Sentencia Civil 122/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 450/2023 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.-

Por la Procuradora DOÑA JENNIFER VICENTE BENITO, en el nombre y representación de DOÑA Diana, se presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales interesando la nulidad de cláusula, por ser cláusula abusiva, en contrato de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria frente a la entidad BANCO SANTANDER SA, solicitando se dicte en su día sentencia por la que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en las estipulaciones. segunda bis. opción multidivisas, contenida en la escritura de préstamo hipotecario, numero cuatrocientos sesenta y dos, firmada el dia 28 de marzo de dos mil ocho, en Guadalajara, condenando a la entidad financiera a eliminar la cláusula referida, del contrato señalado, y al reintegro de todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula multidivisa, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, y recálculo cuadro de amortización, y al abono de los intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido.

La entidad demandada se opuso a la demanda, dictándose sentencia por la que se desestimaba íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Diana contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, condenando en costas a la parte demandante. Considera la sentencia que concurre en la actora la condición de consumidora, desestima la excepción de prescripción, si bien, considera asimismo que procede la desestimación de la demanda por cuanto la actora no solicita la nulidad de las cláusulas que regulan el contenido multidivisa, y las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad, como sería la eliminación de las cláusulas y la conversión del préstamo a un préstamo referenciado a € con determinación del saldo vivo y en su caso restitución de cantidades. Lo que la parte actora solicita es la nulidad de una cláusula concreta que es la Estipulación. Segunda Bis. Opción multidivisas, junto con la eliminación de la cláusula y la restitución de cantidades, cláusula que regula la posibilidad de cambio de divisa y las condiciones de dicho cambio, pero no es la única cláusula que regula el contenido multidivisa. Considera asimismo que es un elemento fundamental y definitorio del contrato, y que su nulidad causa un perjuicio mayor al consumidor que al prestamista/predisponente.

Por la parte actora se interpuso recurso de apelación alegando en síntesis, que la sentencia aplica erróneamente los criterios de justicia rogada y congruencia pues, si bien en otras materias procederían, no es así en la presente litis, en materia de consumidores, considerando infringido el 6.1 de la directiva 93/13/CEE por ignorar la obligación de controlar de oficio la abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad de crédito. Consideraba en suma que la Magistrada estaba obligada a controlar de oficio la abusividad del clausulado multidivisa, sin limitarse a resolver la nulidad de tan sólo la cláusula Segunda bis, señalada en el suplico de la demanda; puesto que, tanto de la demanda, como de la contestación, así como de la posición de las partes en la Audiencia Previa en la que la misma Magistrada definió como hecho controvertido la nulidad del clausulado en general, podía deducirse que el objeto del pleito abarcaba todo el clausulado referido a divisas, sosteniendo en suma que procede declarar la falta de transparencia y abusividad del mecanismo multidivisa.

La entidad demandada se opuso a la estimación del recurso, solicitando se dicte Sentencia por la que, desestimando íntegramente el recurso interpuesto de adverso, confirme la Sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Elevado el recurso a la Sala, por la representación procesal de la apelante, solicita la elevación de cuestión prejudicial, partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2024, en relación a la aplicación de los principios nacionales de justicia rogada y congruencia en cuanto podrían privar al consumidor de los medios procesales para hacer valer sus derechos, exdirectiva 93/13, imposibilitando o haciéndole excesivamente difícil la protección de estos, vulnerando el Principio de efectividad.

La entidad demandada se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial.

SEGUNDO.-A los efectos de la adecuada resolución del recurso, debemos referirnos en primer término a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial que solicita la apelante, debiendo recordar que el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea "res iudicanda". Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno y, como precisó la sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81) "a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna".

Sentado lo anterior, la Sala no entiende necesario el planteamiento que suscita la parte apelante, considerando que tanto la doctrina ya emanada del TJUE, como del Tribunal Supremo permite resolver la cuestión suscitada en el recurso de apelación conforme pasamos a desarrollar.

TERCERO.-La parte demandante señala en su demanda que suscribió la escritura de préstamo sin recibir ninguna explicación, y recoge seguidamente la estipulación segunda bis a la que se refiere el suplico, que regula el cambio de la divisa en la que se concierta inicialmente el préstamo, indicando que la cláusula no es entendible y que producida la bajada del Euribor, se vio sorprendida porque sus cuotas apenas bajaban, y como se señala de contrario, se hacía expresa referencia a que ello era como consecuencia de la aplicación de esta cláusula suelo multidivisa, que no le fue explicada.

Desde las anteriores consideraciones, la Sala no puede negar el error en el planteamiento, pues parece entenderse el préstamo multidivisa como una cláusula suelo, que impide la bajada del interés, pero no es menos cierto que, lo que se sostiene es que la prestataria consumidora no entendió la cláusula, y aunque en el suplico se hace expresa referencia a la cláusula segunda bis, opción multidivisa, en su punto tercero se hace referencia al reintegro de todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula multidivisa y al recálculo del cuadro de amortización. La parte demandada cuestiona el contenido de la demanda, pero como se indica por la recurrente, desarrolla su contestación alegando -en primer término- que la acción de nulidad ejercitada y de restitución se encuentran prescritas, aludiendo asimismo al retraso desleal, y aduce y desarrolla asimismo en su contestación que el préstamo multidivisa suscrito por la actora reviste de la licitud y transparencia exigida, siendo sus cláusulas perfectamente claras y transparentes, ajustándose a la legalidad vigente, incluyendo información expresa y perfectamente comprensible por cualquier ciudadano medio acerca de la existencia de un riesgo derivado del tipo de cambio de divisa, riesgo perfectamente conocido por la actora quien, se indica, debido a su profesión ha estado continuamente viajando a países extranjeros en los que existen monedas distintas al euro, estando familiarizada inevitablemente con la fluctuación de los tipos de cambio y su repercusión sobre el euro. Desarrolla en tercer término la alegación en torno a que las cláusulas del préstamo no pueden reputarse abusivas por cuanto que no causan ningún desequilibrio a la prestataria, pues conforme a la información facilitada por BANCO SANTANDER antes de la firma del préstamo, la actora ha tenido en todo momento la posibilidad de eliminar el riesgo de tipo de cambio, pudiendo optar por el cambio de divisa (incluido, por supuesto, el cambio a la divisa euro), sin que quepa atribuir mala fe alguna a la demandada, sosteniendo asimismo que el préstamo fue objeto de expresa negociación, tal y como acredita el hecho de que se mantuvieran diversas reuniones presenciales de forma previa a la contratación (reconocidas en la pág. 1 de la demanda) y que en la propia escritura se aluda al hecho que las cláusulas cuya nulidad se pretende no son condiciones generales de la contratación, por lo que los controles de transparencia y abusividad no serían de aplicación al supuesto que nos ocupa, aludiendo a la iniciativa en la contratación por parte de la prestataria, solicitando directamente contratar una hipoteca multidivisa, afirmando que los empleados de la oficina que atendieron a la actora le informaron con carácter previo a la firma del préstamo de las características y riesgos del contrato, exponiendo a la actora ejemplos de funcionamiento, simulaciones y advertencias claras y precisas sobre los riesgos de la operación y sobre las consecuencias, tanto positivas como negativas, que podían darse ante una evolución, tanto favorable como desfavorable del tipo de cambio. Se afirma asimismo en la contestación a la demanda que se trata de una persona formada, con conocimientos y experiencia dilatada en viajes de misiones al extranjero, y que abrió una cuenta en divisas. Se argumenta asimismo que ha tenido capacidad para eliminar el riesgo de tipo de cambio optando por el cambio de divisa que le fue explicado, y que ha recibió información fiscal, en la que se informaba de la evolución del préstamo y el contravalor de su deuda en euros, y tuvo acceso al clausulado con anterioridad a la firma ante notario.

Sentado lo anterior, y a la hora de resolver sobre el recurso planteado, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, en sentencia de 20 de diciembre de 2024 "en cuanto al control de oficio de la validez de las cláusulas contractuales en contratos celebrados con consumidores como el que aquí nos ocupa, desde la STJUE de 27 de junio de 2000 , se viene declarando, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas.

Así, una de las consecuencias que se derivan del carácter de norma imperativa del art. 6.1 Directiva 93/13/CEE , a tenor del cual no vinculan al consumidor las cláusulas abusivas incluidas en un contrato celebrado con un profesional, es la exigencia de un control de oficio de dicha ilicitud por los tribunales, sin que deba depender de una petición previa del interesado, siendo la STJUE de 4 de junio de 2009 (asunto C-243/08 caso Pannon )la que lo configura en simultáneo como facultad y obligación del Juez, que este debe cumplir en cuanto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello,

Las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, (asuntos C-488/11 y C-397/11 )., declaran incluso que la Directiva 93/13 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, avala dicha posibilidad de control de oficio en apelación en cuyo caso la facultad del tribunal no queda limitada por las exigencias del principio dispositivo y de la congruencia, debiendo, en todo caso, observarse la oportuna contradicción.. En la misma línea las SSTJUE de 28 de julio de 2016, y de 26 de enero de 2017 (Banco Primus).

Hay una subordinación de los principios procesales nacionales con respecto al principio de efectivad comunitario, que es un principio supranacional y conformador del derecho nacional y exige una nueva forma de ver y enlazar el derecho comunitario con el derecho nacional. Así el TJUE y también el TC y la Sala 1ª del TS (especial mención merecen las SSTS de 9.5.2013 y 22.7.2022 ), han fijado doctrina jurisprudencial resolviendo que nuestras normas procesales deben ser interpretadas conforme al principio de efectividad comunitario, debiendo ceder las figuras jurídicas clásicas ante el mismo, como son el principio dispositivo, el de rogación e incluso el de cosa juzgada y litispendencia, o incluso a la reformatio in peius,cuando se contraviene dicho principio y afecta a un consumidor.

Ahora bien, la efectividad de la protección que, en virtud de la citada Directiva, el juez nacional debe conceder al consumidor mediante una intervención de oficio no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce ( STJUE 11 de marzo de 2020 (C-511-2017 ). "

Citaremos también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, del 16 de enero de 2025, que analiza la jurisprudencia en los siguientes términos:" la STS 23 de enero de 2020 considera:

"Por citar tan solo una de las sentencias en que así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:

"[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): "...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...".

"2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

3.-La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.-La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.-Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.-Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada, aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):

"En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación".

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad, aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor.

10.-Como ha puesto de relieve la jurisprudencia tanto nacional como comunitaria, la apreciación de oficio de la nulidad de tales cláusulas tiene por fundamento la superación del desequilibrio real existente entre el consumidor y el empresario o profesional, que determina que el consumidor pueda desconocer la posibilidad de defender sus intereses con base en el carácter abusivo de una cláusula no negociada, así como coadyuvar al objetivo de política general relativo al efecto disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas, que resultaría debilitado si la pretensión del consumidor fuera desestimada (o, correlativamente, si la del empresario o profesional resultara estimada) por la aplicación de una cláusula abusiva que no hubiera sido expresamente impugnada por el consumidor.

11.-Tal apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada ha de realizarse con respeto a los principios de audiencia y contradicción.

12.-Ahora bien, lo que pretenden los recurrentes en el caso objeto del recurso es algo distinto. Han formulado una demanda de juicio declarativo en el que han decidido impugnar la validez de una serie de cláusulas no negociadas de un contrato de préstamo hipotecario. Para resolver la pretensión formulada en la demanda, que ha sido configurada libremente por los demandantes con su abogado, no es preciso valorar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no abusiva. No se ha solicitado en la demanda la declaración de nulidad de dicha cláusula, ni para la valoración de la abusividad de las cláusulas impugnadas ha de tomarse en consideración la cláusula de vencimiento anticipado, pues se trata de cláusulas (las impugnadas, de una parte, y la de vencimiento anticipado, de otra) completamente independientes entre sí.

13.-Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.

14.- Resulta, por tanto, insostenible afirmar, como hacen los recurrentes, que la sentencia que se pronunció sobre la pretensión formulada por los consumidores y declaró la nulidad, por abusivas, de varias de las cláusulas impugnadas, pero no se pronunció sobre la abusividad de otras cláusulas no impugnadas por los consumidores y absolutamente independientes de las impugnadas, infringe diversos preceptos constitucionales, de la Directiva comunitaria y del ordenamiento jurídico interno, y por tal razón debe ser revocada.

15.- En el presente caso, la situación resulta aún más absurda si tenemos en cuenta que en la demanda se solicitó que se declarase la nulidad de una "cláusula suelo" inexistente y que se acordara la restitución de las cantidades que el banco demandado había percibido indebidamente, cuando los demandantes no habían hecho ninguna alegación de la que se desprendiera que las cláusulas abusivas habían sido aplicadas y el banco había percibido alguna cantidad con base en las mismas, y se apeló la sentencia de primera instancia para que se declarara la nulidad de la cláusula que establecía una comisión cuando dicha cláusula ya había sido declarado nula en la sentencia apelada.

16.- Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2).

Igualmente, la STS de 6 julio 2023 reproducetal criterio:

"Es jurisprudencia reiterada de esta sala que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Para resolver si una sentencia incurre en incongruencia ( art. 218.1 LEC ), se exige un proceso comparativo entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación, y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito, entre el recurso de apelación y la sentencia que lo resuelve.

En los procedimientos sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la exigencia de congruencia se atenúa, pues se permite la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en determinados supuestos.

La sentencia 107/2020, de 23 de enero , delimita la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores a los supuestos de relevancia de cláusulas cuya abusividad no ha sido planteada para la resolución de las pretensiones de las partes:

"el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2)".

En este caso, al igual que en el que fue objeto del recurso que resuelve la sentencia citada, para resolver las cuestiones formuladas en la demanda (validez de la novación del interés ordinario efectuada en el contrato privado), no es preciso valorar si la cláusula referente a los intereses de demora es o no abusiva.

Al no haberse solicitado en la demanda la declaración de nulidad de dicha cláusula, ni exigir la valoración de la abusividad de la cláusula impugnada la toma en consideración de la cláusula que regula el interés de demora, pues se trata de cláusulas completamente independientes entre sí, no procedía examinar de oficio de la abusividad de dicha cláusula.

En consecuencia, se anula y deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de apelación que declara la nulidad de la cláusula que regula el interés de demora".

Criterio jurisprudencial también ratificado en la STS de STS 22 julio 2024 :

"Por tanto, la infracción denunciada en el motivo que debemos analizar, en cuanto a la falta de examen de oficio de la regulación inicial del contrato, eliminada y sustituida por otra, debe partir de no haberse pretendido en la demanda su nulidad, y dado que no podemos estimar que estén realmente vinculadas al objeto del litigio y resulten relevantes para resolver las restantes pretensiones formuladas, sobre nulidad de cláusulas con contenido y alcance diferente, no podemos estimar que proceda su examen de oficio ( Sentencias de esta sala 958/2022 de 21 de diciembre , y 84/2021, de 16 de febrero ).

5.- Por último, como señalamos en la sentencia de pleno 958/2022 de 21 de diciembre , no es admisible que la parte recurrente pretenda un pronunciamiento sobre cualesquiera cláusulas abusivas del contrato, sin concretarlas, y sin vinculación con el objeto del litigio". (Los subrayados, como en las anteriores, son nuestros).

Y en el presente caso, pese la literalidad del primer punto del suplico es lo cierto que se interesa el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas, y el recalculo del préstamo, lo que ha de pasar por el análisis de la totalidad del clausulado multidivisa.

En la reclamación previa se solicitaba también que se dejara de aplicar la cláusula multidivisa y que el préstamo hipotecario sea referenciado al índice Euribor; y que sean devueltas las cantidades resultantes de haber aplicado el índice Euribor y no la cláusula multidivisa, desde la firma del préstamo hipotecario.

Y revisada la Audiencia Previa, la Juez de Instancia hizo referencia inicial al clausulado multidivisa, y fija como hecho controvertido la nulidad del clausulado multidivisa, sin que se hiciera objeción alguna por la parte demandada a este extremo, sí a la condición de consumidora de la prestataria.

Sentado lo anterior, aun cuando la demanda no es especialmente clara, no obstante a la vista de las alegaciones, del ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales, y del contenido del suplico en su conjunto, ha de entenderse que lo que se cuestiona es la validez del clausulado multidivisa, como se indicó en la Audiencia Previa, en tanto en cuanto, aun cuando se cuestione expresamente una estipulación, se pretende también el reintegro de todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula multidivisa, y el recálculo del cuadro de amortización, lo que no tendría encaje en la limitación de lo pedido a la cláusula de opción de cambio. Como señala la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2024, "Sobre la incongruencia extra petita e infracción del artículo 218 LEC, la STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014 resume: "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum , (haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso), el Tribunal Constitucional puntualiza que "el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes" ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que "no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda" ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ).".En cualquier caso, y conforme a la doctrina expuesta, nos encontramos ante cláusulas claramente vinculadas entre sí, y claramente con el objeto del litigio, y en cualquier caso, resultan relevantes para resolver las restantes pretensiones formuladas por la actora. Y atendido el contenido de la contestación a la demanda no se genera indefensión alguna por cuanto la parte demandada ha defendido la validez del clausulado multidivisa y la transparencia y no abusividad del préstamo concertado con la actora. El consumidor ha formulado una pretensión en su demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de la cláusula multidivisa en su conjunto, y dicha abusividad, por tanto, debe ser analizada.

CUARTO.-Entrando pues en el análisis de la nulidad por falta de transparencia del clausulado multidivisa, debemos recordar, con carácter previo, la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la denominada "cláusula multidivisa" en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, que puede resumirse en los siguientes apartados, como señala la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 bis, en sentencia de 30 de octubre de 2020:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ), que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".

2º) Las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ) , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato".

3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, dice que 8.- " Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores" y añade 9.-"De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

4º) La necesidad de un plus de información.

Dice el Tribunal Supremo:

13.- " A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

5º) La advertencia de los riesgos.

Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:

14.- " Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos".

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

"Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos".

6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.

Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014 , caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)".

QUINTO.-Partiendo de las premisas sentadas en el anterior fundamento y aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, y revisadas las actuaciones, ha de concluirse en la nulidad del clausulado multidivisa por falta de transparencia y abusividad.

La parte demandada hoy recurrente no acredita que existiere una verdadera negociación de las cláusulas multidivisa, sin que la mera declaración en la escritura de tal negociación pueda entenderse suficiente frente al consumidor. Conforme se ha señalado por la jurisprudencia, las cláusulas han de ser consideradas condiciones generales de la contratación, quedando sometidas a un doble control de transparencia. Como señala al ATS de fecha once de enero de dos mil veintitrés: "Por otro lado, habida cuenta de que la propia recurrente invoca como infringida la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, y en aras de agotar la cuestión debatida, debe señalarse que dicha sentencia establece que el que se haya negociado la cantidad en euros del préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato". Y en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre establece el Tribunal Supremo que "para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato". Y en cuanto al segundo control, el de transparencia material o sustantivo -o control de transparencia cualificado, como también lo denomina nuestro Tribunal Supremo- ha sido elaborado por la jurisprudencia con el auxilio de la doctrina científica y trata de garantizar que a la hora de contratar el adherente consumidor, tenga un efectivo conocimiento del objeto principal o parte económica del contrato, porque sólo así cabe hablar de un consentimiento auténticamente libre, formado y emitido con plena libertad de saber. Constituye un plus respecto del control de incorporación y respecto de él, la mencionada STS de 27 de octubre de 2020 establece que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

Por otro lado resulta irrelevante también que la iniciativa de la contratación hubiere partido del cliente consumidor, y también la profesión de médico y sus traslados en misiones internacionales, en tanto de ello no podemos inferir sin más -sin otro apoyo probatorio- que la actora, a la sazón consumidora, tuviere un conocimiento completo del funcionamiento del producto, y ello aun cuando en razón a esta profesión pudiere estar familiarizada con el cambio de divisas, pues lo determinante no es conocer que los tipos de cambio pueden fluctuar, sino que el conocimiento ha de extenderse al riesgo que suponía la apreciación de la divisa no solo sobre las cuotas a abonar mensualmente, sino también respecto al capital pendiente. Lo cierto es que de la prueba practicada no ha resultado en modo alguno acreditado qué tipo de información pudo recibir al tiempo de la contratación, en cuanto el testigo tampoco recuerda en particular este contrato, y no se acredita ninguna otra información previa al cliente facilitada por la entidad. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha ocho de junio de dos mil veintiuno: " Es necesario que se acredite que se proporcionó la información adecuada, y no es suficiente para satisfacer el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor haya podido obtener por su cuenta........................."

Y lo cierto es que no consta en modo alguno que se facilitara información suficiente para que la prestataria llegara a comprender el alcance de los riesgos derivados de un préstamo hipotecario multidivisa, sin que tampoco este conocimiento pueda derivarse de su declaración en el acto del juicio. No se han aportado las simulaciones que se refieren en la contestación, la solicitud de financiación aportada aparece en euros, y no se sitúan por la demandada en la escritura las advertencias que se refieren sobre el riesgo de aumento del capital pendiente de pago a su contravalor en euros en caso de apreciación de la divisa. En cuanto a la información derivada de la documentación posterior que se acompaña a la contestación a la demanda, debemos recordar que la información que da cumplimiento al requisito de transparencia reforzada es la que se facilita con carácter previo a la contratación, y ha de ser completa para que el prestatario pueda representarse los distintos escenarios ante los que podía encontrarse y en especial, que podía terminar pagando mayor capital que el solicitado inicialmente, sin que conste tampoco -como decíamos- que estemos ante una profesional ni una experta en mercados financieros.

En atención ello debemos concluir en la falta de transparencia del contrato, y por tanto en la nulidad por abusividad de las cláusulas relativas a la opción o clausulado multidivisa, en tanto en cuanto la prueba practicada no resulta suficiente para establecer que la actora tuviere información previa sobre los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario por razón de su dedicación profesional ni por el hecho de que solicitara un préstamo multidivisa, y tampoco consta la información facilitada desde la entidad bancaria, ni por tanto que con ella se diere cumplimiento al deber de información en el momento de la contratación. El control de transparencia reforzado tampoco queda superado con la redacción de la cláusula, por cuanto los riesgos no resultan especificados de forma clara, concreta y sencilla, accesible e inteligible que permita al consumidor conocer sin dificultad los riesgos del préstamo que contrataba. El contrato regula en un primer término la opción multidivisa, es decir, que el préstamo no obstante estar concertado en yenes japones puede ser convertido en cualquiera de las divisas admitidas a cotización en el Mercado de Divisas de Madrid, y en la pág 39 del documento aportado al expediente por la actora, establece que el préstamo debe ser amortizado en la divisa pactada, salvo que se opte, la conversión de la deuda en otra divisa o en euros, y que en todo caso los intereses, comisiones y gastos, se satisfarán en la misma clase de moneda en que se amortice el principal, señalando que en la página 47 que el pago de las amortizaciones de capital e intereses se efectuará precisamente en la divisa pactada, mediante cargo, sin necesidad de previo requerimiento de pago, en la cuenta en divisas o en euros a que alude el segundo párrafo de la presente estipulación, a elección de la parte prestataria, así, antes del tercer día hábil anterior a la fecha de amortización del préstamo y de la liquidación y pago de intereses, la parte prestataria podrá comunicar al banco con cargo a qué cuenta de las indicada desea realizar el pago. Caso de optarse por el pago en euros, la conversión a euros del importe en divisa se efectuará conforma el cambio vigente, según el precio vendedor del banco, calculado dos días hábiles antes de practicarse dicha conversión, salvo que se hubiera concertado otro tipo de cambio, indicando también que si la parte prestataria no hubiera comunicado al banco, en el plazo expresado, su voluntad de que el pago de las amortizaciones de capital e intereses se haga con cargo a una u otra cuenta, se hará con cargo a la cuenta en la que se haya efectuado el abono del importe del préstamo, siempre que en la misma exista saldo suficiente. No existe en la escritura información suficiente sobre el riesgo de este préstamo, solicitado en euros y que se concede en yenes, y aun cuando contempla la opción multidivisa, no explica de modo claro que el riesgo que en la economía del contrato podía suponer la apreciación de la moneda elegida, y que dicho riesgo incidiría no solo en el importe de las cuotas a su contravalor en euros (pudiendo comprometer incluso su capacidad de pago), sino también, decisivamente, en el capital pendiente computado a euros, y por tanto la real carga económica y jurídica que asumía, sin que concurra elemento alguno que haga pensar que hubiere contratado también en ese supuesto, es decir, conociendo dicha carga. Únicamente en la letra f) de la estipulación segunda bis, se dice que no se producirán reajustes de principal en la conversión a otra divisa como consecuencia de la variación del tipo de cambio por aplicación de la presente estipulación, ni tampoco como consecuencia de la renovación del préstamo en una divisa opcional. Aun cuando no se trata de un producto de inversión, tratándose de un préstamo más complejo que el convencional en euros, se debe exigir a la entidad demandada un plus de información tanto escrita como verbal, que no se cumple, debiendo concluir por tanto, como decimos, en la nulidad por falta de transparencia. En definitiva y como ha señalado la jurisprudencia, el problema estriba en que no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. Y respecto a la intervención notarial y atendido el tenor de la escritura, la posibilidad de "conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo" no se alcanza por la simple lectura de las cláusulas controvertidas que hace el Notario en el momento de otorgamiento de la escritura pública.

La sentencia del TS 22/2021, de 21 de enero, refrenda estos criterios para determinar la falta de transparencia la señalar que: "1 .- La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores..... En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito" . La Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) ha consagrado la aplicación de esta doctrina al supuesto de los préstamos concedidos en divisas, concluyendo en su pronunciamiento segundo que : " El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto".

Y en el presente caso, se insiste, no se acredita que pueda entenderse superado el control de transparencia reforzada ni por especiales conocimientos de la prestataria, ni se demuestra el mismo por la apertura de una cuenta en divisas que ya se contempla al inicio del contrato y cuyos movimientos tampoco constan, ni por razón de que se facilitara información por la entidad previa a la contratación.

Debemos concluir asimismo en la abusividad en tanto la contratación no resulta inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar realmente el préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos. Así, ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de octubre de 2018 y en la sentencia de 28 de septiembre 2020, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, no superando por tanto el control de abusividad.

El recurso por tanto ha de ser estimado, siendo su consecuencia el recalculo del préstamo como si se hubiere concertado desde un principio en euros, a lo que no es óbice la doctrina del retraso desleal, que debemos analizar en tanto no ha sido tratada en la sentencia de instancia al desestimarse la nulidad, y a diferencia de la condición de consumidora de la actora y la prescripción que son resueltas previamente.

Como señala esta Sala en la sentencia de 17 de marzo de 2021, " la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal, el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Pero ello se ha realizado con remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SSTS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

En efecto, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula". Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.

En este caso, no cabe estimar la existencia de actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida en el contrato, ni tampoco conducta contraria a la buena fe o retraso desleal por el tiempo transcurrido desde el pago de los conceptos objeto de reclamación y la presentación de la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 30 de junio de 2015 existió una doctrina clara sobre esta cuestión. La reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial, razón por la que procede rechazar la pretensión del recurso de apelación".

SEXTO.-Dada la estimación del recurso no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada, debiendo imponerse a la parte demandada las costas de la instancia de conformidad con las previsiones de los artículos 398 y 394 de la Lec.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación,