Sentencia Civil 419/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 874/2023 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de D. Borja, la sentencia de 23/10/2023, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, que desestima la demanda interpuesta por aquél frente a N.B.Q. TECHNOLOGY S.A.U y le impone las costas al demandante.

En referida demanda se reclamaba a la entidad demandada la cantidad 10.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por intromisión ilegítima de su derecho al honor, consagrado en el art. 18 CE y ello al amparo del art. 9 de Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, todo ello como consecuencia de la inclusión indebida de los datos del demandante/apelante en el Registro ASNEF por inexistencia de deuda cierta, vencida y exigible y no haberle requerido previamente de pago y de anunciar la inclusión en el fichero mencionado de conformidad con las exigencias establecidas en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante LOPDP-GDD),.

La parte apelante alega como motivos de apelación:

-La infracción del art. 24 CE sobre la tutela judicial efectiva por falta de motivación, vulnerando el art. 218 LEC.

Tras exponer las razones por las que considera que se ha lesionado su derecho al honor por la inclusión indebida de sus datos en el fichero Asnef y la negativa del fichero y de la demandada a cancelar dichos datos, sostiene que la sentencia tiene por acreditado un hecho que no está probado, porque no existe deuda cierta, vencida y exigible, ante la inexistencia de contrato vinculante entre las partes, al no haberse acreditado la existencia de contrato perfeccionado y que contenga la firma del actor ni certificado por tercero independiente que acredite la contratación electrónica.

Que tampoco se acredita las advertencias de inclusión en ficheros privado Asnef y sus consecuencias, ni acredita la existencia del requerimiento previo.

Que la STS 81/2022 no da validez a las supuestas comunicaciones de Servinform o Asnef, no siendo en este caso el Servicio de correos quien materializa la entrega de la carta-notificación. Esta STS desautoriza a entidades vinculadas con la recurrente (Serviform y Badexcug), dando carácter de tercero de independencia y de tercero de confianza al Servicio público de Correos y la sentencia apelada no da respuesta suficientemente motivada al respecto de este extremo.

-Inexistencia de deuda cierta, vencida y exigible. Infracción del art. 20.1 LOPDGDD.

Sostiene que no existe relación contractual con la demandante, sino que con quien se perfeccionó el contrato fue con NBQ Fund One, S.L. (sociedad unipersonal) y no con la demandante. (tienen distinto CIF).

No se acredita la IP básico en este tipo de contratos que se actúa con terceros garantes de la contratación electrónica que se pueda vincular con la demandante y tras hacer mención a la normativa que regula la firma electrónica, concluye que no acredita mediante la documental aportada que el contrato haya sido certificado por tercero de confianza recogido en el Listado de confianza de prestadores cualificados de servicios electrónicos de confianza adscritos al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y no se cumplen los requisitos sobre la contratación electrónica.

Refiere que impugnó en la audiencia previa la autenticidad del mismo y la demandada no ha practicado prueba alguna tendente a certificar su autenticidad, por lo que no puede entenderse por perfeccionado un PDF unilateral que no acredita la aceptación del contrato ( art. 1262 CC) , lo que determina su inexistencia, ni tampoco el ingreso del préstamo a cuenta del cliente, el mensaje del prestatario aceptando las condiciones, los recibos girados y devueltos, extractos de movimientos, etc.

Cuestiona el oficio de Asnef que según refiere la apelante se dice en él que la demandada ha comprado el crédito a Quartz Capital Fund, SCA, que nada tiene que ver con NBQ Fund One.

-Vulneración del principio de calidad de datos

Alega que al incluir los datos del actor en el fichero privado vulnera de facto el derecho al honor arts. 18.1 y 4 de la CE y el art. 9 LO 1/1982 e incumple el art. 4 LOPDGDD, infringiendo también el art. 9 CE que establece el principio de seguridad jurídica, porque los datos han sido utilizados de forma ilícita, excesiva, e impertinente al haberse comunicado datos falsos, excesivos, inexactos durante un período de un año y cuatro meses, habiendo infringido el art. 4 LOPD, y art. 8 del RD 1720/2007 y art. 20.1 b. LOPDGDD y 38 RS 1720/2007.

-Inexistencia de la información al actor de la posibilidad de inclusión en fichero Asnef e inexistencia de requerimiento previo.

Se infringe el art. 20.1 c) de la LOPDGDD 3/2018 pue contrariamente a lo mantenido por el Juez a quo, la demandada no ha informado en el contrato sobre la posibilidad de inclusión de datos en ficheros porque el contrato no existe, no acreditándose su aceptación y no tiene derecho de crédito sobre el contrato NUM000.

Tampoco existe requerimiento previo, cuestionando a tal fin los PDF creados unilateralmente, denominados emails. Niega haber recibido requerimiento previo informándole del importe y del origen de la supuesta deuda y de que vaya a ser incluido en los ficheros; ello lo conoce cuando va a solicitar financiación.

Cuestiona el contenido de los documentos 4 a 7 de la demanda que según alega, no acredita el requerimiento previo, refiriendo que el documento 4 es un documento unilateral creado a efectos de requerimiento previo, siendo falso que se le haya comunicado deuda; además en él se alude a una deuda con origen en contrato inexistente, infringiéndose el art. 20.1 c) LOPDGDD 3/2018.

Que el documento 5 es una manifestación de Servinform, negando la recurrente que se haya cumplido el proceso que informa dicha entidad y alega que ni ésta ni Asnef son terceros independientes.

El doc. 6 PDF con anagrama de Correos se ha creado ex profeso para el proceso y no acredita en qué categoría se encuentra la referencia NUM001, ni que exista carta con los datos del remitente, destinatario, su dirección en Salamanca; ni acredita que en el albarán se encuentre la carta que se dice depositada, ni su contenido ni su envío al destinatario, ni el día y hora en que fue depositada en el buzón de la dirección destinataria ni que haya sido entregada al mismo. Que este documento no tiene validez como requerimiento previo porque carece de firma y sello de Correos y de código de barras y no hay trazabilidad posible de su seguimiento ni de la entrega y sólo Correos puede certificar y acreditar el envío de dicha carta y su recepción por el actor.

Cita la STS 1477/2023 de 23 de noviembre que según dice, sólo con el depósito de la carta no es suficiente, así como las SSTS 81/2022 de 2 de febrero y la 345/2022, que según el apelante, no anula la STS 672/2020 de 11 de diciembre sino que desautoriza a las empresas de gestión vinculadas con la recurrente (Serviform y Equifax), dando carácter de independencia y de tercero de confianza al Servicio público de correos.

Cuestiona asimismo la validez del doc. 7 CD argumentando que si fuera Servinform quien pone en el servicio de envíos postales las comunicaciones que genera e imprime, en el ese supuesto albarán debía constar como cliente dicha empresa y no la demandante y porque no existe indicado apartado de correos donde la carta pueda ser devuelta y ni Servinform ni la demandada acreditan el contenido y trazabilidad posible entre el supuesto envío y la nula recepción, además de no hacer referencia a ninguna deuda, vencida y exigible.

Critica el cambio de criterio en la STS de 2/02/2022, que según dice, contradice la doctrina sobre la forma en que debe de realizarse las notificaciones; que son igualmente razonables la hipótesis de haber llegado al destinatario la carta como la de que no haya llegado y que el criterio de la Audiencia que confirmó dicha STS obliga al consumidor a probar que no recibió la comunicación, vulnerando las reglas de la carga probatoria y el art. 217 LEC pues le hace probar un hecho negativo.

-Error en la valoración de la prueba porque al desestimar la demanda no valora el requisito sobre el daño.

Insiste en que ha existido una intromisión ilegítima a su derecho al honor y vulneración del derecho a la protección de datos, que justifica la indemnización solicitada al amparo del art. 9.3 de la LO 8/1982 y de la Jurisprudencia contenida en la STS 18/02/2015 y otras del mismo Tribunal que cita en su recuro, habiéndole producido la inclusión en los ficheros y la denegación de su cancelación perjuicios al haberle sido denegada financiación. Que la indemnización solicitada ha sido ponderada atendiendo al tiempo de un año y cuatro meses inscrito; la difusión (ha sido consultado 47 veces en seis meses anteriores al ejercicio de acceso); quebranto y angustia producida por el proceso para la rectificación o cancelación de datos porque solicitada la cancelación, NBQ confirmó los datos y negó la cancelación y ha acudido al procedimiento judicial, con los correspondientes honorarios (unos 3.800 € más IVA) ; el daño moral y patrimonial difuso, a la vista de las empresas que lo consultan (bancos, financieras, empresas de telefonía móvil, cias de seguro, etc.) que le deniegan financiación y el crédito.

-Que procede la condena en costas de conformidad con el art. 394.1 LEC y aún en el caso de que exista una estimación parcial por no coincidir el importe solicitado como indemnización, al tratarse en tal caso de una estimación sustancial.

Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia apelada y se condene a NBQ TECHNOLOGY, S.A.U. al pago de la indemnización por daños y perjuicios causados de 10.000 € y al pago de la costas de la primera instancia y las de la alzada si se opone; y subsidiariamente, se le condene a la suma que la Sala considere más adecuada, manteniendo el resto de pronunciamientos y con idéntica condena en costas.

-El MINISTERIO FISCALse opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada que la estima conforme a derecho y se remite a la argumentación jurídica de su informe obrante en el acontecimiento 225 del expediente, en el que alegaba que no se había vulnerado el derecho al honor del demandante porque concurrían todos los elementos relativos tanto a la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible, dimanante del contrato de préstamo de 14 de octubre de 2019 como respecto del requerimiento previo.

-La parte apelada, NBQ TECHNOLOGY, S.A.U.se opone al recurso y solicita su desestimación.

Sostiene que no existe error en la valoración de la prueba en lo relativo a la apreciación de la deuda, advirtiendo el Juez a quo el cumplimiento explícito de los requisitos legalmente previstos para producirse la inclusión de los datos del actor en los ficheros de solvencia crediticia. Que la deuda surge del contrato de préstamo suscrito el 14 de octubre de 2019 y es cierta, vencida y exigible y resultó acreditada con los documentos nº 2 y nº3 de la contestación. Como acreditó con el documento número 1, el plazo de vencimiento de la deuda era el 13 de noviembre de 2019 y así constaba en la información inicial del contrato, siendo el prestamista NBQ FUND ONE, S.L.

Que no existe error en la prueba en lo relativo a la validez del requerimiento previo de pago pues el consumidor fue requerido de pago formalmente y se le informó de la posibilidad de inscribir sus datos en los ficheros si no hacía frente a la deuda. Para ello NBQ le envió numerosos correos electrónicos y además una carta en enero de 2020 al domicilio que señaló en el contrato. No consta que estas cartas hayan sido devueltas tal y como acreditan los certificados emitidos por Servinform y Correos, lo que sirve para considerar cumplido el requisito del requerimiento previo. Este proceso de notificación ha sido avalado por la Agencia Española de Protección de Datos, por la Audiencia Nacional y también por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 29 de enero de 2013, nº 81/2022 de 2 de febrero y nº185/2023 de 7 de febrero, en las cuales se confirma que si el requerimiento previo ha sido enviado al domicilio del deudor, cuando sigue viviendo allí y no consta devuelto, lo racional y razonable es pensar que la recibió, de forma que recae sobre el deudor la carga de acreditar que no pudo recibirla. Cita también en su apoyo la STS nº 959/2022 de 21 de diciembre de 2022 (rec. 4174/2021)

El Juez a quo ha otorgado validez a la forma en la que fue efectuado el requerimiento según se desprende de la pormenorizada valoración de los medios de prueba que efectúa en el fundamento de Derecho tercero y sobre la base de la reciente jurisprudencia del TS.

No se advierte error alguno en la valoración de la prueba, sino una simple voluntad de imponer el criterio de la parte recurrente.

SEGUNDO. -Expuestas las posturas de las partes, hemos de poner de manifiesto, en primer término, a la vista de los motivos de apelación, que no pueden ser objeto de recurso de apelación cuestiones que no fueron objeto del proceso en la primera instancia, como es la relativa a la inexistencia de contrato entre las partes, extremo respecto del que nada se dijo en la demanda, sino que por el contrario, se partía en la misma de la existencia del contrato si se tiene en cuenta que se alegaba en los hechos de la misma como fundamento de su pretensión la acción "la inexistencia de deuda cierta, vencida y exigible y la falta de requerimiento previo y falta de información en la perfección del contrato sobre la cesión de datos a ficheros de solvencia patrimonial", basándose en primer término, en que el acreedor necesariamente ha de exigir al deudor el cumplimiento de la obligación y mientras tal interpelación no se produzca, por muy grave que sea el retraso en que se haya incurrido, no es posible hablar técnicamente de deudor moroso, al amparo del art. 1100 C.Civil y, en segundo término, por la falta de requerimiento de pago con apercibimiento de ser incluido en el registro de morosos infringiendo el ar. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de LOPDP-GDD), lo que a su juicio determinaba una intromisión ilegítima de su derecho al honor y consecuente derecho a ser indemnizado. En la propia fundamentación jurídica de la demanda, también se partía de la existencia del contrato si se tiene en cuenta que se alegaba la nulidad de la cláusula de cesión de datos, en base a la normativa protectora de consumidores y usuarios y a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En ningún momento se alegó en la demanda la inexistencia del contrato entre las partes.

Fue en el trámite de conclusiones escritas que le confirió el Juzgado a quo y por tanto, de forma extemporánea, cuando por primera vez el demandante cuestionó la existencia del contrato, -que era un préstamo según consta en la información de Asnef aportada como documento nº 2 de la demanda y no un producto de tarjeta según erróneamente alegaba el demandante al referirse a este documento- sin que en ningún momento anterior hubiera cuestionado la existencia del contrato o la falta de relación contractual con la entidad demandada, cuestiones éstas nuevas que efectuó en trámite de conclusiones y que alteraban lo que fue objeto del proceso determinado por la demanda y las contestaciones a la misma, lo que está prohibido en virtud del art. 412 LEC y por tanto, ningún examen procedía al respecto, conforme acertadamente resolvió el Juez a quo en el fundamento primero de la sentencia.

Tratar de introducir de nuevo en el recurso tales cuestiones que no formaron parte del objeto del proceso debatido en la primera instancia, supondría una mutatio libeliprohibida en nuestro ordenamiento jurídico según reiterada Jurisprudencia, contenida entre otras, en la STS 436/2020 de 15/07/2020, que tras reproducir el contenido del art. 456 de la LEC que delimita claramente cuál es el ámbito del recurso de apelación y del art. 465.4 del mismo texto legal que delimita los pronunciamientos que puede realizar la sentencia que se dicte en apelación, recuerda la Jurisprudencia reiterada según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-12-1983 (rec. 1712/1982 ) , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )."

No obstante y en aras a agotar la defensa de la parte recurrente, se ha de resaltar que ninguno de los documentos de los aportados por la demandada junto con su contestación a la demanda (en adelante CD), fue impugnado en la audiencia previa, no cuestionándose en dicho acto, en el que se prevé el trámite específico para impugnación de documentos ( art. 427.1 LEC) su autenticidad ni su contenido, de modo que referidos documentos privados hacen prueba plena en el proceso en los términos del art. 319 LEC ( art. 326.1 LEC) .

Entre estos documentos, se encuentra el contrato de préstamo de fecha 14/10/2019 (doc. 1 de la CD), del que son parte el hoy recurrente como prestatario, NBQ Fund One, S.L.U. como prestamista y NBQ Technology, S.A.U., como intermediario financiero (vid. condiciones generales 1.3 y 1.7), siendo la demandada/apelada junto con la entidad prestamista, las responsables de los datos de carácter personal según se establece en la cláusula 12.1 y 12.2, contrato de cuya existencia y vinculación entre las partes no existe duda alguna pues independientemente de que no conste su firma ya que fue realizado on line a través de la página web "québueno", en él aparecen datos personales y particulares del hoy apelante que sólo él ha podido proporcionar a la entidad prestamista (nombre, apellidos, DNI, dirección, correo electrónico, etc.), -en ningún momento ha alegado ni denunciado que se pudiera haber suplantado su identidad-, figurando en las condiciones particulares del contrato, entre otras, el importe del préstamo (300 €), justificándose el ingreso en la cuenta del demandante del importe del préstamo mediante la copia de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca aportada en la audiencia previa por la demandada, dictada en el procedimiento ordinario nº 612/2022 que se seguía en referido Juzgado a instancia también del Sr. Borja y bajo la misma representación y dirección letrada, frente a NBQ Fund One, S.L.U. en reclamación también de 10.000 € por la inclusión de sus datos en el fichero Experian, derivados de la misma deuda contraída en virtud de referido contrato de préstamo, procedimiento en el que se acreditó a través de la información proporcionada por Caixabank que se había transferido a la cuenta del demandante el importe prestado de 300 € en la fecha del contrato, todo lo cual lleva a presumir que fue el demandante quien concertó el contrato y aceptó sus condiciones, contrato cuya existencia no ofrece duda alguna para el Juez a quo ni para este Tribunal y vincula a todas las partes del mismo, incluida la hoy demandada como intermediaria financiera y responsable de los datos.

TERCERO.-Alegada por el recurrente, la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación en base a los argumentos resumidos en el primero de los fundamentos de la presente sentencia, debemos recordar que la obligación de jueces y tribunales de motivación de las resoluciones judiciales establecida en los arts. 120.3 de la Constitución Española y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es una exigencia implícita del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE, según reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional, la cual comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas.

Conforme reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia, la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla [ SSTS 203/2021, de 14 de abril, 548/2020, de 22 de octubre; 239/2019, de 24 de abril, 484/2018 de 11 de septiembre y 435/2018, de 11 de julio, entre otras. La motivación no requiere una mención expresa a todos los argumentos que han sido invocados por las partes y que la supuesta falta de congruencia, que debería referirse a las pretensiones formuladas en su recurso ( STS 665/2018, de 22 de noviembre) , debiendo distinguirse entre pretensiones y simples alegaciones; pues solo aquellas requieren una respuesta explícita ( STC 56/96, 16/98, 94/99 y 132/99, y SSTS 155/2019, de 14 de marzo y 5 de noviembre de 2010. La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa, dando una respuesta pormenorizada punto por punto a todas y cada una de las alegaciones de las partes, lo que en la práctica sería imposible, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate [ SSTS 17 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008), 13 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008). 20 de abril de 2011 ( Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007) y 14 de febrero de 2011 ( Roj: STS 503/2011, recurso 909/2007)].

Aplicando la Jurisprudencia expuesta al presente y analizando la sentencia apelada, no apreciamos la falta de motivación denunciada, sino que la misma da respuesta explicita y suficientemente amplia, a las pretensiones formuladas en la demanda, analizando las pruebas y explicando las razones que le llevan a considerar que existía la deuda cierta, vencida y exigible y que se cumplían en el caso los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para no incurrir en una vulneración del derecho al honor por la inclusión del deudor en un fichero de morosos, estimando acreditada la sentencia a tenor de la valoración conjunta de la prueba documental obrante en las actuaciones, tanto la existencia de referida deuda cierta, vencida y exigible, así como que se había procedido a informar al apelante que podía ser incluido en el fichero según constaba en el contrato y que además se había realizado el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero Asnef, llegando a tal conclusión mediante una valoración conjunta de los emails enviados a la dirección facilitada en el contrato, la certificación de la empresa de gestión del envío de la carta no devuelta y la certificación de la empresa titular del Registro en que no consta devuelta la misma, realizando el Juez a quo dicho análisis de acuerdo con la Jurisprudencia que cita y en parte transcribe.

En consecuencia, ninguna falta de motivación se aprecia ni consiguiente vulneración del art. 24 CE, permitiendo los razonamientos contenidos en la sentencia conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión adoptada en la misma, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla.

Cuestión diversa, es que la apelante no esté de acuerdo con dicha motivación por ser perjudicial a sus intereses, lo cual no constituye falta de motivación, sino desacuerdo con la misma. Así lo tiene declarado la Jurisprudencia reiterada, entre otras, en las SSTS 134/2019, de 6 de marzo y 171/2018, de 23 de marzo ,según las cuales no puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución, ni con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante.

Por tanto, debe de ser desestimado este motivo de apelación.

CUARTO.-En relación al error en la valoración de la prueba que alega el apelante, que insiste en la inexistencia de deuda cierta, vencida y exigible, que requiere el art. 20.1 b) de la LOPDP y GDD, hemos de indicar que acreditada por la parte demandada/apelada la existencia del contrato conforme a lo razonado en el fundamento segundo de la presente, no existe duda de la existencia de la deuda derivada del mismo, la cual era cierta, estaba vencida desde el 13 de noviembre de 2024, fecha de término del contrato y en la que debía devolver la cantidad pactada en el mismo y por tanto, era exigible dado que había sido impagada por el ahora recurrente a fecha de su vencimiento, exigibilidad que no requiere de una reclamación previa como de contrario se dice por el apelante sobre la base del art. 1100 CC, si se tiene en cuenta que en el contrato se había establecido una fecha de vencimiento (13/11/2019), estándose ante una obligación a plazo ( art. 1125 CC) y por tanto, exigible cuando llega el día de vencimiento de la obligación.

No consta que la existencia o cuantía de referida deuda hubiera sido objeto de reclamación administrativa o judicial, pues ninguna reclamación acredita el apelante al respecto, de modo que ningún incumplimiento existe del art. 20.1 b) de la LOPDP y GDD.

QUINTO.-Centrándose el resto de motivos de apelación en la inexistencia de información al actor sobre la posibilidad de ser incluido en el fichero Asnef e inexistencia de requerimiento previo y la insuficiencia de la documentación acompañada con la contestación a la demanda para acreditar tales extremos, hemos de recordar la Jurisprudencia resumida en la Sentencia de Pleno del TS nº 34/2024, de 11 de enero (rec. 641/2023 ), que con cita de otras del mismo Tribunal, como la del Pleno nº 959/2022 de 21 de diciembre y la 863/2023 de 5 de junio ,entre otras, sienta los criterios jurídicos aplicables sobre el cumplimiento del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia y el enfoque funcional del requerimiento de pago, Jurisprudencia ésta de la que ya se ha hecho eco esta Audiencia, como se desprende de las Sentencias nº 107/2024 de 4 de marzo (rec. 593/2023) y la 119/2024 de 7 de marzo (rec. 851/2023), dictadas en recursos en que curiosamente era también parte el ahora apelante y fue apelado el Banco Sabadell o, la 351/2024 de 28 de junio (rec. 278/2023), dictada en un recurso en que fue también apelante el Sr. Borja, dirigido por el mismo Letrado que ostenta la dirección jurídica en el presente y parte apelada, NBQ Fund One, S.L., reclamándose en todas las demandas que dieron lugar a los recursos mencionados, indemnización por intromisión ilegítima del derecho al honor por inclusión indebida en diferentes sistemas de información crediticia, haciéndose énfasis en todos ellos por el demandante en la falta de información sobre la inclusión en los sistemas de información crediticia y en la falta de previo requerimiento de pago.

Transcribimos a continuación parte del contenido de la STS Pleno 34/2024 de 11 de enero por ser plenamente aplicable al presente, dejando al margen los razonamientos sobre el enfoque funcional del requerimiento que también fue objeto de estudio en referida sentencia pues no es objeto de análisis en la apelada ni insiste en este argumento la parte apelada a la vista del contenido de su escrito de oposición al recurso.

En el fundamento segundo de esta STS, analizando el motivo de casación relativo a la infracción de los artículos 38 y 39 del Reglamento, sobre el requisito de información al afectado en el momento de requerir el pago, y la doctrina del TS sobre el cumplimiento de aquella exigencia establecida en las SSTS que se citan en referido motivo y argumentando que la sentencia recurrida en casación era contraria a la reciente jurisprudencia del TS, que ha declarado que se descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente cuando el requerimiento se envía por correo ordinario y la carta no consta devuelta y que el hecho de que la comunicación formara parte de una remesa masiva de envíos que son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) no es especialmente relevante a estos efectos, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado la carta de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios, estima el TS el referido motivo de casación, en base a las razones siguientes:

"2.- De cisión del tribunal. Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) La carta que contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Equifax y Experian.

ii) La certificación de Serviform, S.A. relativa a que la comunicación dirigida a la demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante.

iii) El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda.

iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

3.- La sentencia recurrida considera que, con base en estos documentos, puede admitirse que Equifax emitió y remitió a través de un tercero, Servinform, una comunicación a través de un operador postal, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la demandante, pero que no es suficiente para considerar acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento de la demandante, pues la demandada pudo acudir a otros medios como serían los envíos certificados con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción.

4.- Au nque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala ,con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre ,del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio ,declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.-Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero ,ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ),lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."

En el presente, observamos en primer término, que en el contrato aportado con la Contestación a la demanda (doc. 1) -cuya existencia no había sido negada en la demanda y respecto del cual no se impugnó su autenticidad ni contenido en la audiencia previa-, se prueba que el acreedor ha informado acerca de la posibilidad de inclusión en los sistemas de información crediticia, al hacer constar dentro de la cláusula 7.3 "En caso de que no se hayan satisfecho totalmente las cantidades debidas por el Prestatario al Prestamista, el Intermediario, en nombre del Prestamista, podrá, en las condiciones establecidas en la legislación vigente, informar al registro de morosos que considere oportuno y, en particular, a los registros de morosos de Asnef-Equifax y Experian Badexcug y CIREX. ..." lo que se reitera en la cláusula 12.2 relativa a la "Informac ión adicional y detallada sobre protección de datos" al referirse a los destinatarios a quienes se comunican los datos. Información en el contrato que haría innecesario que se incluyera luego en el momento de requerir de pago según se deduce del art. 20.1 c) LOPDP y GDD

Por otro lado, consta que se remitieron por la entidad demandada al actor/apelante, carta de fecha 14 de noviembre de 2019 dirigida al domicilio que del demandante figuraba en el contrato y diversos correos electrónicos anteriores y posteriores dirigidos a la dirección electrónica ( DIRECCION000) que del mismo aparecía en el contrato (doc. 2 y 3 de la CD que no fueron impugnados de contrario en el trámite procesal oportuno de la Audiencia previa), poniéndole de manifiesto en la primera la situación de impagado y los intereses en que se iría aumentando la deuda en la que también se le informó de la posibilidad de incluirle en registros de morosidad (ASNEF, BADEXCUG, etc). En los correos electrónicos enviados en días sucesivos a partir del 14 de noviembre de 2019 se le informaba de la deuda generada en cada momento, requiriéndole su pago e informándole de la posibilidad de incluirlo en referidos registros de morosidad, especificando en los correos electrónicos remitidos en fechas 13 y 20 de enero de 2020 el importe de la deuda generada (587,3) , -coincidente con la que figura en el registro Asnef-, dándole en dichos correos la oportunidad de saldar dicha deuda y apercibiéndole nuevamente de que podría ser incluido en los registros de morosidad mencionados. En el correo de 8 de febrero de 2020 se le comunicaba que en unos días recibiría en su domicilio dos cartas, una de

Asnef-Equifax y otra de Experian comunicándole oficialmente la inclusión en los ficheros de morosos de ASNEF y BADEXCUG respectivamente por el importe que en él figura y en un último correo electrónico remitido el 12 de febrero de 2020 se le comunica que ya ha sido inscrito en referidos registros por el importe de la deuda mencionada.

Asimismo consta aportado con la contestación a la demanda como documentos 4 a 7, no impugnados ni desvirtuados de contrario, los siguientes:

- La carta fechada el 29 de enero de 2020 que contiene el requerimiento formal de pago al demandante, dirigida a su domicilio indicado en el contrato de préstamo, DIRECCION001 de Salamanca- con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo en ella indicado, sus datos serían incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Asnef Equifax y Experian Badexcug, carta que lleva la numeración NUM001.

- La certificación de Serviform, S.A. relativa a que la comunicación con el número de referencia NUM001 dirigida al demandante Borja con domicilio en DIRECCION001, Salamanca fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales el día 3 de febrero de 2020.

- El albarán de entrega en fecha 3/02/2020 de la remesa de cartas de la demandada al operador postal (Servicio de Correos) en la oficina que en él se indica. Figura en dicho albarán validación mecánica, contrariamente a lo alegado por el apelante.

- La certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM001, procesada en el prestador del servicio Serviform, S.A. y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 03/02/2020, dirigida al demandante, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.

La anterior documentación, -sustancialmente idéntica a la analizada en la STS transcrita con anterioridad,- conjuntamente valorada, se considera suficiente para dar por acreditado en el presente la realización del requerimiento previo de pago exigido legalmente, cuya inexistencia alegaba el apelante, compartiendo de este modo la valoración que de referidas pruebas efectuó el Juez a quo en la sentencia apelada para considerar probado dicho requisito, sin que las alegaciones del recurrente desvirtúen dicha conclusión, pues cabe presumir en este caso la recepción de la carta de requerimiento de pago al haberse probado que la comunicación fue depositada en el operador postal y que la misma ha sido remitida al domicilio del deudor que figura en el contrato sin que haya sido devuelta y sin que concurran otras circunstancias como las ya indicadas en la STS mencionada que pudieran desvirtuar esta conclusión.

Así también ha concluido esta Audiencia en la Sentencia 351/2024 de 28 de junio (rec. 278/2023), al analizar estos mismos documentos en el recurso seguido por el mismo apelante contra la entidad NBQ Fund One, S.L.U. contra la sentencia que había desestimado la demanda en la que también reclamaba igual importe de indemnización por considerar vulnerado su derecho al honor por la inclusión en el Registro Experian por la misma deuda por la que también ha sido incluido en el Registro Asnef en el presente.

En consecuencia, ningún error se advierte en la sentencia apelada, sino que habiéndose probado que cumplió la entidad demandada con todos los requisitos legales establecidos para incluir los datos del demandante en el Registro Asnef, la desestimación a la demanda que dispone la sentencia apelada resulta conforme a derecho, resultando innecesario que el Juez a quo entrara a analizar el requisito del daño y su valoración, pues no se cumplía en el caso el presupuesto que pudiera justificar la indemnización solicitada sino que cumplidos por la demandada los requisitos legales para incluir al demandante en el Registro Asnef, no cabía apreciar la existencia del daño consistente en la intromisión ilegítima del derecho al honor del demandante que pudiera justificar aquella indemnización al amparo del art. 9 de la LO 1/1982, de modo que no tenía que entrar a valorar daño alguno.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación al ser la sentencia apelada conforme a derecho, sin que proceda por las mismas razones expuestas en el apartado anterior analizar los motivos del recurso relativos al error en la valoración de la prueba por no valorar el requisito sobre el daño y sobre las costas.

SEXTO.-Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación, habiéndose desestimado el mismo, se imponen al apelante las costas de esta alzada ( art. 398.1 LEC) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española.