Sentencia Civil 320/2024 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 210/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO. - Interpone recurso la representación procesal de la entidad BBVA, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2024, que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Jose Augusto.

La demanda rectora del presente procedimiento ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con la cláusula de intereses remuneratorios, sistema de amortización revolving y capitalización de intereses, teniéndolas por no puestas por no superar el control de incorporación y transparencia como condición general de contratación. Subsidiariamente solicita la nulidad del contrato de crédito al consumo mediante sistema revolving por considerar usurarios los intereses aplicados.

La sentencia de instancia estima la petición principal de nulidad interesada en la demanda por falta de transparencia de su clausulado y condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad que pudiera exceder del total del capital que le haya prestado, según se determine en ejecución de sentencia, con sus intereses legales y con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia la parte demandada interpone recurso de apelación, alegando como primer motivo, infracción de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del consejo de 5 de abril de 1993, en relación con los artículos 5 y 7 de la LCGC, 80 y 81 de la TRLGDCU y errónea valoración de la prueba, ex artículo 326 de la LEC.

Como segundo motivo, se aduce infracción de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en relación con el artículo 87 de TRLGDCU, y artículo 326 de la LEC, sobre la valoración de la prueba documental. Resolveremos conjuntamente ambos motivos.

La parte actora se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, con carácter previo es necesario establecer que la acción de nulidad basada en la falta de transparencia y abusividad tiene por objeto la protección exclusiva de consumidores y está orientada a analizar la comprensibilidad por parte de éstos de la carga jurídica y económica del contrato, así como la posible existencia de un desequilibrio en las obligaciones del contrato originado por el prestamista en contra de las reglas de la buena fe, cuya nulidad tendría como consecuencia su eliminación del contrato, en función del carácter esencial o no de dichas cláusulas.

En el presente supuesto, tal y como exige el recurso, debemos pronunciarnos sobre la estimación que realiza la sentencia impugnada de la petición principal de la demanda de nulidad de la cláusula del contrato referida al interés remuneratorio.

En este sentido, debemos dejar despejada la posibilidad de realizar un control de abusividad respecto a la estipulación que fija el interés remuneratorio, pese a que pueda formar parte del objeto principal del contrato.

El TJUE en sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andricuic) declaró que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de objeto principal del contrato o en el de adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Declara el TJUE que "las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32)".

También se recoge en la doctrina jurisprudencial sentada por la STS nº 149/2020 (ponente señor Saraza Jimena) en la que, si bien se había ejercitado en aquel supuesto la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario, se afirma con claridad que el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

De forma previa, la STS nº 628/2015 había establecido que la normativa sobre cláusulas abusivas no permite aplicar tal control sobre el interés remuneratorio al tratarse un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla con el requisito de transparencia, de lo que ya se desprendía, a sensu contrario, que el interés remuneratorio podría ser sometido al control de abusividad si no superaba dicho control de transparencia.

Por ello, en modo alguno podemos afirmar, como hace el recurso, que los intereses remuneratorios escapen a todo control de abusividad, lo que exigirá apreciar el grado de información proporcionada por el prestamista, la redacción dada al contrato incluido el tipo y tamaño de letra, la comprensibilidad de la carga económica que implican las cláusulas relativas al tipo remuneratorio o la propia operativa del crédito, para valorar su eventual falta de transparencia.

TERCERO.- Es claro que en el presente supuesto no resulta de aplicación, por ser norma posterior, lo dispuesto en la Orden 699/2020, que regula el crédito revolvente. No obstante, resulta relevante que dicha Orden haga hincapié en la cuestión de la transparencia, reforzando la obligación de informar mediante la inclusión de un nuevo capítulo III bis de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, regulando expresamente la información a proporcionar en lo sucesivo con carácter precontractual e incluso de forma periódica con posterioridad, todo ello con la finalidad de asegurar que tanto antes de prestar consentimiento como durante la vigencia del contrato los clientes comprenden las consecuencias jurídicas y económicas del producto, señaladamente en relación con las condiciones económicas de la operación y el posible nivel de endeudamiento.

En este aspecto, debemos tomar en consideración las propias peculiaridades del crédito revolving, en el que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Junto a ello, este tipo de operaciones de crédito suele ir destinado a un público que, por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles, no pueden acceder a otros créditos menos gravosos.

El hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente, siendo un problema añadido en este tipo de tarjetas cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado.

CUARTO. - Como hemos expuesto, con fundamento en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, resulta exigible que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, también cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

El control de transparencia es un tipo de control reforzado frente al de incorporación y reservado a la contratación entre consumidores.

El control de incorporación o de inclusión busca comprobar que la adhesión se ha producido con mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente. A este particular control se refieren los arts. 5 y 7 LCGC. Tal y como recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre, el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

En la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera resulta necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero). Para cumplir con el art. 7 resulta necesario que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido. El segundo de los filtros del control de incorporación, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

No obstante, si bien el control de incorporación ( art. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación) es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, no ocurre lo mismo con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores( SSTS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo, y otras posteriores).

El control de transparencia permite comprobar si el adherente ha podido tener un conocimiento real de las cláusulas, de la información que permita, sin sorpresa, conocer su carga jurídica y económica.

Como control reforzado respecto del control de incorporación, como un plus sobre el mismo, recuerda la antes señalada STS 564/2020, de 27 de octubre, con cita de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en los que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Afirmaba el TS en su sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, con cita de la nº 509/2020, de 6 de octubre, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

La apreciación de la falta de transparencia no implica de forma automática y necesaria la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, sino que permite el control de su abusividad de acuerdo a los parámetros del art. 83 TRLCU -reformado además por la Ley 5/2019, de 5 de marzo-, esto es, si la cláusula causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

La falta de transparencia material sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( SSTS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; 408/2020, de 7 de julio, 585/2020, de 6 de noviembre y las dictadas con los números 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre).

En tal sentido, el TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato (por todas, las SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). La falta de transparencia, en suma, no exime de realizar el juicio de abusividad, lo que permite proyectarlo a los elementos esenciales del contrato ( STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus).

QUINTO. - En el presente supuesto, no cuestionada la condición de consumidor de la parte demandante y que la cláusula de fijación del interés remuneratorio es una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato al configurar el precio del servicio, podrá ser objeto de control de incorporación y también al control de abusividad ( art 8.2 LCGC y art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE) cuando no cumpla el requisito de transparencia.

En el presente caso, la solicitud de contrato de tarjeta de crédito se denomina "Contrato de PACK DUO BBVA - A TU RITMO COMP". Sin que aparezca mencionada la palabra "revolving", pese a que sus condiciones son las propias de dicho sistema. El formulario de contrato de tarjeta de crédito al que el consumidor se limitó a prestar adhesión, aparece íntegramente pre-redactado por la oferente, en letra pequeña, aunque legible respecto de las condiciones económicas, y debido a que las cláusulas están expuestas con remisiones a otras cláusulas del contrato, sin especificar cuáles, y no se da explicación alguna respecto del interés nominal aplicado, ni el verdadero coste del contrato, se desprende que ello no permite a un consumidor medio descubrir, o ni siquiera intuir, la carga económica que se deriva de las estipulaciones y peculiaridades que rodean al crédito revolvente, a diferencia de otras operaciones simples de préstamo; especialmente las que determinan el interés remuneratorio y el sistema o método de liquidación, amortización y pago, siendo un producto que de por sí no resulta de fácil comprensión para el ciudadano medio que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o la T.A.E. resulte claro o determinado, sino que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor la real carga económica que va a suponer para él ese contrato, en clara contravención de las reglas de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causándole un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que derivan del contrato de crédito revolvente. Ello supone la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, remitiéndonos a lo expuesto por la sentencia de instancia al respecto.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia,

SEXTO. - Respecto de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones vencidas, que aparece en el cuadro de condiciones económicas, en letra pequeña, y sin explicar a qué servicio concreto se refiere, diremos que El TS en su reciente sentencia de 25 de octubre de 2019 ,se ha pronunciado al respecto, en los mismos términos de declarar la abusividad de esta comisión, al no ajustarse la misma a la normativa bancaria, y a la también representada por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Así, se razona en la misma en apoyo de la abusividad que "Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

También se argumenta en la misma en apoyo de la abusividad de esta comisión, con cita de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), según la cual, teniendo en cuenta la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información,"... es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen", falta de claridad y concreción de los servicios efectivamente proporcionados a que responde, que se razona en la misma en este caso concurre, en cuanto esa indeterminación previa de los mismos, " es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts.85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Finalmente, también excluye que la declaración de abusividad suponga infracción del art. 1255 del C. Civil, dado que "... el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta".

De manera que, en el presente caso, no apareciendo justificada la existencia de un servicio a cargo de la entidad bancaria, produciéndose la aplicación de esta cláusula de manera automática (esto es, no en función de una previa reclamación escrita de la cuota impagada), concluimos que la cláusula en cuestión ha de entenderse como abusiva y por tanto nula.

SÉPTIMO. - La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación