Sentencia Civil 46/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 369/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia la sentencia de fecha siete del mes de enero del año dos mil veinticinco así como el auto denegatorio de la aclaración de la misma de fecha siete del mes de febrero del año dos mil veinticinco dictados ambos por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil de modificación de medidas definitivas en materia de familia registrado con el número 7/2.023 por la cual se acuerda estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de familia interpuesta por la parte actora o demandante D. Cirilo contra la parte demandada la mencionada Dª. Eulalia y acordar la modificación de las medidas establecidas en la sentencia número 322/2.015 de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada en autos registrados con el número 266/2.014 sobre guarda y custodia y alimentos en el siguiente sentido:

1.- Se dejan sin efecto las medidas establecidas en el apartado segundo del fallo de dicha anterior sentencia y en su lugar se establece el siguiente régimen de estancias y de comunicaciones a favor de la parte actora o demandante D. Cirilo respecto a su hijo D. Luis María, a desarrollarse de la forma siguiente:

A.- Durante los tres primeros meses el padre D. Cirilo deberá estar en compañía del menor D. Luis María en sábados alternos a través del punto de encuentro familiar más próximo al domicilio del menor.

B.- De ser los informes del punto de encuentro familiar favorables en cuanto al desarrollo de las visitas, los siguientes tres meses el padre D. Cirilo deberá estar en compañía del menor D. Luis María los fines de semanas alternos, fuera del punto de encuentro familiar, los sábados y los domingos sin pernocta.

C.- Pasado ese período de tiempo, el régimen de visitas será más normalizado, esto es, fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las veinte horas del domingo y vacaciones escolares por mitad (eligiendo el padre los años pares y la madre los impares) los períodos a elegir, que en verano serán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto.

D.- Desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia el padre podrá comunicar con el menor por teléfono y/o videollamada dos días entre semana, que, a falta de acuerdo en cuanto a lo que puedan convenir las partes, se fija en martes y en jueves, y también un día el fin de semana en el que al padre no le corresponda la estancia con el hijo, que, a falta de acuerdo en cuanto al que puedan convenir las partes, se fija en domingo; en cada uno de los tres días la comunicación será durante un mínimo de quince minutos y un máximo de media hora; igualmente, en todos los casos, dentro del concreto horario que puedan voluntariamente convenir las partes, para no afectar a las actividades del menor, a falta de acuerdo, se fija judicialmente en el horario de 19.00 a 19.30 horas. Para el cumplimiento de lo expuesto la madre durante esos días deberá tener un móvil a disposición del menor, encendido y con opción de poder recibir videollamada.

2.- Establecer la obligación de la parte demandada Dª. Eulalia de mandar mensualmente vía correo electrónico o por cualquier otro medio fehaciente que deje rastro documental con una antelación mínima de catorce días, salvo los supuestos en los que la madre tenga conocimiento con una antelación menor, en cuyo caso lo deberá comunicar ese mismo día o al día siguiente de ser ella conocedora de la cita médica o escolar, a la parte actora o demandante una relación de las citas médicas previstas para el mes siguiente con indicación de día, especialidad y facultativo, así como la relación de actos destacados en el ámbito escolar afectantes a Luis María, como, por ejemplo a título ejemplificativo y no excluyente, reuniones con tutor/a o algún otro profesor/a, actuaciones de los alumnos, fiestas, participación en campeonatos deportivos etc., todo ello por si a su derecho conviene asistir a cualesquiera de tales actos en el ámbito médico y en el educativo, y sin perjuicio de la información personal y directa que el padre en tales ámbitos pueda directamente recabar por sí mismo ante los correspondientes organismos sanitarios y educativos de que en cada caso se trate.

3.- Mantener el resto de las medidas de familia establecidas en la citada sentencia número 322/2.015 de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada en los autos civiles registrados con el número 266/2.014.

4.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento relativo a lo solicitado en el suplico del primer otrosí digo del escrito de conclusiones de la parte actora o demandante.

5.- No se hace imposición de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes ni a la parte actora o demandante ni a la parte demandada.

Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada Dª. Eulalia contra la sentencia de fecha siete del mes de enero del año dos mil veinticinco y contra el auto denegatorio de aclaración de la citada sentencia de fecha siete del mes de febrero del año dos mil veinticinco dictados ambos por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil de modificación de medidas definitivas de familia registrado con el número 7/2.023 por los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- Error respecto de la necesidad de modificación de las medidas definitivas de familia (fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en primera instancia).

2.- Error respecto al régimen de guarda y custodia y respecto al régimen de visitas (fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia).

3.- Error en la valoración o en la apreciación de la prueba en cuanto al derecho e interés del menor de edad.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa a la existencia de un supuesto error respecto de la necesidad de modificación de las medidas definitivas de familia acordadas en la sentencia de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento de familia sobre patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos registrado con el número , con relación a la modificación de las medidas de familia definitivas, y siguiendo la doctrina jurisprudencial contenida ya en las sentencias de esta audiencia provincial de Ávila desde fechas de veintiocho del mes de mayo del año 1.998, veinte del mes de mayo del año 1.999 y nueve del mes de junio del año 1.999, se debe señalar que, si bien el artículo noventa y uno del código civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el artículo noventa del mismo texto legal, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca, es menester que concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinaciones judiciales, mutación que, además de existir, ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el período de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende. Es verdad que significan una quiebra de la llamada santidad de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos o medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial, pero tal variación viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los citados artículos noventa y noventa y uno, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( sentencia del tribunal constitucional 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión de cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél. De modo que el término legal sustancial, referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

a.- Que por alteración sustancial debemos considerar aquélla de notoria entidad y con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

b.- Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos a la parte que solicita la modificación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

c.- Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.

d.- Que tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las relaciones para con los hijos.

e.- Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las obligaciones familiares, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

f.- Que, si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que pretende la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida.

g.- Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del bonum filii. Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo treinta y nueve de la constitución, lo que, en el ámbito de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos dos y once apartado segundo de la ley orgánica de protección jurídica del menor de quince del mes de enero del año 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos noventa y uno y noventa y dos del código civil establecen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

h.- Por último, dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales.

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial sobre la modificación de las medidas definitivas de familia por cambio o alteración sustancial de las circunstancias al presente supuesto objeto de recurso de apelación, este tribunal colegiado considera que, en efecto, ha habido una alteración, y además sustancial, de tales circunstancias entre las existentes en fecha de dos del mes de diciembre del año 2.015, cuando se dictó la sentencia de dicha fecha por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento de familia sobre acción de patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos con relación al hijo común menor de edad registrado con el número 266/2.014, y las existentes en la actualidad por cuanto que:

A.- En primer lugar en la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia el día dos del mes de diciembre del año de 2.015 el hijo común menor de edad contaba con tres años de edad, al haber nacido el día NUM000 del año 2.012; en la actualidad dicho hijo común cuenta ya con más de trece años de edad; tal variación de edad durante la cual se produce el proceso de alteración de su identidad sexual en este caso concreto es una circunstancia extraordinariamente importante.

B.- En segundo lugar en la fecha en la cual se dictó la sentencia de primera instancia el día dos de mes de diciembre del año 2.015 tanto el padre como la madre como el hijo común menor de edad tenían su residencia en Ávila; posteriormente la madre junto con su hijo menor de edad han modificado su lugar de residencia y se han trasladado inicialmente a San Sebastián y más tarde han vuelto a modificar su lugar de residencia y en la actualidad la tienen en la localidad de DIRECCION000 (Guipúzcoa).

C.- En tercer lugar y muy fundamentalmente a lo largo de este tiempo el hijo menor de edad ha tenido un proceso de alteración de su identidad sexual ya que, habiendo sido identificado inicialmente como niña, en la actualidad está hoy en un proceso de transición sexual hacia niño; evidentemente tal variación en la identidad sexual en cualquier persona es un elemento fundamental y consecuentemente ello supone por sí solo una variación de las relaciones familiares entre las existentes en el año 2.015 y las existentes en la actualidad.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa un supuesto error respecto al régimen de guarda y custodia y respecto al régimen de visitas, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado "bonum filii" o "favor filii" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del código civil (artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la constitución) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del código civil) de manera que incluso los mismos convenios de los padres no son homologables si son dañosos para los hijos ( artículo 90.2 del código civil) , siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con las que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( artículo 92.2 en relación con los artículos 154.3 y 156.2 acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas ( artículo 92.5 del código civil) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso al menor cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre, siempre que en el proceso de formación de su voluntad no haya habido injerencias en forma de presiones físicas o morales, y ello por cuanto que no es dudoso que los menores de edad tienen sus propios sentimientos y deseos, sin que ni el ejercicio del derecho de visitas ni el propio ejercicio de la patria potestad pueda entenderse en el sentido de una total privación de la libertad personal del menor, máxime cuando ambas instituciones aparecen concebidas básicamente en interés del mismo, siquiera el deseo de éste no pueda ni deba prevalecer si los restantes medios de prueba aconsejan la adopción de medidas distintas o contrarias a aquel deseo.

En cuanto a la prueba pericial no se discute la oportunidad y conveniencia de su utilización sobre todo en aquellos casos en los que las partes recíprocamente se imputan hechos que a su juicio les inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores o para el ejercicio del régimen de visitas.

Así en este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha cinco del mes de febrero del año 2.024 afirma que "Tercero.- La configuración jurídica del interés superior del menor.

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i).- Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores.

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( sentencias del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho séptimo, 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( sentencia del tribunal constitucional 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto).

(ii).- Como un concepto jurídico indeterminado.

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso.

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( sentencia del tribunal supremo 835/2.013 de seis del mes de febrero).

Las sentencias del tribunal supremo 76/2.015 de diecisiete del mes de febrero, 416/2.015 de veinte del mes de julio, 170/2.016 de diecisiete del mes de marzo, 93/2.018 de veinte del mes de febrero y 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre, en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material, bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las sentencias del tribunal supremo 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre y 729/2.021 de veintisiete del mes de octubre se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado", que puede atribuirse a la protección del interés del menor, es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El artículo segundo de la ley orgánica 1/1996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor, de modificación parcial del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la sentencia del tribunal constitucional 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto.

En definitiva, como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo).

(iii).- Se integra dentro del marco del orden público.

En una antigua sentencia de cinco del mes de abril del año 1.966 se definía el orden público como "el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( artículos 14 y 32 de la constitución española) y protección integral de los hijos ( artículo 39 de la constitución española) , que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las sentencias del tribunal supremo 258/2.011 de veinticinco del mes de abril, 823/2.012 de treinta y uno del mes de enero del año 2.013 y 569/2.016 de veintiocho del mes de septiembre afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la sentencia del tribunal constitucional 141/2.000 de veintinueve del mes de mayo lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, la sentencia del tribunal constitucional 614/2.009 de veintiocho del mes de septiembre.

La sentencia del tribunal supremo 251/2.018 de veinticinco del mes de abril insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...]. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv).- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( artículo 90 del código civil)

En este sentido, ha proclamado el tribunal constitucional en las sentencias 185/2.012, fundamento de derecho octavo, y 77/2.018 de cinco del mes de julio, fundamento de derecho segundo, que:

"el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y, si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v).- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados.

En este sentido, el artículo 2.4 de la ley orgánica 1/1996, norma que:

"en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor, deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( sentencias del tribunal constitucional 141/2.000 de veintinueve del mes de mayo, fundamento de derecho quinto, 124/2.002 de veinte del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto, 144/2.003 de catorce del mes de julio, fundamento de derecho segundo, 71/2.004 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho octavo, 11/ 2.008 de veintiuno del mes de enero, fundamento de derecho séptimo, 16/2.016 de uno del mes de febrero, fundamento de derecho sexto). De igual forma, la sentencia del tribunal supremo 438/2.021 de veintidós del mes de junio. Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi).- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada.

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el artículo 39 de la constitución española, y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( sentencias del tribunal constitucional 141/2.000 de veintiuno del mes de mayo, fundamento de derecho quinto, 217/2.009 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho quinto, 127/2.013 de tres del mes de junio, fundamento de derecho sexto, 138/2.014 de ocho del mes de septiembre, 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto, 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, así como 113/2.021 de treinta y uno del mes de mayo, fundamento de derecho segundo, y sentencia del tribunal supremo 984/2.023 de veinte del mes de junio, entre otras muchas).

(vii).- Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal.

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( sentencias del tribunal constitucional 187/1.996 de veinticinco del mes de noviembre, fundamento de derecho segundo, 77/2.018 de cinco del mes de julio, fundamento de derecho segundo, y 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( sentencia del tribunal constitucional 65/2.016 de once del mes de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado (sentencias del tribunal constitucional 4/2.001 de quince del mes de enero, fundamento de derecho cuarto, y 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero).

En el sentido expuesto, esta última sentencia del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta sala primero 281/2.023 de veintiuno del mes de febrero, y las citadas en ella, en la que se puede leer:

"estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( artículos 10.1 y 39 de la constitución española) , se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( artículo 752 de la ley de enjuiciamiento civil) , susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".

(viii).- Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas.

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2.022 de siete del mes de julio refiere a dicha a ella "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( sentencias del tribunal supremo 660/2.011 de cinco del mes octubre, 795/2.011 de dieciocho del mes de noviembre, 465/2.015 de nueve del mes de septiembre, 135/2.017 de veintiocho del mes de febrero y 318/2.020 de diecisiete del mes de junio), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( sentencia del tribunal supremo 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre).

En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1.377/2.007 de cinco del mes de enero, cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2.021 de diecinueve del mes de octubre y 544/2.022 de siete del mes de julio, en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que:

A.- "La función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" (sentencias del tribunal supremo, entre otras muchas, de treinta del mes de marzo del año 1.984 y seis del mes de febrero del año 1.987).

B.- Que tal función del juzgador "está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias".

Cuarto.- Significado del interés superior del menor.

En definitiva, como señala la sentencia del tribunal supremo 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( sentencia del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho quinto).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el artículo 2.2, apartados d) y e), de la ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad", "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquéllos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del ministerio fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( artículo 749 de la ley de enjuiciamiento civil) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( artículos 158 del código civil y 752 de la ley de enjuiciamiento civil) ".

Quinto.- El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia del tribunal supremo 170/2.016 de diecisiete del mes de marzo).

Esta sala en sentencia 680/2.015 de veintiséis del mes de noviembre ha declarado que:

"se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta sala en la sentencia 54/2.011 de once del mes de febrero.

Por su parte, el artículo 94.3 del código civil norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

La sentencia del tribunal supremo 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre, en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes:

a.- Existencia de episodios de violencia de género.

b.- Características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos.

c.- Desinterés parental con respecto a la menor.

d.- Falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad.

e.- Prevalencia del interés de la niña.

Y, en este sentido, concluyó:

"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo ésta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea éste, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".".

Más recientemente la sentencia de dicha sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha catorce del mes de marzo del año 2.024 afirma que "2.1.- El interés superior del menor.

En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

En este sentido, la intervención de los poderes públicos, y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la sentencia del tribunal constitucional 127/2.013, fundamento de derecho sexto.

En efecto, todas las medidas relativas a los menores de edad, como acontece en el caso presente, en el que se cuestiona la idoneidad de un régimen de comunicación entre el padre y su hijo menor, dadas las discrepancias existentes al respecto entre los progenitores litigantes, se deben solventar conforme al interés superior del menor, que constituye la regla áurea para decidir estos supuestos de colisión de intereses, concebido como un principio rector de aplicación preferente, un concepto jurídico indeterminado, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes, y conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen (ver, por todas, la reciente sentencia 129/2.024 de cinco del mes de febrero y las citadas en ella).

Dicho interés constituye una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

Desde esta perspectiva, el interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores, con suficiente juicio, en su determinación, por lo que su opinión debe ser recabada, su parecer conocido, sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, sin convertirlos en mudos testigos o víctimas de la situación vivida o que padecen.

Como hemos señalado, también, por ejemplo, en la sentencia 984/2.023 de veinte del mes de junio, que:

"El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado.

"En definitiva, como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo)".

Como señalamos en la sentencia 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre, cuya doctrina ratificamos en la posterior sentencia 129/2.024 de cinco del mes de febrero:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquéllos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( sentencia del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho quinto).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el artículo 2.2, apartados d) y e), de la ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad", "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquéllos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del ministerio fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( artículo 749 de la ley de enjuiciamiento civil) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( artículos 158 del código civil y 752 de la ley de enjuiciamiento civil) "."

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación procede confirmar que en interés del hijo común menor de edad Luis María lo más conveniente es confirmar el establecimiento de un régimen de visitas y de estancias progresivo inicialmente sin pernocta en fines de semana alternos bajo supervisión, esto es, a través o por medio del punto de encuentro familiar, por cuanto que:

A.- En primer lugar conforme al informe pericial del psicólogo perteneciente al equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián el padre y progenitor no custodio D. Cirilo tiene una actitud responsable para el ejercicio parental; además de ello su motivación e interés en asumir el cuidado y la atención de su hijo se perciben adecuados; finalmente mantiene una representación mental positiva de su mencionado hijo menor de edad, aunque este último no lo perciba así.

En definitiva está plenamente capacitado para el ejercicio de las funciones parentales sin que se hayan observado alteraciones ni por procesos psicológicos básicos ni por alteraciones cognitivas, esto es, no hay absolutamente ninguna causa ni ninguna razón para que no pueda dentro de sus funciones parentales ejercer tales funciones dentro de un régimen de visitas y de estancias.

B.- En segundo lugar y por el contrario es la madre y progenitora no custodia Dª. Eulalia quien hace al menor partícipe del conflicto parental, quien traslada al menor de edad mensajes descalificativos de su padre, quien hace creer al menor de edad que su padre no acepta quién es y lo que siente, quien tiende a la sobreprotección del hijo menor de edad frente a su padre, quien no permite solucionar el conflicto de la relación padre-hijo, quien contribuye a la cronificación del conflicto en tal relación y quien avasalla a su hijo menor de edad con mensajes reiterados de que su padre no le acepta y de que la única causa del conflicto es tal falta de aceptación.

Pero es que además de ello, a pesar de haber sido citada en dos ocasiones por el equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián y a pesar de que existe constancia de que la segunda citación fue correcta, incluso niega, faltando a la verdad en cuestiones fácilmente comprobables, tales citaciones; si no asistió anteriormente ante el equipo psicosocial, fue única y exclusivamente por causas dependientes de su voluntad.

En definitiva el comportamiento de la madre y progenitora custodia Dª. Eulalia no tiene como finalidad el restablecimiento de la relación entre el padre y el hijo menor de edad sino que, lejos de ello, parece pretender la cronificación del conflicto para de este modo evitar o impedir todo tipo de relaciones personales entre el padre y el hijo menor de edad y conseguir así que su hijo menor de edad solamente tenga relaciones familiares con la madre y progenitora custodia.

C.- En tercer lugar el hijo menor de edad Luis María no manifiesta que no quiera tener relaciones con su padre y progenitor no custodio sino que en principio manifiesta que sí que quiere tener relaciones con su citado padre pero que ahora todavía no; la razón que esgrime para ello en todo momento tanto ante el perito psicólogo del equipo psicosocial de Donostia-San Sebastián como en sus dos exploraciones ante el juez de primera instancia y ante ministerio fiscal radica en el hecho de que su padre, según él cree, no le acepta tal y como es; ahora bien tal razonamiento viene muy influenciado por el comportamiento y por los mensajes con los cuales le "avasalla" su madre; por tanto tales razonamientos no son propios en puridad del mencionado hijo menor de edad sino que más bien son consecuencia de la actitud y de los mensajes lanzados por la madre siempre en el sentido de cronificar e incluso aumentar el conflicto.

D.- Pero es que por último y finalmente, conforme al informe pericial del psicólogo del equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián, tras coordinarse con el punto de encuentro familiar, se ha comprobado que los encuentros entre el hijo menor de edad y su padre y progenitor no custodio, durante el tiempo en el cual transcurrieron, fueron afectuosos; por el contrario era la madre y progenitora custodia quien mostraba resistencias al contacto paterno filial y quien obstaculizaba y posicionaba a su hijo menor de edad en medio del conflicto inter parental, por lo que se percibía una posible instrumentalización materno-filial.

Por todo ello y en definitiva, una solución judicial consistente en la suspensión o en la privación del régimen de visitas y de estancias a favor del padre y progenitor no custodio D. Cirilo con relación a su hijo menor de edad Luis María, lejos de beneficiar a su citado hijo menor de edad, por el contrario, supondría algo bastante perjudicial para él ya que por un lado perdería totalmente su relación, por muy conflictiva que pueda ser en la actualidad, con su padre, con lo que ello significa para la evolución de su personalidad, y por otro lado supondría una cronificación permanente y agravada del conflicto no solamente entre padre y madre sino entre padre e hijo; significaría sin más que en una relación familiar hay vencedores y vencidos.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la tercera y última causa o sobre el tercer y último motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa a la existencia de un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba en cuanto al derecho e interés del menor de edad por cuanto que en la sentencia dictada en primera instancia se establece un régimen de visitas y de estancias a favor del padre y progenitor no custodio D. Cirilo progresivo, pero al mismo tiempo imperativo (primeros tres meses, tres meses siguientes para el caso de que los informes del punto de encuentro familiar sean favorables y a partir del sexto mes un régimen de visitas o estancias más normalizado sin necesidad de informes especializados), y sin necesidad de audiencia del menor de edad, es lo cierto que la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha once del mes de enero del año 2.024 (citada por la parte apelante) en su fundamento de derecho tercero y apartado cuarto afirma que "4.- Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.

La sentencia recurrida considera que lo más oportuno es mantener la decisión de primera instancia, ya que es lo más beneficioso y favorable para los menores "a la vista de las tajantes reflexiones que se plasman en el último informe psicosocial".

Aunque en la sentencia se habla de un informe psicosocial, se trata en realidad de dos informes, uno social y otro psicológico, ambos fechados el veinticinco del mes de enero del año 2.022, y ambos coincidentes en sus conclusiones, que estiman como más conveniente:

(i).- Establecer un aumento progresivo del régimen de visitas entre el recurrido y los menores, ... y ... , comenzando los tres primeros meses con visitas de diez horas sin pernocta, en sábados alternos, y, pasados tres meses, y siempre que no exista causa justificada que lo impida, se podrá introducir la pernocta del sábado al domingo, así como una semana en el período vacacional estival.

(ii).- Seguir realizando los intercambios en el punto de encuentro familiar.

(iii).- Derivar al recurrido al programa de orientación e intervención familiar del servicio de mediación, orientación e intervención familiar (AMIFAM), con la finalidad de poder subsanar los déficits detectados, así como para trabajar el ejercicio de una parentalidad positiva, y considerar la asistencia y evolución en dicho recurso un aspecto relevante a tener en cuenta en el régimen de visitas propuesto.

(iv).- Realizar un seguimiento por parte del equipo psicosocial, transcurridos seis meses desde la resolución judicial, para valorar el funcionamiento de la dinámica familiar y el grado de adaptación de los menores.

Con posterioridad se emitieron por el equipo técnico del servicio de punto de encuentro familiar de ... cuatro informes de fechas dos del mes de abril del año 2.022, dieciséis del mes de octubre del año 2.022, veintiocho del mes de febrero del año 2.023 y doce del mes de junio del año 2.023. Y, aunque en el mes de diciembre del año 2.022, dictada ya la sentencia de apelación, se decidió, por indicación de la dirección general de infancia, familia y fomento de la natalidad, pasar directamente al sistema de pernocta con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar, firmando las partes el once del mes de diciembre del año 2.022 un acuerdo para que haya un proceso de adaptación de sábados alternos durante tres meses, si bien con pernocta el treinta y uno del mes de diciembre, el último de dichos informes, el de doce del mes de junio del año 2.023, expone que "las pernoctas no se han producido por la resistencia de los menores y avalado por ambas partes", que "los menores llegan serios [al punto de encuentro familiar] y .. , además, muestra angustia, llegando al sollozo en muchas ocasiones" y que " ... , por su parte, aunque suele acudir serio al intercambio, parece mostrarse cada vez más cómodo con la figura paterna [y que] ha verbalizado que quiere ver a su padre pero que no quiere pernoctas".

En la sentencia 1.682/2.023 de veintinueve del mes de noviembre, hemos recordado que, "como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo)".

Dadas las circunstancias del caso, que son variadas y de difícil apreciación, siendo ardua la labor de ponderación y compleja la estimación del interés superior de los menores, es claro que la sentencia recurrida no atiende debidamente dicho interés, ya que, como señala el fiscal, los cambios de fase en el régimen de visitas y el paso a un sistema de pernoctas no pueden quedar en manos del punto de encuentro familiar y llevarse a efecto sin un previo y riguroso control judicial.

Debe ser el tribunal el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las partes y a los menores, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de vistas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior de estos últimos, que no se satisface con la decisión adoptada, ya que el sistema progresivo, al que somete el régimen de visitas, no está sujeto a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo que debería ponderar y sopesar antes de pasar de una fase a otra y, sobre todo, antes de establecer un sistema de pernoctas, como también advierte el fiscal, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre, cuya asistencia al programa de orientación e intervención familiar se consideraba en los informes social y psicológico mencionados con anterioridad "extremadamente necesario".

Debiendo, además, como también hemos dicho, oírse a las partes y a los menores y recabarse por el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre las circunstancias ya señaladas y sobre la evolución de las visitas.

En consecuencia, procede estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y acordar a favor de D. ... en relación con sus hijos menores ... y ... un régimen de visitas sin pernocta de sábados y domingos alternos desde las once horas a las dieciocho horas con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar, que será evaluado por el órgano judicial cada tres meses para decidir si procede ampliarlo o no y, en su caso, en qué medida conviene hacerlo, lo que se acordará por resolución judicial motivada previa audiencia de las partes y los menores y tras recabar el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre la evolución de las visitas, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre".

SÉPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación hay que partir de la base consistente en que en primer lugar la relación del padre y progenitor no custodio D. Cirilo con su hijo menor de edad Luis María en la actualidad, por las razones que sean y sin buscar en ningún momento ni culpabilidades ni responsabilidades, es ciertamente mala en el sentido de inexistente hasta el extremo de que llevan varios años sin tener prácticamente ningún contacto ni personal, ni telefónico ni por medio de la aplicación whatsapp ni por medio de cualquier red social; además de ello y en segundo lugar hay que tener en cuenta que el hijo menor de edad se encuentra desde hace varios años con una alteración de su identidad sexual y tal alteración de su identidad sexual hace que actualmente este en tratamiento médico en el servicio de endocrinología y en el servicio de psiquiatría del hospital DIRECCION001 en DIRECCION002 (Vizcaya).

Como consecuencia de lo anterior el cambio de una fase a otra fase en el régimen de visitas y de estancias y especialmente el paso a un sistema de pernoctas no puede quedar en manos de los técnicos del punto de encuentro familiar, sino que tiene que llevarse a cabo con un previo y riguroso control judicial, esto es, debe ser el tribunal unipersonal de instancia el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las dos partes procesales y al menor de edad así como al ministerio fiscal, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de visitas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior del hijo común menor de edad, ya que la decisión adoptada por el juzgado de primera instancia con un sistema progresivo, continuo y obligatorio no está sujeta a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo, que debe ponderar y sopesar, antes de pasar de una fase a otra y sobre todo antes de pasar a una fase de visitas y de estancias con un sistema de pernoctas, Qué es lo más beneficioso para el hijo común menor de edad.

Es cierto que conforme al informe pericial del psicólogo adscrito al equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián y conforme a los datos recabados del punto de encuentro familiar de San Sebastián el padre y progenitor no custodio D. Cirilo siempre ha colaborado de manera correcta para tratar de reestablecer el régimen de visitas y estancias habitual en estos casos con fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad e igualmente es también cierto que la madre y progenitora custodia Dª. Eulalia no ha facilitado la recuperación de tal régimen de visitas sino que lejos de ello más bien ha tenido actitudes para la cronificación y aumento del conflicto, incluso involucrando al hijo menor de edad en el conflicto; por todo ello en un primer momento puede parecer que esta solución judicial puede suponer por un lado una cronificación del conflicto y por otro lado un sistema dificultoso para que el mencionado padre y progenitor custodio D. Cirilo pueda ejercer en el futuro el régimen de visitas y de estancias habitual o frecuente en los supuestos de rupturas familiares antes citado, pero, sin embargo, se considera que en este caso concreto es conveniente establecer el sistema de régimen de visitas futuro progresivo, paulatino y con un estricto control judicial, dado que el hijo común menor de edad está siendo tratado médicamente por una alteración de su identidad sexual, lo que hace que, teniendo en cuenta que en la actualidad tiene trece años de edad, se considere por parte de este tribunal colegiado preferible para la evolución y para el desarrollo de su personalidad que siempre se mantenga en un ambiente seguro y que, cuando paulatinamente alcance un ambiente de tranquilidad y de seguridad en sus relaciones con su padre, tal régimen de visitas y distancias pueda ser modificado y ampliado.

Por tanto y en definitiva no se considera adecuado un régimen de visitas y de estancias para el futuro de carácter progresivo y obligatorio sin un control riguroso judicial sino con un control exclusivo de los técnicos del punto de encuentro familiar o de cualquier técnico; se hace necesario, pues, en este caso concreto por las razones más arriba apuntadas un sistema de visitas y de estancias para el futuro de carácter progresivo, pero con un claro y riguroso control judicial, para paulatinamente en el tiempo, a la vista del resultado de la evolución de los contactos y de las visitas entre el padre y el hijo menor de edad, poder resolver y decidir en beneficio del citado hijo menor de edad lo que es más conveniente para el desarrollo y evolución de su personalidad y para la recuperación de sus relaciones personales con su padre y progenitor no custodio.

Como consecuencia de todo lo anterior procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia y revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia.

OCTAVO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará al pago de las costas procesales de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia la sentencia de fecha siete del mes de enero del año dos mil veinticinco así como el auto denegatorio de la aclaración de la misma de fecha siete del mes de febrero del año dos mil veinticinco dictados ambos por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil de modificación de medidas definitivas en materia de familia registrado con el número 7/2.023 por la cual se acuerda estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de familia interpuesta por la parte actora o demandante D. Cirilo contra la parte demandada la mencionada Dª. Eulalia y acordar la modificación de las medidas establecidas en la sentencia número 322/2.015 de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada en autos registrados con el número 266/2.014 sobre guarda y custodia y alimentos en el siguiente sentido:

1.- Se dejan sin efecto las medidas establecidas en el apartado segundo del fallo de dicha anterior sentencia y en su lugar se establece el siguiente régimen de estancias y de comunicaciones a favor de la parte actora o demandante D. Cirilo respecto a su hijo D. Luis María, a desarrollarse de la forma siguiente:

A.- Durante los tres primeros meses el padre D. Cirilo deberá estar en compañía del menor D. Luis María en sábados alternos a través del punto de encuentro familiar más próximo al domicilio del menor.

B.- De ser los informes del punto de encuentro familiar favorables en cuanto al desarrollo de las visitas, los siguientes tres meses el padre D. Cirilo deberá estar en compañía del menor D. Luis María los fines de semanas alternos, fuera del punto de encuentro familiar, los sábados y los domingos sin pernocta.

C.- Pasado ese período de tiempo, el régimen de visitas será más normalizado, esto es, fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las veinte horas del domingo y vacaciones escolares por mitad (eligiendo el padre los años pares y la madre los impares) los períodos a elegir, que en verano serán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto.

D.- Desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia el padre podrá comunicar con el menor por teléfono y/o videollamada dos días entre semana, que, a falta de acuerdo en cuanto a lo que puedan convenir las partes, se fija en martes y en jueves, y también un día el fin de semana en el que al padre no le corresponda la estancia con el hijo, que, a falta de acuerdo en cuanto al que puedan convenir las partes, se fija en domingo; en cada uno de los tres días la comunicación será durante un mínimo de quince minutos y un máximo de media hora; igualmente, en todos los casos, dentro del concreto horario que puedan voluntariamente convenir las partes, para no afectar a las actividades del menor, a falta de acuerdo, se fija judicialmente en el horario de 19.00 a 19.30 horas. Para el cumplimiento de lo expuesto la madre durante esos días deberá tener un móvil a disposición del menor, encendido y con opción de poder recibir videollamada.

2.- Establecer la obligación de la parte demandada Dª. Eulalia de mandar mensualmente vía correo electrónico o por cualquier otro medio fehaciente que deje rastro documental con una antelación mínima de catorce días, salvo los supuestos en los que la madre tenga conocimiento con una antelación menor, en cuyo caso lo deberá comunicar ese mismo día o al día siguiente de ser ella conocedora de la cita médica o escolar, a la parte actora o demandante una relación de las citas médicas previstas para el mes siguiente con indicación de día, especialidad y facultativo, así como la relación de actos destacados en el ámbito escolar afectantes a Luis María, como, por ejemplo a título ejemplificativo y no excluyente, reuniones con tutor/a o algún otro profesor/a, actuaciones de los alumnos, fiestas, participación en campeonatos deportivos etc., todo ello por si a su derecho conviene asistir a cualesquiera de tales actos en el ámbito médico y en el educativo, y sin perjuicio de la información personal y directa que el padre en tales ámbitos pueda directamente recabar por sí mismo ante los correspondientes organismos sanitarios y educativos de que en cada caso se trate.

3.- Mantener el resto de las medidas de familia establecidas en la citada sentencia número 322/2.015 de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada en los autos civiles registrados con el número 266/2.014.

4.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento relativo a lo solicitado en el suplico del primer otrosí digo del escrito de conclusiones de la parte actora o demandante.

5.- No se hace imposición de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes ni a la parte actora o demandante ni a la parte demandada.

Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada Dª. Eulalia contra la sentencia de fecha siete del mes de enero del año dos mil veinticinco y contra el auto denegatorio de aclaración de la citada sentencia de fecha siete del mes de febrero del año dos mil veinticinco dictados ambos por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil de modificación de medidas definitivas de familia registrado con el número 7/2.023 por los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- Error respecto de la necesidad de modificación de las medidas definitivas de familia (fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en primera instancia).

2.- Error respecto al régimen de guarda y custodia y respecto al régimen de visitas (fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia).

3.- Error en la valoración o en la apreciación de la prueba en cuanto al derecho e interés del menor de edad.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa a la existencia de un supuesto error respecto de la necesidad de modificación de las medidas definitivas de familia acordadas en la sentencia de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento de familia sobre patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos registrado con el número , con relación a la modificación de las medidas de familia definitivas, y siguiendo la doctrina jurisprudencial contenida ya en las sentencias de esta audiencia provincial de Ávila desde fechas de veintiocho del mes de mayo del año 1.998, veinte del mes de mayo del año 1.999 y nueve del mes de junio del año 1.999, se debe señalar que, si bien el artículo noventa y uno del código civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el artículo noventa del mismo texto legal, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca, es menester que concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinaciones judiciales, mutación que, además de existir, ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el período de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende. Es verdad que significan una quiebra de la llamada santidad de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos o medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial, pero tal variación viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los citados artículos noventa y noventa y uno, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( sentencia del tribunal constitucional 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión de cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél. De modo que el término legal sustancial, referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

a.- Que por alteración sustancial debemos considerar aquélla de notoria entidad y con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

b.- Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos a la parte que solicita la modificación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

c.- Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.

d.- Que tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las relaciones para con los hijos.

e.- Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las obligaciones familiares, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

f.- Que, si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que pretende la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida.

g.- Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del bonum filii. Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo treinta y nueve de la constitución, lo que, en el ámbito de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos dos y once apartado segundo de la ley orgánica de protección jurídica del menor de quince del mes de enero del año 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos noventa y uno y noventa y dos del código civil establecen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

h.- Por último, dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales.

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial sobre la modificación de las medidas definitivas de familia por cambio o alteración sustancial de las circunstancias al presente supuesto objeto de recurso de apelación, este tribunal colegiado considera que, en efecto, ha habido una alteración, y además sustancial, de tales circunstancias entre las existentes en fecha de dos del mes de diciembre del año 2.015, cuando se dictó la sentencia de dicha fecha por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento de familia sobre acción de patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos con relación al hijo común menor de edad registrado con el número 266/2.014, y las existentes en la actualidad por cuanto que:

A.- En primer lugar en la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia el día dos del mes de diciembre del año de 2.015 el hijo común menor de edad contaba con tres años de edad, al haber nacido el día NUM000 del año 2.012; en la actualidad dicho hijo común cuenta ya con más de trece años de edad; tal variación de edad durante la cual se produce el proceso de alteración de su identidad sexual en este caso concreto es una circunstancia extraordinariamente importante.

B.- En segundo lugar en la fecha en la cual se dictó la sentencia de primera instancia el día dos de mes de diciembre del año 2.015 tanto el padre como la madre como el hijo común menor de edad tenían su residencia en Ávila; posteriormente la madre junto con su hijo menor de edad han modificado su lugar de residencia y se han trasladado inicialmente a San Sebastián y más tarde han vuelto a modificar su lugar de residencia y en la actualidad la tienen en la localidad de DIRECCION000 (Guipúzcoa).

C.- En tercer lugar y muy fundamentalmente a lo largo de este tiempo el hijo menor de edad ha tenido un proceso de alteración de su identidad sexual ya que, habiendo sido identificado inicialmente como niña, en la actualidad está hoy en un proceso de transición sexual hacia niño; evidentemente tal variación en la identidad sexual en cualquier persona es un elemento fundamental y consecuentemente ello supone por sí solo una variación de las relaciones familiares entre las existentes en el año 2.015 y las existentes en la actualidad.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa un supuesto error respecto al régimen de guarda y custodia y respecto al régimen de visitas, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado "bonum filii" o "favor filii" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del código civil (artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la constitución) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del código civil) de manera que incluso los mismos convenios de los padres no son homologables si son dañosos para los hijos ( artículo 90.2 del código civil) , siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con las que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( artículo 92.2 en relación con los artículos 154.3 y 156.2 acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas ( artículo 92.5 del código civil) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso al menor cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre, siempre que en el proceso de formación de su voluntad no haya habido injerencias en forma de presiones físicas o morales, y ello por cuanto que no es dudoso que los menores de edad tienen sus propios sentimientos y deseos, sin que ni el ejercicio del derecho de visitas ni el propio ejercicio de la patria potestad pueda entenderse en el sentido de una total privación de la libertad personal del menor, máxime cuando ambas instituciones aparecen concebidas básicamente en interés del mismo, siquiera el deseo de éste no pueda ni deba prevalecer si los restantes medios de prueba aconsejan la adopción de medidas distintas o contrarias a aquel deseo.

En cuanto a la prueba pericial no se discute la oportunidad y conveniencia de su utilización sobre todo en aquellos casos en los que las partes recíprocamente se imputan hechos que a su juicio les inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores o para el ejercicio del régimen de visitas.

Así en este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha cinco del mes de febrero del año 2.024 afirma que "Tercero.- La configuración jurídica del interés superior del menor.

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i).- Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores.

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( sentencias del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho séptimo, 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( sentencia del tribunal constitucional 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto).

(ii).- Como un concepto jurídico indeterminado.

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso.

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( sentencia del tribunal supremo 835/2.013 de seis del mes de febrero).

Las sentencias del tribunal supremo 76/2.015 de diecisiete del mes de febrero, 416/2.015 de veinte del mes de julio, 170/2.016 de diecisiete del mes de marzo, 93/2.018 de veinte del mes de febrero y 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre, en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material, bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las sentencias del tribunal supremo 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre y 729/2.021 de veintisiete del mes de octubre se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado", que puede atribuirse a la protección del interés del menor, es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El artículo segundo de la ley orgánica 1/1996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor, de modificación parcial del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la sentencia del tribunal constitucional 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto.

En definitiva, como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo).

(iii).- Se integra dentro del marco del orden público.

En una antigua sentencia de cinco del mes de abril del año 1.966 se definía el orden público como "el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( artículos 14 y 32 de la constitución española) y protección integral de los hijos ( artículo 39 de la constitución española) , que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las sentencias del tribunal supremo 258/2.011 de veinticinco del mes de abril, 823/2.012 de treinta y uno del mes de enero del año 2.013 y 569/2.016 de veintiocho del mes de septiembre afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la sentencia del tribunal constitucional 141/2.000 de veintinueve del mes de mayo lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, la sentencia del tribunal constitucional 614/2.009 de veintiocho del mes de septiembre.

La sentencia del tribunal supremo 251/2.018 de veinticinco del mes de abril insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...]. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv).- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( artículo 90 del código civil)

En este sentido, ha proclamado el tribunal constitucional en las sentencias 185/2.012, fundamento de derecho octavo, y 77/2.018 de cinco del mes de julio, fundamento de derecho segundo, que:

"el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y, si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v).- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados.

En este sentido, el artículo 2.4 de la ley orgánica 1/1996, norma que:

"en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor, deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( sentencias del tribunal constitucional 141/2.000 de veintinueve del mes de mayo, fundamento de derecho quinto, 124/2.002 de veinte del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto, 144/2.003 de catorce del mes de julio, fundamento de derecho segundo, 71/2.004 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho octavo, 11/ 2.008 de veintiuno del mes de enero, fundamento de derecho séptimo, 16/2.016 de uno del mes de febrero, fundamento de derecho sexto). De igual forma, la sentencia del tribunal supremo 438/2.021 de veintidós del mes de junio. Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi).- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada.

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el artículo 39 de la constitución española, y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( sentencias del tribunal constitucional 141/2.000 de veintiuno del mes de mayo, fundamento de derecho quinto, 217/2.009 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho quinto, 127/2.013 de tres del mes de junio, fundamento de derecho sexto, 138/2.014 de ocho del mes de septiembre, 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto, 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, así como 113/2.021 de treinta y uno del mes de mayo, fundamento de derecho segundo, y sentencia del tribunal supremo 984/2.023 de veinte del mes de junio, entre otras muchas).

(vii).- Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal.

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( sentencias del tribunal constitucional 187/1.996 de veinticinco del mes de noviembre, fundamento de derecho segundo, 77/2.018 de cinco del mes de julio, fundamento de derecho segundo, y 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( sentencia del tribunal constitucional 65/2.016 de once del mes de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado (sentencias del tribunal constitucional 4/2.001 de quince del mes de enero, fundamento de derecho cuarto, y 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero).

En el sentido expuesto, esta última sentencia del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta sala primero 281/2.023 de veintiuno del mes de febrero, y las citadas en ella, en la que se puede leer:

"estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( artículos 10.1 y 39 de la constitución española) , se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( artículo 752 de la ley de enjuiciamiento civil) , susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".

(viii).- Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas.

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2.022 de siete del mes de julio refiere a dicha a ella "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( sentencias del tribunal supremo 660/2.011 de cinco del mes octubre, 795/2.011 de dieciocho del mes de noviembre, 465/2.015 de nueve del mes de septiembre, 135/2.017 de veintiocho del mes de febrero y 318/2.020 de diecisiete del mes de junio), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( sentencia del tribunal supremo 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre).

En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1.377/2.007 de cinco del mes de enero, cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2.021 de diecinueve del mes de octubre y 544/2.022 de siete del mes de julio, en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que:

A.- "La función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" (sentencias del tribunal supremo, entre otras muchas, de treinta del mes de marzo del año 1.984 y seis del mes de febrero del año 1.987).

B.- Que tal función del juzgador "está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias".

Cuarto.- Significado del interés superior del menor.

En definitiva, como señala la sentencia del tribunal supremo 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( sentencia del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho quinto).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el artículo 2.2, apartados d) y e), de la ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad", "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquéllos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del ministerio fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( artículo 749 de la ley de enjuiciamiento civil) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( artículos 158 del código civil y 752 de la ley de enjuiciamiento civil) ".

Quinto.- El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia del tribunal supremo 170/2.016 de diecisiete del mes de marzo).

Esta sala en sentencia 680/2.015 de veintiséis del mes de noviembre ha declarado que:

"se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta sala en la sentencia 54/2.011 de once del mes de febrero.

Por su parte, el artículo 94.3 del código civil norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

La sentencia del tribunal supremo 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre, en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes:

a.- Existencia de episodios de violencia de género.

b.- Características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos.

c.- Desinterés parental con respecto a la menor.

d.- Falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad.

e.- Prevalencia del interés de la niña.

Y, en este sentido, concluyó:

"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo ésta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea éste, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".".

Más recientemente la sentencia de dicha sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha catorce del mes de marzo del año 2.024 afirma que "2.1.- El interés superior del menor.

En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

En este sentido, la intervención de los poderes públicos, y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la sentencia del tribunal constitucional 127/2.013, fundamento de derecho sexto.

En efecto, todas las medidas relativas a los menores de edad, como acontece en el caso presente, en el que se cuestiona la idoneidad de un régimen de comunicación entre el padre y su hijo menor, dadas las discrepancias existentes al respecto entre los progenitores litigantes, se deben solventar conforme al interés superior del menor, que constituye la regla áurea para decidir estos supuestos de colisión de intereses, concebido como un principio rector de aplicación preferente, un concepto jurídico indeterminado, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes, y conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen (ver, por todas, la reciente sentencia 129/2.024 de cinco del mes de febrero y las citadas en ella).

Dicho interés constituye una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

Desde esta perspectiva, el interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores, con suficiente juicio, en su determinación, por lo que su opinión debe ser recabada, su parecer conocido, sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, sin convertirlos en mudos testigos o víctimas de la situación vivida o que padecen.

Como hemos señalado, también, por ejemplo, en la sentencia 984/2.023 de veinte del mes de junio, que:

"El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado.

"En definitiva, como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo)".

Como señalamos en la sentencia 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre, cuya doctrina ratificamos en la posterior sentencia 129/2.024 de cinco del mes de febrero:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquéllos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( sentencia del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho quinto).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el artículo 2.2, apartados d) y e), de la ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad", "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquéllos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del ministerio fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( artículo 749 de la ley de enjuiciamiento civil) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( artículos 158 del código civil y 752 de la ley de enjuiciamiento civil) "."

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación procede confirmar que en interés del hijo común menor de edad Luis María lo más conveniente es confirmar el establecimiento de un régimen de visitas y de estancias progresivo inicialmente sin pernocta en fines de semana alternos bajo supervisión, esto es, a través o por medio del punto de encuentro familiar, por cuanto que:

A.- En primer lugar conforme al informe pericial del psicólogo perteneciente al equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián el padre y progenitor no custodio D. Cirilo tiene una actitud responsable para el ejercicio parental; además de ello su motivación e interés en asumir el cuidado y la atención de su hijo se perciben adecuados; finalmente mantiene una representación mental positiva de su mencionado hijo menor de edad, aunque este último no lo perciba así.

En definitiva está plenamente capacitado para el ejercicio de las funciones parentales sin que se hayan observado alteraciones ni por procesos psicológicos básicos ni por alteraciones cognitivas, esto es, no hay absolutamente ninguna causa ni ninguna razón para que no pueda dentro de sus funciones parentales ejercer tales funciones dentro de un régimen de visitas y de estancias.

B.- En segundo lugar y por el contrario es la madre y progenitora no custodia Dª. Eulalia quien hace al menor partícipe del conflicto parental, quien traslada al menor de edad mensajes descalificativos de su padre, quien hace creer al menor de edad que su padre no acepta quién es y lo que siente, quien tiende a la sobreprotección del hijo menor de edad frente a su padre, quien no permite solucionar el conflicto de la relación padre-hijo, quien contribuye a la cronificación del conflicto en tal relación y quien avasalla a su hijo menor de edad con mensajes reiterados de que su padre no le acepta y de que la única causa del conflicto es tal falta de aceptación.

Pero es que además de ello, a pesar de haber sido citada en dos ocasiones por el equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián y a pesar de que existe constancia de que la segunda citación fue correcta, incluso niega, faltando a la verdad en cuestiones fácilmente comprobables, tales citaciones; si no asistió anteriormente ante el equipo psicosocial, fue única y exclusivamente por causas dependientes de su voluntad.

En definitiva el comportamiento de la madre y progenitora custodia Dª. Eulalia no tiene como finalidad el restablecimiento de la relación entre el padre y el hijo menor de edad sino que, lejos de ello, parece pretender la cronificación del conflicto para de este modo evitar o impedir todo tipo de relaciones personales entre el padre y el hijo menor de edad y conseguir así que su hijo menor de edad solamente tenga relaciones familiares con la madre y progenitora custodia.

C.- En tercer lugar el hijo menor de edad Luis María no manifiesta que no quiera tener relaciones con su padre y progenitor no custodio sino que en principio manifiesta que sí que quiere tener relaciones con su citado padre pero que ahora todavía no; la razón que esgrime para ello en todo momento tanto ante el perito psicólogo del equipo psicosocial de Donostia-San Sebastián como en sus dos exploraciones ante el juez de primera instancia y ante ministerio fiscal radica en el hecho de que su padre, según él cree, no le acepta tal y como es; ahora bien tal razonamiento viene muy influenciado por el comportamiento y por los mensajes con los cuales le "avasalla" su madre; por tanto tales razonamientos no son propios en puridad del mencionado hijo menor de edad sino que más bien son consecuencia de la actitud y de los mensajes lanzados por la madre siempre en el sentido de cronificar e incluso aumentar el conflicto.

D.- Pero es que por último y finalmente, conforme al informe pericial del psicólogo del equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián, tras coordinarse con el punto de encuentro familiar, se ha comprobado que los encuentros entre el hijo menor de edad y su padre y progenitor no custodio, durante el tiempo en el cual transcurrieron, fueron afectuosos; por el contrario era la madre y progenitora custodia quien mostraba resistencias al contacto paterno filial y quien obstaculizaba y posicionaba a su hijo menor de edad en medio del conflicto inter parental, por lo que se percibía una posible instrumentalización materno-filial.

Por todo ello y en definitiva, una solución judicial consistente en la suspensión o en la privación del régimen de visitas y de estancias a favor del padre y progenitor no custodio D. Cirilo con relación a su hijo menor de edad Luis María, lejos de beneficiar a su citado hijo menor de edad, por el contrario, supondría algo bastante perjudicial para él ya que por un lado perdería totalmente su relación, por muy conflictiva que pueda ser en la actualidad, con su padre, con lo que ello significa para la evolución de su personalidad, y por otro lado supondría una cronificación permanente y agravada del conflicto no solamente entre padre y madre sino entre padre e hijo; significaría sin más que en una relación familiar hay vencedores y vencidos.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la tercera y última causa o sobre el tercer y último motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa a la existencia de un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba en cuanto al derecho e interés del menor de edad por cuanto que en la sentencia dictada en primera instancia se establece un régimen de visitas y de estancias a favor del padre y progenitor no custodio D. Cirilo progresivo, pero al mismo tiempo imperativo (primeros tres meses, tres meses siguientes para el caso de que los informes del punto de encuentro familiar sean favorables y a partir del sexto mes un régimen de visitas o estancias más normalizado sin necesidad de informes especializados), y sin necesidad de audiencia del menor de edad, es lo cierto que la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha once del mes de enero del año 2.024 (citada por la parte apelante) en su fundamento de derecho tercero y apartado cuarto afirma que "4.- Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.

La sentencia recurrida considera que lo más oportuno es mantener la decisión de primera instancia, ya que es lo más beneficioso y favorable para los menores "a la vista de las tajantes reflexiones que se plasman en el último informe psicosocial".

Aunque en la sentencia se habla de un informe psicosocial, se trata en realidad de dos informes, uno social y otro psicológico, ambos fechados el veinticinco del mes de enero del año 2.022, y ambos coincidentes en sus conclusiones, que estiman como más conveniente:

(i).- Establecer un aumento progresivo del régimen de visitas entre el recurrido y los menores, ... y ... , comenzando los tres primeros meses con visitas de diez horas sin pernocta, en sábados alternos, y, pasados tres meses, y siempre que no exista causa justificada que lo impida, se podrá introducir la pernocta del sábado al domingo, así como una semana en el período vacacional estival.

(ii).- Seguir realizando los intercambios en el punto de encuentro familiar.

(iii).- Derivar al recurrido al programa de orientación e intervención familiar del servicio de mediación, orientación e intervención familiar (AMIFAM), con la finalidad de poder subsanar los déficits detectados, así como para trabajar el ejercicio de una parentalidad positiva, y considerar la asistencia y evolución en dicho recurso un aspecto relevante a tener en cuenta en el régimen de visitas propuesto.

(iv).- Realizar un seguimiento por parte del equipo psicosocial, transcurridos seis meses desde la resolución judicial, para valorar el funcionamiento de la dinámica familiar y el grado de adaptación de los menores.

Con posterioridad se emitieron por el equipo técnico del servicio de punto de encuentro familiar de ... cuatro informes de fechas dos del mes de abril del año 2.022, dieciséis del mes de octubre del año 2.022, veintiocho del mes de febrero del año 2.023 y doce del mes de junio del año 2.023. Y, aunque en el mes de diciembre del año 2.022, dictada ya la sentencia de apelación, se decidió, por indicación de la dirección general de infancia, familia y fomento de la natalidad, pasar directamente al sistema de pernocta con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar, firmando las partes el once del mes de diciembre del año 2.022 un acuerdo para que haya un proceso de adaptación de sábados alternos durante tres meses, si bien con pernocta el treinta y uno del mes de diciembre, el último de dichos informes, el de doce del mes de junio del año 2.023, expone que "las pernoctas no se han producido por la resistencia de los menores y avalado por ambas partes", que "los menores llegan serios [al punto de encuentro familiar] y .. , además, muestra angustia, llegando al sollozo en muchas ocasiones" y que " ... , por su parte, aunque suele acudir serio al intercambio, parece mostrarse cada vez más cómodo con la figura paterna [y que] ha verbalizado que quiere ver a su padre pero que no quiere pernoctas".

En la sentencia 1.682/2.023 de veintinueve del mes de noviembre, hemos recordado que, "como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo)".

Dadas las circunstancias del caso, que son variadas y de difícil apreciación, siendo ardua la labor de ponderación y compleja la estimación del interés superior de los menores, es claro que la sentencia recurrida no atiende debidamente dicho interés, ya que, como señala el fiscal, los cambios de fase en el régimen de visitas y el paso a un sistema de pernoctas no pueden quedar en manos del punto de encuentro familiar y llevarse a efecto sin un previo y riguroso control judicial.

Debe ser el tribunal el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las partes y a los menores, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de vistas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior de estos últimos, que no se satisface con la decisión adoptada, ya que el sistema progresivo, al que somete el régimen de visitas, no está sujeto a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo que debería ponderar y sopesar antes de pasar de una fase a otra y, sobre todo, antes de establecer un sistema de pernoctas, como también advierte el fiscal, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre, cuya asistencia al programa de orientación e intervención familiar se consideraba en los informes social y psicológico mencionados con anterioridad "extremadamente necesario".

Debiendo, además, como también hemos dicho, oírse a las partes y a los menores y recabarse por el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre las circunstancias ya señaladas y sobre la evolución de las visitas.

En consecuencia, procede estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y acordar a favor de D. ... en relación con sus hijos menores ... y ... un régimen de visitas sin pernocta de sábados y domingos alternos desde las once horas a las dieciocho horas con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar, que será evaluado por el órgano judicial cada tres meses para decidir si procede ampliarlo o no y, en su caso, en qué medida conviene hacerlo, lo que se acordará por resolución judicial motivada previa audiencia de las partes y los menores y tras recabar el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre la evolución de las visitas, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre".

SÉPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación hay que partir de la base consistente en que en primer lugar la relación del padre y progenitor no custodio D. Cirilo con su hijo menor de edad Luis María en la actualidad, por las razones que sean y sin buscar en ningún momento ni culpabilidades ni responsabilidades, es ciertamente mala en el sentido de inexistente hasta el extremo de que llevan varios años sin tener prácticamente ningún contacto ni personal, ni telefónico ni por medio de la aplicación whatsapp ni por medio de cualquier red social; además de ello y en segundo lugar hay que tener en cuenta que el hijo menor de edad se encuentra desde hace varios años con una alteración de su identidad sexual y tal alteración de su identidad sexual hace que actualmente este en tratamiento médico en el servicio de endocrinología y en el servicio de psiquiatría del hospital DIRECCION001 en DIRECCION002 (Vizcaya).

Como consecuencia de lo anterior el cambio de una fase a otra fase en el régimen de visitas y de estancias y especialmente el paso a un sistema de pernoctas no puede quedar en manos de los técnicos del punto de encuentro familiar, sino que tiene que llevarse a cabo con un previo y riguroso control judicial, esto es, debe ser el tribunal unipersonal de instancia el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las dos partes procesales y al menor de edad así como al ministerio fiscal, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de visitas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior del hijo común menor de edad, ya que la decisión adoptada por el juzgado de primera instancia con un sistema progresivo, continuo y obligatorio no está sujeta a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo, que debe ponderar y sopesar, antes de pasar de una fase a otra y sobre todo antes de pasar a una fase de visitas y de estancias con un sistema de pernoctas, Qué es lo más beneficioso para el hijo común menor de edad.

Es cierto que conforme al informe pericial del psicólogo adscrito al equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián y conforme a los datos recabados del punto de encuentro familiar de San Sebastián el padre y progenitor no custodio D. Cirilo siempre ha colaborado de manera correcta para tratar de reestablecer el régimen de visitas y estancias habitual en estos casos con fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad e igualmente es también cierto que la madre y progenitora custodia Dª. Eulalia no ha facilitado la recuperación de tal régimen de visitas sino que lejos de ello más bien ha tenido actitudes para la cronificación y aumento del conflicto, incluso involucrando al hijo menor de edad en el conflicto; por todo ello en un primer momento puede parecer que esta solución judicial puede suponer por un lado una cronificación del conflicto y por otro lado un sistema dificultoso para que el mencionado padre y progenitor custodio D. Cirilo pueda ejercer en el futuro el régimen de visitas y de estancias habitual o frecuente en los supuestos de rupturas familiares antes citado, pero, sin embargo, se considera que en este caso concreto es conveniente establecer el sistema de régimen de visitas futuro progresivo, paulatino y con un estricto control judicial, dado que el hijo común menor de edad está siendo tratado médicamente por una alteración de su identidad sexual, lo que hace que, teniendo en cuenta que en la actualidad tiene trece años de edad, se considere por parte de este tribunal colegiado preferible para la evolución y para el desarrollo de su personalidad que siempre se mantenga en un ambiente seguro y que, cuando paulatinamente alcance un ambiente de tranquilidad y de seguridad en sus relaciones con su padre, tal régimen de visitas y distancias pueda ser modificado y ampliado.

Por tanto y en definitiva no se considera adecuado un régimen de visitas y de estancias para el futuro de carácter progresivo y obligatorio sin un control riguroso judicial sino con un control exclusivo de los técnicos del punto de encuentro familiar o de cualquier técnico; se hace necesario, pues, en este caso concreto por las razones más arriba apuntadas un sistema de visitas y de estancias para el futuro de carácter progresivo, pero con un claro y riguroso control judicial, para paulatinamente en el tiempo, a la vista del resultado de la evolución de los contactos y de las visitas entre el padre y el hijo menor de edad, poder resolver y decidir en beneficio del citado hijo menor de edad lo que es más conveniente para el desarrollo y evolución de su personalidad y para la recuperación de sus relaciones personales con su padre y progenitor no custodio.

Como consecuencia de todo lo anterior procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia y revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia.

OCTAVO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará al pago de las costas procesales de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia la sentencia de fecha siete del mes de enero del año dos mil veinticinco así como el auto denegatorio de la aclaración de la misma de fecha siete del mes de febrero del año dos mil veinticinco dictados ambos por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil de modificación de medidas definitivas en materia de familia registrado con el número 7/2.023 por la cual se acuerda estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de familia interpuesta por la parte actora o demandante D. Cirilo contra la parte demandada la mencionada Dª. Eulalia y acordar la modificación de las medidas establecidas en la sentencia número 322/2.015 de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada en autos registrados con el número 266/2.014 sobre guarda y custodia y alimentos en el siguiente sentido:

1.- Se dejan sin efecto las medidas establecidas en el apartado segundo del fallo de dicha anterior sentencia y en su lugar se establece el siguiente régimen de estancias y de comunicaciones a favor de la parte actora o demandante D. Cirilo respecto a su hijo D. Luis María, a desarrollarse de la forma siguiente:

A.- Durante los tres primeros meses el padre D. Cirilo deberá estar en compañía del menor D. Luis María en sábados alternos a través del punto de encuentro familiar más próximo al domicilio del menor.

B.- De ser los informes del punto de encuentro familiar favorables en cuanto al desarrollo de las visitas, los siguientes tres meses el padre D. Cirilo deberá estar en compañía del menor D. Luis María los fines de semanas alternos, fuera del punto de encuentro familiar, los sábados y los domingos sin pernocta.

C.- Pasado ese período de tiempo, el régimen de visitas será más normalizado, esto es, fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las veinte horas del domingo y vacaciones escolares por mitad (eligiendo el padre los años pares y la madre los impares) los períodos a elegir, que en verano serán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto.

D.- Desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia el padre podrá comunicar con el menor por teléfono y/o videollamada dos días entre semana, que, a falta de acuerdo en cuanto a lo que puedan convenir las partes, se fija en martes y en jueves, y también un día el fin de semana en el que al padre no le corresponda la estancia con el hijo, que, a falta de acuerdo en cuanto al que puedan convenir las partes, se fija en domingo; en cada uno de los tres días la comunicación será durante un mínimo de quince minutos y un máximo de media hora; igualmente, en todos los casos, dentro del concreto horario que puedan voluntariamente convenir las partes, para no afectar a las actividades del menor, a falta de acuerdo, se fija judicialmente en el horario de 19.00 a 19.30 horas. Para el cumplimiento de lo expuesto la madre durante esos días deberá tener un móvil a disposición del menor, encendido y con opción de poder recibir videollamada.

2.- Establecer la obligación de la parte demandada Dª. Eulalia de mandar mensualmente vía correo electrónico o por cualquier otro medio fehaciente que deje rastro documental con una antelación mínima de catorce días, salvo los supuestos en los que la madre tenga conocimiento con una antelación menor, en cuyo caso lo deberá comunicar ese mismo día o al día siguiente de ser ella conocedora de la cita médica o escolar, a la parte actora o demandante una relación de las citas médicas previstas para el mes siguiente con indicación de día, especialidad y facultativo, así como la relación de actos destacados en el ámbito escolar afectantes a Luis María, como, por ejemplo a título ejemplificativo y no excluyente, reuniones con tutor/a o algún otro profesor/a, actuaciones de los alumnos, fiestas, participación en campeonatos deportivos etc., todo ello por si a su derecho conviene asistir a cualesquiera de tales actos en el ámbito médico y en el educativo, y sin perjuicio de la información personal y directa que el padre en tales ámbitos pueda directamente recabar por sí mismo ante los correspondientes organismos sanitarios y educativos de que en cada caso se trate.

3.- Mantener el resto de las medidas de familia establecidas en la citada sentencia número 322/2.015 de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada en los autos civiles registrados con el número 266/2.014.

4.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento relativo a lo solicitado en el suplico del primer otrosí digo del escrito de conclusiones de la parte actora o demandante.

5.- No se hace imposición de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes ni a la parte actora o demandante ni a la parte demandada.

Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada Dª. Eulalia contra la sentencia de fecha siete del mes de enero del año dos mil veinticinco y contra el auto denegatorio de aclaración de la citada sentencia de fecha siete del mes de febrero del año dos mil veinticinco dictados ambos por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil de modificación de medidas definitivas de familia registrado con el número 7/2.023 por los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- Error respecto de la necesidad de modificación de las medidas definitivas de familia (fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en primera instancia).

2.- Error respecto al régimen de guarda y custodia y respecto al régimen de visitas (fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia).

3.- Error en la valoración o en la apreciación de la prueba en cuanto al derecho e interés del menor de edad.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa a la existencia de un supuesto error respecto de la necesidad de modificación de las medidas definitivas de familia acordadas en la sentencia de fecha dos del mes de diciembre del año 2.015 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento de familia sobre patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos registrado con el número , con relación a la modificación de las medidas de familia definitivas, y siguiendo la doctrina jurisprudencial contenida ya en las sentencias de esta audiencia provincial de Ávila desde fechas de veintiocho del mes de mayo del año 1.998, veinte del mes de mayo del año 1.999 y nueve del mes de junio del año 1.999, se debe señalar que, si bien el artículo noventa y uno del código civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el artículo noventa del mismo texto legal, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca, es menester que concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinaciones judiciales, mutación que, además de existir, ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el período de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende. Es verdad que significan una quiebra de la llamada santidad de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos o medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial, pero tal variación viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los citados artículos noventa y noventa y uno, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( sentencia del tribunal constitucional 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión de cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél. De modo que el término legal sustancial, referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

a.- Que por alteración sustancial debemos considerar aquélla de notoria entidad y con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

b.- Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos a la parte que solicita la modificación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

c.- Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.

d.- Que tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las relaciones para con los hijos.

e.- Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las obligaciones familiares, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

f.- Que, si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que pretende la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida.

g.- Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del bonum filii. Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo treinta y nueve de la constitución, lo que, en el ámbito de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos dos y once apartado segundo de la ley orgánica de protección jurídica del menor de quince del mes de enero del año 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos noventa y uno y noventa y dos del código civil establecen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

h.- Por último, dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales.

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial sobre la modificación de las medidas definitivas de familia por cambio o alteración sustancial de las circunstancias al presente supuesto objeto de recurso de apelación, este tribunal colegiado considera que, en efecto, ha habido una alteración, y además sustancial, de tales circunstancias entre las existentes en fecha de dos del mes de diciembre del año 2.015, cuando se dictó la sentencia de dicha fecha por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento de familia sobre acción de patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos con relación al hijo común menor de edad registrado con el número 266/2.014, y las existentes en la actualidad por cuanto que:

A.- En primer lugar en la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia el día dos del mes de diciembre del año de 2.015 el hijo común menor de edad contaba con tres años de edad, al haber nacido el día NUM000 del año 2.012; en la actualidad dicho hijo común cuenta ya con más de trece años de edad; tal variación de edad durante la cual se produce el proceso de alteración de su identidad sexual en este caso concreto es una circunstancia extraordinariamente importante.

B.- En segundo lugar en la fecha en la cual se dictó la sentencia de primera instancia el día dos de mes de diciembre del año 2.015 tanto el padre como la madre como el hijo común menor de edad tenían su residencia en Ávila; posteriormente la madre junto con su hijo menor de edad han modificado su lugar de residencia y se han trasladado inicialmente a San Sebastián y más tarde han vuelto a modificar su lugar de residencia y en la actualidad la tienen en la localidad de DIRECCION000 (Guipúzcoa).

C.- En tercer lugar y muy fundamentalmente a lo largo de este tiempo el hijo menor de edad ha tenido un proceso de alteración de su identidad sexual ya que, habiendo sido identificado inicialmente como niña, en la actualidad está hoy en un proceso de transición sexual hacia niño; evidentemente tal variación en la identidad sexual en cualquier persona es un elemento fundamental y consecuentemente ello supone por sí solo una variación de las relaciones familiares entre las existentes en el año 2.015 y las existentes en la actualidad.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa un supuesto error respecto al régimen de guarda y custodia y respecto al régimen de visitas, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado "bonum filii" o "favor filii" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del código civil (artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la constitución) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del código civil) de manera que incluso los mismos convenios de los padres no son homologables si son dañosos para los hijos ( artículo 90.2 del código civil) , siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con las que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( artículo 92.2 en relación con los artículos 154.3 y 156.2 acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas ( artículo 92.5 del código civil) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso al menor cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre, siempre que en el proceso de formación de su voluntad no haya habido injerencias en forma de presiones físicas o morales, y ello por cuanto que no es dudoso que los menores de edad tienen sus propios sentimientos y deseos, sin que ni el ejercicio del derecho de visitas ni el propio ejercicio de la patria potestad pueda entenderse en el sentido de una total privación de la libertad personal del menor, máxime cuando ambas instituciones aparecen concebidas básicamente en interés del mismo, siquiera el deseo de éste no pueda ni deba prevalecer si los restantes medios de prueba aconsejan la adopción de medidas distintas o contrarias a aquel deseo.

En cuanto a la prueba pericial no se discute la oportunidad y conveniencia de su utilización sobre todo en aquellos casos en los que las partes recíprocamente se imputan hechos que a su juicio les inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores o para el ejercicio del régimen de visitas.

Así en este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha cinco del mes de febrero del año 2.024 afirma que "Tercero.- La configuración jurídica del interés superior del menor.

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i).- Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores.

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( sentencias del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho séptimo, 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( sentencia del tribunal constitucional 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto).

(ii).- Como un concepto jurídico indeterminado.

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso.

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( sentencia del tribunal supremo 835/2.013 de seis del mes de febrero).

Las sentencias del tribunal supremo 76/2.015 de diecisiete del mes de febrero, 416/2.015 de veinte del mes de julio, 170/2.016 de diecisiete del mes de marzo, 93/2.018 de veinte del mes de febrero y 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre, en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material, bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las sentencias del tribunal supremo 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre y 729/2.021 de veintisiete del mes de octubre se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado", que puede atribuirse a la protección del interés del menor, es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El artículo segundo de la ley orgánica 1/1996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor, de modificación parcial del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la sentencia del tribunal constitucional 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto.

En definitiva, como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo).

(iii).- Se integra dentro del marco del orden público.

En una antigua sentencia de cinco del mes de abril del año 1.966 se definía el orden público como "el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( artículos 14 y 32 de la constitución española) y protección integral de los hijos ( artículo 39 de la constitución española) , que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las sentencias del tribunal supremo 258/2.011 de veinticinco del mes de abril, 823/2.012 de treinta y uno del mes de enero del año 2.013 y 569/2.016 de veintiocho del mes de septiembre afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la sentencia del tribunal constitucional 141/2.000 de veintinueve del mes de mayo lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, la sentencia del tribunal constitucional 614/2.009 de veintiocho del mes de septiembre.

La sentencia del tribunal supremo 251/2.018 de veinticinco del mes de abril insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...]. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv).- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( artículo 90 del código civil)

En este sentido, ha proclamado el tribunal constitucional en las sentencias 185/2.012, fundamento de derecho octavo, y 77/2.018 de cinco del mes de julio, fundamento de derecho segundo, que:

"el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y, si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v).- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados.

En este sentido, el artículo 2.4 de la ley orgánica 1/1996, norma que:

"en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor, deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( sentencias del tribunal constitucional 141/2.000 de veintinueve del mes de mayo, fundamento de derecho quinto, 124/2.002 de veinte del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto, 144/2.003 de catorce del mes de julio, fundamento de derecho segundo, 71/2.004 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho octavo, 11/ 2.008 de veintiuno del mes de enero, fundamento de derecho séptimo, 16/2.016 de uno del mes de febrero, fundamento de derecho sexto). De igual forma, la sentencia del tribunal supremo 438/2.021 de veintidós del mes de junio. Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi).- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada.

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el artículo 39 de la constitución española, y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( sentencias del tribunal constitucional 141/2.000 de veintiuno del mes de mayo, fundamento de derecho quinto, 217/2.009 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho quinto, 127/2.013 de tres del mes de junio, fundamento de derecho sexto, 138/2.014 de ocho del mes de septiembre, 64/2.019 de nueve del mes de mayo, fundamento de derecho cuarto, 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, así como 113/2.021 de treinta y uno del mes de mayo, fundamento de derecho segundo, y sentencia del tribunal supremo 984/2.023 de veinte del mes de junio, entre otras muchas).

(vii).- Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal.

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( sentencias del tribunal constitucional 187/1.996 de veinticinco del mes de noviembre, fundamento de derecho segundo, 77/2.018 de cinco del mes de julio, fundamento de derecho segundo, y 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( sentencia del tribunal constitucional 65/2.016 de once del mes de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado (sentencias del tribunal constitucional 4/2.001 de quince del mes de enero, fundamento de derecho cuarto, y 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero).

En el sentido expuesto, esta última sentencia del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta sala primero 281/2.023 de veintiuno del mes de febrero, y las citadas en ella, en la que se puede leer:

"estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( artículos 10.1 y 39 de la constitución española) , se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( artículo 752 de la ley de enjuiciamiento civil) , susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".

(viii).- Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas.

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2.022 de siete del mes de julio refiere a dicha a ella "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( sentencias del tribunal supremo 660/2.011 de cinco del mes octubre, 795/2.011 de dieciocho del mes de noviembre, 465/2.015 de nueve del mes de septiembre, 135/2.017 de veintiocho del mes de febrero y 318/2.020 de diecisiete del mes de junio), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( sentencia del tribunal supremo 705/2.021 de diecinueve del mes de octubre).

En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1.377/2.007 de cinco del mes de enero, cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2.021 de diecinueve del mes de octubre y 544/2.022 de siete del mes de julio, en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que:

A.- "La función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" (sentencias del tribunal supremo, entre otras muchas, de treinta del mes de marzo del año 1.984 y seis del mes de febrero del año 1.987).

B.- Que tal función del juzgador "está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias".

Cuarto.- Significado del interés superior del menor.

En definitiva, como señala la sentencia del tribunal supremo 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( sentencia del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho quinto).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el artículo 2.2, apartados d) y e), de la ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad", "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquéllos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del ministerio fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( artículo 749 de la ley de enjuiciamiento civil) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( artículos 158 del código civil y 752 de la ley de enjuiciamiento civil) ".

Quinto.- El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia del tribunal supremo 170/2.016 de diecisiete del mes de marzo).

Esta sala en sentencia 680/2.015 de veintiséis del mes de noviembre ha declarado que:

"se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta sala en la sentencia 54/2.011 de once del mes de febrero.

Por su parte, el artículo 94.3 del código civil norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

La sentencia del tribunal supremo 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre, en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes:

a.- Existencia de episodios de violencia de género.

b.- Características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos.

c.- Desinterés parental con respecto a la menor.

d.- Falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad.

e.- Prevalencia del interés de la niña.

Y, en este sentido, concluyó:

"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo ésta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea éste, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".".

Más recientemente la sentencia de dicha sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha catorce del mes de marzo del año 2.024 afirma que "2.1.- El interés superior del menor.

En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

En este sentido, la intervención de los poderes públicos, y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la sentencia del tribunal constitucional 127/2.013, fundamento de derecho sexto.

En efecto, todas las medidas relativas a los menores de edad, como acontece en el caso presente, en el que se cuestiona la idoneidad de un régimen de comunicación entre el padre y su hijo menor, dadas las discrepancias existentes al respecto entre los progenitores litigantes, se deben solventar conforme al interés superior del menor, que constituye la regla áurea para decidir estos supuestos de colisión de intereses, concebido como un principio rector de aplicación preferente, un concepto jurídico indeterminado, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes, y conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen (ver, por todas, la reciente sentencia 129/2.024 de cinco del mes de febrero y las citadas en ella).

Dicho interés constituye una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

Desde esta perspectiva, el interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores, con suficiente juicio, en su determinación, por lo que su opinión debe ser recabada, su parecer conocido, sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, sin convertirlos en mudos testigos o víctimas de la situación vivida o que padecen.

Como hemos señalado, también, por ejemplo, en la sentencia 984/2.023 de veinte del mes de junio, que:

"El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado.

"En definitiva, como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo)".

Como señalamos en la sentencia 625/2.022 de veintiséis del mes de septiembre, cuya doctrina ratificamos en la posterior sentencia 129/2.024 de cinco del mes de febrero:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquéllos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( sentencia del tribunal constitucional 99/2.019 de dieciocho del mes de julio, fundamento de derecho quinto).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el artículo 2.2, apartados d) y e), de la ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad", "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquéllos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del ministerio fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( artículo 749 de la ley de enjuiciamiento civil) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( artículos 158 del código civil y 752 de la ley de enjuiciamiento civil) "."

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación procede confirmar que en interés del hijo común menor de edad Luis María lo más conveniente es confirmar el establecimiento de un régimen de visitas y de estancias progresivo inicialmente sin pernocta en fines de semana alternos bajo supervisión, esto es, a través o por medio del punto de encuentro familiar, por cuanto que:

A.- En primer lugar conforme al informe pericial del psicólogo perteneciente al equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián el padre y progenitor no custodio D. Cirilo tiene una actitud responsable para el ejercicio parental; además de ello su motivación e interés en asumir el cuidado y la atención de su hijo se perciben adecuados; finalmente mantiene una representación mental positiva de su mencionado hijo menor de edad, aunque este último no lo perciba así.

En definitiva está plenamente capacitado para el ejercicio de las funciones parentales sin que se hayan observado alteraciones ni por procesos psicológicos básicos ni por alteraciones cognitivas, esto es, no hay absolutamente ninguna causa ni ninguna razón para que no pueda dentro de sus funciones parentales ejercer tales funciones dentro de un régimen de visitas y de estancias.

B.- En segundo lugar y por el contrario es la madre y progenitora no custodia Dª. Eulalia quien hace al menor partícipe del conflicto parental, quien traslada al menor de edad mensajes descalificativos de su padre, quien hace creer al menor de edad que su padre no acepta quién es y lo que siente, quien tiende a la sobreprotección del hijo menor de edad frente a su padre, quien no permite solucionar el conflicto de la relación padre-hijo, quien contribuye a la cronificación del conflicto en tal relación y quien avasalla a su hijo menor de edad con mensajes reiterados de que su padre no le acepta y de que la única causa del conflicto es tal falta de aceptación.

Pero es que además de ello, a pesar de haber sido citada en dos ocasiones por el equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián y a pesar de que existe constancia de que la segunda citación fue correcta, incluso niega, faltando a la verdad en cuestiones fácilmente comprobables, tales citaciones; si no asistió anteriormente ante el equipo psicosocial, fue única y exclusivamente por causas dependientes de su voluntad.

En definitiva el comportamiento de la madre y progenitora custodia Dª. Eulalia no tiene como finalidad el restablecimiento de la relación entre el padre y el hijo menor de edad sino que, lejos de ello, parece pretender la cronificación del conflicto para de este modo evitar o impedir todo tipo de relaciones personales entre el padre y el hijo menor de edad y conseguir así que su hijo menor de edad solamente tenga relaciones familiares con la madre y progenitora custodia.

C.- En tercer lugar el hijo menor de edad Luis María no manifiesta que no quiera tener relaciones con su padre y progenitor no custodio sino que en principio manifiesta que sí que quiere tener relaciones con su citado padre pero que ahora todavía no; la razón que esgrime para ello en todo momento tanto ante el perito psicólogo del equipo psicosocial de Donostia-San Sebastián como en sus dos exploraciones ante el juez de primera instancia y ante ministerio fiscal radica en el hecho de que su padre, según él cree, no le acepta tal y como es; ahora bien tal razonamiento viene muy influenciado por el comportamiento y por los mensajes con los cuales le "avasalla" su madre; por tanto tales razonamientos no son propios en puridad del mencionado hijo menor de edad sino que más bien son consecuencia de la actitud y de los mensajes lanzados por la madre siempre en el sentido de cronificar e incluso aumentar el conflicto.

D.- Pero es que por último y finalmente, conforme al informe pericial del psicólogo del equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián, tras coordinarse con el punto de encuentro familiar, se ha comprobado que los encuentros entre el hijo menor de edad y su padre y progenitor no custodio, durante el tiempo en el cual transcurrieron, fueron afectuosos; por el contrario era la madre y progenitora custodia quien mostraba resistencias al contacto paterno filial y quien obstaculizaba y posicionaba a su hijo menor de edad en medio del conflicto inter parental, por lo que se percibía una posible instrumentalización materno-filial.

Por todo ello y en definitiva, una solución judicial consistente en la suspensión o en la privación del régimen de visitas y de estancias a favor del padre y progenitor no custodio D. Cirilo con relación a su hijo menor de edad Luis María, lejos de beneficiar a su citado hijo menor de edad, por el contrario, supondría algo bastante perjudicial para él ya que por un lado perdería totalmente su relación, por muy conflictiva que pueda ser en la actualidad, con su padre, con lo que ello significa para la evolución de su personalidad, y por otro lado supondría una cronificación permanente y agravada del conflicto no solamente entre padre y madre sino entre padre e hijo; significaría sin más que en una relación familiar hay vencedores y vencidos.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la tercera y última causa o sobre el tercer y último motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia relativa a la existencia de un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba en cuanto al derecho e interés del menor de edad por cuanto que en la sentencia dictada en primera instancia se establece un régimen de visitas y de estancias a favor del padre y progenitor no custodio D. Cirilo progresivo, pero al mismo tiempo imperativo (primeros tres meses, tres meses siguientes para el caso de que los informes del punto de encuentro familiar sean favorables y a partir del sexto mes un régimen de visitas o estancias más normalizado sin necesidad de informes especializados), y sin necesidad de audiencia del menor de edad, es lo cierto que la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha once del mes de enero del año 2.024 (citada por la parte apelante) en su fundamento de derecho tercero y apartado cuarto afirma que "4.- Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.

La sentencia recurrida considera que lo más oportuno es mantener la decisión de primera instancia, ya que es lo más beneficioso y favorable para los menores "a la vista de las tajantes reflexiones que se plasman en el último informe psicosocial".

Aunque en la sentencia se habla de un informe psicosocial, se trata en realidad de dos informes, uno social y otro psicológico, ambos fechados el veinticinco del mes de enero del año 2.022, y ambos coincidentes en sus conclusiones, que estiman como más conveniente:

(i).- Establecer un aumento progresivo del régimen de visitas entre el recurrido y los menores, ... y ... , comenzando los tres primeros meses con visitas de diez horas sin pernocta, en sábados alternos, y, pasados tres meses, y siempre que no exista causa justificada que lo impida, se podrá introducir la pernocta del sábado al domingo, así como una semana en el período vacacional estival.

(ii).- Seguir realizando los intercambios en el punto de encuentro familiar.

(iii).- Derivar al recurrido al programa de orientación e intervención familiar del servicio de mediación, orientación e intervención familiar (AMIFAM), con la finalidad de poder subsanar los déficits detectados, así como para trabajar el ejercicio de una parentalidad positiva, y considerar la asistencia y evolución en dicho recurso un aspecto relevante a tener en cuenta en el régimen de visitas propuesto.

(iv).- Realizar un seguimiento por parte del equipo psicosocial, transcurridos seis meses desde la resolución judicial, para valorar el funcionamiento de la dinámica familiar y el grado de adaptación de los menores.

Con posterioridad se emitieron por el equipo técnico del servicio de punto de encuentro familiar de ... cuatro informes de fechas dos del mes de abril del año 2.022, dieciséis del mes de octubre del año 2.022, veintiocho del mes de febrero del año 2.023 y doce del mes de junio del año 2.023. Y, aunque en el mes de diciembre del año 2.022, dictada ya la sentencia de apelación, se decidió, por indicación de la dirección general de infancia, familia y fomento de la natalidad, pasar directamente al sistema de pernocta con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar, firmando las partes el once del mes de diciembre del año 2.022 un acuerdo para que haya un proceso de adaptación de sábados alternos durante tres meses, si bien con pernocta el treinta y uno del mes de diciembre, el último de dichos informes, el de doce del mes de junio del año 2.023, expone que "las pernoctas no se han producido por la resistencia de los menores y avalado por ambas partes", que "los menores llegan serios [al punto de encuentro familiar] y .. , además, muestra angustia, llegando al sollozo en muchas ocasiones" y que " ... , por su parte, aunque suele acudir serio al intercambio, parece mostrarse cada vez más cómodo con la figura paterna [y que] ha verbalizado que quiere ver a su padre pero que no quiere pernoctas".

En la sentencia 1.682/2.023 de veintinueve del mes de noviembre, hemos recordado que, "como señala el tribunal constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( sentencias del tribunal constitucional 178/2.020 de catorce del mes de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 81/2.021 de diecinueve del mes de abril, fundamento de derecho segundo)".

Dadas las circunstancias del caso, que son variadas y de difícil apreciación, siendo ardua la labor de ponderación y compleja la estimación del interés superior de los menores, es claro que la sentencia recurrida no atiende debidamente dicho interés, ya que, como señala el fiscal, los cambios de fase en el régimen de visitas y el paso a un sistema de pernoctas no pueden quedar en manos del punto de encuentro familiar y llevarse a efecto sin un previo y riguroso control judicial.

Debe ser el tribunal el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las partes y a los menores, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de vistas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior de estos últimos, que no se satisface con la decisión adoptada, ya que el sistema progresivo, al que somete el régimen de visitas, no está sujeto a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo que debería ponderar y sopesar antes de pasar de una fase a otra y, sobre todo, antes de establecer un sistema de pernoctas, como también advierte el fiscal, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre, cuya asistencia al programa de orientación e intervención familiar se consideraba en los informes social y psicológico mencionados con anterioridad "extremadamente necesario".

Debiendo, además, como también hemos dicho, oírse a las partes y a los menores y recabarse por el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre las circunstancias ya señaladas y sobre la evolución de las visitas.

En consecuencia, procede estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y acordar a favor de D. ... en relación con sus hijos menores ... y ... un régimen de visitas sin pernocta de sábados y domingos alternos desde las once horas a las dieciocho horas con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar, que será evaluado por el órgano judicial cada tres meses para decidir si procede ampliarlo o no y, en su caso, en qué medida conviene hacerlo, lo que se acordará por resolución judicial motivada previa audiencia de las partes y los menores y tras recabar el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre la evolución de las visitas, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre".

SÉPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación hay que partir de la base consistente en que en primer lugar la relación del padre y progenitor no custodio D. Cirilo con su hijo menor de edad Luis María en la actualidad, por las razones que sean y sin buscar en ningún momento ni culpabilidades ni responsabilidades, es ciertamente mala en el sentido de inexistente hasta el extremo de que llevan varios años sin tener prácticamente ningún contacto ni personal, ni telefónico ni por medio de la aplicación whatsapp ni por medio de cualquier red social; además de ello y en segundo lugar hay que tener en cuenta que el hijo menor de edad se encuentra desde hace varios años con una alteración de su identidad sexual y tal alteración de su identidad sexual hace que actualmente este en tratamiento médico en el servicio de endocrinología y en el servicio de psiquiatría del hospital DIRECCION001 en DIRECCION002 (Vizcaya).

Como consecuencia de lo anterior el cambio de una fase a otra fase en el régimen de visitas y de estancias y especialmente el paso a un sistema de pernoctas no puede quedar en manos de los técnicos del punto de encuentro familiar, sino que tiene que llevarse a cabo con un previo y riguroso control judicial, esto es, debe ser el tribunal unipersonal de instancia el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las dos partes procesales y al menor de edad así como al ministerio fiscal, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de visitas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior del hijo común menor de edad, ya que la decisión adoptada por el juzgado de primera instancia con un sistema progresivo, continuo y obligatorio no está sujeta a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo, que debe ponderar y sopesar, antes de pasar de una fase a otra y sobre todo antes de pasar a una fase de visitas y de estancias con un sistema de pernoctas, Qué es lo más beneficioso para el hijo común menor de edad.

Es cierto que conforme al informe pericial del psicólogo adscrito al equipo psicosocial judicial de Donostia-San Sebastián y conforme a los datos recabados del punto de encuentro familiar de San Sebastián el padre y progenitor no custodio D. Cirilo siempre ha colaborado de manera correcta para tratar de reestablecer el régimen de visitas y estancias habitual en estos casos con fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad e igualmente es también cierto que la madre y progenitora custodia Dª. Eulalia no ha facilitado la recuperación de tal régimen de visitas sino que lejos de ello más bien ha tenido actitudes para la cronificación y aumento del conflicto, incluso involucrando al hijo menor de edad en el conflicto; por todo ello en un primer momento puede parecer que esta solución judicial puede suponer por un lado una cronificación del conflicto y por otro lado un sistema dificultoso para que el mencionado padre y progenitor custodio D. Cirilo pueda ejercer en el futuro el régimen de visitas y de estancias habitual o frecuente en los supuestos de rupturas familiares antes citado, pero, sin embargo, se considera que en este caso concreto es conveniente establecer el sistema de régimen de visitas futuro progresivo, paulatino y con un estricto control judicial, dado que el hijo común menor de edad está siendo tratado médicamente por una alteración de su identidad sexual, lo que hace que, teniendo en cuenta que en la actualidad tiene trece años de edad, se considere por parte de este tribunal colegiado preferible para la evolución y para el desarrollo de su personalidad que siempre se mantenga en un ambiente seguro y que, cuando paulatinamente alcance un ambiente de tranquilidad y de seguridad en sus relaciones con su padre, tal régimen de visitas y distancias pueda ser modificado y ampliado.

Por tanto y en definitiva no se considera adecuado un régimen de visitas y de estancias para el futuro de carácter progresivo y obligatorio sin un control riguroso judicial sino con un control exclusivo de los técnicos del punto de encuentro familiar o de cualquier técnico; se hace necesario, pues, en este caso concreto por las razones más arriba apuntadas un sistema de visitas y de estancias para el futuro de carácter progresivo, pero con un claro y riguroso control judicial, para paulatinamente en el tiempo, a la vista del resultado de la evolución de los contactos y de las visitas entre el padre y el hijo menor de edad, poder resolver y decidir en beneficio del citado hijo menor de edad lo que es más conveniente para el desarrollo y evolución de su personalidad y para la recuperación de sus relaciones personales con su padre y progenitor no custodio.

Como consecuencia de todo lo anterior procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Eulalia y revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia.

OCTAVO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará al pago de las costas procesales de dicho recurso a ninguno de los litigantes.