Sentencia Civil 353/2025 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 180/2025 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO:La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 217 Lec y del artículo 248.4 de la LOPJ. Falta de legitimación activa del actor. Inadecuación del procedimiento, indebida acumulación de acciones y defecto en el modo de proponer la demanda. Infracción del derecho aplicable para poder integrar la acción interdictal de recobrar la posesión. No se ha acreditado servidumbre de paso ni la posesión del inmueble. Infracción del derecho aplicable de los artículos 1941, 1942, 1943, 1944 y 444 y 445 del código civil. Infracción de los artículos 1950 y 1951 del código civil, infracción del artículo 7 del código civil. Infracción en cuanto se condena a levantar el muro existente. Subsidiariamente, que no se condene en costas en ninguna de las instancias.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:En primer lugar entraremos a decidir respecto de las excepciones procesales alegadas, desestimadas en la instancia ,y respecto de cuya denegación se recurrió.

En lo atinente a la inadecuación del procedimiento diremos que atendido que la parte actora no solicita en su demanda que se declare la existencia de una servidumbre de paso, sino única y exclusivamente la restitución del derecho efectivo (posesión) a pasar, el cauce procesal elegido a los efectos pretendidos resulta conforme a derecho, debiendo desestimar la alegada indebida acumulación de acciones, pues como ya señalamos no se pretende solicitar tal declaración de existencia de servidumbre de paso. Respecto de la excepción de defectolegal en el modode proponerla demanda,hemos de puntualizar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la reduce a los supuestos de falta de designación de la persona contra la que se formula la demanday a la falta de claridad o precisión en el petitum, por inexistencia o porque sea oscuro o impreciso ( sentencias de 16 de diciembre de 1971, 5 de noviembre de 1974 y 30 de marzo de 1988). La sentencia de 2 de diciembre de 1991 exige que los defectosformales revistan una gravedad intensa, pues como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 121/90, de 2 de julio ,los tribunales están obligados a intepretar la exigencia de los requisitos procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando formalismos innecesarios contrarios al espíritu o finalidad de la norma. No son los supuestos que acaecen en la redacción de la demanda, en la que , aunque en el petitum hace referencia al uso y disfrute de servidumbre de paso se enmarca en una acción claramente posesoria como ya indicamos.

Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter, como denota la propia terminología que emplea el art. 251.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al aludir a la " tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ".

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada ( art. 447.2º LEC ), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente ( art. 251.1.4º LEC ), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el " animus spoliandi ", que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse abierta la posibilidad del juicio ordinario, donde con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba podrán las partes resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, la STS 28 de mayo de 1969 ).

En este sentido, de acuerdo con el tenor del art. 251.1.4º LEC y del art. 446 CC , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo ( art. 439.1º LEC y 460 CC ).

Profundizando en el primero de los requisitos, su definición nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra:

- Todas las clases de posesión (natural y civil, de buena y de mala fe, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva).

- Todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto).

- Todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma).

- Todos los efectos dependientes de las clases, las categorías y el objeto de la posesión.

Cuando el art. 446 CC proclama que " todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión " y añade que " si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen ", se refiere a " todo poseedor ", por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

La posesión es protegida como hecho o situación que se muestran socialmente dados o establecidos. A los fines de la tutela posesoria, importa tanto el respeto a lo dado en cuanto algo que es o existe socialmente, como la represión de una conducta que tienda a invadirla y a atribuírsela; aquél, aunque no tenga derecho; éste, el que no se encuentra en la posesión y la ataca, aunque tenga derecho a ella.

La tutela así definida ex art. 446 CC dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría: no cuenta la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento.

Al decir que " todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión " (y precisamente por razón de ese respeto se le confiere la tutela que las leyes de procedimiento señalan), el art. 446 CC unifica o abarca las distintas clases de posesión que desgrana en los arts. 430 a 434 CC , atenuando las diferencias entre las distintas categorías, ya que éstas no se manifiestan en lo relativo a la tutela interdictal.

Como destaca la doctrina, la diferencia entre el poseedor y el no poseedor está en si se tiene o no derecho a ese respeto. El poseedor tiene siempre derecho al respeto, y ese derecho significa, primero, que cualquier poseedor está protegido; segundo, que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias; y, tercero, que aun cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto que incorpora un derecho al respecto en sí misma.

La tutela posesoria protege, pues, la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

En conclusión, la protección posesoria alcanza en nuestro derecho a todo poseedor, conforme al art. 446 CC , tanto al poseedor natural como al poseedor civil, siendo indiferente la buena o mala fe del poseedor y la razón por la que adquirió la posesión, incluso aunque proceda de actos clandestinos o violentos, de ahí que incluso el usurpador de una cosa puede impetrar dicha tutela contra la recuperación que, de propia autoridad, realice aquel a quien él mismo desposeyó, por lo que la única consecuencia derivada de tal modo de adquirir la posesión (por actos violentos o clandestinos) sería la prevista en el art. 460. 4º CC , a saber, oponibilidad por el despojado de la "exceptio nec clam" (mantenimiento por el despojado de una posesión inmaterial durante un año).

No se escapa a la Sala que esta interpretación puede conducir, en ocasiones, a soluciones injustas, pero la finalidad pretendida de evitar la realización del propio derecho, garantizando la paz social y obligando al que se considere perturbado o inquietado a acudir a los Tribunales, en lugar de tomarse la justicia por su mano, exige una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, dirigida a restablecer las cosas al statu quo anterior, de forma que lo debatido no es la cobertura de un derecho perfecto, que legitima al demandante para poseer, sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección interdictal, se insiste, que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, al ser el fin último de los interdictos salvaguardar el principio general de respeto a la ya apuntada "paz social", evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente de la realidad preexistente.

Es cierto que algún sector doctrinal ha defendido, apoyándose en los arts. 433 y ss. y 444 CC que la posesión de mala fe y los actos tolerados y violentos pueden ser prohibidos por el poseedor en el momento que quiera, sin necesidad de acudir en demanda de auxilio a la autoridad judicial, es decir, por su propia autoridad. Criterio al que, tangencialmente, parece adherirse la STS 2 de octubre de 1965 .

Sin embargo, la doctrina mayoritaria (siguiendo los posicionamientos de Manresa, Hernández Gil y Soto Nieto) y la jurisprudencia menor rechazan la mencionada tesis, entendiendo que la tutela posesoria abarca la protección de la "totalidad posesoria", es decir, todas las clases de posesión y todas las categorías y conceptos posesorios, pues la meta que persigue es el mantenimiento de la paz pública y la proscripción genérica de la reacción de autodefensa privada, para lo cual la tutela posesoria se contrae exclusivamente al hecho de la posesión, sin que quedar subordinada a la prueba del modo de adquirir la misma y sin que, por tanto, pueda verse en los arts. 433 y ss. y 444 CC una base que legitime al poseedor para reaccionar violentamente y fuera del cauce judicial.

Lógicamente, cuando se afirma que la protección interdictal alcanza a "todo poseedor" y respecto de "cualquier clase de posesión", estamos partiendo de que el bien o derecho en cuestión sea susceptible de ser poseído, ya que, si no fuera así, ni cabría hablar de posesión ni de perturbación de la misma ni, como es obvio, de reacción del ordenamiento jurídico para proteger una situación de hecho que no existe.

Y esto es lo que ocurre, en general, con los bienes de dominio público, que no pueden ser objeto de posesión ni, por ende, de tutela interdictal.

TERCERO:Hemos de tener en cuenta que si bien en esta alzada podemos realizar una revisión completa de la prueba practicada ,en todo caso habremos de estar a la valoración racional y acorde a las máximas de experiencia sobre las que se ha pronunciado la instancia, no alcanzamos a ver una valoración arbitraria o ilógica. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003.

Por otra parre, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989, etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981, 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ),no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

Y decimos esto, ya que la falta de legitimación activa la viene a sustentar, bien en la imposibilidad de la doble posesión, como en que la misma era meramente tolerada. Sin embargo , en la instancia valora correctamente la prueba testifical practicada y llega a una conclusión lógica y es que, si existía un muro delimitador con salida a una puerta para acceso a lo que fuera huerto, con independencia de la situación en el que ahora se encuentre(escombros, etc)y que siempre ha estado diáfano para permitir el acceso de los vecinos al mismo ; lleva a la conclusión que el actor, tenía posesión sobre tal paso, muro y puerta de salida al huerto , siendo irrelevante su uso más o menos continuado, como también lo es que tenga otra vía de acceso que utilice , que en ningún caso legitima el despojo, que igualmente ha quedado probado. Siendo irrelevante el título que sobre tal paso pudiera ostentar, hecho ajeno a este interdicto de recobrar. Y es que La Sala muestra su conformidad con la apreciación de la juzgadora de instancia de que la simple apertura de la puerta implica uso del paso, que también se constata utilizado esporádicamente por los vecinos no hace 10 años, sino con anterioridad(mientras el local se encontraba ocupado). Se le pregunta al Sr. Luis Andrés que vecinos en concreto sabe que hiciesen uso del paso para salir al huerto, siendo lógico que no aportase nombres, dado que dada su condición de ocupa es lógico que no lo conociese, pero no niega que los actores lo hubiesen utilizado, ya que no se le inquirió con tanta concreción sobre si los actores eran algunos de los vecinos a que hacía referencia. Y como en el propio recurso de apelación se admite:" Por lo que a la parte actora que no ha acreditado en el mejor delos casos más que algún acto de mera tolerancia o de buena voluntad para recoger algo:", cuando como hemos destacado no se acredita que nos encontremos ante actos meramente tolerados, más cuando de la testifical del Sr. Diego, constructor del muro, que fue quien indicó que se hizo a petición del propietario inicial de la totalidad de las viviendas, a los efectos de poder acceder al huerto, sin constatarse tolerancia alguna en tal concesión. Basta para otorgar al actor la proteción interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "statu quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso. Y es que Los poseedores o detentadores de un paso o camino sobre finca ajena pueden ejercitar los tradicionales interdictos posesorios.

Ciertamente, la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, pero el art. 445 Cc ,exceptúa el caso de indivisión, una de cuyas manifestaciones es el caso que nos ocupa: el paso discontinuo , donde cabe concurrencia de usuarios al mismo tiempo, distintos vecinos copropietarios de las viviendas y de una parte indivisa del huerto . En cuanto a la buena fe en la actuación de los actores, como ya indicamos todas las clases de posesión se encuentran protegidas, también en las que media mala fe.

Y respecto al abuso de derecho,es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000, 16 de mayo y 12 de julio de 2001, 2 de julio de 2002, 13 de junio de 2003, 28 de enero de 2005, y 25 de enero de 2006; RJA 1082/2001 , 6212/2001, 5161/2001, 5834/2002, 5048/2003, 1829/2005, y 612/2006) que, para su apreciación, se exige, como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), aunque no resulta imprescindible el elemento subjetivo de la intención de dañar para que un derecho pueda entenderse ejercido en forma abusiva, pues basta para ello que las circunstancias en que se pretenda su realización resulten objetivamente injustificadas. Y es palmario que el paso previo a la adquisición de la propiedad por el demandado se realizaba y era conocido por él, y con su actuación impidió que el mismo se siguiera practicando, por lo que , aun atendiendo a que se utilizase esporádicamente y con el objeto que fuese, no podemos observar imputabilidad alguna en este sentido a la actora.

En cuanto se otorga la tutela posesoria su efecto o consecuencia es reponer la situación posesoria al estado anterior a la comisión del despojo, tal y como se recoge en la recurrida, sin perjuicio de lo que pudiese acordar en ejecución de sentencia, en su caso.

CUARTO:En materia de costas, el sistema general en materia de costas de la LEC de 1881 pasó con ligeras variaciones al art. 394 de la LEC de 2000 ,y se basa fundamentalmente en dos principios: el de vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina (victus victoris)... se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas (vencimiento total) debiendo entenderse la expresión pretensión, no en el sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente el principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento... transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta el principio de la distribución permitiendo que se impongan las costas a una de las partes... cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad ( S.T.S. 597/2006 de 9 de junio RJ 2006/3358).

En la interpretación de este concepto, particularmente el de dudas de hecho, pues del contenido del recurso se infiere que las posibles dudas no son de carácter jurídico, ha de seguirse un criterio restrictivo, pues implica la excepción a la regla general del vencimiento objetivo. Por ello la doctrina de las Audiencias Provinciales viene fijando una serie de pautas a tener en cuenta: 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercita la pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancias concurrentes, y además que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas ( S.A.P. de Badajoz 2 de noviembre de 2004, Guadalajara 26 de junio de 2006 y Salamanca 15 de mayo de 2007, S.A.P. de Zaragoza, Sección 5ª de 7 de abril de 2010 ROJ 303/2010).

En el mismo sentido es de mencionar también la S. de la A.P. de Málaga, Sección 4ª de 10 de marzo de 2011 ROJ 327/2011). Esta última resolución añade un requisito de especial relevancia, y es la seriedad de las dudas, lo que implica además de la relevancia, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso... por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los que previamente se presentaban como dudosos. En un sentido similar se pronuncia también la S. de la A.P. de Jaén Sección 1ª de 15 de noviembre de 2010 ROJ 1377/2010).

Es cierto que la valoración del uso concreto del paso, aún de forma aislada en la actualidad por los actores , dada la situación de abandono del huerto y su posibilidad de acceso por la escalera que aparece en las fotografías nos lleva a apreciar dudas de hecho suficientes como para no imponer condena en costas a la demandada, ni en la instancia ni en el recurso.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

PRIMERO:La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 217 Lec y del artículo 248.4 de la LOPJ. Falta de legitimación activa del actor. Inadecuación del procedimiento, indebida acumulación de acciones y defecto en el modo de proponer la demanda. Infracción del derecho aplicable para poder integrar la acción interdictal de recobrar la posesión. No se ha acreditado servidumbre de paso ni la posesión del inmueble. Infracción del derecho aplicable de los artículos 1941, 1942, 1943, 1944 y 444 y 445 del código civil. Infracción de los artículos 1950 y 1951 del código civil, infracción del artículo 7 del código civil. Infracción en cuanto se condena a levantar el muro existente. Subsidiariamente, que no se condene en costas en ninguna de las instancias.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:En primer lugar entraremos a decidir respecto de las excepciones procesales alegadas, desestimadas en la instancia ,y respecto de cuya denegación se recurrió.

En lo atinente a la inadecuación del procedimiento diremos que atendido que la parte actora no solicita en su demanda que se declare la existencia de una servidumbre de paso, sino única y exclusivamente la restitución del derecho efectivo (posesión) a pasar, el cauce procesal elegido a los efectos pretendidos resulta conforme a derecho, debiendo desestimar la alegada indebida acumulación de acciones, pues como ya señalamos no se pretende solicitar tal declaración de existencia de servidumbre de paso. Respecto de la excepción de defectolegal en el modode proponerla demanda,hemos de puntualizar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la reduce a los supuestos de falta de designación de la persona contra la que se formula la demanday a la falta de claridad o precisión en el petitum, por inexistencia o porque sea oscuro o impreciso ( sentencias de 16 de diciembre de 1971, 5 de noviembre de 1974 y 30 de marzo de 1988). La sentencia de 2 de diciembre de 1991 exige que los defectosformales revistan una gravedad intensa, pues como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 121/90, de 2 de julio ,los tribunales están obligados a intepretar la exigencia de los requisitos procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando formalismos innecesarios contrarios al espíritu o finalidad de la norma. No son los supuestos que acaecen en la redacción de la demanda, en la que , aunque en el petitum hace referencia al uso y disfrute de servidumbre de paso se enmarca en una acción claramente posesoria como ya indicamos.

Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter, como denota la propia terminología que emplea el art. 251.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al aludir a la " tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ".

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada ( art. 447.2º LEC ), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente ( art. 251.1.4º LEC ), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el " animus spoliandi ", que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse abierta la posibilidad del juicio ordinario, donde con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba podrán las partes resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, la STS 28 de mayo de 1969 ).

En este sentido, de acuerdo con el tenor del art. 251.1.4º LEC y del art. 446 CC , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo ( art. 439.1º LEC y 460 CC ).

Profundizando en el primero de los requisitos, su definición nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra:

- Todas las clases de posesión (natural y civil, de buena y de mala fe, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva).

- Todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto).

- Todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma).

- Todos los efectos dependientes de las clases, las categorías y el objeto de la posesión.

Cuando el art. 446 CC proclama que " todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión " y añade que " si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen ", se refiere a " todo poseedor ", por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

La posesión es protegida como hecho o situación que se muestran socialmente dados o establecidos. A los fines de la tutela posesoria, importa tanto el respeto a lo dado en cuanto algo que es o existe socialmente, como la represión de una conducta que tienda a invadirla y a atribuírsela; aquél, aunque no tenga derecho; éste, el que no se encuentra en la posesión y la ataca, aunque tenga derecho a ella.

La tutela así definida ex art. 446 CC dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría: no cuenta la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento.

Al decir que " todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión " (y precisamente por razón de ese respeto se le confiere la tutela que las leyes de procedimiento señalan), el art. 446 CC unifica o abarca las distintas clases de posesión que desgrana en los arts. 430 a 434 CC , atenuando las diferencias entre las distintas categorías, ya que éstas no se manifiestan en lo relativo a la tutela interdictal.

Como destaca la doctrina, la diferencia entre el poseedor y el no poseedor está en si se tiene o no derecho a ese respeto. El poseedor tiene siempre derecho al respeto, y ese derecho significa, primero, que cualquier poseedor está protegido; segundo, que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias; y, tercero, que aun cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto que incorpora un derecho al respecto en sí misma.

La tutela posesoria protege, pues, la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

En conclusión, la protección posesoria alcanza en nuestro derecho a todo poseedor, conforme al art. 446 CC , tanto al poseedor natural como al poseedor civil, siendo indiferente la buena o mala fe del poseedor y la razón por la que adquirió la posesión, incluso aunque proceda de actos clandestinos o violentos, de ahí que incluso el usurpador de una cosa puede impetrar dicha tutela contra la recuperación que, de propia autoridad, realice aquel a quien él mismo desposeyó, por lo que la única consecuencia derivada de tal modo de adquirir la posesión (por actos violentos o clandestinos) sería la prevista en el art. 460. 4º CC , a saber, oponibilidad por el despojado de la "exceptio nec clam" (mantenimiento por el despojado de una posesión inmaterial durante un año).

No se escapa a la Sala que esta interpretación puede conducir, en ocasiones, a soluciones injustas, pero la finalidad pretendida de evitar la realización del propio derecho, garantizando la paz social y obligando al que se considere perturbado o inquietado a acudir a los Tribunales, en lugar de tomarse la justicia por su mano, exige una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, dirigida a restablecer las cosas al statu quo anterior, de forma que lo debatido no es la cobertura de un derecho perfecto, que legitima al demandante para poseer, sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección interdictal, se insiste, que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, al ser el fin último de los interdictos salvaguardar el principio general de respeto a la ya apuntada "paz social", evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente de la realidad preexistente.

Es cierto que algún sector doctrinal ha defendido, apoyándose en los arts. 433 y ss. y 444 CC que la posesión de mala fe y los actos tolerados y violentos pueden ser prohibidos por el poseedor en el momento que quiera, sin necesidad de acudir en demanda de auxilio a la autoridad judicial, es decir, por su propia autoridad. Criterio al que, tangencialmente, parece adherirse la STS 2 de octubre de 1965 .

Sin embargo, la doctrina mayoritaria (siguiendo los posicionamientos de Manresa, Hernández Gil y Soto Nieto) y la jurisprudencia menor rechazan la mencionada tesis, entendiendo que la tutela posesoria abarca la protección de la "totalidad posesoria", es decir, todas las clases de posesión y todas las categorías y conceptos posesorios, pues la meta que persigue es el mantenimiento de la paz pública y la proscripción genérica de la reacción de autodefensa privada, para lo cual la tutela posesoria se contrae exclusivamente al hecho de la posesión, sin que quedar subordinada a la prueba del modo de adquirir la misma y sin que, por tanto, pueda verse en los arts. 433 y ss. y 444 CC una base que legitime al poseedor para reaccionar violentamente y fuera del cauce judicial.

Lógicamente, cuando se afirma que la protección interdictal alcanza a "todo poseedor" y respecto de "cualquier clase de posesión", estamos partiendo de que el bien o derecho en cuestión sea susceptible de ser poseído, ya que, si no fuera así, ni cabría hablar de posesión ni de perturbación de la misma ni, como es obvio, de reacción del ordenamiento jurídico para proteger una situación de hecho que no existe.

Y esto es lo que ocurre, en general, con los bienes de dominio público, que no pueden ser objeto de posesión ni, por ende, de tutela interdictal.

TERCERO:Hemos de tener en cuenta que si bien en esta alzada podemos realizar una revisión completa de la prueba practicada ,en todo caso habremos de estar a la valoración racional y acorde a las máximas de experiencia sobre las que se ha pronunciado la instancia, no alcanzamos a ver una valoración arbitraria o ilógica. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003.

Por otra parre, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989, etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981, 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ),no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

Y decimos esto, ya que la falta de legitimación activa la viene a sustentar, bien en la imposibilidad de la doble posesión, como en que la misma era meramente tolerada. Sin embargo , en la instancia valora correctamente la prueba testifical practicada y llega a una conclusión lógica y es que, si existía un muro delimitador con salida a una puerta para acceso a lo que fuera huerto, con independencia de la situación en el que ahora se encuentre(escombros, etc)y que siempre ha estado diáfano para permitir el acceso de los vecinos al mismo ; lleva a la conclusión que el actor, tenía posesión sobre tal paso, muro y puerta de salida al huerto , siendo irrelevante su uso más o menos continuado, como también lo es que tenga otra vía de acceso que utilice , que en ningún caso legitima el despojo, que igualmente ha quedado probado. Siendo irrelevante el título que sobre tal paso pudiera ostentar, hecho ajeno a este interdicto de recobrar. Y es que La Sala muestra su conformidad con la apreciación de la juzgadora de instancia de que la simple apertura de la puerta implica uso del paso, que también se constata utilizado esporádicamente por los vecinos no hace 10 años, sino con anterioridad(mientras el local se encontraba ocupado). Se le pregunta al Sr. Luis Andrés que vecinos en concreto sabe que hiciesen uso del paso para salir al huerto, siendo lógico que no aportase nombres, dado que dada su condición de ocupa es lógico que no lo conociese, pero no niega que los actores lo hubiesen utilizado, ya que no se le inquirió con tanta concreción sobre si los actores eran algunos de los vecinos a que hacía referencia. Y como en el propio recurso de apelación se admite:" Por lo que a la parte actora que no ha acreditado en el mejor delos casos más que algún acto de mera tolerancia o de buena voluntad para recoger algo:", cuando como hemos destacado no se acredita que nos encontremos ante actos meramente tolerados, más cuando de la testifical del Sr. Diego, constructor del muro, que fue quien indicó que se hizo a petición del propietario inicial de la totalidad de las viviendas, a los efectos de poder acceder al huerto, sin constatarse tolerancia alguna en tal concesión. Basta para otorgar al actor la proteción interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "statu quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso. Y es que Los poseedores o detentadores de un paso o camino sobre finca ajena pueden ejercitar los tradicionales interdictos posesorios.

Ciertamente, la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, pero el art. 445 Cc ,exceptúa el caso de indivisión, una de cuyas manifestaciones es el caso que nos ocupa: el paso discontinuo , donde cabe concurrencia de usuarios al mismo tiempo, distintos vecinos copropietarios de las viviendas y de una parte indivisa del huerto . En cuanto a la buena fe en la actuación de los actores, como ya indicamos todas las clases de posesión se encuentran protegidas, también en las que media mala fe.

Y respecto al abuso de derecho,es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000, 16 de mayo y 12 de julio de 2001, 2 de julio de 2002, 13 de junio de 2003, 28 de enero de 2005, y 25 de enero de 2006; RJA 1082/2001 , 6212/2001, 5161/2001, 5834/2002, 5048/2003, 1829/2005, y 612/2006) que, para su apreciación, se exige, como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), aunque no resulta imprescindible el elemento subjetivo de la intención de dañar para que un derecho pueda entenderse ejercido en forma abusiva, pues basta para ello que las circunstancias en que se pretenda su realización resulten objetivamente injustificadas. Y es palmario que el paso previo a la adquisición de la propiedad por el demandado se realizaba y era conocido por él, y con su actuación impidió que el mismo se siguiera practicando, por lo que , aun atendiendo a que se utilizase esporádicamente y con el objeto que fuese, no podemos observar imputabilidad alguna en este sentido a la actora.

En cuanto se otorga la tutela posesoria su efecto o consecuencia es reponer la situación posesoria al estado anterior a la comisión del despojo, tal y como se recoge en la recurrida, sin perjuicio de lo que pudiese acordar en ejecución de sentencia, en su caso.

CUARTO:En materia de costas, el sistema general en materia de costas de la LEC de 1881 pasó con ligeras variaciones al art. 394 de la LEC de 2000 ,y se basa fundamentalmente en dos principios: el de vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina (victus victoris)... se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas (vencimiento total) debiendo entenderse la expresión pretensión, no en el sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente el principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento... transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta el principio de la distribución permitiendo que se impongan las costas a una de las partes... cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad ( S.T.S. 597/2006 de 9 de junio RJ 2006/3358).

En la interpretación de este concepto, particularmente el de dudas de hecho, pues del contenido del recurso se infiere que las posibles dudas no son de carácter jurídico, ha de seguirse un criterio restrictivo, pues implica la excepción a la regla general del vencimiento objetivo. Por ello la doctrina de las Audiencias Provinciales viene fijando una serie de pautas a tener en cuenta: 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercita la pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancias concurrentes, y además que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas ( S.A.P. de Badajoz 2 de noviembre de 2004, Guadalajara 26 de junio de 2006 y Salamanca 15 de mayo de 2007, S.A.P. de Zaragoza, Sección 5ª de 7 de abril de 2010 ROJ 303/2010).

En el mismo sentido es de mencionar también la S. de la A.P. de Málaga, Sección 4ª de 10 de marzo de 2011 ROJ 327/2011). Esta última resolución añade un requisito de especial relevancia, y es la seriedad de las dudas, lo que implica además de la relevancia, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso... por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los que previamente se presentaban como dudosos. En un sentido similar se pronuncia también la S. de la A.P. de Jaén Sección 1ª de 15 de noviembre de 2010 ROJ 1377/2010).

Es cierto que la valoración del uso concreto del paso, aún de forma aislada en la actualidad por los actores , dada la situación de abandono del huerto y su posibilidad de acceso por la escalera que aparece en las fotografías nos lleva a apreciar dudas de hecho suficientes como para no imponer condena en costas a la demandada, ni en la instancia ni en el recurso.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

PRIMERO:La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 217 Lec y del artículo 248.4 de la LOPJ. Falta de legitimación activa del actor. Inadecuación del procedimiento, indebida acumulación de acciones y defecto en el modo de proponer la demanda. Infracción del derecho aplicable para poder integrar la acción interdictal de recobrar la posesión. No se ha acreditado servidumbre de paso ni la posesión del inmueble. Infracción del derecho aplicable de los artículos 1941, 1942, 1943, 1944 y 444 y 445 del código civil. Infracción de los artículos 1950 y 1951 del código civil, infracción del artículo 7 del código civil. Infracción en cuanto se condena a levantar el muro existente. Subsidiariamente, que no se condene en costas en ninguna de las instancias.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:En primer lugar entraremos a decidir respecto de las excepciones procesales alegadas, desestimadas en la instancia ,y respecto de cuya denegación se recurrió.

En lo atinente a la inadecuación del procedimiento diremos que atendido que la parte actora no solicita en su demanda que se declare la existencia de una servidumbre de paso, sino única y exclusivamente la restitución del derecho efectivo (posesión) a pasar, el cauce procesal elegido a los efectos pretendidos resulta conforme a derecho, debiendo desestimar la alegada indebida acumulación de acciones, pues como ya señalamos no se pretende solicitar tal declaración de existencia de servidumbre de paso. Respecto de la excepción de defectolegal en el modode proponerla demanda,hemos de puntualizar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la reduce a los supuestos de falta de designación de la persona contra la que se formula la demanday a la falta de claridad o precisión en el petitum, por inexistencia o porque sea oscuro o impreciso ( sentencias de 16 de diciembre de 1971, 5 de noviembre de 1974 y 30 de marzo de 1988). La sentencia de 2 de diciembre de 1991 exige que los defectosformales revistan una gravedad intensa, pues como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 121/90, de 2 de julio ,los tribunales están obligados a intepretar la exigencia de los requisitos procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando formalismos innecesarios contrarios al espíritu o finalidad de la norma. No son los supuestos que acaecen en la redacción de la demanda, en la que , aunque en el petitum hace referencia al uso y disfrute de servidumbre de paso se enmarca en una acción claramente posesoria como ya indicamos.

Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter, como denota la propia terminología que emplea el art. 251.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al aludir a la " tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ".

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada ( art. 447.2º LEC ), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente ( art. 251.1.4º LEC ), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el " animus spoliandi ", que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse abierta la posibilidad del juicio ordinario, donde con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba podrán las partes resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, la STS 28 de mayo de 1969 ).

En este sentido, de acuerdo con el tenor del art. 251.1.4º LEC y del art. 446 CC , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo ( art. 439.1º LEC y 460 CC ).

Profundizando en el primero de los requisitos, su definición nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra:

- Todas las clases de posesión (natural y civil, de buena y de mala fe, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva).

- Todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto).

- Todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma).

- Todos los efectos dependientes de las clases, las categorías y el objeto de la posesión.

Cuando el art. 446 CC proclama que " todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión " y añade que " si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen ", se refiere a " todo poseedor ", por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

La posesión es protegida como hecho o situación que se muestran socialmente dados o establecidos. A los fines de la tutela posesoria, importa tanto el respeto a lo dado en cuanto algo que es o existe socialmente, como la represión de una conducta que tienda a invadirla y a atribuírsela; aquél, aunque no tenga derecho; éste, el que no se encuentra en la posesión y la ataca, aunque tenga derecho a ella.

La tutela así definida ex art. 446 CC dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría: no cuenta la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento.

Al decir que " todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión " (y precisamente por razón de ese respeto se le confiere la tutela que las leyes de procedimiento señalan), el art. 446 CC unifica o abarca las distintas clases de posesión que desgrana en los arts. 430 a 434 CC , atenuando las diferencias entre las distintas categorías, ya que éstas no se manifiestan en lo relativo a la tutela interdictal.

Como destaca la doctrina, la diferencia entre el poseedor y el no poseedor está en si se tiene o no derecho a ese respeto. El poseedor tiene siempre derecho al respeto, y ese derecho significa, primero, que cualquier poseedor está protegido; segundo, que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias; y, tercero, que aun cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto que incorpora un derecho al respecto en sí misma.

La tutela posesoria protege, pues, la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

En conclusión, la protección posesoria alcanza en nuestro derecho a todo poseedor, conforme al art. 446 CC , tanto al poseedor natural como al poseedor civil, siendo indiferente la buena o mala fe del poseedor y la razón por la que adquirió la posesión, incluso aunque proceda de actos clandestinos o violentos, de ahí que incluso el usurpador de una cosa puede impetrar dicha tutela contra la recuperación que, de propia autoridad, realice aquel a quien él mismo desposeyó, por lo que la única consecuencia derivada de tal modo de adquirir la posesión (por actos violentos o clandestinos) sería la prevista en el art. 460. 4º CC , a saber, oponibilidad por el despojado de la "exceptio nec clam" (mantenimiento por el despojado de una posesión inmaterial durante un año).

No se escapa a la Sala que esta interpretación puede conducir, en ocasiones, a soluciones injustas, pero la finalidad pretendida de evitar la realización del propio derecho, garantizando la paz social y obligando al que se considere perturbado o inquietado a acudir a los Tribunales, en lugar de tomarse la justicia por su mano, exige una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, dirigida a restablecer las cosas al statu quo anterior, de forma que lo debatido no es la cobertura de un derecho perfecto, que legitima al demandante para poseer, sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección interdictal, se insiste, que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, al ser el fin último de los interdictos salvaguardar el principio general de respeto a la ya apuntada "paz social", evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente de la realidad preexistente.

Es cierto que algún sector doctrinal ha defendido, apoyándose en los arts. 433 y ss. y 444 CC que la posesión de mala fe y los actos tolerados y violentos pueden ser prohibidos por el poseedor en el momento que quiera, sin necesidad de acudir en demanda de auxilio a la autoridad judicial, es decir, por su propia autoridad. Criterio al que, tangencialmente, parece adherirse la STS 2 de octubre de 1965 .

Sin embargo, la doctrina mayoritaria (siguiendo los posicionamientos de Manresa, Hernández Gil y Soto Nieto) y la jurisprudencia menor rechazan la mencionada tesis, entendiendo que la tutela posesoria abarca la protección de la "totalidad posesoria", es decir, todas las clases de posesión y todas las categorías y conceptos posesorios, pues la meta que persigue es el mantenimiento de la paz pública y la proscripción genérica de la reacción de autodefensa privada, para lo cual la tutela posesoria se contrae exclusivamente al hecho de la posesión, sin que quedar subordinada a la prueba del modo de adquirir la misma y sin que, por tanto, pueda verse en los arts. 433 y ss. y 444 CC una base que legitime al poseedor para reaccionar violentamente y fuera del cauce judicial.

Lógicamente, cuando se afirma que la protección interdictal alcanza a "todo poseedor" y respecto de "cualquier clase de posesión", estamos partiendo de que el bien o derecho en cuestión sea susceptible de ser poseído, ya que, si no fuera así, ni cabría hablar de posesión ni de perturbación de la misma ni, como es obvio, de reacción del ordenamiento jurídico para proteger una situación de hecho que no existe.

Y esto es lo que ocurre, en general, con los bienes de dominio público, que no pueden ser objeto de posesión ni, por ende, de tutela interdictal.

TERCERO:Hemos de tener en cuenta que si bien en esta alzada podemos realizar una revisión completa de la prueba practicada ,en todo caso habremos de estar a la valoración racional y acorde a las máximas de experiencia sobre las que se ha pronunciado la instancia, no alcanzamos a ver una valoración arbitraria o ilógica. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003.

Por otra parre, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989, etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981, 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ),no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

Y decimos esto, ya que la falta de legitimación activa la viene a sustentar, bien en la imposibilidad de la doble posesión, como en que la misma era meramente tolerada. Sin embargo , en la instancia valora correctamente la prueba testifical practicada y llega a una conclusión lógica y es que, si existía un muro delimitador con salida a una puerta para acceso a lo que fuera huerto, con independencia de la situación en el que ahora se encuentre(escombros, etc)y que siempre ha estado diáfano para permitir el acceso de los vecinos al mismo ; lleva a la conclusión que el actor, tenía posesión sobre tal paso, muro y puerta de salida al huerto , siendo irrelevante su uso más o menos continuado, como también lo es que tenga otra vía de acceso que utilice , que en ningún caso legitima el despojo, que igualmente ha quedado probado. Siendo irrelevante el título que sobre tal paso pudiera ostentar, hecho ajeno a este interdicto de recobrar. Y es que La Sala muestra su conformidad con la apreciación de la juzgadora de instancia de que la simple apertura de la puerta implica uso del paso, que también se constata utilizado esporádicamente por los vecinos no hace 10 años, sino con anterioridad(mientras el local se encontraba ocupado). Se le pregunta al Sr. Luis Andrés que vecinos en concreto sabe que hiciesen uso del paso para salir al huerto, siendo lógico que no aportase nombres, dado que dada su condición de ocupa es lógico que no lo conociese, pero no niega que los actores lo hubiesen utilizado, ya que no se le inquirió con tanta concreción sobre si los actores eran algunos de los vecinos a que hacía referencia. Y como en el propio recurso de apelación se admite:" Por lo que a la parte actora que no ha acreditado en el mejor delos casos más que algún acto de mera tolerancia o de buena voluntad para recoger algo:", cuando como hemos destacado no se acredita que nos encontremos ante actos meramente tolerados, más cuando de la testifical del Sr. Diego, constructor del muro, que fue quien indicó que se hizo a petición del propietario inicial de la totalidad de las viviendas, a los efectos de poder acceder al huerto, sin constatarse tolerancia alguna en tal concesión. Basta para otorgar al actor la proteción interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "statu quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso. Y es que Los poseedores o detentadores de un paso o camino sobre finca ajena pueden ejercitar los tradicionales interdictos posesorios.

Ciertamente, la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, pero el art. 445 Cc ,exceptúa el caso de indivisión, una de cuyas manifestaciones es el caso que nos ocupa: el paso discontinuo , donde cabe concurrencia de usuarios al mismo tiempo, distintos vecinos copropietarios de las viviendas y de una parte indivisa del huerto . En cuanto a la buena fe en la actuación de los actores, como ya indicamos todas las clases de posesión se encuentran protegidas, también en las que media mala fe.

Y respecto al abuso de derecho,es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000, 16 de mayo y 12 de julio de 2001, 2 de julio de 2002, 13 de junio de 2003, 28 de enero de 2005, y 25 de enero de 2006; RJA 1082/2001 , 6212/2001, 5161/2001, 5834/2002, 5048/2003, 1829/2005, y 612/2006) que, para su apreciación, se exige, como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), aunque no resulta imprescindible el elemento subjetivo de la intención de dañar para que un derecho pueda entenderse ejercido en forma abusiva, pues basta para ello que las circunstancias en que se pretenda su realización resulten objetivamente injustificadas. Y es palmario que el paso previo a la adquisición de la propiedad por el demandado se realizaba y era conocido por él, y con su actuación impidió que el mismo se siguiera practicando, por lo que , aun atendiendo a que se utilizase esporádicamente y con el objeto que fuese, no podemos observar imputabilidad alguna en este sentido a la actora.

En cuanto se otorga la tutela posesoria su efecto o consecuencia es reponer la situación posesoria al estado anterior a la comisión del despojo, tal y como se recoge en la recurrida, sin perjuicio de lo que pudiese acordar en ejecución de sentencia, en su caso.

CUARTO:En materia de costas, el sistema general en materia de costas de la LEC de 1881 pasó con ligeras variaciones al art. 394 de la LEC de 2000 ,y se basa fundamentalmente en dos principios: el de vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina (victus victoris)... se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas (vencimiento total) debiendo entenderse la expresión pretensión, no en el sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente el principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento... transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta el principio de la distribución permitiendo que se impongan las costas a una de las partes... cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad ( S.T.S. 597/2006 de 9 de junio RJ 2006/3358).

En la interpretación de este concepto, particularmente el de dudas de hecho, pues del contenido del recurso se infiere que las posibles dudas no son de carácter jurídico, ha de seguirse un criterio restrictivo, pues implica la excepción a la regla general del vencimiento objetivo. Por ello la doctrina de las Audiencias Provinciales viene fijando una serie de pautas a tener en cuenta: 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercita la pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancias concurrentes, y además que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas ( S.A.P. de Badajoz 2 de noviembre de 2004, Guadalajara 26 de junio de 2006 y Salamanca 15 de mayo de 2007, S.A.P. de Zaragoza, Sección 5ª de 7 de abril de 2010 ROJ 303/2010).

En el mismo sentido es de mencionar también la S. de la A.P. de Málaga, Sección 4ª de 10 de marzo de 2011 ROJ 327/2011). Esta última resolución añade un requisito de especial relevancia, y es la seriedad de las dudas, lo que implica además de la relevancia, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso... por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los que previamente se presentaban como dudosos. En un sentido similar se pronuncia también la S. de la A.P. de Jaén Sección 1ª de 15 de noviembre de 2010 ROJ 1377/2010).

Es cierto que la valoración del uso concreto del paso, aún de forma aislada en la actualidad por los actores , dada la situación de abandono del huerto y su posibilidad de acceso por la escalera que aparece en las fotografías nos lleva a apreciar dudas de hecho suficientes como para no imponer condena en costas a la demandada, ni en la instancia ni en el recurso.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,