Sentencia Civil 33/2026 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 449/2025 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario, se interpone ahora por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que se pretende la revocación parcial de la sentencia impugnada en cuanto a los pronunciamientos absolutorios relativos a la nulidad de la cláusula IRPH, no imposición de costas y a la omisión de intereses legales de la suma a restituir por comisión de apertura. Se impugnan tales pronunciamientos por aplicación incorrecta del Derecho de la Unión y normativa de consumidores, inobservancia de efectos restitutorios e insuficiente control de transparencia material de la cláusula IRPH.

A esta pretensiones se opone, obviamente, la parte contraria y además impugna varios pronunciamientos de la sentencia dictada como es la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de vencimiento anticipado -por considerar que se ha producido una carencia sobrevenida del objeto- y la de apertura.

Procederemos ahora a analizar por separado cada uno de esos motivos.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula IRPH

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no declara la nulidad de la cláusula tercera bis relativa al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH)pues entiende el apelante que al no hacerlo la sentencia incurre en error de derecho.

1. Considera el recurrente que aplica de forma incompleta e incorrecta la doctrina sobre control de transparencia material establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo. Alega que el fallo considera suficiente la oficialidad del índice y su publicación en el BOE, sin verificar el deber reforzado de información precontractual exigido por la normativa comunitaria, incurriendo así en error de derecho que justifica la revocación de este extremo.

2. La sentencia de instancia sostiene, en contra de lo que sostiene el demandante, que la cláusula que fija el interés del contrato y cuya anulación se pretende responde a los parámetros de trasparencia establecidos por el TEJUE para este tipo de cláusulas ratificados en la TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, Sentencia de 12 Dic. 2024, C-300/2023, de forma que en el presente caso, la prueba documental, en concreto la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de marzo de 2001 suscrita entre las partes y acompañada como doc. 1 de la demanda, conduce a la desestimación de la demanda, pues por un lado, la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, eximiendo esa publicación a la entidad financiera de dar mayor información al prestatario. Y por otro, las indicaciones incorporadas en la escritura del préstamo hipotecario hicieron accesible toda la información relevante para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz a los efectos de comprender y valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Continúa diciendo la sentencia que el art. 4.2. de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Por lo que considera que la cláusula relativa a la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial como es el IRPH de los bancos a más de tres años, fue redactada e incorporada a la escritura pública cumpliendo el requisito de transparencia de conformidad con la jurisprudencia señalada, al comprender el contrato de préstamo las indicaciones oportunas que garantizan a un consumidor medio adquirir conocimiento del significado jurídico y económico de la referida cláusula, que se refiere a un elemento esencial.

3. En la resolución del presente recurso se tendrá en cuenta el criterio asumido por esta Audiencia Provincial en la sentencia 375/2020 de 2 de diciembre, en la que se resolvió un supuesto análogo relativo a este tipo de cláusulas que referencian el tipo de interés al IRPH, criterio reiterado ya en otras sentencias; tal criterio mantenido, se va a ver complementado en esta sentencia de la Sala por los matices introducidos a esa doctrina en las resoluciones posteriores a esa dictadas por el TJUE, así como por nuestro TS; así, debemos referirnos a los dos autos de 17 de noviembre de 2021 dictados en los asuntos C-655/20 y C-79/21 que dieron lugar a las Sentencias del TS nº 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, y 423/2022, de 25 de mayo, todas ellas sobre los controles de transparencia y contenido de la cláusula IRPH, y las últimas de 13 de julio de 2023 ( C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 ( C300/23)), y a las SS del TJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C300/23) que nuevamente inciden sobre los parámetros del control de transparencia consolidados hasta 2022, matices y clarificaciones que han sido atendidas por las recientes SS del TS, concretamente por la STS 4876/2025 de 11 del 11. Tras hacer un recorrido por la evolución legislativa y jurisprudencial respecto a la cláusula de interés variables referida al IRPH, la sentencia establece una serie de criterios a los que debe atenderse para valorar esa cláusula.

4. Presupuestos del análisis de la cláusula que establece como tipo de interés el de referencia denominado IRPH BANCOS.

Como punto de partida, deben de significarse dos cuestiones esenciales en orden a la adecuada motivación de esta resolución sobre la aplicación y control de la cláusula IRPH ( art. 218 LEC):

En primer lugar, la cláusula litigiosa es susceptible de control conforme a la Directiva 93/13 y así la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18, Gómez del Moral Guasch c. Bankia S.A.) dice en su punto 3 del fallo lo siguiente: "La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

No obstante, y en concreto, con relación a la cláusula IRPH, procede destacar que la citada sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 3 marzo de 2020 no declara per se que la cláusula que establece un determinado índice de interés variable IRPH sea válida o nula, sino que, como toda Condición General de la Contratación, está comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13 y procede examinar si se superan o no tales controles atendidas las circunstancias del caso concreto. Esto exige que el juez nacional, valorando las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, con los parámetros establecidos en dicha sentencia, habrá de determinar si existe la suficiente transparencia conforme las normas comunitarias tal y como las interpreta el TJUE.

En segundo lugar, debe recordarse que no existe para el consumidor un derecho al cambio unilateral del "índice" que fija el "precio" del préstamo por el mero hecho de existir otros índices más favorables y derivado de su mera comparación. El consumidor no tiene derecho: ni a un control judicial de precios, ni a cambiar sin pacto expreso durante la vigencia del contrato por su propia voluntad la aplicación de índices de referencia con precios más bajos; y menos por el simple hecho de existir en el mercado otros índices que le serían más favorables. Sin pacto no existe el derecho a la exclusión del índice vigente y pactado. Si el precio de un índice en el curso del tiempo de vigencia del contrato de tracto sucesivo es más favorable que el índice contratado, no existe el derecho a variar el precio del contrato, aunque haya en el mercado otros índices más favorables. El derecho a la transparencia de la cláusulas contractuales y a la evitación de la abusividad, no incluye el derecho a controlar si el precio contratado es adecuado o excesivo o si ha variado sobre el índice pactado ( SS. TS. 669/2017 de 14 de diciembre y 44/2019 de 23 de enero). La mera frustración de expectativas no es causa de nulidad de la cláusula de referencia y menos cuando deriva de la mera comparación de un índice pactado con otro índice pactado como alternativo o no (Euribor). Por ello, el plano en el que nos movemos es el de la "transparencia" y no en el de un "posible desequilibrio" entre índices de referencia, ni en el de un posible desequilibrio entre precio y prestación.

5. Doctrina jurisprudencial en la valoración de la citada cláusula.

Expuesto lo anterior y considerando que se supera el denominado "control de incorporación", pues la cláusula es clara y está redactada de forma simple y concreta, debe de analizarse si se supera el "control de transparencia" y sobre todo si alguna posible deficiencia en el control de transparencia puede determinar la nulidad contractual.

Sobre esta cuestión, además de múltiples sentencias de Audiencias Provinciales ( SS. AA. PP. Barcelona, sección 15, de 24 de abril de 2020; Sevilla, sección 5ª, de 23 de abril de 2020; Alicante, sección 8ª, de 3 de abril de 2020; Granada, de 11 de mayo de 2020), concurren varias recientísimas resoluciones del Tribunal Supremo que declaran que el índice IRPH es válido y analizan si existió o no falta de transparencia en su incorporación a los préstamos hipotecarios y que concluyen estableciendo unos criterios que el juez nacional tendrá que tener en cuenta para valorar cuando son válidas y eficaces. Por ello, en orden a la estimación de este motivo de impugnación debe de realizarse las siguientes consideraciones:

5.1 - El Pleno de la Sala Primera ha resuelto (S. TS nº 585/2020, de 6 de noviembre, Rec. 3990/2016) esta cuestión en el recurso interpuesto por un consumidor que se había subrogado en un préstamo concedido para la financiación de una promoción de viviendas de protección oficial. En la escritura de compraventa y subrogación se había especificado que el tipo de interés era el resultante de añadir 0,10 puntos al interés establecido en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, para los préstamos hipotecarios que tuvieran por objeto la financiación de viviendas de protección oficial, que se calculaba sobre el índice IRPH-Entidades. El prestatario solicitó la nulidad de esta cláusula por considerar, entre otras razones, que no cumplía los parámetros del "control de transparencia". Esta pretensión fue desestimada en primera y en segunda instancia y el Pleno del Tribunal Supremo, ha desestimado el recurso de casación y determina tres cuestiones de interés:

a.- En caso de que la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es la nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad; esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

b.- La sentencia referida, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, concluye que el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de protección oficial en su normativa reguladora no puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.

c.- Por último, la sentencia analizada no comparte la tesis del recurso sobre el «carácter manipulable» del índice, que está fiscalizado, en todo caso, por la Administración Pública; y dice que el recurrente no ha justificado que este índice sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicita en la demanda, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor, como del Libor.

5.2 - Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 (cuatro sentencias números 595, 596, 597 y 598), analizan cuatro supuestos en los que se alcanza la conclusión de que no existe abusividad y se mantiene la vigencia y eficacia de la cláusula, con los siguientes argumentos esenciales; que entendemos de directa aplicación a la resolución del presente supuesto:

- "Atribuida la naturaleza jurídica de Condición General de Contratación a una cláusula que establece el interés retributivo mediante un índice IRPH, no significa, por esa única circunstancia, que podamos reputarla como abusiva en irremediable consecuencia jurídica; salvo que concurran los requisitos legales condicionantes de su declaración de abusividad, al haber sido impuesta con infracción de las exigencias de transparencia y vulneración de los requisitos de la buena fe y justo equilibrio de los derechos y obligaciones de ambas partes ( arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13 y 10 bis . 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, vigente al celebrarse el contrato litigioso)".

- "En definitiva, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , apartados 68 y 69, y 20 de septiembre de 2017, C-186-16 , Andriciuc, apartado 57). Pues bien, no vemos razones objetivas para que la actora no aceptase una cláusula contractual relativa a los tipos medios de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorros, a pesar de no ser informada sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores, dado el conjunto argumental anteriormente expuesto".

5.3. Finalmente la STS de 11 de noviembre de 2025 que estudia esta cuestión en un contrato de préstamo hipotecario en el que el que había dos periodos; el primero en el que se establecía un interés fijo y un segundo, en el que se fijaba un interés variable, referido al IRPH, siendo impugnada la cláusula que los establecía ( Cláusula 3 bis )por falta de trasparencia y abusividad, la sentencia lo rechaza por cuanto:

A. la cláusula 3 bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permitía a los prestatarios comprender, sin mayor dificultad:

- Los dos índices de referencia

- Que a partir del segundo año se aplicaría un índice oficial, el IRPH entidades más un diferencial del 0,6%.

- Que ese índice oficial -y el sustitutivo- estaba definido en la Circular 5/1994 del Banco de España de 22 de julio de 1994, publicada en el BOE el 3 de agosto siguiente.

- Que debido a que los tipos de interés variable que se tomaban como referencia se publican en el BOE, dicha publicación accesible era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por la parte prestataria, que además podría tomar conocimiento y obtener la información pertinente en cualquiera de las oficinas de la Caja.

- Que se aceptaba de forma expresa que el sistema de comunicación, establecido en su conjunto, satisfacía plenamente el legítimo derecho de acceso de la parte deudora al conocimiento del tipo de interés de referencia, asumiendo, a todos los efectos, sus consecuencias, especialmente en orden a la aplicabilidad de las variaciones correspondiente a los tipos de interés.

- Tiene en cuenta , además, que la demandante había concertado con la misma entidad otros préstamos referenciados al Mibor y el Euríbor, por lo que no le pudo pasar desapercibido que en este caso el índice de referencia era otro.

B. La información de que a la fecha de firma del préstamo el último valor publicado del IRPH Entidades era del 4,645% -y esa referencia era ya homologable con la TAE- era fácilmente accesible, ya que estaba publicada en el BOE de 23 de diciembre de 2006 la Resolución de 19 de diciembre de 2006, del Banco de España, en los términos antes expuestos.

Además, constaba expresamente en el contrato la posibilidad de acceder a la evolución del índice a través de la información que se obligaba a facilitar, en cualquier momento, la sucursal responsable de la gestión del préstamo.

C. Por todo ello, se cumplieron en el caso los parámetros del control de transparencia, lo que impide realizar el control del abusividad de las cláusulas cuestionadas ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13: «[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»).

6. Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto.

Dicho cuanto antecede, y en aplicación de esa doctrina jurisprudencial y del art. 1.6 CC, deben de ser desestimados los motivos de impugnación articulados por la parte apelante por cuanto debemos afirmar que dicha cláusula que establece el tipo de interés por referencia al IRPH es válida al considerarse que supera el control de trasparencia por lo que no cabe examinar la abusividad de esas cláusulas, siendo conforme a las exigencias planteadas en la citada sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020. En apoyo de esta conclusión deben citarse las siguientes razones y motivaciones ( art 218 LEC):

1ª.- En primer lugar, hay que determinar que el régimen jurídico del préstamo, es el bloque normativo de la Orden de 1994 y de la Circular 5/1994. Por tanto será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994.

2º.- Como regla general, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia. Consta en el contrato la referencia a las dos Ordenes indicadas más arriba. Los elementos de cálculo del IRPH son públicos y, por tanto, un consumidor medio puede acceder a los mismos fácilmente; pudiendo comprender que el índice de constante referencia era una media de los préstamos hipotecarios concedidos con un plazo superior a más de 3 años y cuya finalidad era la adquisición de viviendas. La publicación en el BOE de la metodología de cálculo e incluso de sus resultados de manera periódica, salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

3ª.- El Tribunal Supremo reitera que la Directiva 93/13 no impone que la información contenida en el folleto al que alude la segunda orden ministerial sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a esa Orden de 1994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista. La información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, para lo que bastará que en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994, no será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990. Como se ha dicho ya, consta en la Escritura incorporada a autos la referencia a ambas.

4º.- La omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular resulta irrelevante si la información incluía la referencia a la Circular 5/1994 y, en este caso en que existe una primera franja temporal a tipo fijo, y aunque no se indica la TAE aplicable a ese primer periodo, se incluyan varias referencias al concepto TAE.

5ª. La cláusula 3 bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permite al prestatario comprender, sin mayor dificultad las condiciones del préstamo; así, que en el primer periodo regía un tipo fijo identificado con su TIN y que a partir del segundo año se aplicaría un índice oficial, el IRPH bancos más el correspondiente diferencial

6º. Que debido a que los tipos de interés variable que se tomaban como referencia se publican en el BOE, dicha publicación accesible era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por la parte prestataria, que además podría tomar conocimiento y obtener la información pertinente en cualquiera de las oficinas del Banco

7º. Que en contra de lo que dice el recurrente se prevé claramente en el clausulado cual sea el índice de referencia sustitutorio del porcentaje, por lo que no es admisible que no esté pactado interés remuneratorio alguno como pretende el recurrente.

Por tanto, el clausulado supera el control de trasparencia, lo que impide entrar a analizar la abusividad de la cláusula.

Se va a desestimar este motivo de recurso por cuanto la cláusula de IRPH, objeto del presente recurso de apelación, en su redacción gramatical es de fácil comprensión; la redacción es precisa sin contener vaguedades que generen confusión y se encuentra ubicada en el apartado correspondiente dentro de la estructura lógica del condicionado contractual. Por ello un consumidor medio se halla en condiciones de tomar constancia del tipo de interés pactado y de comprender que su cuota estaba en función de una cuestión sencilla y que se contraía a si subía o bajaba el índice pactado que determinaba el precio debido. En consecuencia, un consumidor medio era consciente de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable, y que se trataba de un "índice oficial".

En definitiva, a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y en relación de mencionado tipo de interés (cláusula IRPH), le resulta asequible si tiene la intención de contratar un préstamo hipotecario; y por ello se considera un índice para determinar el precio del préstamo admisible y eficaz y en consecuencia se determina su validez y aplicabilidad con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Cláusula de comisión de apertura e intereses

El apelante denuncia el error de derecho por no aplicar el artículo 1303 del CC. ; omisión de los intereses legales ex lege en la devolución de la comisión de apertura (restitución íntegra desde cada pago, principio iura novit curia), conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

Por su parte, el apelado impugna el pronunciamiento que anula la cláusula que establece la comisión de apertura pues considera que contradice a la actual jurisprudencia; además,

Veremos cada uno de esos motivos.

I.- El artículo 1303 del CC , intereses legales ex lege en la devolución de la comisión de apertura.

En cuanto a lo planteado por el recurrente, ha de darse la razón cuando solicita que se acuerde que la cantidad pagada en concepto de comisión de apertura genere intereses desde que se hizo el abono, pues tal es el sentido de la STS Sala de lo Civil 1652/2017 de fecha 04/05/2017 cuando establece que establece en su Fundamento Jurídico Tercero que "1.ª) Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio «con los intereses». La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad...

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisam ente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.".

Por consiguiente la Jurisprudencia del TS afirma que deben declararse de oficio los intereses devengados de las cantidades indebidamente pagadas y que el momento en que empiezan a correr esos intereses es el momento del pago de la cantidad el 15 de junio de 2022, es decir, desde el 15 de junio de 2022.

II. Impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura

El recurrente sostiene que la sentencia anula esta la validez de la comisión de apertura erróneamente por considerar: A) que la cláusula cumplía la normativa vigente en aquel tiempo, B) que su redacción era clara y comprensible, C) que no se solapaba con otros cargos por el mismo concepto y D) que su importe era proporcionado.

El apelante se opone a la impugnación, reafirmando los argumentos de la resolución recurrida que entiende que el Banco no ha acreditado los supuestos gastos originados por la apertura del préstamo hipotecario, considerando insuficiente la prueba pericial para acreditarlo señalando que "El informe pericial aportado no es más que un informe genérico, elaborado a posteriori y que no justifica las operaciones ni gastos asumidas por el Banco que fundamenten el establecimiento de dicha comisión."

Es cierto que lo relativo a la comisión de apertura no ha sido una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia, es innegable que existían criterios dispares en las Audiencias Provinciales. Procede por ello ver qué ha dicho nuestro TS.

II.1. Las dudas interpretativas fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma.

II.2. Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 dictó la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

II.3. Partiendo de estos criterios, en el caso que nos ocupa, se va a estimar la impugnación de la sentencia en este punto, por cuanto, la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente en la fecha de formalización del contrato examinado por el Tribunal Supremo, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula; que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior, así la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso en la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019, en su artículo 14.4; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido. Asimismo consta en la escritura que el Notario hizo las reservas advertencias legales.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, el importe cobrado -781,31 euros- es proporcionado, tal y como sostiene la parte apelada al oponerse al recurso, pues supone un 1% del capital prestado (78.131,51 Euros), y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, oscila entre el 0,25% y el 1,50%, por lo que el porcentaje se sitúa en el punto medio-alto de esa horquilla, de modo que la comisión de apertura ha de declarase proporcionada y por ello es válida, por lo que procede estimar la impugnación en este punto de la sentencia.

CUARTO.- NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN DEL "VENCIMIENTO ANTICIPADO".

El demandado impugnó el pronunciamiento de la sentencia que se refiere a esta cuestión, pronunciamiento que literalmente dice: "La demandada, oponía carencia sobrevenida de objeto, por considerar que lo que pretendía la actora era que no se diese por vencido el préstamo por impago de una sola cuota, y esa posibilidad se había eliminado con la Ley 15/03/2019, art. 24 .

Se desestima dicho motivo de oposición, por dar por supuesta la demandada la voluntad o interés de la actora en pedir la nulidad de la citada cláusula. Nos encontramos ante un contrato vigente, los motivos que recoge la cláusula sexta que permiten a la entidad dar por vencido el préstamo anticipadamente son varios y se aprecia pleno interés por la actora en que se declare la nulidad de la misma, vedando su posible aplicación mientras el préstamo esté vigente, por apreciarse su carácter abusivo".

Se establece en el contrato de préstamo la cláusula "Sexta bis". Que prevé la posibilidad de que el Banco pueda exigir el pago anticipado de la totalidad del capital pendiente de amortizar , sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la operación en su totalidad cuando concurra alguna de las circunstancias que prevé en las diez causas que enumera, una de ellas, la nº1, el impago de alguno de los plazos concedidos.

El impugnante basa su pretensión en que el art. 24 de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece una serie de condiciones para que el impago de las cuotas produzca el vencimiento anticipado del contrato.

Por tanto considera que nos encontramos ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto ex art. 22 LEC puesto que el artículo 24 será de aplicación para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él.

Lo cierto es que esa nueva norma no agota todas las posibilidades que la cláusula declarada nula por la sentencia de instancia contiene, por lo que ha de mantenerse lo dictado en la sentencia, puesto que ciertamente la cláusula es más amplia y por ello, existe un interés en la apelante en que se suprima de su contrato. Se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

Infracción de los artículos 394.1 y 398 LEC, en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE; imposición de costas por vencimiento objetivo para garantizar el efecto disuasorio y el principio de efectividad, conforme a doctrina del TJUE y jurisprudencia del TS.

El recurrente impugna que la sentencia, que estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura, no imponga las costas procesales a la entidad demandada.

Lo cierto es que la sentencia también estima la petición relativa a la nulidad de la cláusula que establece los intereses moratorios - aunque el demandado se allane a esta petición al contestar la demanda- y que éste no atendió a la reclamación previa enviada por el apelante el 29 de diciembre de 2020 sobre gastos de constitución de hipoteca y sobre la cláusula gastos, obligando a este a acudir a los Tribunales para la defensa de sus intereses.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser estimado. La jurisprudencia del TS se ha ocupado de esta cuestión en las dos Sentencias que cita el apelante. Concretamente la última que cita, la Sentencia número 565/2024, de 25 de abril ( ECLI:ES:TS:2024:565), en la que afirma expresamente que "como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas".

Por todo ello en virtud del principio de efectividad del Derecho de la Unión se van a imponer las costas de la primera instancia a la entidad bancaria.

SEXTO.- Pronunciamiento y costas.

En consecuencia con cuanto ha sido expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, en la forma que se ha expuesto en el cuerpo de esta resolución, así como la estimación parcial de la impugnación de la sentencia.

Se imponen a la entidad bancaria las costas tanto de la instancia como de esta alzada; se imponen las costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, que han sido estimados parcialmente, todo ello en virtud del principio de efectividad ya mencionado del Derecho de la Unión.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario, se interpone ahora por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que se pretende la revocación parcial de la sentencia impugnada en cuanto a los pronunciamientos absolutorios relativos a la nulidad de la cláusula IRPH, no imposición de costas y a la omisión de intereses legales de la suma a restituir por comisión de apertura. Se impugnan tales pronunciamientos por aplicación incorrecta del Derecho de la Unión y normativa de consumidores, inobservancia de efectos restitutorios e insuficiente control de transparencia material de la cláusula IRPH.

A esta pretensiones se opone, obviamente, la parte contraria y además impugna varios pronunciamientos de la sentencia dictada como es la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de vencimiento anticipado -por considerar que se ha producido una carencia sobrevenida del objeto- y la de apertura.

Procederemos ahora a analizar por separado cada uno de esos motivos.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula IRPH

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no declara la nulidad de la cláusula tercera bis relativa al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH)pues entiende el apelante que al no hacerlo la sentencia incurre en error de derecho.

1. Considera el recurrente que aplica de forma incompleta e incorrecta la doctrina sobre control de transparencia material establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo. Alega que el fallo considera suficiente la oficialidad del índice y su publicación en el BOE, sin verificar el deber reforzado de información precontractual exigido por la normativa comunitaria, incurriendo así en error de derecho que justifica la revocación de este extremo.

2. La sentencia de instancia sostiene, en contra de lo que sostiene el demandante, que la cláusula que fija el interés del contrato y cuya anulación se pretende responde a los parámetros de trasparencia establecidos por el TEJUE para este tipo de cláusulas ratificados en la TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, Sentencia de 12 Dic. 2024, C-300/2023, de forma que en el presente caso, la prueba documental, en concreto la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de marzo de 2001 suscrita entre las partes y acompañada como doc. 1 de la demanda, conduce a la desestimación de la demanda, pues por un lado, la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, eximiendo esa publicación a la entidad financiera de dar mayor información al prestatario. Y por otro, las indicaciones incorporadas en la escritura del préstamo hipotecario hicieron accesible toda la información relevante para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz a los efectos de comprender y valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Continúa diciendo la sentencia que el art. 4.2. de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Por lo que considera que la cláusula relativa a la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial como es el IRPH de los bancos a más de tres años, fue redactada e incorporada a la escritura pública cumpliendo el requisito de transparencia de conformidad con la jurisprudencia señalada, al comprender el contrato de préstamo las indicaciones oportunas que garantizan a un consumidor medio adquirir conocimiento del significado jurídico y económico de la referida cláusula, que se refiere a un elemento esencial.

3. En la resolución del presente recurso se tendrá en cuenta el criterio asumido por esta Audiencia Provincial en la sentencia 375/2020 de 2 de diciembre, en la que se resolvió un supuesto análogo relativo a este tipo de cláusulas que referencian el tipo de interés al IRPH, criterio reiterado ya en otras sentencias; tal criterio mantenido, se va a ver complementado en esta sentencia de la Sala por los matices introducidos a esa doctrina en las resoluciones posteriores a esa dictadas por el TJUE, así como por nuestro TS; así, debemos referirnos a los dos autos de 17 de noviembre de 2021 dictados en los asuntos C-655/20 y C-79/21 que dieron lugar a las Sentencias del TS nº 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, y 423/2022, de 25 de mayo, todas ellas sobre los controles de transparencia y contenido de la cláusula IRPH, y las últimas de 13 de julio de 2023 ( C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 ( C300/23)), y a las SS del TJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C300/23) que nuevamente inciden sobre los parámetros del control de transparencia consolidados hasta 2022, matices y clarificaciones que han sido atendidas por las recientes SS del TS, concretamente por la STS 4876/2025 de 11 del 11. Tras hacer un recorrido por la evolución legislativa y jurisprudencial respecto a la cláusula de interés variables referida al IRPH, la sentencia establece una serie de criterios a los que debe atenderse para valorar esa cláusula.

4. Presupuestos del análisis de la cláusula que establece como tipo de interés el de referencia denominado IRPH BANCOS.

Como punto de partida, deben de significarse dos cuestiones esenciales en orden a la adecuada motivación de esta resolución sobre la aplicación y control de la cláusula IRPH ( art. 218 LEC):

En primer lugar, la cláusula litigiosa es susceptible de control conforme a la Directiva 93/13 y así la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18, Gómez del Moral Guasch c. Bankia S.A.) dice en su punto 3 del fallo lo siguiente: "La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

No obstante, y en concreto, con relación a la cláusula IRPH, procede destacar que la citada sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 3 marzo de 2020 no declara per se que la cláusula que establece un determinado índice de interés variable IRPH sea válida o nula, sino que, como toda Condición General de la Contratación, está comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13 y procede examinar si se superan o no tales controles atendidas las circunstancias del caso concreto. Esto exige que el juez nacional, valorando las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, con los parámetros establecidos en dicha sentencia, habrá de determinar si existe la suficiente transparencia conforme las normas comunitarias tal y como las interpreta el TJUE.

En segundo lugar, debe recordarse que no existe para el consumidor un derecho al cambio unilateral del "índice" que fija el "precio" del préstamo por el mero hecho de existir otros índices más favorables y derivado de su mera comparación. El consumidor no tiene derecho: ni a un control judicial de precios, ni a cambiar sin pacto expreso durante la vigencia del contrato por su propia voluntad la aplicación de índices de referencia con precios más bajos; y menos por el simple hecho de existir en el mercado otros índices que le serían más favorables. Sin pacto no existe el derecho a la exclusión del índice vigente y pactado. Si el precio de un índice en el curso del tiempo de vigencia del contrato de tracto sucesivo es más favorable que el índice contratado, no existe el derecho a variar el precio del contrato, aunque haya en el mercado otros índices más favorables. El derecho a la transparencia de la cláusulas contractuales y a la evitación de la abusividad, no incluye el derecho a controlar si el precio contratado es adecuado o excesivo o si ha variado sobre el índice pactado ( SS. TS. 669/2017 de 14 de diciembre y 44/2019 de 23 de enero). La mera frustración de expectativas no es causa de nulidad de la cláusula de referencia y menos cuando deriva de la mera comparación de un índice pactado con otro índice pactado como alternativo o no (Euribor). Por ello, el plano en el que nos movemos es el de la "transparencia" y no en el de un "posible desequilibrio" entre índices de referencia, ni en el de un posible desequilibrio entre precio y prestación.

5. Doctrina jurisprudencial en la valoración de la citada cláusula.

Expuesto lo anterior y considerando que se supera el denominado "control de incorporación", pues la cláusula es clara y está redactada de forma simple y concreta, debe de analizarse si se supera el "control de transparencia" y sobre todo si alguna posible deficiencia en el control de transparencia puede determinar la nulidad contractual.

Sobre esta cuestión, además de múltiples sentencias de Audiencias Provinciales ( SS. AA. PP. Barcelona, sección 15, de 24 de abril de 2020; Sevilla, sección 5ª, de 23 de abril de 2020; Alicante, sección 8ª, de 3 de abril de 2020; Granada, de 11 de mayo de 2020), concurren varias recientísimas resoluciones del Tribunal Supremo que declaran que el índice IRPH es válido y analizan si existió o no falta de transparencia en su incorporación a los préstamos hipotecarios y que concluyen estableciendo unos criterios que el juez nacional tendrá que tener en cuenta para valorar cuando son válidas y eficaces. Por ello, en orden a la estimación de este motivo de impugnación debe de realizarse las siguientes consideraciones:

5.1 - El Pleno de la Sala Primera ha resuelto (S. TS nº 585/2020, de 6 de noviembre, Rec. 3990/2016) esta cuestión en el recurso interpuesto por un consumidor que se había subrogado en un préstamo concedido para la financiación de una promoción de viviendas de protección oficial. En la escritura de compraventa y subrogación se había especificado que el tipo de interés era el resultante de añadir 0,10 puntos al interés establecido en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, para los préstamos hipotecarios que tuvieran por objeto la financiación de viviendas de protección oficial, que se calculaba sobre el índice IRPH-Entidades. El prestatario solicitó la nulidad de esta cláusula por considerar, entre otras razones, que no cumplía los parámetros del "control de transparencia". Esta pretensión fue desestimada en primera y en segunda instancia y el Pleno del Tribunal Supremo, ha desestimado el recurso de casación y determina tres cuestiones de interés:

a.- En caso de que la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es la nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad; esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

b.- La sentencia referida, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, concluye que el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de protección oficial en su normativa reguladora no puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.

c.- Por último, la sentencia analizada no comparte la tesis del recurso sobre el «carácter manipulable» del índice, que está fiscalizado, en todo caso, por la Administración Pública; y dice que el recurrente no ha justificado que este índice sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicita en la demanda, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor, como del Libor.

5.2 - Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 (cuatro sentencias números 595, 596, 597 y 598), analizan cuatro supuestos en los que se alcanza la conclusión de que no existe abusividad y se mantiene la vigencia y eficacia de la cláusula, con los siguientes argumentos esenciales; que entendemos de directa aplicación a la resolución del presente supuesto:

- "Atribuida la naturaleza jurídica de Condición General de Contratación a una cláusula que establece el interés retributivo mediante un índice IRPH, no significa, por esa única circunstancia, que podamos reputarla como abusiva en irremediable consecuencia jurídica; salvo que concurran los requisitos legales condicionantes de su declaración de abusividad, al haber sido impuesta con infracción de las exigencias de transparencia y vulneración de los requisitos de la buena fe y justo equilibrio de los derechos y obligaciones de ambas partes ( arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13 y 10 bis . 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, vigente al celebrarse el contrato litigioso)".

- "En definitiva, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , apartados 68 y 69, y 20 de septiembre de 2017, C-186-16 , Andriciuc, apartado 57). Pues bien, no vemos razones objetivas para que la actora no aceptase una cláusula contractual relativa a los tipos medios de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorros, a pesar de no ser informada sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores, dado el conjunto argumental anteriormente expuesto".

5.3. Finalmente la STS de 11 de noviembre de 2025 que estudia esta cuestión en un contrato de préstamo hipotecario en el que el que había dos periodos; el primero en el que se establecía un interés fijo y un segundo, en el que se fijaba un interés variable, referido al IRPH, siendo impugnada la cláusula que los establecía ( Cláusula 3 bis )por falta de trasparencia y abusividad, la sentencia lo rechaza por cuanto:

A. la cláusula 3 bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permitía a los prestatarios comprender, sin mayor dificultad:

- Los dos índices de referencia

- Que a partir del segundo año se aplicaría un índice oficial, el IRPH entidades más un diferencial del 0,6%.

- Que ese índice oficial -y el sustitutivo- estaba definido en la Circular 5/1994 del Banco de España de 22 de julio de 1994, publicada en el BOE el 3 de agosto siguiente.

- Que debido a que los tipos de interés variable que se tomaban como referencia se publican en el BOE, dicha publicación accesible era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por la parte prestataria, que además podría tomar conocimiento y obtener la información pertinente en cualquiera de las oficinas de la Caja.

- Que se aceptaba de forma expresa que el sistema de comunicación, establecido en su conjunto, satisfacía plenamente el legítimo derecho de acceso de la parte deudora al conocimiento del tipo de interés de referencia, asumiendo, a todos los efectos, sus consecuencias, especialmente en orden a la aplicabilidad de las variaciones correspondiente a los tipos de interés.

- Tiene en cuenta , además, que la demandante había concertado con la misma entidad otros préstamos referenciados al Mibor y el Euríbor, por lo que no le pudo pasar desapercibido que en este caso el índice de referencia era otro.

B. La información de que a la fecha de firma del préstamo el último valor publicado del IRPH Entidades era del 4,645% -y esa referencia era ya homologable con la TAE- era fácilmente accesible, ya que estaba publicada en el BOE de 23 de diciembre de 2006 la Resolución de 19 de diciembre de 2006, del Banco de España, en los términos antes expuestos.

Además, constaba expresamente en el contrato la posibilidad de acceder a la evolución del índice a través de la información que se obligaba a facilitar, en cualquier momento, la sucursal responsable de la gestión del préstamo.

C. Por todo ello, se cumplieron en el caso los parámetros del control de transparencia, lo que impide realizar el control del abusividad de las cláusulas cuestionadas ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13: «[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»).

6. Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto.

Dicho cuanto antecede, y en aplicación de esa doctrina jurisprudencial y del art. 1.6 CC, deben de ser desestimados los motivos de impugnación articulados por la parte apelante por cuanto debemos afirmar que dicha cláusula que establece el tipo de interés por referencia al IRPH es válida al considerarse que supera el control de trasparencia por lo que no cabe examinar la abusividad de esas cláusulas, siendo conforme a las exigencias planteadas en la citada sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020. En apoyo de esta conclusión deben citarse las siguientes razones y motivaciones ( art 218 LEC):

1ª.- En primer lugar, hay que determinar que el régimen jurídico del préstamo, es el bloque normativo de la Orden de 1994 y de la Circular 5/1994. Por tanto será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994.

2º.- Como regla general, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia. Consta en el contrato la referencia a las dos Ordenes indicadas más arriba. Los elementos de cálculo del IRPH son públicos y, por tanto, un consumidor medio puede acceder a los mismos fácilmente; pudiendo comprender que el índice de constante referencia era una media de los préstamos hipotecarios concedidos con un plazo superior a más de 3 años y cuya finalidad era la adquisición de viviendas. La publicación en el BOE de la metodología de cálculo e incluso de sus resultados de manera periódica, salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

3ª.- El Tribunal Supremo reitera que la Directiva 93/13 no impone que la información contenida en el folleto al que alude la segunda orden ministerial sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a esa Orden de 1994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista. La información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, para lo que bastará que en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994, no será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990. Como se ha dicho ya, consta en la Escritura incorporada a autos la referencia a ambas.

4º.- La omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular resulta irrelevante si la información incluía la referencia a la Circular 5/1994 y, en este caso en que existe una primera franja temporal a tipo fijo, y aunque no se indica la TAE aplicable a ese primer periodo, se incluyan varias referencias al concepto TAE.

5ª. La cláusula 3 bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permite al prestatario comprender, sin mayor dificultad las condiciones del préstamo; así, que en el primer periodo regía un tipo fijo identificado con su TIN y que a partir del segundo año se aplicaría un índice oficial, el IRPH bancos más el correspondiente diferencial

6º. Que debido a que los tipos de interés variable que se tomaban como referencia se publican en el BOE, dicha publicación accesible era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por la parte prestataria, que además podría tomar conocimiento y obtener la información pertinente en cualquiera de las oficinas del Banco

7º. Que en contra de lo que dice el recurrente se prevé claramente en el clausulado cual sea el índice de referencia sustitutorio del porcentaje, por lo que no es admisible que no esté pactado interés remuneratorio alguno como pretende el recurrente.

Por tanto, el clausulado supera el control de trasparencia, lo que impide entrar a analizar la abusividad de la cláusula.

Se va a desestimar este motivo de recurso por cuanto la cláusula de IRPH, objeto del presente recurso de apelación, en su redacción gramatical es de fácil comprensión; la redacción es precisa sin contener vaguedades que generen confusión y se encuentra ubicada en el apartado correspondiente dentro de la estructura lógica del condicionado contractual. Por ello un consumidor medio se halla en condiciones de tomar constancia del tipo de interés pactado y de comprender que su cuota estaba en función de una cuestión sencilla y que se contraía a si subía o bajaba el índice pactado que determinaba el precio debido. En consecuencia, un consumidor medio era consciente de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable, y que se trataba de un "índice oficial".

En definitiva, a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y en relación de mencionado tipo de interés (cláusula IRPH), le resulta asequible si tiene la intención de contratar un préstamo hipotecario; y por ello se considera un índice para determinar el precio del préstamo admisible y eficaz y en consecuencia se determina su validez y aplicabilidad con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Cláusula de comisión de apertura e intereses

El apelante denuncia el error de derecho por no aplicar el artículo 1303 del CC. ; omisión de los intereses legales ex lege en la devolución de la comisión de apertura (restitución íntegra desde cada pago, principio iura novit curia), conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

Por su parte, el apelado impugna el pronunciamiento que anula la cláusula que establece la comisión de apertura pues considera que contradice a la actual jurisprudencia; además,

Veremos cada uno de esos motivos.

I.- El artículo 1303 del CC , intereses legales ex lege en la devolución de la comisión de apertura.

En cuanto a lo planteado por el recurrente, ha de darse la razón cuando solicita que se acuerde que la cantidad pagada en concepto de comisión de apertura genere intereses desde que se hizo el abono, pues tal es el sentido de la STS Sala de lo Civil 1652/2017 de fecha 04/05/2017 cuando establece que establece en su Fundamento Jurídico Tercero que "1.ª) Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio «con los intereses». La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad...

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisam ente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.".

Por consiguiente la Jurisprudencia del TS afirma que deben declararse de oficio los intereses devengados de las cantidades indebidamente pagadas y que el momento en que empiezan a correr esos intereses es el momento del pago de la cantidad el 15 de junio de 2022, es decir, desde el 15 de junio de 2022.

II. Impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura

El recurrente sostiene que la sentencia anula esta la validez de la comisión de apertura erróneamente por considerar: A) que la cláusula cumplía la normativa vigente en aquel tiempo, B) que su redacción era clara y comprensible, C) que no se solapaba con otros cargos por el mismo concepto y D) que su importe era proporcionado.

El apelante se opone a la impugnación, reafirmando los argumentos de la resolución recurrida que entiende que el Banco no ha acreditado los supuestos gastos originados por la apertura del préstamo hipotecario, considerando insuficiente la prueba pericial para acreditarlo señalando que "El informe pericial aportado no es más que un informe genérico, elaborado a posteriori y que no justifica las operaciones ni gastos asumidas por el Banco que fundamenten el establecimiento de dicha comisión."

Es cierto que lo relativo a la comisión de apertura no ha sido una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia, es innegable que existían criterios dispares en las Audiencias Provinciales. Procede por ello ver qué ha dicho nuestro TS.

II.1. Las dudas interpretativas fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma.

II.2. Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 dictó la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

II.3. Partiendo de estos criterios, en el caso que nos ocupa, se va a estimar la impugnación de la sentencia en este punto, por cuanto, la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente en la fecha de formalización del contrato examinado por el Tribunal Supremo, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula; que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior, así la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso en la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019, en su artículo 14.4; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido. Asimismo consta en la escritura que el Notario hizo las reservas advertencias legales.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, el importe cobrado -781,31 euros- es proporcionado, tal y como sostiene la parte apelada al oponerse al recurso, pues supone un 1% del capital prestado (78.131,51 Euros), y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, oscila entre el 0,25% y el 1,50%, por lo que el porcentaje se sitúa en el punto medio-alto de esa horquilla, de modo que la comisión de apertura ha de declarase proporcionada y por ello es válida, por lo que procede estimar la impugnación en este punto de la sentencia.

CUARTO.- NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN DEL "VENCIMIENTO ANTICIPADO".

El demandado impugnó el pronunciamiento de la sentencia que se refiere a esta cuestión, pronunciamiento que literalmente dice: "La demandada, oponía carencia sobrevenida de objeto, por considerar que lo que pretendía la actora era que no se diese por vencido el préstamo por impago de una sola cuota, y esa posibilidad se había eliminado con la Ley 15/03/2019, art. 24 .

Se desestima dicho motivo de oposición, por dar por supuesta la demandada la voluntad o interés de la actora en pedir la nulidad de la citada cláusula. Nos encontramos ante un contrato vigente, los motivos que recoge la cláusula sexta que permiten a la entidad dar por vencido el préstamo anticipadamente son varios y se aprecia pleno interés por la actora en que se declare la nulidad de la misma, vedando su posible aplicación mientras el préstamo esté vigente, por apreciarse su carácter abusivo".

Se establece en el contrato de préstamo la cláusula "Sexta bis". Que prevé la posibilidad de que el Banco pueda exigir el pago anticipado de la totalidad del capital pendiente de amortizar , sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la operación en su totalidad cuando concurra alguna de las circunstancias que prevé en las diez causas que enumera, una de ellas, la nº1, el impago de alguno de los plazos concedidos.

El impugnante basa su pretensión en que el art. 24 de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece una serie de condiciones para que el impago de las cuotas produzca el vencimiento anticipado del contrato.

Por tanto considera que nos encontramos ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto ex art. 22 LEC puesto que el artículo 24 será de aplicación para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él.

Lo cierto es que esa nueva norma no agota todas las posibilidades que la cláusula declarada nula por la sentencia de instancia contiene, por lo que ha de mantenerse lo dictado en la sentencia, puesto que ciertamente la cláusula es más amplia y por ello, existe un interés en la apelante en que se suprima de su contrato. Se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

Infracción de los artículos 394.1 y 398 LEC, en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE; imposición de costas por vencimiento objetivo para garantizar el efecto disuasorio y el principio de efectividad, conforme a doctrina del TJUE y jurisprudencia del TS.

El recurrente impugna que la sentencia, que estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura, no imponga las costas procesales a la entidad demandada.

Lo cierto es que la sentencia también estima la petición relativa a la nulidad de la cláusula que establece los intereses moratorios - aunque el demandado se allane a esta petición al contestar la demanda- y que éste no atendió a la reclamación previa enviada por el apelante el 29 de diciembre de 2020 sobre gastos de constitución de hipoteca y sobre la cláusula gastos, obligando a este a acudir a los Tribunales para la defensa de sus intereses.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser estimado. La jurisprudencia del TS se ha ocupado de esta cuestión en las dos Sentencias que cita el apelante. Concretamente la última que cita, la Sentencia número 565/2024, de 25 de abril ( ECLI:ES:TS:2024:565), en la que afirma expresamente que "como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas".

Por todo ello en virtud del principio de efectividad del Derecho de la Unión se van a imponer las costas de la primera instancia a la entidad bancaria.

SEXTO.- Pronunciamiento y costas.

En consecuencia con cuanto ha sido expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, en la forma que se ha expuesto en el cuerpo de esta resolución, así como la estimación parcial de la impugnación de la sentencia.

Se imponen a la entidad bancaria las costas tanto de la instancia como de esta alzada; se imponen las costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, que han sido estimados parcialmente, todo ello en virtud del principio de efectividad ya mencionado del Derecho de la Unión.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario, se interpone ahora por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que se pretende la revocación parcial de la sentencia impugnada en cuanto a los pronunciamientos absolutorios relativos a la nulidad de la cláusula IRPH, no imposición de costas y a la omisión de intereses legales de la suma a restituir por comisión de apertura. Se impugnan tales pronunciamientos por aplicación incorrecta del Derecho de la Unión y normativa de consumidores, inobservancia de efectos restitutorios e insuficiente control de transparencia material de la cláusula IRPH.

A esta pretensiones se opone, obviamente, la parte contraria y además impugna varios pronunciamientos de la sentencia dictada como es la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de vencimiento anticipado -por considerar que se ha producido una carencia sobrevenida del objeto- y la de apertura.

Procederemos ahora a analizar por separado cada uno de esos motivos.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula IRPH

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no declara la nulidad de la cláusula tercera bis relativa al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH)pues entiende el apelante que al no hacerlo la sentencia incurre en error de derecho.

1. Considera el recurrente que aplica de forma incompleta e incorrecta la doctrina sobre control de transparencia material establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo. Alega que el fallo considera suficiente la oficialidad del índice y su publicación en el BOE, sin verificar el deber reforzado de información precontractual exigido por la normativa comunitaria, incurriendo así en error de derecho que justifica la revocación de este extremo.

2. La sentencia de instancia sostiene, en contra de lo que sostiene el demandante, que la cláusula que fija el interés del contrato y cuya anulación se pretende responde a los parámetros de trasparencia establecidos por el TEJUE para este tipo de cláusulas ratificados en la TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, Sentencia de 12 Dic. 2024, C-300/2023, de forma que en el presente caso, la prueba documental, en concreto la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de marzo de 2001 suscrita entre las partes y acompañada como doc. 1 de la demanda, conduce a la desestimación de la demanda, pues por un lado, la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, eximiendo esa publicación a la entidad financiera de dar mayor información al prestatario. Y por otro, las indicaciones incorporadas en la escritura del préstamo hipotecario hicieron accesible toda la información relevante para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz a los efectos de comprender y valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Continúa diciendo la sentencia que el art. 4.2. de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Por lo que considera que la cláusula relativa a la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial como es el IRPH de los bancos a más de tres años, fue redactada e incorporada a la escritura pública cumpliendo el requisito de transparencia de conformidad con la jurisprudencia señalada, al comprender el contrato de préstamo las indicaciones oportunas que garantizan a un consumidor medio adquirir conocimiento del significado jurídico y económico de la referida cláusula, que se refiere a un elemento esencial.

3. En la resolución del presente recurso se tendrá en cuenta el criterio asumido por esta Audiencia Provincial en la sentencia 375/2020 de 2 de diciembre, en la que se resolvió un supuesto análogo relativo a este tipo de cláusulas que referencian el tipo de interés al IRPH, criterio reiterado ya en otras sentencias; tal criterio mantenido, se va a ver complementado en esta sentencia de la Sala por los matices introducidos a esa doctrina en las resoluciones posteriores a esa dictadas por el TJUE, así como por nuestro TS; así, debemos referirnos a los dos autos de 17 de noviembre de 2021 dictados en los asuntos C-655/20 y C-79/21 que dieron lugar a las Sentencias del TS nº 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, y 423/2022, de 25 de mayo, todas ellas sobre los controles de transparencia y contenido de la cláusula IRPH, y las últimas de 13 de julio de 2023 ( C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 ( C300/23)), y a las SS del TJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C300/23) que nuevamente inciden sobre los parámetros del control de transparencia consolidados hasta 2022, matices y clarificaciones que han sido atendidas por las recientes SS del TS, concretamente por la STS 4876/2025 de 11 del 11. Tras hacer un recorrido por la evolución legislativa y jurisprudencial respecto a la cláusula de interés variables referida al IRPH, la sentencia establece una serie de criterios a los que debe atenderse para valorar esa cláusula.

4. Presupuestos del análisis de la cláusula que establece como tipo de interés el de referencia denominado IRPH BANCOS.

Como punto de partida, deben de significarse dos cuestiones esenciales en orden a la adecuada motivación de esta resolución sobre la aplicación y control de la cláusula IRPH ( art. 218 LEC):

En primer lugar, la cláusula litigiosa es susceptible de control conforme a la Directiva 93/13 y así la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18, Gómez del Moral Guasch c. Bankia S.A.) dice en su punto 3 del fallo lo siguiente: "La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

No obstante, y en concreto, con relación a la cláusula IRPH, procede destacar que la citada sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 3 marzo de 2020 no declara per se que la cláusula que establece un determinado índice de interés variable IRPH sea válida o nula, sino que, como toda Condición General de la Contratación, está comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13 y procede examinar si se superan o no tales controles atendidas las circunstancias del caso concreto. Esto exige que el juez nacional, valorando las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, con los parámetros establecidos en dicha sentencia, habrá de determinar si existe la suficiente transparencia conforme las normas comunitarias tal y como las interpreta el TJUE.

En segundo lugar, debe recordarse que no existe para el consumidor un derecho al cambio unilateral del "índice" que fija el "precio" del préstamo por el mero hecho de existir otros índices más favorables y derivado de su mera comparación. El consumidor no tiene derecho: ni a un control judicial de precios, ni a cambiar sin pacto expreso durante la vigencia del contrato por su propia voluntad la aplicación de índices de referencia con precios más bajos; y menos por el simple hecho de existir en el mercado otros índices que le serían más favorables. Sin pacto no existe el derecho a la exclusión del índice vigente y pactado. Si el precio de un índice en el curso del tiempo de vigencia del contrato de tracto sucesivo es más favorable que el índice contratado, no existe el derecho a variar el precio del contrato, aunque haya en el mercado otros índices más favorables. El derecho a la transparencia de la cláusulas contractuales y a la evitación de la abusividad, no incluye el derecho a controlar si el precio contratado es adecuado o excesivo o si ha variado sobre el índice pactado ( SS. TS. 669/2017 de 14 de diciembre y 44/2019 de 23 de enero). La mera frustración de expectativas no es causa de nulidad de la cláusula de referencia y menos cuando deriva de la mera comparación de un índice pactado con otro índice pactado como alternativo o no (Euribor). Por ello, el plano en el que nos movemos es el de la "transparencia" y no en el de un "posible desequilibrio" entre índices de referencia, ni en el de un posible desequilibrio entre precio y prestación.

5. Doctrina jurisprudencial en la valoración de la citada cláusula.

Expuesto lo anterior y considerando que se supera el denominado "control de incorporación", pues la cláusula es clara y está redactada de forma simple y concreta, debe de analizarse si se supera el "control de transparencia" y sobre todo si alguna posible deficiencia en el control de transparencia puede determinar la nulidad contractual.

Sobre esta cuestión, además de múltiples sentencias de Audiencias Provinciales ( SS. AA. PP. Barcelona, sección 15, de 24 de abril de 2020; Sevilla, sección 5ª, de 23 de abril de 2020; Alicante, sección 8ª, de 3 de abril de 2020; Granada, de 11 de mayo de 2020), concurren varias recientísimas resoluciones del Tribunal Supremo que declaran que el índice IRPH es válido y analizan si existió o no falta de transparencia en su incorporación a los préstamos hipotecarios y que concluyen estableciendo unos criterios que el juez nacional tendrá que tener en cuenta para valorar cuando son válidas y eficaces. Por ello, en orden a la estimación de este motivo de impugnación debe de realizarse las siguientes consideraciones:

5.1 - El Pleno de la Sala Primera ha resuelto (S. TS nº 585/2020, de 6 de noviembre, Rec. 3990/2016) esta cuestión en el recurso interpuesto por un consumidor que se había subrogado en un préstamo concedido para la financiación de una promoción de viviendas de protección oficial. En la escritura de compraventa y subrogación se había especificado que el tipo de interés era el resultante de añadir 0,10 puntos al interés establecido en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, para los préstamos hipotecarios que tuvieran por objeto la financiación de viviendas de protección oficial, que se calculaba sobre el índice IRPH-Entidades. El prestatario solicitó la nulidad de esta cláusula por considerar, entre otras razones, que no cumplía los parámetros del "control de transparencia". Esta pretensión fue desestimada en primera y en segunda instancia y el Pleno del Tribunal Supremo, ha desestimado el recurso de casación y determina tres cuestiones de interés:

a.- En caso de que la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es la nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad; esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

b.- La sentencia referida, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, concluye que el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de protección oficial en su normativa reguladora no puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.

c.- Por último, la sentencia analizada no comparte la tesis del recurso sobre el «carácter manipulable» del índice, que está fiscalizado, en todo caso, por la Administración Pública; y dice que el recurrente no ha justificado que este índice sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicita en la demanda, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor, como del Libor.

5.2 - Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 (cuatro sentencias números 595, 596, 597 y 598), analizan cuatro supuestos en los que se alcanza la conclusión de que no existe abusividad y se mantiene la vigencia y eficacia de la cláusula, con los siguientes argumentos esenciales; que entendemos de directa aplicación a la resolución del presente supuesto:

- "Atribuida la naturaleza jurídica de Condición General de Contratación a una cláusula que establece el interés retributivo mediante un índice IRPH, no significa, por esa única circunstancia, que podamos reputarla como abusiva en irremediable consecuencia jurídica; salvo que concurran los requisitos legales condicionantes de su declaración de abusividad, al haber sido impuesta con infracción de las exigencias de transparencia y vulneración de los requisitos de la buena fe y justo equilibrio de los derechos y obligaciones de ambas partes ( arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13 y 10 bis . 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, vigente al celebrarse el contrato litigioso)".

- "En definitiva, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , apartados 68 y 69, y 20 de septiembre de 2017, C-186-16 , Andriciuc, apartado 57). Pues bien, no vemos razones objetivas para que la actora no aceptase una cláusula contractual relativa a los tipos medios de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorros, a pesar de no ser informada sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores, dado el conjunto argumental anteriormente expuesto".

5.3. Finalmente la STS de 11 de noviembre de 2025 que estudia esta cuestión en un contrato de préstamo hipotecario en el que el que había dos periodos; el primero en el que se establecía un interés fijo y un segundo, en el que se fijaba un interés variable, referido al IRPH, siendo impugnada la cláusula que los establecía ( Cláusula 3 bis )por falta de trasparencia y abusividad, la sentencia lo rechaza por cuanto:

A. la cláusula 3 bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permitía a los prestatarios comprender, sin mayor dificultad:

- Los dos índices de referencia

- Que a partir del segundo año se aplicaría un índice oficial, el IRPH entidades más un diferencial del 0,6%.

- Que ese índice oficial -y el sustitutivo- estaba definido en la Circular 5/1994 del Banco de España de 22 de julio de 1994, publicada en el BOE el 3 de agosto siguiente.

- Que debido a que los tipos de interés variable que se tomaban como referencia se publican en el BOE, dicha publicación accesible era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por la parte prestataria, que además podría tomar conocimiento y obtener la información pertinente en cualquiera de las oficinas de la Caja.

- Que se aceptaba de forma expresa que el sistema de comunicación, establecido en su conjunto, satisfacía plenamente el legítimo derecho de acceso de la parte deudora al conocimiento del tipo de interés de referencia, asumiendo, a todos los efectos, sus consecuencias, especialmente en orden a la aplicabilidad de las variaciones correspondiente a los tipos de interés.

- Tiene en cuenta , además, que la demandante había concertado con la misma entidad otros préstamos referenciados al Mibor y el Euríbor, por lo que no le pudo pasar desapercibido que en este caso el índice de referencia era otro.

B. La información de que a la fecha de firma del préstamo el último valor publicado del IRPH Entidades era del 4,645% -y esa referencia era ya homologable con la TAE- era fácilmente accesible, ya que estaba publicada en el BOE de 23 de diciembre de 2006 la Resolución de 19 de diciembre de 2006, del Banco de España, en los términos antes expuestos.

Además, constaba expresamente en el contrato la posibilidad de acceder a la evolución del índice a través de la información que se obligaba a facilitar, en cualquier momento, la sucursal responsable de la gestión del préstamo.

C. Por todo ello, se cumplieron en el caso los parámetros del control de transparencia, lo que impide realizar el control del abusividad de las cláusulas cuestionadas ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13: «[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»).

6. Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto.

Dicho cuanto antecede, y en aplicación de esa doctrina jurisprudencial y del art. 1.6 CC, deben de ser desestimados los motivos de impugnación articulados por la parte apelante por cuanto debemos afirmar que dicha cláusula que establece el tipo de interés por referencia al IRPH es válida al considerarse que supera el control de trasparencia por lo que no cabe examinar la abusividad de esas cláusulas, siendo conforme a las exigencias planteadas en la citada sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020. En apoyo de esta conclusión deben citarse las siguientes razones y motivaciones ( art 218 LEC):

1ª.- En primer lugar, hay que determinar que el régimen jurídico del préstamo, es el bloque normativo de la Orden de 1994 y de la Circular 5/1994. Por tanto será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994.

2º.- Como regla general, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia. Consta en el contrato la referencia a las dos Ordenes indicadas más arriba. Los elementos de cálculo del IRPH son públicos y, por tanto, un consumidor medio puede acceder a los mismos fácilmente; pudiendo comprender que el índice de constante referencia era una media de los préstamos hipotecarios concedidos con un plazo superior a más de 3 años y cuya finalidad era la adquisición de viviendas. La publicación en el BOE de la metodología de cálculo e incluso de sus resultados de manera periódica, salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

3ª.- El Tribunal Supremo reitera que la Directiva 93/13 no impone que la información contenida en el folleto al que alude la segunda orden ministerial sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a esa Orden de 1994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista. La información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, para lo que bastará que en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994, no será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990. Como se ha dicho ya, consta en la Escritura incorporada a autos la referencia a ambas.

4º.- La omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular resulta irrelevante si la información incluía la referencia a la Circular 5/1994 y, en este caso en que existe una primera franja temporal a tipo fijo, y aunque no se indica la TAE aplicable a ese primer periodo, se incluyan varias referencias al concepto TAE.

5ª. La cláusula 3 bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permite al prestatario comprender, sin mayor dificultad las condiciones del préstamo; así, que en el primer periodo regía un tipo fijo identificado con su TIN y que a partir del segundo año se aplicaría un índice oficial, el IRPH bancos más el correspondiente diferencial

6º. Que debido a que los tipos de interés variable que se tomaban como referencia se publican en el BOE, dicha publicación accesible era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por la parte prestataria, que además podría tomar conocimiento y obtener la información pertinente en cualquiera de las oficinas del Banco

7º. Que en contra de lo que dice el recurrente se prevé claramente en el clausulado cual sea el índice de referencia sustitutorio del porcentaje, por lo que no es admisible que no esté pactado interés remuneratorio alguno como pretende el recurrente.

Por tanto, el clausulado supera el control de trasparencia, lo que impide entrar a analizar la abusividad de la cláusula.

Se va a desestimar este motivo de recurso por cuanto la cláusula de IRPH, objeto del presente recurso de apelación, en su redacción gramatical es de fácil comprensión; la redacción es precisa sin contener vaguedades que generen confusión y se encuentra ubicada en el apartado correspondiente dentro de la estructura lógica del condicionado contractual. Por ello un consumidor medio se halla en condiciones de tomar constancia del tipo de interés pactado y de comprender que su cuota estaba en función de una cuestión sencilla y que se contraía a si subía o bajaba el índice pactado que determinaba el precio debido. En consecuencia, un consumidor medio era consciente de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable, y que se trataba de un "índice oficial".

En definitiva, a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y en relación de mencionado tipo de interés (cláusula IRPH), le resulta asequible si tiene la intención de contratar un préstamo hipotecario; y por ello se considera un índice para determinar el precio del préstamo admisible y eficaz y en consecuencia se determina su validez y aplicabilidad con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Cláusula de comisión de apertura e intereses

El apelante denuncia el error de derecho por no aplicar el artículo 1303 del CC. ; omisión de los intereses legales ex lege en la devolución de la comisión de apertura (restitución íntegra desde cada pago, principio iura novit curia), conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

Por su parte, el apelado impugna el pronunciamiento que anula la cláusula que establece la comisión de apertura pues considera que contradice a la actual jurisprudencia; además,

Veremos cada uno de esos motivos.

I.- El artículo 1303 del CC , intereses legales ex lege en la devolución de la comisión de apertura.

En cuanto a lo planteado por el recurrente, ha de darse la razón cuando solicita que se acuerde que la cantidad pagada en concepto de comisión de apertura genere intereses desde que se hizo el abono, pues tal es el sentido de la STS Sala de lo Civil 1652/2017 de fecha 04/05/2017 cuando establece que establece en su Fundamento Jurídico Tercero que "1.ª) Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio «con los intereses». La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad...

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisam ente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.".

Por consiguiente la Jurisprudencia del TS afirma que deben declararse de oficio los intereses devengados de las cantidades indebidamente pagadas y que el momento en que empiezan a correr esos intereses es el momento del pago de la cantidad el 15 de junio de 2022, es decir, desde el 15 de junio de 2022.

II. Impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura

El recurrente sostiene que la sentencia anula esta la validez de la comisión de apertura erróneamente por considerar: A) que la cláusula cumplía la normativa vigente en aquel tiempo, B) que su redacción era clara y comprensible, C) que no se solapaba con otros cargos por el mismo concepto y D) que su importe era proporcionado.

El apelante se opone a la impugnación, reafirmando los argumentos de la resolución recurrida que entiende que el Banco no ha acreditado los supuestos gastos originados por la apertura del préstamo hipotecario, considerando insuficiente la prueba pericial para acreditarlo señalando que "El informe pericial aportado no es más que un informe genérico, elaborado a posteriori y que no justifica las operaciones ni gastos asumidas por el Banco que fundamenten el establecimiento de dicha comisión."

Es cierto que lo relativo a la comisión de apertura no ha sido una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia, es innegable que existían criterios dispares en las Audiencias Provinciales. Procede por ello ver qué ha dicho nuestro TS.

II.1. Las dudas interpretativas fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma.

II.2. Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 dictó la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

II.3. Partiendo de estos criterios, en el caso que nos ocupa, se va a estimar la impugnación de la sentencia en este punto, por cuanto, la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente en la fecha de formalización del contrato examinado por el Tribunal Supremo, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula; que en gran medida se han mantenido en la normativa posterior, así la Orden de 28 de octubre de 2011, e incluso en la actual Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de marzo de 2019, en su artículo 14.4; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido. Asimismo consta en la escritura que el Notario hizo las reservas advertencias legales.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, el importe cobrado -781,31 euros- es proporcionado, tal y como sostiene la parte apelada al oponerse al recurso, pues supone un 1% del capital prestado (78.131,51 Euros), y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, oscila entre el 0,25% y el 1,50%, por lo que el porcentaje se sitúa en el punto medio-alto de esa horquilla, de modo que la comisión de apertura ha de declarase proporcionada y por ello es válida, por lo que procede estimar la impugnación en este punto de la sentencia.

CUARTO.- NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN DEL "VENCIMIENTO ANTICIPADO".

El demandado impugnó el pronunciamiento de la sentencia que se refiere a esta cuestión, pronunciamiento que literalmente dice: "La demandada, oponía carencia sobrevenida de objeto, por considerar que lo que pretendía la actora era que no se diese por vencido el préstamo por impago de una sola cuota, y esa posibilidad se había eliminado con la Ley 15/03/2019, art. 24 .

Se desestima dicho motivo de oposición, por dar por supuesta la demandada la voluntad o interés de la actora en pedir la nulidad de la citada cláusula. Nos encontramos ante un contrato vigente, los motivos que recoge la cláusula sexta que permiten a la entidad dar por vencido el préstamo anticipadamente son varios y se aprecia pleno interés por la actora en que se declare la nulidad de la misma, vedando su posible aplicación mientras el préstamo esté vigente, por apreciarse su carácter abusivo".

Se establece en el contrato de préstamo la cláusula "Sexta bis". Que prevé la posibilidad de que el Banco pueda exigir el pago anticipado de la totalidad del capital pendiente de amortizar , sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la operación en su totalidad cuando concurra alguna de las circunstancias que prevé en las diez causas que enumera, una de ellas, la nº1, el impago de alguno de los plazos concedidos.

El impugnante basa su pretensión en que el art. 24 de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece una serie de condiciones para que el impago de las cuotas produzca el vencimiento anticipado del contrato.

Por tanto considera que nos encontramos ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto ex art. 22 LEC puesto que el artículo 24 será de aplicación para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él.

Lo cierto es que esa nueva norma no agota todas las posibilidades que la cláusula declarada nula por la sentencia de instancia contiene, por lo que ha de mantenerse lo dictado en la sentencia, puesto que ciertamente la cláusula es más amplia y por ello, existe un interés en la apelante en que se suprima de su contrato. Se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

Infracción de los artículos 394.1 y 398 LEC, en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE; imposición de costas por vencimiento objetivo para garantizar el efecto disuasorio y el principio de efectividad, conforme a doctrina del TJUE y jurisprudencia del TS.

El recurrente impugna que la sentencia, que estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura, no imponga las costas procesales a la entidad demandada.

Lo cierto es que la sentencia también estima la petición relativa a la nulidad de la cláusula que establece los intereses moratorios - aunque el demandado se allane a esta petición al contestar la demanda- y que éste no atendió a la reclamación previa enviada por el apelante el 29 de diciembre de 2020 sobre gastos de constitución de hipoteca y sobre la cláusula gastos, obligando a este a acudir a los Tribunales para la defensa de sus intereses.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser estimado. La jurisprudencia del TS se ha ocupado de esta cuestión en las dos Sentencias que cita el apelante. Concretamente la última que cita, la Sentencia número 565/2024, de 25 de abril ( ECLI:ES:TS:2024:565), en la que afirma expresamente que "como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas".

Por todo ello en virtud del principio de efectividad del Derecho de la Unión se van a imponer las costas de la primera instancia a la entidad bancaria.

SEXTO.- Pronunciamiento y costas.

En consecuencia con cuanto ha sido expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, en la forma que se ha expuesto en el cuerpo de esta resolución, así como la estimación parcial de la impugnación de la sentencia.

Se imponen a la entidad bancaria las costas tanto de la instancia como de esta alzada; se imponen las costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, que han sido estimados parcialmente, todo ello en virtud del principio de efectividad ya mencionado del Derecho de la Unión.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,