Sentencia Civil 141/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 166/2024 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Katherine y D. Eder la sentencia de fecha trece del mes de mayo del año dos mil veinticuatro dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 208/2.024 por el siguiente motivo o por la siguiente causa de apelación:

Único.- Falta de condena al pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito tras su allanamiento antes de contestar a la demanda:

A.- Vulneración por aplicación del artículo 395 de la ley de enjuiciamiento civil.

B.- Inaplicación del principio de efectividad del derecho comunitario.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil) , todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la única cuestión objeto del presente recurso de apelación relativa a la falta de condena al pago de las costas procesales en la primera instancia a la parte demandada la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito dado que se ha allanado a las pretensiones de la parte actora o demandante Dª. Katherine y D. Eder antes de contestar a la demanda y dado que no se ha apreciado la existencia de mala fe en su comportamiento procesal, hay que señalar que en materia de costas procesales en primera instancia los artículos 394 y 395 de la ley de enjuiciamiento civil contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas procesales a la parte vencida o cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas procesales a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad) y allanamiento de la parte demandada. Con relación a esta última situación el ya citado artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil establece que, "si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado". En consecuencia, si bien el artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil parte del principio general de no imposición de costas procesales a la parte demandada que se allana a las pretensiones de la parte actora antes de contestar a la demanda, también prevé la posibilidad de imponerlas cuando el tribunal aprecie que ha existido mala fe y lo razone debidamente.

En general, la mayoría de las audiencias provinciales ha venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de las costas procesales en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte actora o demandante para la realización de alguna actividad o para el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente, lo cual no significa que tenga que ser con carácter necesario exactamente igual, con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( artículo siete apartado primero del código civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los tribunales de justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes, que no necesariamente iguales, se reitera, con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.990 o sentencias de la sección primera de la audiencia provincial de Valladolid de trece del mes de enero del año 1.998, de la audiencia provincial de Segovia de veintinueve del mes de mayo del año 1.998, de la sección sexta de la audiencia provincial de Asturias de veinticinco del mes de abril del año 1.999, de la sección tercera de la audiencia provincial de Navarra de ocho del mes de febrero del año 2.000, de la sección duodécima de la audiencia provincial de Barcelona de veintidós del mes de mayo del año 2.000 y de la audiencia provincial de Huesca de cinco del mes de septiembre del año 2.000, entre otras muchas).

Por su parte la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia de fecha nueve del mes de marzo del año 2.021 afirma que "2.- El artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil establece: "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

"Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

3.- Una de las finalidades del precepto transcrito es fomentar la solución extrajudicial a los conflictos. Se incentiva al potencial demandante a buscar una solución al conflicto sin acudir a los tribunales, de modo que, cuando ha intentado solucionar extrajudicialmente el conflicto, antes de interponer la demanda, y no ha obtenido una respuesta satisfactoria a su pretensión, si aquel con quien mantiene el conflicto se allana a la demanda, se considerará que éste ha actuado de mala fe y se le impondrán las costas. Y, al contrario, si se interpone la demanda sin haber intentado previamente una solución extrajudicial mediante la práctica de un "requerimiento fehaciente y justificado", el inicio de un procedimiento de mediación o la presentación de una solicitud de conciliación, se corre el riesgo de tener que cargar con las propias costas si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, puesto que, para fomentar el allanamiento (que acelera la solución de los conflictos y libera a la administración de justicia de dedicar sus recursos a litigios que no los necesitan), la ley exime de la condena al pago de las costas al demandado que se allana sin que concurra en él mala fe. De este modo, también se incentiva al potencial demandado a solucionar extrajudicialmente el litigio, pues, si no atiende el requerimiento extrajudicial que le realice el futuro demandante y éste se ve compelido a interponer una demanda ante los tribunales de justicia, en caso de que el demandado se allane a la demanda, se le impondrán las costas por considerarse que ha actuado de mala fe.

4.- El artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable por razones temporales, no es contrario al derecho de la Unión Europea, incluso cuando se aplica en litigios sobre cláusulas abusivas. El principio de protección del consumidor, que tiene como una de sus facetas el de la efectividad de la protección frente a las cláusulas abusivas que resulta de la directiva 93/13/CEE, ha de cohonestarse con otros principios del derecho de la Unión Europea, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de estado de derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

5.- Una de las facetas de este principio de buena administración de justicia consiste en procurar que los medios de los tribunales, siempre limitados, se utilicen para resolver aquellos asuntos que exijan ineludiblemente una solución judicial, porque no sea posible encontrar una solución extrajudicial. De este modo, asuntos que pueden ser solucionados fuera de los tribunales no consumirán el tiempo y los recursos que deben dedicarse a aquellos otros en los que es indispensable la intervención del poder judicial.

6.- Esto, por otra parte, beneficia también al consumidor puesto que litigar es una forma lenta, cara y no exenta de riesgos (la pérdida de un plazo, la preclusión de un trámite, etc.) de resolver los conflictos en que se ve envuelto.

7.- Estas razones explican la apuesta decidida de la Unión Europea por el fomento de las soluciones extrajudiciales a los litigios, también en materia de consumo, que se plasma en normas tales como el reglamento (UE) número 524/2.013, del parlamento europeo y del consejo, de veintiuno del mes de mayo del año 2.013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, o la directiva 2.013/11/UE del parlamento europeo y del consejo, también de veintiuno del mes de mayo del año 2.013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo".

Sigue afirmando la mencionada sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que "las circunstancias concurrentes (en concreto, que el requerimiento extrajudicial estuviera referido a veintiséis préstamos distintos de veintiséis clientes del abogado que formuló la reclamación, se concediera a la entidad requerida cuarenta y ocho horas para cumplir las exigencias -exclusión de la cláusula suelo y devolución de lo cobrado por la aplicación de la misma en los préstamos de veintiséis clientes distintos- y se interpusiera la demanda seis días naturales después de la práctica del requerimiento) suponen que no existió un requerimiento extrajudicial apto para evitar el litigio, pues era prácticamente imposible que, en un lapso de tiempo tan breve, la entidad requerida pudiera localizar los préstamos, analizar su documentación, acceder a eliminar las cláusulas suelo, calcular las cantidades indebidamente cobradas y reintegrarlas a los veintiséis prestatarios.

11.- Es razonable concluir, como ha hecho la audiencia provincial, que el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquél que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. Y no es apto para evitar el litigio un requerimiento masivo, por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable al requerido para atender a la pretensión de los requirentes.

12.- Las distintas normas, tanto de la Unión Europea como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanas previsto en el artículo 8.4 de la directiva (UE) 2.020/1.828 del parlamento europeo y del consejo de veinticinco del mes de noviembre del año 2.020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o quince días hábiles del artículo 69, apartados primero y segundo, del real decreto-ley 19/2.018, de veintitrés del mes de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del artículo 3.4 del real decreto-ley 1/2017, de veinte del mes de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

13.- Estas normas no son aplicables a este caso, por razones de ámbito material o por razones temporales, pero son indicativas de que, para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, ha de conceder al requerido un plazo razonable para satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias. Y en el caso objeto del recurso, por las razones que se han expuesto, ese requisito no se cumplió, por lo que el requerimiento practicado no es apto para determinar la mala fe en el requerido posteriormente allanado.

14.- La solución dada por la audiencia provincial a esta cuestión no infringe el principio de efectividad de la directiva 93/13/CEE ni es contraria a los criterios fijados por este tribunal en su sentencia 419/2.017 de cuatro del mes de julio. La exigencia de que el consumidor haya realizado previamente un requerimiento extrajudicial en términos y plazos tales que permitan al requerido dar una respuesta satisfactoria para que, en caso de que el demandado se allane a la demanda, el consumidor no tenga que correr con sus propias costas, no supone un obstáculo desproporcionado a la efectividad de la directiva 93/13/CEE y, en concreto, a que el consumidor pueda quedar desvinculado de la cláusula abusiva sin tener que afrontar los gastos de su abogado y su procurador, pues no hace imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva confiere al consumidor, al ser una exigencia fácil de cumplir".

Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil considera que, en todo caso, existe mala fe a los efectos de imposición de costas procesales a la parte demandada que se hubiese allanado a la demanda antes de contestarla "si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente justificado de pago o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación".

En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de este tribunal, procede la imposición de las costas procesales a la parte demandada la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito ya que debe considerarse abiertamente contraria a las exigencias de la buena fe la actitud de tal parte demandada que, pese a allanarse a las pretensiones de la contraparte de forma previa a la contestación a la demanda, ha dejado de atender un requerimiento fehaciente en el que se exigía de ella la declaración de nulidad tanto de la cláusula séptima del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca denominada "otros gastos a cargo de la parte deudora" como de la cláusula octava del mencionado contrato denominada "intereses de demora" o su eliminación de dicho contrato y al mismo tiempo la devolución de las sumas de dinero indebidas pagadas por la parte actora y consumidora a fin de evitar una posterior reclamación judicial, ya que el contenido del previo requerimiento coincide íntegramente con la petición de la demanda posterior.

En efecto la aplicación al caso concreto de este criterio de imposición de las costas procesales requiere valorar si concurre la identidad sustancial entre el contenido del requerimiento fehaciente dirigido por la parte actora y consumidora a la parte demandada y profesional o empresario con anterioridad a la interposición de la demanda y el pedimento o pedimentos del suplico de esta demanda, ya que, si el contenido de ambas peticiones no es coincidente, no cabrá apreciar mala fe en la parte demandada allanada a los efectos del artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil.

Tal cuestión objeto de debate ha sido ya resuelto por esta audiencia provincial de Ávila en supuestos análogos al caso aquí enjuiciado al menos en otras dos ocasiones. Así en la sentencia de quince del mes de febrero del año 2.019 se afirma que "el legislador en el artículo 395 de la ley de enjuiciamiento civil positiviza la doctrina jurisprudencial sentada en torno a lo dispuesto en el artículo 523 de nuestra derogada ley de enjuiciamiento civil de 1.881, al disponer que, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, entendiendo en todo caso que existe mala fe si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Y conforme a esta doctrina jurisprudencial elevada al rango de disposición legal (sentencias de treinta y uno del mes de diciembre del año 1.992, cuatro y ocho del mes de noviembre del año 1.993, dieciséis del mes de junio del año 1.994, veintitrés del mes de noviembre del año 1.995 y nueve del mes de enero del año 1.996) la mala fe ha de ser entendida en forma amplia, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo y, por otro, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando con el allanamiento evita la continuación de un costoso procedimiento, de la que se infiere que debe entenderse incursa en dicha mala fe a la parte demandada cuya conducta previa ha sido la causante de la interposición de la demanda judicial; actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo de una litis que objetivamente le es imputable a través del dolo, culpa grave o incluso por mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho de la parte actora. Y la aplicación de ese entender de la mala fe y de los efectos derivados del requerimiento previo exigen una valoración del mismo y de la actitud de la parte demandada frente a él con anterioridad al proceso y durante la litispendencia.

Por otro lado las audiencias provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar la mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( artículo 7.1 del código civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los tribunales de justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.990 o sentencias de la sección primera de la audiencia provincial de Valladolid de trece del mes de enero del año 1.998 o de la audiencia provincial de Huesca de cinco del mes de septiembre del año 2.000, entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el artículo 395.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil considera que en todo caso existe mala fe a los efectos de la imposición de costas al demandado que se hubiese allanado a la demanda antes de contestarla "si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación".

Aplicando la expresada doctrina al presente caso se observa que, con carácter previo a la interposición de la demanda hubo un requerimiento extrajudicial, realizado dieciséis meses antes de la interposición de la demanda, sin que la demandada siquiera se dignase contestar. Además, en discrepancia con la sentencia de instancia, dicho requerimiento debe considerarse sustancialmente coincidente con el petitum de la demanda posteriormente deducida, habida cuenta que del mismo sólo fue excluido el importe correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados, pero se mantuvo en su integridad la petición de declaración de nulidad de la cláusula que, entre otros conceptos, incluía el mismo.

Como reiteradamente ha declarado esta audiencia, la estimación se considera como sustancial, ya que conforme a la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003 "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho".

En el presente caso, dado que la cláusula ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil. Y si sustancial es la estimación de la demanda cuando únicamente se excluye el importe del impuesto aludido, en lógica coherencia también han de considerarse sustancialmente coincidentes el requerimiento extrajudicial verificado y la demanda posteriormente deducida, por lo que cobra plena vigencia el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, determinando la existencia de mala fe en la parte demandada, acarreando la condena en costas de la primera instancia y, con ello, la estimación del recurso".

Por su parte la sentencia también de esta audiencia provincial de Ávila de fecha dos del mes de septiembre del año 2.019 afirma que "el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que acuerda no hacer especial pronunciamiento en materia de costas, con fundamento en el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, dado que no se aprecia mala fe en la conducta de la entidad demandada en la medida que la reclamación extrajudicial contiene pretensiones que no han sido objeto de reclamación y por otro lado la estimación parcial no es sustancial en términos cuantitativos.

Puesto que el allanamiento implica que se dicte una resolución acogiendo las pretensiones del actor que han sido objeto de expreso reconocimiento por el demandado, en materia de costas rige también en estos casos el principio general del vencimiento del artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil. Sólo en el caso excepcional de que el allanamiento se produzca antes de contestar la demanda, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal aprecie mala fe en el allanado, de acuerdo con el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil que, después de sentar la regla de no imponer las costas al demandado que facilita el éxito de la acción mediante la aceptación expresa de sus pedimentos, establece la salvedad de que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, la cual se entenderá que existe si, antes de presentada la demanda, se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación. Pero, en cualquier caso, la aplicación del citado artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil implica que el allanamiento, por ser total e incondicionado, al mostrar la plena conformidad del demandado con todas las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, evite la continuación del proceso y ponga fin al mismo definitivamente, dictándose sentencia de acuerdo con lo solicitado por el actor ( artículo 21.1 de la ley de enjuiciamiento civil) .

Respecto a la concurrencia de mala fe en el allanado, la apreciación de la mala fe del demandado, a los efectos del artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, precisa un juicio de valor de la conducta, necesariamente extraprocesal, que esta parte haya seguido sobre la cuestión planteada, en orden a la iniciación del litigio, para lo cual habrá que determinar, no ya si el demandado obró con malicia, sino si con su injustificada actitud, también meramente culpable o negligente, provocó y obligó al actor a interponer la demanda y, en definitiva, fue su conducta preprocesal la causante del pleito. Esta interpretación de la citada norma tiene su fundamento doctrinal en el principio de causalidad, aunque matizado por el de culpabilidad del allanado, exigido por imperativo legal, y permite orillar las dificultades con las que normalmente se encuentra el actor para probar la estricta mala fe subjetiva de su contrario, puesto que el allanamiento de éste impide normalmente entrar en la fase probatoria del procedimiento, que le permitiría acreditar con mayor facilidad el comportamiento malicioso del demandado, presumiéndose legalmente la existencia de la mala fe cuando, antes de presentarse la demanda, se ha formulado al demandado requerimiento de pago o demanda de conciliación ( artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil) .

Lo decisivo en tales casos será, en definitiva, comprobar si realmente el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento del proceso obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor, que no reclamó al demandado su cumplimiento antes de iniciar el proceso, o, por el contrario, el demandante se vio forzado necesariamente a acudir a los tribunales para obtener la satisfacción de su derecho ante la actitud morosa, rebelde o negligente del interpelado respecto al cumplimiento de su obligación, considerando especialmente la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte de aquél, así como la homogeneidad o identidad entre lo pedido en la demanda y lo reclamado extraprocesalmente, que hacen presumir la mala fe del allanado. Para probar esta circunstancia y, en definitiva, valorar la actitud preprocesal del allanado, puede acudirse a los documentos que acompañen tanto a la demanda como al propio allanamiento, en cuanto constituyen un principio de prueba que "ab initio" ha de reputarse válido, en relación con los hechos alegados sobre este particular en uno u otro escrito. Por otra parte, el hecho de que el artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil siente una presunción legal de mala fe, en el supuesto de haberse formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o de que se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación, antes de presentada la demanda, no impide al tribunal considerar acreditada dicha mala fe por cualquier medio probatorio, con independencia de que se hayan hecho esta clase de reclamaciones y de que su objeto sea el pago o cualquier otra forma de cumplimiento de la prestación debida.

En el presente supuesto, habiéndose allanada la entidad financiera demandada a la demanda interpuesta, con posterioridad al trámite de contestación a la demanda, a la que se había opuesto previamente, de los propios hechos alegados en dicho escrito iniciador del proceso, y si bien es cierto, que la reclamación extrajudicial previa efectuada, según documento número cinco aportado junto con el escrito de demanda que tenía por objeto la nulidad de la cláusula financiera relativa a todos los gastos y tributos derivados del préstamo con garantía hipotecaria, sin embargo, la demanda formulada finalmente tiene por objeto la declaración de nulidad parcial de la cláusula quinta de gastos no siendo objeto de reclamación inherente a dicha acción, la cantidad correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de tasación, reservándose la acción para ulterior reclamación, demanda que fue presentada, según sello de registro de decanato el día diez del mes de mayo del año 2.018. Como se indicaba, la reclamación se limita a la nulidad parcial de la citada cláusula gastos y a los conceptos de notario, registro de la propiedad y gestoría por la suma total de 801,10 euros. El allanamiento, como se ha indicado, tuvo lugar una vez contestada la demanda (el día veinticinco del mes de febrero del año 2.019). Y dicho allanamiento, como se observa, lo es en la suma de 480,43 euros (menos del cincuenta por ciento de la cantidad total objeto de reclamación), de manera que ante la actitud por la entidad demanda renuente al cumplimiento voluntario de lo reclamado, ha de presumirse su mala fe, a los efectos del artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil ley de enjuiciamiento civil, sin que tal presunción haya sido desvirtuada por ninguna prueba en contrario. Por todo ello, estimamos que la parte demandada allanada es merecedora de la condena al pago de las costas procesales de la primera instancia, con arreglo al citado artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil y, en consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado en cuanto a este motivo".

En el presente supuesto objeto de recurso de apelación, y siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta audiencia provincial de Ávila antes citada, se debe señalar que se formulan peticiones sobre declaración de nulidad de dos cláusulas contractuales en la reclamación previa extrajudicial (la cláusula séptima del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca denominada "otros gastos a cargo de la parte deudora" y la cláusula octava del mencionado contrato denominada "intereses de demora") y las mismas coinciden con las que se hacen en la demanda; además de ello tales peticiones contaron con la negativa y el rechazo generalizado de la entidad financiera demandada mediante escrito de fecha ocho del mes de febrero del año 2.024, que posteriormente se allana a las mismas peticiones cuando se presenta la demanda. No existe al respecto por tanto ninguna modificación en la demanda presentada posteriormente porque reitera o reproduce las peticiones anteriormente formuladas y que fueron rechazadas por la entidad financiera. Por tanto, existe requerimiento previo, que es lo exigido para apreciar mala fe en el allanamiento a los efectos de lo dispuesto en el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

La reclamación extrajudicial previa tenía como finalidad evitar el proceso y merecía una respuesta de la entidad financiera que hubiera podido al menos concretar los conceptos de la devolución de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula séptima, petición que se formula con claridad en la reclamación previa, sin que se aprecie modificación alguna en la demanda presentada posteriormente porque coinciden las cuantías que se solicitan; pero lejos de ello la parte demandada contesta negando la nulidad de las dos cláusulas contractuales tanto de la cláusula séptima del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca denominada "otros gastos a cargo de la parte deudora" como de la cláusula octava del mencionado contrato denominada "intereses de demora".

En consecuencia y por todo ello procede la aplicación del artículo 395.1. párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil, que considera que hay mala fe procesal de la parte demandada que se allana antes de contestar a la demanda pues con carácter previo se había practicado un requerimiento extrajudicial al que se dio una respuesta negativa y de rechazo generalizado. Se ha dado a la entidad financiera demandada la oportunidad de solucionar el asunto extrajudicialmente, existiendo entonces mala fe en el allanamiento posterior a la demanda.

TERCERO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.