Sentencia Civil 134/2025 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 132/2024 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Zamora,

se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 435/2021 en fecha 27 de febrero de 2024, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES CASA SANTIAGO, S.L., contra don Pedro Antonio y doña Debora y condeno a don Pedro Antonio y doña Debora a abonar a CONSTRUCCIONES CASA SANTIAGO, S.L., el importe de 2.291,24 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por don Pedro Antonio y doña Debora contra CONSTRUCCIONES CASA SANTIAGO, S.L., y condeno a CONSTRUCCIONES CASA SANTIAGO, S.L., a abonar a don Pedro Antonio y doña Debora el importe de 2.368,74 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial.

Respecto de ambas demandas, cada parte se hará cargo de sus costas y de las comunes por mitad."

Frente a los pronunciamientos contenidos en dicha resolución interpone recurso de apelación el demandante-reconvenido, Construcciones Casa Santiago, S.L." al entender que la Juez a quo ha incurrido en error en la apreciación y valoración de las pruebas, no solo, al no valorar debidamente los documentos 1 y 2 de los aportados con la demanda, contrato y memoria de calidades suscrito por las partes, habiéndose pactado un precio de ejecución de 118.437,50 €, muy inferior al proyecto del original del arquitecto superior que ascendía a 159.722,09 € y ello, al haberse suprimido determinadas partidas que se consideraron superfluas y modificado las calidades de otras sino, principalmente, por no otorgar los efectos jurídicos de un reconocimiento de deuda al documento suscrito por las partes el 18 de septiembre de 2020, fecha en la que los demandados ya se encontraban en posesión del chalet ejecutado por el demandante y fecha en la que aquellos reconocían adeudar al constructor la suma de 13.182 €, por las mejoras realizadas (documento nº 6 de los acompañados con la demanda) habiendo entregado en dicha fecha la propiedad a cuenta de la deuda la suma de 5.000 €, por lo que la deuda reconocida en aquel momento ascendía a la suma de 8.182 €. A dicha cantidad ha de sumarse el importe de la factura de fecha 5 de abril de 2021, relativo a la mejora de cimentación y recrecido del porche trasero 1200 € más IVA, lo que hace un total adeudado de 9.502 €, siendo esta la suma que se reclama en la demanda y a la que deben ser condenados los demandados, debiendo estimarse la demanda en su integridad. Respecto a la demanda reconvencional impugna asimismo la sentencia de instancia por entender que se incurre en idéntico error en la valoración de la prueba, toda vez que los demandados no acreditan en forma alguna ninguna de las alegaciones en las que sustentan su reclamación. Se reclaman unas cantidades sin especificar y ello, con fundamento en un pantallazo de WhatsApp en el que no consta fecha y, sin que se haya aportado ningún otro documento que sirva para sustentar dicha reclamación, se afirma que existen partidas sin ejecutar que se pretenden cobrar y otras cobradas doblemente sin aportar prueba alguna de dichas afirmaciones. Por último, se mantiene haber retenido el 5% del importe de ejecución de la obra para responder de unos supuestos daños que no se han acreditado en el procedimiento. Solicita por todo ello la íntegra desestimación de la demanda reconvencional.

La parte apelada, demandados-reconvinientes, comparecen en el recurso y se oponen al mismo al entender que la sentencia recurrida es conforme a derecho, habiendo valorado la Juez en la instancia correctamente toda la prueba practicada, prueba que a su entender acredita debidamente las alegaciones de dicha parte. Mantienen que en ningún momento se procedió a reconocer deuda alguna, máxime cuando de los documentos aportados por la adversa se desconoce a que responden los importes contenidos en dicho documento, documento que única y exclusivamente es un pago parcial no un reconocimiento de deuda. Se reafirman en los conceptos reclamados por partidas no realizadas, las contenidas en el pantallazo de whatssap por importe de 2533,30 € más IVA, más los otros 1521,17 €, por la motorización de la puerta del garaje y del videoportero, partidas que igualmente constaban en el proyecto y que no se ejecutaron por el constructor, así como otras partidas cobradas, pero no ejecutadas. Mantiene, asimismo, tal y como le reconoce la sentencia, la existencia de desperfectos en la obra ejecutada y su derecho a la retención del 5 % del importe de ejecución de la obra para responder de los daños ocasionados. Solicita por todo ello, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.-

No se acepta la Fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en todo lo que se oponga a los pronunciamientos contenidos en la presente resolución.

Expuesta que ha sido la posición que mantienen las partes en la presente alzada y siendo el principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por parte del Juez de la instancia, debe señalarse, como es conocido por las partes, que en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones, que en el supuesto de autos NO va a ser compartida por esta Sala en cuanto a la principal cuestión objeto de litigio.

TERCERO.-DE LA DEMANDA PRINCIPAL.

I-Reclama la actora en su demanda la cantidad total de 9.502 euros, que se corresponde con 8.181 euros reconocidos en documento de fecha 18 de septiembre de 2020 (doc. n. 6 de los aportados) y factura de recrecido de porche posterior por importe de 1.320 euros (doc. Nº. 13 de los aportados) y ello, en virtud del contrato de ejecución de obra de fecha 28 de marzo de 2019, para la construcción de una vivienda en la localidad de Zamora, en la DIRECCION000, siendo promotores la propiedad, Don Pedro Antonio y Doña Debora. En dicho contrato se pactó un precio de ejecución de 118.437,50 €, excluyendo determinadas partidas que se incluían en el proyecto y disminuyendo el precio de otras.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda al acoger los motivos de oposición alegados por los demandados, no dando al documento suscrito por las partes en fecha 18 de septiembre de 2020, el carácter pretendido por la actora de reconocimiento de deuda, sino que entiende que el mismo es únicamente un abono parcial de deuda, debiendo estar respecto al resto al resultado de la prueba practicada.

Pues bien, analizado el contenido de dicho documento esta Sala no comparte el criterio sostenido por la Juez a quo en su sentencia, pues para este Tribunal dicho documento, suscrito por ambos demandados en fecha en la que no solo ya se había emitido el certificado final de obra visado en fecha 3 de agosto de 2020 (documento 5 de los acompañados a la demanda) y realizado la liquidación de la misma (documento nº 12 de la demanda); sino que a dicha fecha los demandados ya habían tomado posesión de la vivienda ejecutada, posesión que la actora data a 30 de agosto de 2020 y los demandados a mediados de septiembre de 2020, en todo caso con fecha anterior a suscribir y firmar dicho documento.

II-Sobre la interpretación del doc. Nº 6 y que el mismo constituye un documento de reconocimiento de deuda suscrito válidamente por las partes una vez la promotora ya había tomado posesión de la vivienda, documento que ha de tener plena validez entre los contratantes, sin que podamos acoger la tesis de la parte apelada.

En relación con la naturaleza jurídica del reconocimiento de deuda, la STS nº 1230/2023, de 18 de septiembre, señala lo siguiente: "El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC , como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC .

"Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC ), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC , según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista.

"El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

"No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril , cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

"En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzo , la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzo , según la cual: "El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario", continúa afirmando que: "[...] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001 , 24 junio 2004 , 21 marzo 2013 ".

"Y esta última STS 222/2013, de 21 de marzo , con referencia a las SSTS de 8 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2006 , define el reconocimiento como "el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que, en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010 ".

En el caso presente, nos encontramos ante un reconocimiento de deuda, con expresión de causa, toda vez que figura expresamente mencionada en el propio documento privado de reconocimiento, por lo que en principio no sería de aplicación lo normado en el art. 1277 del CC, que permite a la parte demandada enervar su fuerza vinculante, demostrando la inexistencia de la causa, pero sufriendo las consecuencias de la insuficiencia probatoria ( art. 217 LEC) .

Pero es que, aparte de lo anterior (la afirmada existencia de causa), existe en los autos, a juicio de esta Sala, documentos suficientes que acreditan la existencia y realidad de la deuda, documentos todos ellos que aparecen expresamente suscritos por los demandados, en los que se documentan y recogen la serie de mejoras realizadas por el constructor respecto al contrato, documento 15 de la demanda, consistente en el presupuesto de fecha 15 de mayo de 2020, por importe 8130,65 €, importe este al que habría que añadir los 4000 € descontados por el ICIO, pues consta que ese importe fue devuelto por el actor a los demandados conforme se desprende del documento nº 7 aportado con la demanda e igualmente suscrito por los demandados, lo que daría un total adeudado prácticamente igual que la suma a la que se refiere el documento nº 6 relativo al reconocimiento de deuda. Asimismo, se aportó la factura de 15 de mayo de 2020, documento nº 12 de la demanda, por dicho importe, sin que conste que la misma se pagará por la parte con anterioridad a la suscripción del documento de 18 de septiembre de 2020.

Entendemos que la parte demandada va en contra de sus propios actos al

reconocer adeudar cantidades a la demandante en ese documento y luego negar la existencia de la deuda en la contestación a la demanda, refiriéndose para ello a extremos que conocía o debía conocer ya en ese momento, pues no debemos olvidar que ya había tomado posesión del inmueble.

Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en, sentencias de 20 de enero y 9 de mayo de 2000, y en la de 21 de mayo de 2001: "Esta Sala tiene declarado que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 6 de abril y 4 de julio de 1962) y como ha señalado la STS de 28 de enero de 2000 "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ( "nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas SSTS como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996, 19 de mayo, 23 de julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999), no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( SSTS de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico".

Y, desde luego, la firma conjunta de un documento en el que expresamente se reconoce una deuda de uno de los firmantes frente al otro constituye un acto que inequívocamente fija la situación jurídica de deuda.

En razón a todo lo expuesto, el contenido de dicho documento no puede llevar a otra conclusión, pues en el mismo los demandados reconocen expresamente, suscribiendo el documento en unión de la otra parte, que la cantidad restante por abonar por el final de obra es de 11.983,45 € más 10 % de IVA, siendo esto 13.182 €, por tanto, tras este pago (el de 5.000€), el importe restante pendiente de abono serían 8.182 €, suma esta que es la reclamada por la actora en su demanda virtud de dicho documento.

III.-En cuanto a la obra del porche de la parte trasera y el importe que se reclama por la misma, las fotografías aportadas con la demanda reflejan que la constructora procedió a la cimentación de dicha zona dejando preparados los pilares pero sin el cerramiento que se comprueba después. También existe documento en el que se reclamaba la totalidad de los trabajos, burofax aportado con la demanda por importe de 2.728,00 euros, pero dado que los mismos no se terminaron pues dependían de la visita de los técnicos solo se factura la suma de 1.320 euros, IVA incluido, a tenor de la factura que se ha acompañado como documento número 13, sin que se haya probado que dichos trabajos ya hubieran sido cobrados en las otras facturas emitidas por la ejecución de la obra.

En total ha resultado acreditado a juicio de esta Sala que la cantidad total de 9.502 euros reclamada a los demandados resultaba adeudada por los mismos y por ello, ha de ser estimada en su integridad la demanda interpuesta frente a aquellos.

CUARTO.-DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.-

- De la carga de la prueba.-

Interesan los reconvinientes en su demanda reconvencional que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 6742,67 euros, más los demás daños que se hayan causado faltando a la lex artis que se le presume y que serán objeto de cuantificación si fueran de ley, en el informe pericial que esta parte solicita mediante otrosí digo segundo, condenándose a la parte demandada reconvenida al pago de todas las costas causadas. Así reza el suplico de la reconvención.

Pues bien, respecto a estas pretensiones ha de señalarse que para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Así, si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba delos hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

Como reiteradamente se tiene declarado, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: " según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte".

La STS de 12 de junio de 2012 ha dicho: "Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (..) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (..) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)".

II-Trasladando lo anterior al caso de autos y visto lo actuado en el procedimiento, resulta a juicio de esta Sala, que no han logrado acreditarse los hechos en los que los ahora apelados basaban su reclamación y compensación con la deuda reclamada por el apelante, así:

1-Se reclamaba por la propiedad a la constructora determinadas partidas que afirma no haberse ejecutado por la demandada y que habían sido satisfechas por los mismos según precios del proyecto de ejecución de obra, tales como: *Tasas e impuestos pagados.- 211,53€ *Marcos Ventana y Aquaplast 200€ *Lavabos, duchas y bide: 440,48€+145,26€+81,71€= 667,45€ *falsos techos-410 € *mecanismos de Luz.- 320€ *Extintores- 125€ *Buzon.- 20,32€ *Yeso en el garaje- 319€ *Boletines.- 260€ SUBTOTAL.- 2533,30€+Iva. Afirma que dichas cantidades se han extraído del proyecto de ejecución que aportó como documento nº 1.

Para acreditar tal extremo, la reconviniente aporta un pantallazo de WhatsApp del que se desconoce la fecha de su elaboración, si el mismo fue remitido al contratista y en qué fecha, si esta es anterior o no al reconocimiento de deuda. Por otra parte, no se aporta documentación alguna que sustente dichos pagos, sin que el proyecto de ejecución en el que dice basarse pueda tenerse como referencia para darlo por acreditado, cuando, como ya hemos manifestado con anterioridad, el contrato suscrito por las partes para la ejecución del chalet modificó el mismo y excluyó determinadas partidas, rebajando las calidades de otras, tal y como se desprende de los documentos 1 y 2 aportados con la demanda. No en vano, de un importe total de ejecución según proyecto de unos 160.000 € se rebajó a 118.000 € aproximadamente, por lo que en forma alguna puede estarse al contenido del proyecto de ejecución para la determinación de lo que se afirma pagado y no ejecutado, no aceptando por ello los cálculos contenidos en la sentencia recurrida. Dicha afirmación viene corroborada a la vista del contenido del documento de reconocimiento de deuda, pues no se entiende que, si con anterioridad a la finalización de la obra los demandados habían realizado el pago de partidas que según proyecto correspondía al constructor, por qué en fecha en la que ya habían finalizado las obras y aquellos tenían en posesión la vivienda, suscriben el documento de reconociendo la deuda pendiente a dicha fecha.

En razón a lo anterior no puede tenerse por acreditada la cantidad reclamada por los conceptos contenidos en un pantallazo de whatssap al que ningún efecto probatorio puede otorgarse, pues se desconoce la fecha del mismo, si fue o no enviado o si ha sido creado con posterioridad para su aportación al pleito, pues ninguna adveración de su contenido existe en las actuaciones.

2-En cuanto a las cantidades igualmente reclamadas por *Motorizacion de la puerta del garaje-. 1240,23€ *Abono de videoportero.- 281,17€. Total 1521,40€+Iva, le resultarían aplicables las mismas consideraciones que las expuestas en el anterior apartado.

A mayores de lo expuesto en el punto anterior ha de señalarse, que en cuanto al videoportero, no consta que aquel se encontrara recogido y presupuestado en el proyecto de ejecución al que se refiere la parte, encontrándose únicamente previsto la instalación de portero automático. Dicho portero automático ha resultado acreditado que si se instaló, no habiéndose probado que al sustituirlo la propiedad por el videoportero se quedara con el mismo el contratista, sino más bien todo lo contrario, al parecer aquel se quedó en la propiedad, tal y como reconoce el electricista que lo instaló y así se desprende tanto del WhatsApp aportado con la demanda y de la ratificación de dicha circunstancia en el acto de juicio por D. Inocencio persona que lo instaló y allí lo dejó.

En cuanto a la motorización de la puerta del garaje es cierto que en la demanda y contestación a la reconvención se reconoce que si estaba previsto su instalación y que el motor ha sido instalado por la propiedad. Por ello, si se va a estimar la reclamación por este concepto, pero no de la cantidad reclamada y que se encontraba presupuestada en el proyecto de ejecución, sino de la cantidad que fue pagada por aquellos, que tal y como consta en el documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda, ascendió a 300 €.

-La suma de 2075€ que se dice se pretende cobrar doblemente por la prolongación de cimiento y muro del garaje y cimentación y recrecido del porche, no va a ser estimadas, pues aunque es lo cierto que el documento relativo a dicha reclamación se encuentra repetido, no lo es menos que no consta que este se haya cobrado doblemente, pues una cosa es o el hormigón y embaldosado del porche trasero junto a la piscina, que es el que parcialmente se reclama en este procedimiento, y otra el hormigón frotasado y baldosa para para jardín delantero que es el que ya se facturó. Por tal motivo no se va a conceder dicha suma.

El resto de los conceptos analizados en la sentencia de instancia no fueron conceptos reclamados en la demanda reconvencional, motivo por el que no procede su examen.

-Restaría por analizar el tema relativo a la retención del 5% del importe de ejecución de la obra en garantía de los posibles defectos que pudieren aparecer en la misma.

Pues bien, aun teniendo razón la parte en el sentido de la posibilidad de retener dicho porcentaje en garantía de la obra para responder de los defectos de ejecución que pudieren aparecer, art 19.1 Ley 38/1999 de 5 de noviembre (LOE) y ello, para garantizar durante el plazo de un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras; es lo cierto, que dicho plazo ha transcurrido en exceso desde la emisión del certificado de final de obra en fecha 3 de agosto de 2020, hasta la fecha en la que los apelados, actores reconvinientes, hicieron valer la existencia de los mismos en su demanda reconvencional, con fecha de presentación de fecha 9 de noviembre de 2021. Debe estarse a aquella fecha y no al otorgamiento de licencia de primera ocupación, pues el hecho afirmado por los apelados de no haberse obtenido aún aquella, a pesar de estar en posesión del inmueble al menos desde mediados de septiembre de 2020, se desconoce a que puede ser debido, ni si aquellos han solicitado en debida forma ante la Administración municipal su obtención. Por ello decae el derecho de dicha parte a la retención de cantidad alguna para cubrir posibles defectos de ejecución.

Por último, manifestar que la parte no ha acreditado los daños existentes,

la causa de aquellos y su valoración al objeto de determinar si ha existido o no el incumplimiento que atribuye a la constructora por entregar un objeto defectuoso. No vale la alegación genérica de la existencia de dichos desperfectos sin acreditar debidamente los mismos y que aquellos son imputables a la parte actora, constructor del chalet, mediante la prueba pericial practicada al efecto.

Los reconvinientes alegan que existen defectos como los relativos a la puerta del garaje que no es nueva, problemas de cimentación, elementos que se caen, agrietamientos en la piscina y un sinfín de errores, que deberán ser objeto de valoración por persona cualificada y si fuera de ley cubiertos por la retención que se ha de aplicar, llegando a solicitar en su suplico que se reclama: "los demás daños que se hayan causado faltando a la lex artis que se le presume y que serán objeto de cuantificación si fueran de ley, en el informe pericial que esta parte solicita"; prueba pericial que al haberse renunciado ha impedido el poder dar por acreditados los mismos al objeto pretendido, tanto su imputación al constructor como su valoración, no siendo posible dictar sentencias con reserva de liquidación, cuando la parte bien pudo haber interesado prueba bastante para su acreditación, sin que las meras fotografías aportadas de unos supuestos daños puedan tener el efecto pretendido por la parte, el quedarse con el 5% del importe de ejecución de la obra para hacer frente a unos posibles daños que no han sido objeto acreditación en el procedimiento.

Se va a estimar parcialmente la demanda reconvencional en el sentido de acoger únicamente el importe de motorización de la puerta del garaje.

QUINTO.-El contenido de la presente resolución lleva a la estimación parcial del recurso interpuesto en el sentido de estimar íntegramente la demanda, por lo que la imposición de costas de la instancia serán a cargo de los demandados, art 394 de la LEC; y estimar en parte la demanda reconvencional por lo que no se hace expresa imposición sobre las costas causadas por la misma.

Al estimarse parcialmente el recurso no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la apelación, art 398 de la LEC en relación con el art 394 de dicho texto legal.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,