Por la parte demandada BBVA, S.A. se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria que formuló oposición.
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-En la demanda, el consumidor demandante reclamó lo siguiente:
"1º) Se declare la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de parte de la Cláusula establecida en el Otorgan C) de la Escritura Pública otorgada el 11 de octubre de 2002 ante elnotario de Logroño, Don JUAN ANTONIO VILLENA RAMIREZ, bajo el número 3.006 de su protocolo, mediante la cual se impone a la parte prestataria el pago de la totalidad de los gastos que origine dicha operación hipotecaria.
2º) Se declare la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de parte de la Cláusula "Comisiones" establecida dentro de las Cargas de la Escritura Pública otorgada el 11 de octubre de 2002 ante el notario de Logroño, Don JUAN ANTONIO VILLENA RAMIREZ, bajo el número 3.006 de su protocolo, mediante la cual se impone a la parte prestataria una comisión por impago de cualquier obligación asumida por la parte prestataria.
3º) En consecuencia de la declaración de nulidad solicitada:
a) Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar las cláusulas referidas.
b) Se condene a la entidad demandada, de forma accesoria, como efecto de la nulidad al pago de la cantidad de 911,99 euros (o subsidiariamente otras cantidades que su Señoría considere que procede), desglosados en los siguientes importes en concepto de gastos hipotecarios:
o 378,99 euros de Registro de la Propiedad.
o 372,65 euros correspondientes al 50% de los gastos de la notaría.
o 160,35 euros de gestoría.
c) Se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en relación con la comisión por impago (en caso de que se haya aplicado dicha cláusula).
Todas las cantidades solicitadas se devolverán con intereses legales devengados desde la fecha de cada factura o pago y hasta fecha de Sentencia; y desde ésta, el interés procesal del art. 576 de la LEC hasta su completo pago.
4º) Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.".
2.-Frente a dicha demanda, el demandado BBVApresentó contestación a la demanda en la cual expresamente se allanó a la pretensión de que se declarase nula la cláusula de gastosy la cláusula de comisión por comisiones deudoras.
En concreto, literalmente señaló lo siguiente ( ver acontecimiento 22):
Lo que sí opuso fue la alegación de la prescripción delas acciones de reclamación dineraria
3.-La sentencia recurrida estimó en sustancia la demanda formulada por el consumidor demandante contra BBVA, S.A. y declaró la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de parte de la Cláusula establecida en el Otorgan C) de la Escritura Pública otorgada el 11 de octubre de 2002 ante el notario de Logroño, Don JUAN ANTONIO VILLENA RAMIREZ, bajo el número 3.006 de su protocolo, mediante la cual se impone a la parte prestataria el pago de la totalidad de los gastos que origine dicha operación hipotecaria.
4.-La sentencia de primera instanciatuvo por allanada a la demandada en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos y de comisión por posiciones deudoras: "La demandada se allana a la nulidad de la cláusula gastos y posición deudora."
Rechazó asimismo la prescripción de las acciones de reclamación de los gastos.
3.-El recurso de apelaciónde BBVA invoca los siguientes motivos: "...excepción procesal de prescripción respecto de la cláusula gastos de 11 de octubre de 2002 ante el notario de Logroño, Don JUAN ANTONIO VILLENA RAMIREZ, bajoel número 3.006 de su protocolo; mostramos nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario objeto de estos autos, de fecha 11 de octubre de 2002 ante el notario de Logroño, Don JUAN ANTONIO VILLENA RAMIREZ, bajo el número 3.006 de su protocolo, y condena a esta parte a restituir por los gastos, toda vez que entiende esta parte que CONCURRE LEGITIMACIÓN PASIVA de la entidad financiera para soportar la acción declarativa de la nulidad de la cláusula y consecuente restitución, toda vez que se refiere a una escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, SIN NOVACIÓN DE CONDICIONES, en la que la entidad únicamente comparece a efectos de aceptación la subrogación, debiendo aplicarse la jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 314/2020 de 17 de junio de 2020 ; esta parte no está conforme con la imposición de costas a mi mandante por la estimación parcial de la demanda..."
Más adelante desarrolla estos argumentos, especialmente la prescripción. Y en relación a la falta de legitimación pasiva, arguye:
"FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM: INTERVENCIÓN A EFECTOS DE RATIFICACIÓN EX ART. 1205 CC . APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EMANADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN SENTENCIA Nº 314/2020 DE 17 DE JUNIO DE 2020 .
(...)
Pese a que en el relato de hechos que realiza la actora enfoca la presente litis como si de un simple préstamo hipotecario se tratara, la realidad es que en este caso nos encontramos ante un contrato de COMPRAVENTA CON SUBROGACION que ya gravaba la finca, en la que mi mandante interviene solo a efectos de ratificación de la misma, tal y como se desprende de su contenido, siendo ello requerido por el ordenamiento, tal y como se establece en el art. 1205 del código civil .
Como se puede comprobar a simple vista, la contraparte incluye su reclamación entre las muchas que recientemente se están interponiendo con fundamento en la eventual abusividad de la atribución de gastos de hipoteca al prestatario. Incluso cita recurrentemente en su escrito de demanda la conocida STS de 23 de diciembre de 2015 .
Dicha distinción resulta del todo relevante para el correcto enjuiciamiento del presente caso y ello por cuanto es necesario ya advertir que mi mandante fue ajena a las operaciones de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, careciendo en las mismas de LEGITIMACIÓN para soportar la reclamación de la adversa.
- II.1 - Falta de legitimación pasiva de BBVA
Efectivamente, si atendemos a dicho documento, base por la cual la actora ostenta su propia legitimación, podemos corroborar como ya se ha adelantado, BBVA NO INTERVIENE DE NINGÚN MODO DICHO CONTRATO. Su actuación quedó limitada exclusivamente a aceptar la subrogación en el cambio de deudor hipotecario, UNA VEZ YA SE HA OPERADO POR LAS PARTES. Es decir, su intervención se limitó, exclusivamente, a aceptar la subrogación en la posición de deudor a la compradora, con posterioridad. Se trata de una escritura convenida únicamente por LA PARTE VENDEDORA Y LA PARTE COMPRADORA, EN LA QUE SE OTORGA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, SIN FORMALIZARSE NOVACIÓN MODIFICATIVA
Mi mandante, a estos efectos, se encontró con una situación de "lo tomas o lo dejas", ya pactada y escriturada por los deudores, asumiendo la actora la integridad del crédito. Resulta de aplicación lo dispuesto en la reciente Sentencia nº 314/2020 del Tribunal Supremo, dictada el 17 de junio de 2020 , que aprecia falta de legitimación pasiva de la entidad para soporar la acción de declaración de nulidad y restitución en un caso análogo al de autos (...)
Los gastos de compraventa con subrogación deben ser a cargo del adquirente. Art. 8 LITP.
En este punto expondremos un elemento diferenciador clave de este supuesto en relación con los miles de procesos similares iniciados, pues la contraparte también trata de reclamar mediante subterfugios inadmisibles, gastos que no le corresponde
Arguye por último eror en la imposición de expresa condena en costas al banco: Concurrencia de serias dudas de derecho.
5.-La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.-
SEGUNDO.- Sobre la alegación de falta de legitimación pasiva.- Se desestima.
1.-Dos son las razones por las que se desestima el motivo.
La primera de ellas, deriva del hecho de que demandado se había allanado expresamente en su contestación a la demanda a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, razón por la cual no puede pretender ahora, en el recurso, combatir dicha declaración de nulidad a cuya declaración se había allanado expresamente.
La única alegación que hizo la demandada en su contestación a la demanda en relación a la falta de legitimación pasiva tenía otro sustento: alegaba que no podrían serle repercutidos los gastos de la operación de compraventa, en relación a la cual carecía d relegitimación pasiva, por lo que invocaba plus petición . En concreto decía así:
"Por otra parte, la actora solicita la restitución del 50% de la factura de Notaría, 100% de la factura de Registro de la Propiedad y 100% de la factura de Gestoría, omitiendo el hecho de que la escritura es de compraventa con subrogación y novación, por lo que, tratándose la compraventa de negocio jurídico al que es ajena mi representada, carece de legitimación pasiva respecto de la misma y, por tanto, existe pluspetición."
Sin embargo, lo que ahora se arguye es bien diferente de lo que se alegó en la contestación a la demanda. Los que se sostiene en el recurso no es ya que no puedan serle repercutidos gastos de la compraventa por ser el banco ajeno a ella (de hecho, la sentencia ahora apelada no impuso al banco demandado ningún gasto derivado de la operación de compraventa, sino solo derivados de la operación de préstamo), sino que lo que se alega es que el demandante no puede esgrimir la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula frente al banco, porque el banco carecería de legitimación pasiva debido a que el objeto de esa escritura pública fue una compraventa en la que solo fueron parte comprador y vendedor, y en la que además se produjo una novación exclusivamente subjetiva en el préstamo hipotecario , de forma que el banco solo intervino en esa escritura pública a fin de autorizar esa novación subjetiva en el préstamo, pero sin ser parte en esa escritura pública , que solo se celebró entre comprador y vendedor.
Esta alegación, sin embargo, es nueva y diferente de lo que se alegó en la contestación a la demanda; de hecho, es contraria a la manifestación de allanamiento expreso que el banco articuló en su contestación a la demanda en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
2.-La segunda razón es aún más relevante. Y es que aun en la hipótesis de que no se tratase de un hecho nuevo y además contradictorio con el allanamiento articulado en la contestación a la demanda, la alegación del apelante tampoco podría prosperar porque , frente a lo que afirma en el recurso, lo cierto es que si examinamos la escritura pública, observamos que no solo existe una novación subjetiva, sino también objetiva del contrato de préstamo original, pues se modifican las condiciones del préstamo hipotecario en relación al consumidor ahora demandante respecto de las que ostentaba el prestatario original ( la promotora)
Así, literalmente, podemos leer en la escritura pública lo siguiente:
De lo que antecede resulta que la intervención del banco no fue solo a los efectos de autorizar la novación subjetiva del prestatario, sino que además de esa novación subjetiva, hubo también una novación objetiva del préstamo hipotecario, esto es, una modificación de las condiciones del préstamo en el que se subrogaba el nuevo prestatario- consumidor, y a la que el banco tuvo obviamente que prestar consentimiento, pues en ese negocio jurídico no era parte el vendedor y sí el banco.
3.- El Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 2023 sentó la siguiente jurisprudencia:
TERCERO.- Decisión de la Sala
1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.
El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
2.- En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ...."
Lo interesante de la sentencia citada es lo que hemos dejado subrayado. Implica que cuando en la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparece también el acreedor hipotecario, y además de esa subrogación ( novación subjetiva), se formaliza una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, por modificación del plazo de amortización o por modificación de otras condiciones financieras), en tal caso, una cláusula que impute genéricamente todos los gastos derivados del otorgamiento al consumidor, o que indique que los gastos de esa novación o ampliación del préstamo hipotecario se imputan todos ellos al consumidor, puede y debe ser cuestionada en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario.
Esto y no otra cosa es lo que sucede en nuestro caso: el consumidor, por virtud de la escritura pública litigiosa, celebró una compraventa y se subrogó en el préstamo hipotecario que el vendedor suscribió en su día con el banco; pero, además, se produjo una novación objetiva modificativa de las condiciones del préstamo hipotecario, que afectan a extremos tan importantes como el plazo o la diferencial a aplicar al tipo de referencia. Por eso, en esta escritura pública el Banco no se limita a prestar su autorización a la subrogación, sino que interviene como parte, como es lógico, en la medida en que se introdujeron en esa estipulación condiciones generales de la contratación que modificaban para el nuevo prestatario que se subrogaba, las condicione originales del préstamo que tenía el vendedor.
La cláusula de gastos en cuestión se refiere a "todos los gastos que genera la escritura pública", no solo a los que genera la compraventa, incluidos también, por lo tanto, los de la operación de préstamo hipotecario. Y todos esos gastos de la escritura pública, se imponen en su totalidad e indiscriminadamente al consumidor.
No consta que el Banco que predispuso esa cláusula cumpliera con el deber que le era exigible de informar al consumidor subrogado de la eficacia económica de dicha cláusula en el contrato, cláusula cuya operatividad a quien beneficiaba exclusivamente era al banco, no al vendedor, que nada obtenía con ella. Esa cláusula es pues no transparente; y además es manifiestamente abusiva, en la medida en que impone omnicomprensivamente todos los gastos al consumidor, generando un así un desaforado desequilibrio en favor del profesional que predispuso la cláusula, a la sazón el banco apelante.
TERCERO.- Sobre la prescripción. Prescriptibilidad de la acción de reclamación de cantidad: "dies a quo". Sentencias del TJUE del 25 de enero de 2024,Recurso: C-810/21 ( ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI:EU:C:2024:81 ) y del 25 de abril de 2024 en asuntos C-484/21 y C-561/21 .-
1.-Esta Sala ya ha resuelto numerosos asuntos idénticos a este, en los que el mismo banco ahora recurrente interponía recurso de apelación contra la sentencia, fundándose tan solo en la alegación de prescripción. Esta Sala, en todas esas ocasiones, ha rechazado la alegación con base en la doctrina clara y reiterada por el TJUE desde en enero de 2024
2.-Para resolver sobre la cuestión de prescripción, conviene recapitular la doctrina del TJUE, lo cual exige partir de la STJUE de 16 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
Dicha sentencia reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.
Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".
En igual sentido, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81) en su parágrafo 43 razona: "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)."
Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.
En el caso del derecho español, esa dualidad se produce.
No hay duda de que la acción declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación es una acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical. Según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible.
Sin embargo, es dable considerar que la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.
3.-En cuanto a cuál ha de ser el plazo de prescripciónde esa acción, es casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1. 964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.
También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad.Así, la STJUE de 16 de julio de 2020 señalaba:
"... debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 " .
4.-Sentado pues que no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre su prescriptibilidad, ni tampoco sobre la conciliación del plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil con el principio de efectividad, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.
Al respecto de esta cuestión ya señalaba la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ,que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción,siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correrni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".
Era necesario, por tanto, establecer una regla que fuera compatible con dicha doctrina. Por eso, esta Sala mantuvo en criterio consistente en entender que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo podía computarse desde que pudiera ser ejercitada, y que eso solo puede entenderse producido desde que tuviera lugar la declaración de nulidad.
Así por ejemplo en Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP LO 649/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:649), razonábamos:
"Esta Audiencia Provincial no comparte el criterio seguido por algunos tribunales ( por ejemplo, la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) que estima que el plazo de prescripción debe contarse desde el momento del pago de los gastos.
Por el contrario, y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo más seguro sobre la cuestión, consideramos que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo puede computarse desde que pueda ser ejercitada, y eso solo puede producirse desde que tenga lugar la declaración de nulidad. A tal efecto invocamos la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.
Así, en Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja núm. 283/2021 de 16 de junio de 2021 ( ROJ: SAP LO 452/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:452 ) razonábamos:
"Es preciso distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula.
La acción de nulidad es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 Código Civil , mientras que la acción de restitución estaría sometida a plazo de prescripción.
Tal plazo de prescripción vendría determinado por el art. 1964 Código Civil que fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que establece un plazo de cinco años para las acciones que nazcan después de la entrada en vigor de dicha reforma.
Para las acciones que hayan nacido antes de la entrada en vigor de la reforma, la propia Ley 42/2015 establece en su disposición transitoria quinta que habrá de procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , a tenor del cual " La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".
Y en cuanto al momento de inicio del cómputo de tal plazo siguiendo lo indicado en la SAP Pontevedra de 10-1-2020 ( secc. 1ª, rec. 493/2019 ):
"... dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 CC Legislación citadaCC art. 1964, su "dies a quo" no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los respectivos abonos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva.".
De tal modo se muestra conforme con la STJUE de 31-5-2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt , ECLI: EU:C:2018:367 , C-483/16 , 31-05-2018, ya citado anteriormente en la que indica Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula.:
" 34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
Esa constitución de un derecho a la restitución es el que se inicia con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula y que se ve afectado por el plazo de prescripción y que obviamente no ha prescrito.
En el mismo sentido SAP Lleida de 10-1-2020 ( secc. 2º, rec. 423/2018 ,) Madrid de 7-5-2018 (secc. 8ª, rec. 1052/17 ), Pontevedra de 14-10-2019 (secc. 1ª, rec. 477/19 ) y SAP La Rioja de 16-12-2019 (rec. 899/2018 ) o SAP La Rioja de 2-12- 2019 (rec. 821/2018 ) o de 26-5-2020 (rec 43/2019 ). En atención a todo lo cual debe desestimarse la alegación realizada.""
5.-Llegados a este punto, debemos decir que esta solución es perfectamente conciliable con la doctrina resultante de la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024(ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI:EU:C:2024:81 ).
Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona a propósito de esta cuestión relacionada con la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación. Es cierto que quedan pendientes de resolver por el TJUE otras cuestiones prejudiciales planteadas a propósito de esta misma cuestión de la prescripción, entre ellas una formulada por el Tribunal Supremo, pero consideramos que la respuesta que da el TJUE mediante la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, disipa las dudas que pudieran existir sobre la interpretación del "dies a quo" para el ejercicio de la acción, de una manera conciliable con el principio de efectividad. Obsérvese que no es función del TJUE establecer en qué momento concreto se hade entender producido el "dies a quo"para el ejercicio de esta específica acción, sino el establecer los parámetros que han de cumplirse para que pueda considerarse que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción es conciliable con el principio de efectividad y no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
Pues bien, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81) viene a establecer lo siguiente:
a) El Plazo ha de ser suficiente, y no puede comenzar hasta que el consumidor no conozca con plenitud sus derechos.
Para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual ( parágrafo 47). Y en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (ver parágrafo 48)
b) En el caso de las condiciones generales de la contratación, el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede comenzar antes de que el consumidor conozca con plenitud el hecho determinante de la abusividad de la cláusula, y los derechos que se derivan para él de ello.
El plazo de prescripción ,no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos ( ver parágrafo 49) .
Esto no solo exige que el consumidor conozca tales hechos, sino también, y además, su valoración jurídica y los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ( ver parágrafo 49).
c)Pero además, no basta con que el consumidor conozca los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe además tener conocimiento de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y ha de tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente la accióncon el fin de invocar esos derechos ( ver parágrafo 50)
d) Sería contrario a la Directivael considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos, comienza a contar desde que el consumidor realizó el pago de esos gastos,pues esta tesis no valora lo antes referido relativo a si el consumidor conoce o no la valoración y consecuencias jurídicas de esos hechos. ( ver parágrafo 55).
e)También sería contrario a la Directivael considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, se inicia desde que existe una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares,pues eso no constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. ( ver parágrafos 57-60)
Ello es así porque la protección establecida por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. En cuanto a la información, el profesional sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato, de forma que cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia; sin embargo, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada ( ver parágrafos 57-60).
En particular, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 declara literalmente lo siguiente:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
6.-Por si no fuera suficiente lo anterior, posteriormente han recaído dos importantes Sentencias del TJUE , ambas de fecha 25 de abril de 2024, en asuntos C-484/21 y C-561/21 .
La primera de ellas que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona, y la segunda daba repuesta a una petición del Tribunal Supremo.
Ambas sentencias abundan en todo lo anterior y establecen con rotundidad que la fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Sin embargo, en la fecha en la cual adquiere firmeza la sentencia que declara la abusividad y nulidad de la cláusula contractual, el consumidor ya tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula y desde esa fecha el consumidor ya está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere. Es como regla desde esa fecha cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción, sin perjuicio de que el profesional ( Banco ) siempre tiene la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.
7.-En particular, la STJUE del 25 de abril de 2024 recaída en asunto C-484/21 declara:
a)Que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
El TJUE considera a este respecto que es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13. Por eso el TJUE entiende que en ese contexto, a aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr tras la firma de ese contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
Y añade:
"...en el presente asunto, del auto de remisión resulta que, como la cláusula de gastos produjo sus efectos en el momento de la celebración del contrato, que coincide con el del pago de esos gastos, señalar como inicio del plazo de prescripción de una acción de reclamación de dichos gastos el momento de esa celebración y de ese pago tendría como consecuencia que, en la fecha en que los demandantes en el litigio principal ejercieron la acción de restitución, esta ya estuviera prescrita con independencia de si los consumidores tenían o, cuando menos, podían razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos.
31 A la luz de la jurisprudencia recordada en los apartados 28 y 29 de la presente sentencia, ha de considerarse que la fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción.
32 En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 15 y 20 de la presente sentencia.
33 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional.
34 Así pues, un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).
35 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula."
b)Que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.
Al respecto razona:
"señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia en la que se declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.
41 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
42 En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578, apartado 60].
43 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en el ordenamiento jurídico de ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.
44 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información particular que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
45 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si una cláusula como la incorporada a un contrato específico es abusiva.
46 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados."
8.-Por su parte, la STJUE del 25 de abril de 2024 recaída en asunto C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo,reitera todo lo anterior y además añade que debe descartarse que el señalar como inicio del plazo de prescripción la fecha de la sentencia firme pudiera colisionar con el principio de seguridad jurídica por colocar al profesional en una situación de incertidumbre sobre la fecha en que comienza a correr dicho plazo, pues fue el propio profesional ( banco) el que al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, quien creó una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar, prevaliéndose de su posición de superioridad para imponer unilateralmente a los consumidores obligaciones contractuales no conformes con las exigencias de buena fe que esta Directiva prescribe y, así, causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en detrimento de los consumidores. Al profesional siempre le quedará la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
Finalmente, además de reiterar que es contrario a la Directiva el considerar que el plazo de prescripción puede comenzar a correr desde las fechas en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo iguales o semejantes a la cláusula en cuestión de ese contrato, va incluso más allá, puesto que declara además que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
9.-La conclusión de todo lo que antecedees meridiana, como meridiano resulta que el motivo ha de ser rechazado.
El recurso pretende computar el plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula abusiva desde que el consumidor hizo los pagos, y tal tesis, como hemos visto, resulta contraria a la Directiva e incompatible con la jurisprudencia sentada por la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 y por la Sentencia del TJUE del 25 de abril de 2024 .
La prescripción pues no puede comenzar desde que se pagaron los gastos, porque es preciso que el consumidor conozca cabalmente que la cláusula que determinó ese pago es abusiva, y también las eventuales consecuencias que pueden derivarse de dicha nulidad por abusiva, los derechos que le brinda al efecto la Directiva, y la acción que se deriva en su favor para poder reclamar. Solo cuando conozca todo esto puede entenderse que el consumidor está en disposición de poder ejercitar la acción y en definitiva, comienza a correr el plazo de prescripción.
Tales criterios tampoco pueden entenderse cumplidos, según las citadas Sentencias del TJUE del 25 de enero de 2024 y del 25 de abril de 2024, por el hecho de que se haya consolidado una doctrina jurisprudencial nacional o del TJUE sobre condiciones generales de la contratación de redacción idéntica o semejante. No es suficiente, pues no cabe presumir la información del consumidor, aspecto este, el de la información y el conocimiento por el consumidor, en el que el TJUE pone singular acento, exigiendo que este se produzca a todos los niveles: no basta siquiera con que conozca la eventual abusividad de la cláusula, sino también los eventuales derechos que de ello pudrían derivarse a su favor conforme a la directiva y el tiempo que tiene para ejercitarlos.
En esta tesitura, la única solución razonable es la que establece con claridad las dos sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024: entender que, como regla general, el plazo de prescripción de cinco años para reclamar las cantidades comienza a computarse desde que se dicta la sentencia declarado la abusividad y nulidad de la cláusula, y en todo caso, cuando el consumidor ha recibido esa cumplida información no ya solo de la abusividad de la cláusula concreta sino también de los derechos que de ello pudieran derivares a su favor. Eso puede suceder, aunque no es lo habitual, antes de que recaiga esa sentencia que declara la abusividad de la cláusula; por ejemplo, cuando el consumidor ha reclamado al banco extrajudicialmente por razón de la cláusula, y este, aun no estimando en todo o en parte la reclamación dineraria del consumidor, ha aceptado la abusividad de la cláusula, evidenciando de esta forma al consumidor que si pretende una cantidad mayor, ha de acudir a la vía judicial. O también, cuando el consumidor interpone judicialmente una demanda ejercitando solamente la acción declarativa de la nulidad de la cláusula: una vez declarada esta por sentencia firme, es evidente que quedan expeditos los derechos del consumidor para poder reclamar las cantidades derivadas de esa eventual declaración de nulidad, comenzando desde que le fue notificada esa sentencia firme. Pero al margen de estos supuestos u otros semejantes muy excepcionales que la casuística pudiera brindar, y que en todo caso al banco le incumbe probar, la regla ha de ser que si se ejercita conjuntamente la acción de nulidad de la cláusula y además la de reclamación de las cantidades derivadas de su aplicación, la acción no habrá prescrito, pues el plazo no puede entenderse comenzado sin perjuicio del consumidor sino desde que dicha declaración de nulidad por abusiva de la cláusula se produce, único momento en que puede entenderse en dicho caso que el consumidor tiene cabal conocimiento de esa abusividad y los derechos que de ello pudieran derivarse.
En definitiva, consideramos que como norma de principio, el criterio que se venía siguiendo por esta Audiencia Provincial de La Rioja ha sido refrendado por la doctrina derivada de las Sentencias del TJUE del 25 de enero de 2024 y 25 de abril de 2024, por lo que debemos continuar manteniéndolo, con los leves matices indicados en este mismo parágrafo.
CUARTO.- Costas de primera instancia.- Costas de segunda instancia: Temeridad.
1.-Las costas de primera instancia deben serle impuestas al banco en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que esta Sala a su vez ha reiterado también.
Efectivamente, la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que una vez que fueron estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al demandado si el actor ha reclamado con base en esa nulidad; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de las cláusulas tildadas de nulas, o se rechazasen parcialmente las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas.
La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales
Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024, recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024, recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024, recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024, recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024, recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024, recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024, recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024, recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024, recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024, recurso 1908/2021); entre otras muchas].
2.-Las costas de esta alzada se imponen al banco ( artículos 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil) que ha visto desestimado su recurso totalmente. debiéndose además declarar la temeridad del recurrente a los efectos prevenidos en el art. 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .
El demandante ha introducido en su recurso alegaciones incompatibles con el allanamiento que realizó en su contestación a la demanda en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y además, ha sostenido la existencia de una novación meramente subjetiva, cuando también existió un novación objetiva que determinó la intervención del banco en la escritura pública. Pero sobre todo, el banco alega prescripción de la acción, alegación a todas luces insostenible, circunstancia de la que es plenamente consciente el recurrente, en la medida en que la inviabilidad de la alegación de prescripción en casos como este y con el sustento argumental pretendido por el apelante, ya se ha declarado en muchas ocasiones por esta Sala en casos idénticos en los que el recurrente ha sido parte, por aplicación, - y esto es lo importante-, de una doctrina ya reiterada del TJUE.
Desde luego, el apelante es libre de discrepar de las tesis del TJUE y de esta Sala, como es lógico. Pero si mantiene un recurso de apelación con base en esos idénticos argumentos (prescripción), que ya han sido rechazados reiteradamente por e ambos tribunales, obligando a la Administración de justicia, de por sí sobrecargada, a invertir sus recursos y su tiempo en la resolución de un recurso que se sabe abocado al fracaso, la respuesta de este tribunal, apreciando temeridad en el litigante a los efectos del art. 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil, está plenamente justificada
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
