Sentencia Civil 323/2024 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 254/2022 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-La parte apelante niega un carácter abusivo e ilegal de la cláusula de comisión de apertura, señalando que la misma está reconocida en la normativa bancaria de aplicación el tiempo de formalización del contrato de préstamo. Se señala que en el presente caso la redacción de la citada cláusula era clara, legible y comprensible, cumplía con el requisito de transparencia, obedecía a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria y fue informada y negociada con la parte prestataria. También se señala que la comisión de apertura es un elemento que delimita el precio del préstamo y que, por ello, no cabe someterla a un control de abusividad por su contenido. Asimismo, se alega mala fe procesal de los demandantes, señalando que estos ya interpusieron un proceso previo contra la demandada que dio lugar al Procedimiento Ordinario 428/2020, alegándose de forma subsidiaria la excepción de litispendencia. También se alega la validez del pacto novatorio de fecha 30 de mayo de 2016, por la que se eliminó la cláusula limitativa del tipo de interés variable, así como la renuncia de acciones, señalando que tal pacto fue negociado por ambas partes e impediría enjuiciar la situación previa a tal transacción. Por tales motivos se solicita la revocación de la sentencia respecto a los pronunciamientos objeto de impugnación, con la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte contraria en caso de oposición.

Por su parte, la actora apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida, por los argumentos que la misma contiene, con la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

1.- Cláusula de comisión de apertura.

El pasado 29 de mayo de 2023 el Tribunal Supremo se pronunció por primera vez tras el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) sobre la cláusula de comisión de apertura de un contrato de crédito a favor de un consumidor con garantía hipotecaria que había sido declarada abusiva en primera y segunda instancia. Según el Alto Tribunal:

1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, de manera que dependerá del examen individualizado que se haga de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, se determina que la cláusula cumplía con todos los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) y en la escritura pública constaba que la entidad financiera había entregado un ejemplar de las tarifas de comisiones.

3.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (inherentes a la actividad de la entidad prestamista) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

4.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, sus términos estaban resaltados y quedaba claro que consistía en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito. Respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que estaba predeterminado e indicado numéricamente.

5.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuraban otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados y regulados aparte (comisión por subrogación, comisión de reclamación de impagados, comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o comisión por amortización anticipada).

6.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, al Tribunal Supremo no le parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

En el presente caso debemos señalar que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva conforme a los criterios fijados por el TJUE. Para ello, tenemos en cuenta el concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, que fue asumido por el TJUE; la ubicación, redacción y resalte de la cláusula en la escritura pública, que permitió al consumidor conocer su existencia, contenido y repercusión antes de la celebración del contrato; la entrega al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y de la oferta vinculante; la disponibilidad del proyecto de escritura en la notaría durante los días hábiles anteriores al otorgamiento; y la ausencia de indicios de que los servicios prestados como contrapartida no se realizaran o de que el importe de la comisión (350 euros) fuera desproporcionado en relación con el coste de los servicios. Por tales motivos estimamos el primer gravamen del recuso y declaramos la validez de la cláusula de comisión de apertura.

2.- Mala fe procesal y litispendencia

Se alega mala fe procesal de los demandantes, señalando que estos ya interpusieron un proceso previo contra la demandada que dio lugar al Procedimiento Ordinario 428/2020, alegándose de forma subsidiaria la excepción de litispendencia. Lo cierto es que tal cuestión ya fue resuelta por el Juzgado de Instancia mediante el auto firme de 25 de octubre de 2021 (Avantius Ac 22), cuyos argumentos damos por reproducidos: "para la resolución de la cuestión planteada debemos partir de que con carácter previo al presente procedimiento se instó por los ahora actores reclamación frente a la demandada solicitando la declaración de la nulidad de cláusula de gastos seguida ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Huesca en el Juicio Ordinario 424/18 que finalizó por Sentencia de 31 de enero de 2019 estimando la demanda y declarando la nulidad de dicha cláusula; posteriormente instaron nuevo procedimiento ejercitando la acción de condena a la entidad bancaria de las cantidades indebidamente satisfechas por los actores como consecuencia de la nulidad de la cláusula previamente declarada y que dio origen a la tramitación del Juicio Verbal 428/2020 en el que se dictó Sentencia nº 87/2020 de fecha 11 de noviembre de 2020 condenando a la demandada al pago de 694,46 Euros. Sin embargo, con la presente demanda se está instando la declaración de nulidad de las cláusulas "suelo", de reclamación de posiciones deudoras y de apertura con la condena de las cantidades indebidamente satisfechas, así como de la nulidad de la cláusula de renuncia a las acciones contenidas en el contrato de novación".

De la misma forma, no cabe apreciar retraso desleal a la hora de la interposición de la demanda. A este respecto diremos que, en la línea de nuestra Sentencia de 17 de mayo de 2022, el Tribunal Supremo relaciona la cuestión del retraso desleal bien con la doctrina de los actos propios o bien con la doctrina del abuso del derecho ( art. 7 del Código Civil) . Se trata de la vulneración de las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, de manera que "se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil "( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2007 -número 1073/2007). En igual sentido, sentencia de 1 de abril de 2015 ( STS 163/2015) dictada al resolver un litigio sobre cláusulas abusivas.

La jurisprudencia, añadíamos, resumida últimamente en el Auto del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022 ( ATS Recurso: 6539/2019), ha declarado también lo siguiente: "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán"( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)". ( STS 243/2019 de 24 de abril).

3. Validez del pacto novatorio.

En primer término cabe referirnos al contrato de novación suscrito por las partes en fecha 30 de mayo de 2016, el cual modificó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a escritura pública en fecha 27 de diciembre de 2012, en el sentido de que dejó de estar sujeto a un tipo de interés variable y pasó a devengar un tipo de interés fijo del 2 % por todo el plazo de duración comprendido entre la fecha de efecto del contrato (30/04/2016) hasta el vencimiento de la operación y, a la par, en su acuerdo cuarto, se estableció una renuncia expresa del cliente "a toda acción reclamatoria que pudiera haber nacido a su favor en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés..."

El alcance de tal pacto novatorio, tal y como y como lo venimos diciendo desde nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2020, no puede ser otro que el mantenido por el pleno del Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de noviembre de 2020, números 580/2020 y 581/2020 (tras lo decidido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- en su sentencia de 9 de julio de 2020), dado que resuelven casos similares al ahora enjuiciado, a tal punto que se pronuncian sobre la validez de un documento de similar contenido que el firmado por la ahora litigante para formalizar la novación de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario.

Según las citadas SSTS, es válida la novación de la cláusula con reducción del tipo de interés mínimo aplicable (cláusula suelo o suelo/techo) siempre que cumpla con el criterio de la transparencia si esa modificación no ha sido negociada individualmente, sino que ha sido predispuesta por el empresario, como aquí ocurre. Más concretamente el Tribunal Supremo entiende que la novación de la cláusula es válida, al cumplir con el criterio de la transparencia, de acuerdo con los siguientes datos: a) - La novación tenga lugar meses después de la sentencia STS 241/2013, de 9 de mayo, que supuso un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. Por tanto, cuando se modificó la cláusula la parte prestataria sabía que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido. b)- De forma destacada se señala que la parte prestataria afirma ser consciente y entender la modificación de la limitación a la baja del tipo de interés aplicable-, aunque no basta por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. c) - La información que ha de suministrarse al prestatario debe permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo.

Este criterio de transparencia se cumple en el supuesto de autos por los siguientes motivos: el acuerdo novatorio sobre el nuevo suelo fue de fecha posterior a la STS 241/2013, de 9 de mayo. Como señalan las SSTS 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, pues la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, provocó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. Además, consta de forma destacada (subrayado) que los clientes aceptaron expresamente y ratificaron la modificación del tipo de interés con total conocimiento e información tras una específica negociación y declararon conocer y aceptar las nuevas condiciones, constando su firma manuscrita. E igualmente, en esa fecha de la novación la información sobre la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España. Asimismo el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, reduciéndose el interés variable con límite mínimo al 2 % Consideramos que estas circunstancias son suficientes para superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. Por tanto, debemos concluir que la novación de la cláusula suelo del préstamo hipotecario fue válida.

4- Cláusula renuncia de acciones

No ocurre lo mismo con la cláusula de renuncia de acciones que analizaremos a continuación.

Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. En la STS 63/2021, de 9 de febrero, se declara que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y "la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva".

En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que "por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

En el caso objeto de este recurso, sobre la validez del acuerdo de renuncia de acciones que contiene el pacto novatorio de fecha 30 de mayo de 2016, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. La cláusula de renuncia al ejercicio de acciones transaccional se refería a controversias futuras y hacía alusión a toda acción reclamatoria que pudiera haber nacido con anterioridad por razón de la cláusula suelo que era objeto de novación. Consideramos que tal renuncia de acciones debe reputarse abusiva al no cumplir con las exigencias de transparencia, representadas por que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. A tal respecto cabe señalar que la suficiencia de la información sobre la evolución del Euribor que puede ser adecuada para la comprensión de los efectos de la novación, no puede extrapolarse a la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, la cual exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las cantidades que los prestatarios podrían reclamar por los pagos indebidos realizados por la aplicación de la cláusula suelo y a cuya reclamación renunciaban.

En el presente caso, para el cálculo de las consecuencias de la renuncia de acciones, no constan proporcionados esos datos necesarios en la oferta de novación al limitarse la información y simulaciones que comprendieran las cuotas ulteriores en relación con el tipo de interés fijo ofertado, información que, como ha declarado la Sala 1ª del TS, no puede sustituirse ni suplirse por "la incorporación en la escritura de una declaración estereotipada en el sentido de que se reconoce que se ha sido informado de las condiciones y que se aceptan" ( STS 22/2022, de 17 de enero).

Por tanto, no hay motivo para pensar que los demandantes fueran conocedores de las reales consecuencias económicas y jurídicas de la renuncia de acciones que le era planteada por la entidad bancaria.

La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( STS 63/2021, de 9 de febrero, entre otras), conforme lo dispuesto en los artículos 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13.

Según lo expuesto, declarada por la sentencia de instancia la nulidad de la cláusula suelo originaria, declaración que no es gravamen en el presente recurso, procede ratificar la condenar a la entidad bancaria a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo, si bien, hasta la fecha en que se novó válidamente el contrato el día 30 de mayo de 2016.

SEGUNDO-Conforme lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, vista la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada, no haremos un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada. Asimismo, procede disponer la devolución del depósito formalizado para recurrir con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.