Sentencia Civil 294/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 470/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y resoluciónrecurrida.

1º-Por el Procurador Sr. Castillo González en nombre y representación de Banco Cetelem SA, se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 24 de abril de 2023dictada en Procedimiento Ordinario nº 759/ 2022 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora, en su pretensión subsidiaria, Don Augusto , contra la entidad financiera demandada, BANCO CETELEM, S.A.U. Se declara nulidad de la cláusula de contenido de interés remuneratorio, inserta en el contrato suscrito entre las partes, el día 2 de Marzo del año 2020 , en relación con el sistema revolving, así como el funcionamiento del seguro de amortización y compra, por no superar , estas cláusulas, el doble control de transparencia y abusiva, así como a recalcular el cuadro de amortización sin intereses y abonar, al demandante , en caso de que el saldo final fuera positivo, la cantidad que exceda del total del capital que haya prestado, en concepto de principal del crédito, tomando en cuenta el total de ya recibido , por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital, y que ya hayan sido abonados por, la parte actora , con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposiciones de efectivo, intereses, comisiones por reclamación de cuotas impagadas y cuotas de seguros asociadas a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, como consecuencia y efecto inherente de la declaración de nulidad , en los términos de los artículos 1301 y siguientes del Código Civil. Se condena en costas a la demandada"

MOTIVOS DEL RECURSO.

UNICO- Nulidad por falta de transparencia e incorporación

Se argumenta que , se trata de un contrato de 2020 y se ha aplicado toda la normativa vigente , que en fecha 2 de marzo de 2020 la parte actora suscribió un contrato de tarjeta de crédito con mi representada, Banco Cetelem SAU, con un tipo de interés mensual TIN de 16,00% y TAE de 17,23% , que cumple con la ORDEN EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Con cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 y se informa de la TAE tasa anual equivalente, así como lo establecido en el artículo 6 relativo a la Obligación de entregar la información legalmente exigible. Y el artículo 7 , de Información contractual , que se ha entregado copia del contrato donde consta en el contrato el tipo de interés TIN y la tasa anual equivalente TAE , así como la periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de estos, la fórmula, que está redactado en términos fácilmente comprensibles y es legible según la Circular 5/12 del Banco de España sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de créditos. Y que, Además, esta información no sólo aparece en el contrato, sino que dicha información contractual ya se recogía en la información precontractual, INE (Información normalizada europea) entregada y firmada.

Se alega que, el demandante ha estado recibiendo en su domicilio extractos de la línea de crédito de su tarjeta con carácter mensual. Dichos extractos contienen las disposiciones efectuadas, tipo de interés nominal, TAE, importe disponible, saldo deudor etc. es decir, que el actor está, perfectamente, informado, en todo momento, de las condiciones de su tarjeta y nunca ha mostrado oposición a ninguno de ellos siendo de aplicación la teoría de los Actos propios. Que el tamaño de la letra cumple siempre con el mínimo establecido de un milímetro y medio, cumpliendo con lo dispuesto en la modificación del Real Decreto 1/2007, con el contraste suficiente para permitir una fácil lectura, debido a que tiene una empresa externa maquetadora que se encarga de comprobar el tamaño de los contratos y hace un seguimiento y auditoría de los mismos, que en la Novena de las Condiciones Comunes a las Modalidades de Pago, en el apartado Quinto del citado contrato, explica cuál es el cálculo de TAE, que conceptos incluye en la misma y cuáles no, señalando que no se incluye en su cálculo ni las penalizaciones ni indemnización en caso de impago y que, de igual forma, no se incluiría el seguro de protección de pagos si fuera opcional para el consumidor contratante. La TAE conforme se expresa contractualmente se obtiene siguiendo la normativa en el Anexo I de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo. Se cita jurisprudencia. Se concluye que la cláusula controvertida supera el control de incorporación.

Respecto al de trasparencia, se invoca la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, "Banco Primus") y el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, que se reproducen parcialmente y se afirma que la cláusula de intereses remuneratorios cumple los requisitos de transparencia, por lo que no procede declarar su nulidad por abusiva, con cita de jurisprudencia menor.

Se reitera el cumplimiento de toda norma relativa a la transparencia del contrato objeto de litigio, y al tratarse de un proceso de contratación electrónico (contrato digital), gestionado por la compañía Logalty, se procede a describir el proceso de contratación. También que la propia actora recibió toda la información precontractual conforme a la Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, permitiéndole tomar una decisión informada previamente a asumir obligación alguna y, entre otras, estas conforme con las condiciones generales y particulares aplicables al contrato

Se solicita en el Suplicoque se estime el recurso, se revoque la sentencia y se desestime íntegramente las pretensiones de la parte demandante ahora recurrida con expresa imposición de costas a la parte actora recurrida tanto de primera instancia como en la presente .

2º- Por la Procuradora Sra. García Saldaña, en nombre y representación de Don Augusto, se formuló oposiciónal recurso formulado de contrario.

Se cita jurisprudencia menor de diversas Audiencias que se reproducen parcialmente y se argumenta que:

"1º-La parte recurrente concreta el único motivo de su recurso de apelación en que la cláusula de interés remuneratorio y, por extensión, el funcionamiento del contrato, no resultan complejos y que con la documentación obrante en autos se acredita en el presente procedimiento que se informó al cliente en fase precontractual de la carga jurídica y económica que conllevaba su suscripción.

2º. La parte demandada no ha acreditado que informara al consumidor en fase precontractual de la carga jurídica y económica que supone la suscripción del contrato complejo en el que se recalcula el T.A.E. mensualmente, incluyendo prima de seguro, anatocismo (propio e impropio) comisiones y penalizaciones. Asimismo, se aplica un interés compuesto, geométrico y exponencial.

3º. En primer lugar, hemos de citar y recordar a la parte recurrente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de fecha 3 de marzo de 2.020; Sala Gran Sala, asunto C-125/18; entre otros extremos, concluyó que: 1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa. 2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro. 3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de 7 información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés..."

4º. Sin embargo, de adverso se obvian una serie de extremos fundamentales, que pasamos a exponer y que hacen que la meritada sentencia recurrida, así como su fundamentación, no se desvirtúe mínimamente:

4.1 La condición de consumidor del actor D. Augusto, hecho pacífico. No discutida de adverso.

4.2 Puesto que el actor tiene la condición de consumidor, se invierte la carga de la prueba en relación con el artículo 217 LE.C., y es la demandada quien ha de acreditar que se informó a la actora en fase precontractual de la carga jurídica y económica que conllevaba la suscripción del contrato.

4.3 En este sentido, la contraparte ha informado de un T.A.E. 17,23% que no es real, al infringir la normativa específica de derecho bancario, concretamente el artículo 32 de la Ley de Crédito al Consumo 16/2011, de fecha 24 de junio de 2011 que informa que cuando el seguro es obligatorio, como es el caso, debe tenerse en cuenta a la hora de calcular la T.A.E. incidiendo en una cláusula esencial del contrato, el mismo, de ninguna manera, puede superar el doble control de transparencia y abusividad. El T.A.E. real es del 27,24% + anatocismo.

4.4 En íntima relación con la afirmación anterior, se hace necesario volver a recordar a la recurrente la disponibilidad y facilidad probatoria que se aplica a este caso, especialmente, en relación con el histórico de movimientos, que, únicamente, ha sido aportados por esta representación, junto con el escrito de demanda. La parte demandada se limitó a aportar y citar sentencias que no son, a mayor abundamiento, de aplicación al supuesto que nos ocupa.

4.5 Se cita jurisprudencia .

4.6 El propio contrato reconoce que la T.A.E. calculada lo es para una línea de crédito de 349,99 euros más una comisión de formalización de 10,50 euros, lo que hace un total adeudado de 360,49 euros, con un número de diez mensualidades a razón de 35,00 euros. Pues bien, de la vida del contrato se concluyen los siguientes extremos: 4.6.1 Por un lado, la duración del contrato, de fecha 2 de marzo de 2020 y, actualmente, vigente, lleva prácticamente 3 año y tres meses. 4.6.2 La línea de crédito, sin perjuicio del anatocismo, asciende a 3.732,55 euros a fecha de 11 de octubre de 2022 (documento 4 del escrito de demanda) es decir, prácticamente ONCE veces más el importe inicial de 349,99 euros, que figura en el folio 1 del contrato. 4.6.3 En relación con el punto anterior, el recibo, sin mayor explicación ha pasado de 35 euros (nuevamente folio 1 del contrato) a 115,44 euros, es decir, un 230% más al mes. 4.6.4 Asimismo, se infringe el artículo 32 de la Ley de Crédito al Consumo, pues no se ha recalculado el T.A.E. con la nueva realidad: aumento de la línea de crédito, duración del contrato superior a 1 año, comisiones, anatocismo (propio e impropio ). 4.6.5 Todo ello, sin perjuicio del anatocismo, que se evidencia en la cláusula del contrato "A.2-Sistema de crédito revolving". 4.6.6 En este sentido, en la primera cláusula citada se informa que: "... El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagadores mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor" 4.6.7 El sistema de capitalización de intereses (anatocismo) y comisiones es ilícito. Los importes impagados, se suman otra vez al capital pendiente de pago y generan (nuevamente) intereses remuneratorios en la siguiente liquidación mensual, al mismo tipo de interés aplicado al crédito dispuesto (saldo deudor). No es posible que, el capital impagado, genere intereses a un tipo de interés (moratorio) que exceda en dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio. Dicha práctica, está expresamente prohibida legal y jurisprudencialmente ( STS 23-12-2015, rec.2658/2013, STS 22-04-2015, rec.2351/2012). 4.6.8 En conclusión, como ya informáramos el T.A.E. real del contrato es mayor, mucho mayor, que el T.A.E. que figura en el contrato. 4.6.9 Basta para desestimar el motivo de adverso con comprobar que se informa que la C.E.R. es la misma que la T.A.E. hecho matemáticamente imposible. Puesto que la T.A.E. real siempre es superior a la C.E.R. Véase, que en el DOCUMENTO 3 BIS (información trimestral, el C.E.R. llega a ser superior al T.A.E. En este sentido, C.E.R. 17,27% y T.A.E. 17,23%) ¿Cómo es posible este extremo si el T.A.E. engloba todos los conceptos o al menos debería englobarlos? 4.6.10 Por poner un ejemplo, en el DOCUMENTO 3 de la contestación a la demanda, se comprueba que hay varios cargos por impago de recibo (entre otros: 25/3/21 = 27,54 euros. 25/5/21, mismo importe, 25/11/21, mismo importe, etc.), que deben ser tenidos en cuenta a la hora de calcular el T.A.E. real ¿Cómo es posible que el T.A.E. no varíe a pesar de esos cargos de impago? Precisamente, porque el T.A.E. que dicen aplicar, no es real. Lo que acredita la total y absoluta falta de transparencia de la contraparte. A 10 renglón seguido, necesariamente, nos tenemos que preguntar ¿por qué en la "información" trimestral no se recogen los cargos por impago de 27,24 euros mensuales que sí se reconocen en el DOC. 3 de la contestación? 4.6.11 Asimismo, la STJUE de fecha 19 de diciembre de 2019, Home Credit Slovakia, C 290/19, declaró contrario al artículo 10.2g) de la Directiva 2008/48/CE, un contrato de crédito al consumo en el que la tasa anual equivalente se expresara, no mediante un tipo único, sino mediante una horquilla con un tipo mínimo y máximo. 4.6.12 Al margen de estos extremos, como ya informáramos en el escrito de demanda, el tamaño de la letra no supera 1,50 milímetros, lo que contraviene la Circular 5/2012, ya vigente a fecha del contrato. El tamaño es de 0,85 milímetros en la mayor parte del contrato. Actualmente, se viene exigiendo un tamaño mínimo de 2 - 2,5 milímetros. 4.6.13 Por la demandada no se ha efectuado simulaciones de escenarios diversos, tampoco comparativas con otros productos hipotecarios que ofreciera (por ejemplo, préstamos personales o tarjeta de débito) que pudieran ser más convenientes para el perfil concreto de cliente. 4.6.14 No consta que en fase precontractual se informara al cliente de la carga jurídica y económica del contrato. Debiendo diferenciar lo que supone la transparencia formal de la transparencia real. Concepto explicado con inmejorable técnica jurídica en la STS 464/2014, Sala de lo Civil, FJ 2º, párrafo 9. 4.6.15 La jurisprudencia ha venido reiterando, de forma unánime y constante en el tiempo que el pago de los recibos no supone que el cliente acepte el clausulado de un contrato o que no pueda instar la nulidad de cualquiera de sus cláusulas. Todo ello, en una mala traída doctrina de los actos propios de adverso. 4.6.16 A colación de lo anterior, sí es de aplicación de la doctrina de los actos propios en cuanto a que de adverso vienen abusando de la buena fe de mi cliente, mes a mes, desde al menos el año 2020, con cada recibo que le cargan, en un claro abuso de derecho y posición dominante y con unas malas prácticas 11 bancarias que pudiera ser incluso consideradas como criminales. 4.6.17 ¿Cómo es posible que alguien pague y pague y pague y siga pagando todos los meses una cuota de 115,44 euros, no pida más crédito y cada año deba más? 4.6.18 Estos extremos, por sí solos, bastan para estimar la nulidad del contrato, primero por usura y, subsidiariamente, por no superar el doble control de transparencia, pues, queda totalmente acreditado que, a pesar de que en el contrato se informaba al consumidor de que el T.A.E. sería del 17,23 % fue muy superior. En definitiva, difícilmente podía el consumidor conocer el funcionamiento, la carga jurídica y económica del negocio jurídico en fase precontractual. 4.6.19 Por otro lado, la parte demandada, a pesar de tener la carga de la prueba, que se invierte, a fin de acreditar que el contrato resulta transparente y que informó al cliente de la carga jurídica y económica en fase precontractual no ha aportado un solo extracto al procedimiento ¿por qué motivo? Porque en sus extractos no se informa del T.A.E. (únicamente del C.E.R.) y tampoco se informa del plazo pendiente para finalizar el pago del saldo deudor, lo que infringe la Orden ETD 699/2020 de crédito revolvente (artículo 33 quinquies y sexies ) ".

Se concluye que no fue informado en fase precontractual de las consecuencias económicas del contrato que firmaba y se denuncia que FIPER , tiene la misma fecha que el contrato , cuando debe ser entregada con diez días de antelación en la fase precontractual .Con cita de jurisprudencia ( STS de 14 de febrero de 2019 ) y sentecia de esta Audiencia y otras .

En relación con las costas.Se insta la aplicación de la Jurisprudencia del TJUE, contenida en la Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 y en aplicación del principio de efectividad, toda vez que se plantea una acción subsidiaria en relación con el doble control de transparencia y el derecho de consumo, debe imponerse las costas a la parte demandada.

Se insta en el Suplico,la desestimación del recurso, se confirme la sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. - Examen de las actuaciones.

A)- La demanda deducía acción de NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO CETELEM de fecha 2 de marzo de 2020 con nº NUM000 y consiguiente REINTEGRO de las cantidades pagadas en exceso por aplicación de dicha cláusula de interés remuneratorio; más los intereses legales que correspondan, Se instaba en el SUPLICO que :

"A) Declare la NULIDAD del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre mi mandante y la demandada por existencia de USURA en la condición general y contenido que establece el interés remuneratorio que se aporta como documento nº 1.

B) CONDENE a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU y 1.301 y siguientes del Código Civil, a recalcular el cuadro de amortización sin intereses y a abonar al demandante, en caso de que el saldo final fuera positivo, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado en concepto de principal del crédito, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la parte actora, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de Sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, 36 completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada, más intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

C) SUBSIDIARIAMENTE,para el caso de que no prosperase la petición de nulidad del contrato en aplicación de la Ley de USURA y los efectos inherentes de la nulidad solicitada; solicitamos al Juzgado se declare la NULIDAD de la cláusula y contenido de INTERÉS REMUNERATORIO en relación con el sistema revolvente, así como el funcionamiento del seguro de amortización y compra; por no superar estas cláusulas el doble control de transparencia y abusividad, así como a recalcular el cuadro de amortización sin intereses y a abonar al demandante, en caso de que el saldo final fuera positivo, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado en concepto de principal del crédito, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la parte actora, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de Sentencia como consecuencia y efecto inherente de la nulidad en los términos de los artículos 1301 y siguientes del Código Civil"

Con la demanda se aportaba el contrato (PD nº 1) y tres recibos del pago de cuotas de la línea de crédito (PD nº 2).

B)- La contestación con carácter previosolicita que la audiencia previa sea celebrada de forma telemática y a continuación se opone a las pretensiones deducidas de contrariose describen la naturaleza del contrato , que el cliente ha estado recibiendo extractos de la cuenta periódicamente y nunca mostro posición y recibió toda la documentación conforme a la ley 16/ 2011 de 24 de junio. Al tiempo que formula demanda reconvencional; "conformea lo estipulado en el artículo 406.1 de la LEC, por cuanto, al contestar a la demanda deducida de contrario, y sólo en este caso, si se declarara la nulidad del contrato por usura o si se estimara la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de los intereses remuneratorios por ser abusiva, al no haber abonado el ahora actor reconvenido la deuda pendiente que tiene con mi mandante y ni siquiera la cantidad financiada o cantidad que le fue entregada ... se alega que el Sr. Augusto no ha abonado la deuda pendiente del crédito suscrito objeto de litigio, la cual asciende a 3.667,61euros ".Cantidad que se reclama con la demanda reconvencional ... En el caso de una hipotética nulidad del contrato, de acuerdo con lo anterior, se debe determinar, tal y como hemos acreditado y tal y como reconoce la actora, el Sr. Augusto debe abonar a mi mandante la cuantía que falte para cubrir el capital dispuesto, que sería la resta del total de pagos del total financiado (3.667,61 €) del capital financiado, 8.505,39 €, por lo que el Sr. Augusto todavía debería del capital del contrato 2.494,18 euros a los efectos de la liquidación que determina el art. 712 de la LEC y siguientes de la LEC.

Se solicita en el suplico;

-De forma principal,para el caso de que la presente demanda sea DESESTIMADA, TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (3.667,61 euros), más la suma que corresponda en concepto de intereses devengados y se devenguen en el presente procedimiento y, en su día, dicte Sentencia estimando la reconvención planteada por esta parte, condenando a la demandante a abonar a mi representada la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (3.667,61 euros), con expresa condena en costas a la parte demandante.

- De forma subsidiaria,para el caso de que la presente demanda sea ESTIMADA, DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (2.494,18 euros), más la suma que corresponda en concepto de intereses devengados y se devenguen en el presente procedimiento y, en su día, dicte Sentencia estimando la reconvención planteada por esta parte, condenando a la demandante a abonar a mi representada la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (2.494,18 euros), con expresa condena en costas a la parte demandante.

- De forma subsidiaria, para el caso de que la demanda sea ESTIMADA PARCIALMENTE, la cuantía de la presente reconvención quedará pendiente de determinación en fase de ejecución de sentencia.

Con la contestación se aportaba el contrato (PD nº 1) y Extractos de la cuenta (Pd nº 3).

C)-En la Audiencia Previa, las partes se limitaron a ratificar sus escritos alegatorios y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba - solo prueba documental - quedando los autos para el dictado de la sentencia.

TERCERO.- Planteado en estos términos la presente alzada, procede recordar que esta Audiencia tiene declarado, que el juicio de nulidad ha de vincularse al momento de la perfección del contrato, por ser ese el momento en el que las partes expresan su voluntad negocial mediante el consentimiento, siendo la realidad social de ese momento, y no otra posterior, la que ha de contemplarse para examinar la posible nulidad alegada.

La concurrencia en cada caso concreto de las condiciones, objetivas y/o subjetivas, que determinan la declaración de un contrato de préstamo o similar (crédito "lato sensu") como nulo, implican realmente un vicio en el consentimiento por parte del prestatario, cuya valoración ha de realizarse en la génesis misma del contrato litigioso.

El recurso se centra en la falta de transparencia del interés remuneratorio, y la comisión por reclamación de cuotas impagadas,sosteniendo que no recibió información alguna sobre las características del contrato en el momento de su celebración.

La STS, Pleno, núm. 608/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

Señala la STS núm. 564/2020, de 27 de octubre, que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo,como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada) Igualmente concreta la antes citada STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo, lo siguiente: " La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito indispensable , aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.".En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización.

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo, ya aludida anteriormente, reseña ; Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada.

La información normalizada europea a que hace referencia el escrito de contestación nada especifica al respecto, sino que hemos de ir a determinadas condiciones generales del contrato, especialmente la relativa a la utilización del crédito, y su significado económico, más que plantear algo entendible como la TAE o ininteligible para profanos como la fórmula matemática relativa al devengo de intereses.

Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización , que exige que quien preste dicha información garantice la calidad de esta. Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ).

Volviendo a lo anterior, las cláusulas de interés remunerado y de comisiones pueden pasar desapercibida entre el resto de las otras cláusulas de la tarjeta y demás documentos que se adjuntan, entre ellos la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo, que nada contempla sobre esta operativa de amortización. Y es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican.

La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.

La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen. Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa

La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas.

Lógicamen te, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. (el subrayado es nuestro). El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de estas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil. Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC, Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

Sobre esta cuestión señala la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10, en los apartados 64 y 65 que: ...Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

En la misma línea la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C-260/18, apartados 38-40: (..) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C-118/17, EU:C:2019:207, apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 57). De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones.

Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas. Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18, reitera esta doctrina al señalar en el apartado 61: (..) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 48).

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes,que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato. No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad de este no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC) . La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

En particular, no resulta acreditado que a la parte actora se le informara bastante dándole la oportunidad real de conocer con antelación el contenido de las cláusulas contractuales incorporadas a las condiciones generales, que contenía las condiciones económicas del contrato lo que imposibilitó que el cliente tuviese acceso a aquellos pactos que versan sobre elementos esenciales del contrato, como son los que determinan el coste financiero del contrato mediante el devengo de intereses y el aplazamiento en el pago.

Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia comunitaria (entre otras, STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 ),no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible para el consumidor, "sino también que el adherente pueda tener un conocimiento realde las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En la misma línea, nuestro Tribunal Supremo (entre otras, STS 367/2017, de 8 de junio )también ha exigido en multitud de ocasiones que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Funcionando como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con facilidad tanto la carga económicaque realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídicadel mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

En definitiva, cabría preguntarse, el consumidor contrató la tarjeta de crédito con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría la misma, la respuesta a la vista de la actividad probatoria desarrolla en las presentes actuaciones es claramente negativa.

En este caso, tras la lectura de los documentos justificativos de la relación contractual, se llega a la conclusión de que, no es posible considerar que la adhesión se haya producido porlas mínimas garantías de cognoscibilidad, en los términos que razona la sentencia de instancia que debe ser confirmada por sus propios fundamentos

Procede, por tanto , desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho declarar nulos los intereses remuneratorio-contenidos en el contrato objeto de la litis ( si bien no hace referencia expresa a la demanda reconvencional .Esta omisión no ha sido objeto de la alzada ).

Respecto a las costasde la instancia , estimada la acción deducida en la demanda con carácter subsidiario , es correcto el pronunciamiento que contiene la sentencia impugnada con arreglo a las normativa vigente y doctrina jurisprudencial aplicada a consumidores .

CUARTO. - art. 394 y 398 de LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.