Sentencia Civil 9/2025 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 350/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se alega como único motivo de recurso "error en la apreciación de la prueba e infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina del Tribunal Supremo, e incluso de la propia doctrina de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca".

En desarrollo del motivo, señala la recurrente que sí ha existido una modificación sustancial de circunstancias que justifique la pretensión articulada, cual es el reiterado incumplimiento por el progenitor de sus deberes parentales, en particular de alimentos y visitas. Así como el transcurso del tiempo, el crecimiento del menor y el aumento de sus necesidades, lo que aconseja atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad. Concluye señalando que las medidas establecidas en la sentencia recurrida son contrarias al interés del menor por la desidia y falta de interés del padre en el pleito, así como por sus patologías psiquiátricas y adicciones.

El Ministerio Fiscal impugnó también la sentencia apelada en base a argumentos semejantes a los de la parte apelante. Por el contrario, el apelado interesó la confirmación de la resolución recurrida haciendo propios los argumentos contenidos en la misma.

Pues bien, en primer lugar, debemos efectuar unas matizaciones en relación con las circunstancias que resultan habilitantes de una modificación de medidas. La redacción del párrafo equivalente al actual artículo 90.3 del CCiv, anterior a la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, expresaba lo siguiente: "Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Tras la citada reforma, el artículo 90.3. del CCiv dispone lo siguiente: "Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Como puede observarse, el concepto de alteración sustancial de circunstancias ha dejado paso a la expresión "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

El alcance exacto de esta reforma legal ha sido concretado por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia nº 124/2019, de 26 de febrero: "1 .- La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.

Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: (...)

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cual sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre "".

Como puede observarse, cuando de medidas encaminadas al cuidado y atención de los hijos se trata, la modificación de las medidas preexistentes no tiene que sustentarse tanto en la posibilidad de identificar un evento objetivo diferente respecto de una situación pasada, sino en la necesidad de adaptar tales medidas a lo que resulte mejor para el interés del menor en el momento actual. O dicho de otro modo, lo verdaderamente relevante para resolver una petición de modificación de medidas es atestiguar que las vigentes no están sirviendo adecuadamente para atender a las necesidades de los menores, y concluir que ciertos cambios resultarían suficientemente beneficiosos como para justificar el cambio pretendido.

Dicho esto, debemos analizar a continuación que facultades otorga el CCiv de cara a restringir el ejercicio de la patria potestad al progenitor que no desempeña adecuadamente sus funciones. El artículo 170 del CCiv regula la privación total o parcial de la patria potestad, la cual es una decisión indefinida pero revisable. Por otro lado, el artículo 156 del CCiv regula la atribución del ejercicio de la patria potestad, total o parcial, y de forma temporal, a uno solo de los progenitores. Y ello tanto en los casos de desacuerdo reiterado como cuando concurra "cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad".Medidas éstas que vienen a suponer, de facto, una suspensión del ejercicio de la patria potestad para el progenitor perjudicado por la decisión.

En relación con estas dos figuras, resulta sumamente ilustrativa, por ejemplo, la STS nº 1707/2024, de 18 de diciembre (la cual resolvió un supuesto muy semejante al presente): "El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. En este sentido, la sentencia 106/2024 , de 34 de enero, con cita de las sentencias 514/2019, de 1 de octubre , 291/2019, de 23 de mayo , y 621/2015, de 9 de noviembre , sintetiza la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad:

«1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

»2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

»3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

»Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia».

4.En el caso que juzgamos, la sentencia recurrida considera acreditado el impago de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, hasta noviembre de 2021 en que, al fijarse la vista del presente procedimiento, comenzó a realizar de forma irregular pagos parciales que no llegan a la mitad de la cantidad fijada, limitándose a alegar, sin justificar, que entregaba dinero en mano a la madre, entregas que esta niega, y antes que tenía una situación económica precaria que le hacía imposible atender a su obligación de sostenimiento de su hija, que tampoco justifica. Consta, de hecho, la condena al padre por delito de abandono de familia por impago de pensiones por sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Lorca, sentencia dictada de conformidad, que condenó al padre a abonar la cantidad de 5 929,13 euros y al abono de una multa de 720 euros en diez cuotas mensuales consecutivas.

La Audiencia también considera acreditado que la madre ha cumplido sustancialmente el régimen de visitas fijado, trasladando los fines de semana a la niña al lugar donde se ubica el domicilio de los abuelos paternos donde el padre vive, siendo el padre el que ha incumplido en la mayoría de los casos las visitas intersemanales fijadas, como se refleja en el detallado calendario aportado al procedimiento por la madre que por su minuciosidad la Audiencia considera creíble.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad, que es lo que solicita la madre, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, debe adoptarse en interés del menor cuando la inobservancia de tales deberes tenga lugar de modo constante, grave y peligroso para el hijo o la hija ( sentencias 291/2019, de 23 de mayo ; 621/2015, de 9 de noviembre, rc. 1754/2014 ; 315/2014, de 6 de junio ).

En este caso, en consonancia con lo apuntado por la fiscal en su informe, apreciamos que los pagos de las pensiones, con incumplimientos, no han sido inexistentes, y también apreciamos que no se ha consolidado una falta absoluta de comunicación y de trato del padre con la niña. De esta manera, no se da una situación de ausencia de vinculación que justifique por el momento adoptar una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad ya que, aunque sea reversible, conlleva la privación de la misma titularidad de la potestad parental, con todas las consecuencias que van asociadas a esta medida, tanto en la propia relación paternofilial como más allá.

En este caso, al menos de momento, y en atención a la naturaleza de deber-función propia de la patria potestad, consideramos que no ha quedado acreditado que responda al interés de la niña la privación de la patria potestad del padre ya que, aun de manera pobre e inconstante, el padre no ha dejado de manifestar cierto interés por la niña.

Es fácil de comprender, sin embargo, que la situación descrita comporta dificultades y entorpecen el ejercicio de las funciones de la potestad parental. Y no solo en el ámbito de la salud y escolarización como parece entender la sentencia recurrida, sino en otros ámbitos en los que sea preciso adoptar decisiones para las que los terceros requieran el consentimiento de ambos progenitores, y que se han visto entorpecidos por la falta de colaboración del padre.

En un caso como este, a la vista de las circunstancias, puede resultar una vía adecuada recurrir al art. 156 CC , que permite con gran flexibilidad atribuir totalmente las funciones propias de la potestad parental a uno de los progenitores cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

De tal manera que, en interés de la niña, nos inclinamos por confirmar una medida como la adoptada por la Audiencia, que con la atribución del ejercicio a la madre de las facultades de la patria potestad, supone de hecho la suspensión de la patria potestad del padre, en razón a los problemas que la madre refiere en la vida cotidiana para la toma de decisiones que afectan a la menor. De esta forma, aunque la diferencia pueda resultar muy sutil, se obvian las dificultades referidas por la madre en el ejercicio de la función parental, pero no se priva al padre, al menos en este momento, de su titularidad".

Sobre estas bases, estimamos que el recurso debe ser estimado. De los propios hechos probados de la sentencia (que consideramos acertadamente apreciados) cabe concluir un relevantísimo aunque no absoluto desinterés y descuido por parte del padre en el ejercicio de sus funciones parentales, tanto de índole personal como económico. Lo que nos lleva a concluir que, sin resultar admisible una privación definitiva de la patria potestad, sí esta sobradamente justificada una atribución exclusiva a la madre del ejercicio total de la patria potestad por el plazo máximo legamente permitido, que es de dos años. No hay razón acreditada de que lo contrario pueda resultar en algún aspecto mejor para el interés de la menor.

En cuanto al régimen de visitas, explica la precitada sentencia del Tribunal Supremo que ""[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6).

»Es doctrina de la sala que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos ( sentencia 625/2022, de 26 de septiembre ). En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia 170/2016, de 17 de marzo )».

Es doctrina de esta Sala Primera que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos ( sentencia 625/2022, de 26 de septiembre ). En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia 170/2016, de 17 de marzo ).".

Partiendo de esta doctrina, apreciamos que en la sentencia de instancia, con un loable esfuerzo de previsión, se establece un régimen de visitas condicionado a un conjunto de factores complejo dependiente tanto del mismo padre como de terceras instituciones. Pero, de facto, se suspende el régimen de visitas hasta que el padre cumpla tales requisitos que, en el momento de dictarse la resolución, no se consideraban concurrentes. Coincidimos con la sentencia apelada en el siguiente punto: en la situación actual acreditada del padre, no parece conveniente mantener el régimen de visitas vigente que se ha incumplido reiteradamente, con el agravante de que en numerosas ocasiones se generó a la menor una expectativa frustrada de ver a su padre, con el consiguiente impacto moral negativo que ello implica. Ante la más mínima expectativa objetiva de que la situación anterior varíe, no es razonable someter a la menor a esa misma dinámica de visitas fracasadas. Ahora bien, donde discrepamos con la sentencia recurrida es en el establecimiento de un régimen de visitas futuro e hipotético. Las medidas ahora fijadas, como las anteriores y las futuras, son revisables en todo momento. Por lo que el padre tiene en su mano la capacidad de instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas en el instante en que se encuentre en condiciones de acreditar que puede mantener un régimen de visitas con la menor que a ésta le resulte beneficioso. Lo cual además depende fundamentalmente de sí mismo. Es por ello que ante la gran incertidumbre que rodea la conducta futura del padre consideramos prudente adoptar una decisión restrictiva (pero revisable), suspendiendo indefinidamente el régimen de visitas con la menor.

En definitiva, debemos estimar el recurso interpuesto. Declarando, primero, la atribución total del ejercicio de la patria potestad a la madre por plazo de dos años. Y dejando indefinidamente en suspenso el régimen de visitas del padre con la menor.

SEGUNDO.-Ante la especial naturaleza de las cuestiones objeto del procedimiento no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.