Sentencia Civil 110/2026 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 434/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-Don Urbano presentó demanda frente a la entidad Caixabank SA en reclamación de la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por posición deudora, con restitución de las cantidades abonadas en tal concepto, y de gastos, con condena a la demandada a devolver la cantidad de 595?61 euros por gastos de notaría, registro y gestoría; de la escritura de préstamo de fecha 9 de febrero de 2009, con sus intereses, con condena en costas a la demandada.

La entidad Caixabank SA contestó a la demanda oponiendo la satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida de objeto, respecto de la acción de nulidad de la cláusula de gastos por satisfacción extraprocesal; allanamiento a la reclamación de 151,25 euros de gastos de gestoría, habiendo sido ya abonados los gastos correspondientes a Notaría y Registro; excluyendo las cantidades relativas a la las operaciones de compraventa y subrogación; la comisión de impagados no es abusiva y no se ha cobrado ninguna cantidad por tal concepto; la comisión de apertura es válida.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante don Urbano, alegando como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba en cuanto a la acreditación de los gastos de gestoría; vulneración del artículo 1.303, 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC, al no condenar a la demandada al abono del interés devengado por la factura de gestoría así como por el resto de facturas de las que únicamente se había abonado el principal; vulneración del artículo 22.1 de la LEC relativo a la excepción de carencia sobrevenida del objeto y falta de interés legítimo, por cuanto la restitución requiere la declaración judicial de la nulidad de la cláusula; vulneración del artículo 394 y 395.1 de la LEC, de los artículos 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en cuanto a la no imposición de las costas a la demandada.

La entidad Caixabank SA se opone al recurso por las razones que alega en su escrito de oposición a dicho recurso.

SEGUNDO.-La juez de instancia razona en la sentencia: Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula de gastos, no es necesario declarar la misma pues la parte demandada ya reconoció en su día dicha nulidad y procedió al pago de la cuantía de gastos que le había sido acreditada, la correspondiente a la gastos notariales correspondientes y gastos de registro.

La Sala no comparte este razonamiento.

En fecha 19 de febrero de 2024 don Urbano remitió correo electrónico de reclamación al correo del servicio de atención al cliente de Caixabank. No consta el concreto contenido de dicha reclamación extrajudicial

El 1 de marzo de 2024 Caixabank SA contestó a la reclamación en los siguientes términos: A partir de ahora, CaixaBank expulsa la cláusula de gastos de su contrato y renunciamos a su aplicación de manera irrevocable; desde este momento, se tiene por no puesta en su contrato como si nunca hubiere existido.

Y reintegró el 6 de marzo de 2024 a don Urbano 321,58 euros correspondientes a gastos de notaría y 173,31 euros por gastos de registro.

Don Urbano presentó demanda frente a la entidad Caixabank SA, reclamando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura referida, y 185?60 euros de gastos de gestoría, 307,86 euros por gastos de notaría y 102,15 euros por gastos de registro. Acompaña a la demanda factura de gestoría por importe de 371,20 euros, factura de notaría por importe de 1071,96 euros, y factura de registro por importe de 346,63 euros. En la demanda desglosa los conceptos e importes de las facturas relativos a la subrogación, excluyendo de la reclamación los relativos a la compraventa. Reclama además los intereses legales desde la fecha de pago de cada factura.

Extrajudicialmente la entidad Caixabank había abonado 321,58 euros por gastos de notaría y 173,31 euros por gastos de registro, sin justificar a qué conceptos de los relacionados en las facturas de notario y registro se corresponden esos importes. Y en la contestación a la demanda no ha impugnado los conceptos desglosados en la demanda que de los relacionados en las facturas se corresponden a la subrogación.

Por lo que se concluye que el pago de los gastos de registro y de notaría fue parcial.

En cuanto a los gastos de gestoría, en la sentencia se condena a la demandada al pago de la cantidad de 371,20 euros, importe de la factura de honorarios por la compraventa y la subrogación, siendo que en la demanda solo se reclamaba, correctamente, la mitad de dicha factura, 185?60 euros, correspondiente a la subrogación.

Pero el pronunciamiento relativo a los gastos de gestoría no ha sido impugnado por ninguna de las partes, por lo que la Sala no puede sino mantener lo decidido en la instancia.

La entidad bancaria era perfecta conocedora de que debía restituir los gastos de notaría y de registro y también los de gestoría, y los intereses legales de las cantidades reclamadas desde la fecha de cada uno de los pagos, y sin justificación alguna, no abonó sino parcialmente los gastos de notaría y de registro, no abonó los gastos de gestoría, y no abonó cantidad alguna en concepto de intereses.

Por lo que la Sala estima que al interponer la demanda subsistía el interés legítimo de la parte actora en que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos.

En este sentido, se comparten los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de julio de 2024, Nº de Recurso: 414/2023, Nº de Resolución: 466/2024: La cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal en reciente Sentencia nº 409/2024, de 2 de julio , que, con cita y transcripción de la Sentencia de 3 de noviembre de 2023 de la Sección 1 de esta misma Audiencia Provincial, decía: "....en tanto no proceda la entidad bancaria a la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por aplicación de la cláusula de gastos, la manifestación de la entidad en el sentido de reconocer la nulidad de la cláusula es incompleta, o, dicho de otro modo, no pasa de ser una declaración vacía (o parcialmente vacía) de contenido. La nulidad de la cláusula tiene carácter medial y su admisión por parte de la entidad solo es completa cuando va acompañada de todos los efectos restitutorios que la ley anuda a la declaración de nulidad. Que la entidad manifieste en determinado momento que reconoce que la cláusula es nula, incluso que diga que procede a expulsarla del contrato y que renuncia a aplicarla, si a la vez no devuelve todas las cantidades a la que la nulidad da lugar, no evita a su cliente el tener que interponer una demanda judicial para reclamarlas, demanda en la que está justificado (para evitar que se alegue que no lo ha hecho) que pida también la declaración de nulidad ".

TERCERO.-La juez de instancia razona: A este importe se añadirán los intereses desde el abono de dichas cantidades hasta la fecha de la presente resolución, conforme al art. 1303, 1.101 y 1108 del CC , , y los del art. 576 desde la fecha de la presente resolución y hasta la de su efectivo abono.

Sin embargo, en el fallo de la sentencia no se contiene la condena al pago de los intereses por gastos de gestoría: 1)Condeno a Caixabank S.A al pago de 371,20€ en concepto de gastos de gestoría, condenándole al pago de la misma. 2) declaro la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras. 3) Absuelvo a la demandada de las restantes pretensiones deducidas en la demanda. 4) No se hace imposición de costas

La parte apelante alega: vulneración del artículo 1.303 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC . El fallo de la sentencia, entendemos que incurriendo en un error, no condena a la demandada al abono del interés devengado por la factura de gestoría así como por el resto de facturas de las que únicamente se había abonado el principal, lo cual vulnera los indicados preceptos por inaplicación de los mismos, cuestión además que es pacífica y no controvertida.

De modo que lo que alega es una falta de pronunciamiento, incongruencia omisiva.

La parte demandante no solicitó aclaración y rectificación de la sentencia, ni en lo relativo a la omisión de la condena al pago de los intereses por los gastos de gestoría, ni en lo relativo a la omisión de la condena al pago de los intereses por los gastos de notaría y registro.

No puede alegarse válidamente incongruencia omisiva en el recurso de apelación, cuando la parte no ha solicitado previamente un complemento de sentencia ex artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al respecto, como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de 31 de noviembre de 2023, Nº de Recurso: 629/2022, Nº de Resolución: 507/2023:

Efectivamente, es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 señala que "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el 215 . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada".

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 , 30 de septiembre de 2014 , de 26 de marzo de 2015 , etc. Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Esta doctrina ha sido mantenida por las Audiencias Provinciales que han abordado esta cuestión y se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma línea que el Tribunal Supremo. También lo ha hecho ya esta Sala desde al menos la Sentencia de 14 de febrero de 2013 .

Así, por ejemplo, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 57/2023 de 7 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 140/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:140 ) decíamos: " las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 LEC , porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la ahora apelante consideraba que la resolución dictada en primera instancia incurría en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 LEC , y la doctrina jurisprudencial reiterada (así, SSTS de 28 de junio y 20 de octubre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013 , entre otras)."

Y más adelante, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 242/2023 del 01 de junio de 2023 ( ROJ: SAP LO 293/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:293 ) razonábamos "Cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014 razona que " el examen del recurso extraordinario por infracción procesal por su segundo motivo, este, en el que se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida "al no analizar tres de los cuatro motivos de apelación", debe desestimarse porque resultaba improcedente su admisión, ya que la parte recurrente no interesó de la Audiencia Provincial, mediante el trámite previsto en el art. 215 LEC , la subsanación o complemento de la sentencia." Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 dice: " de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )."

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 y asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Esta doctrina ha sido mantenida por sentencias más recientes del Tribunal Supremo.

También las sentencias de las Audiencias Provinciales que han aprobado esta cuestión se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma iínea que el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 12 de marzo de 2015 : " No le asiste la razón al recurrente, al margen de que si tal omisión en el pronunciamiento se hubiera producido debería haber planteado la recurrente, auto de complemento vía art. 215 de la LEC , para haber evitado tal laguna en la primera instancia, pudiendo en su caso recurrir lo resuelto en esta alzada. Al no hacerlo así, debe señalarse que no cabe apreciar pueda existir tal incongruencia, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva " . Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 3ª, de 26 de febrero de 2015 indica: " La incongruencia omisiva alegada, consistente en dejar sin respuesta la nulidad de los intereses pactados, no puede ser estimada, aunque la sentencia también debió ser más exhaustiva, pues para que pueda alegarse la existencia de tal vulneración procesal del art. 218 de la L.E.C ., es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, a tenor del art. 215 .2 de la L.E.C .Ello no lo hizo la recurrente, que no pidió la subsanación de la sentencia, y al no haberlo hecho pierde la oportunidad de denunciar tal infracción procesal. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto a su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación."

Concluiremos citando nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 49/23 del 17 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 50/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:50 ) " es conocido y reiterado que la incongruencia omisiva se debe denunciar ante el Juez de instancia según dispone el art. 215 LEC y conforme reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia de 20 octubre 2010 ( Roj: STS 5307/2010 ), que dice: " Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).""

CU ARTO.-La juez de instancia razona en la sentencia apelada: En cuanto a las costas procesales, no se hace imposición de las mismas, teniendo en consideración que

- la cláusula de gastos ya fue admitida como nula por la parte demandada.

- Que la demandada abonó las cantidades que le habían sido justificadas.

- Que en este procedimiento se allana al pago de los gastos de gestoría, que no consta que le hubieran sido comunicados con anterioridad.

- Que se estima la nulidad de la cláusula de fija una comisión por impago sin trascendencia económica alguna en este momento.

En materia de costas en litigios como el que nos ocupa, cabe recordar la doctrina mantenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (recurso C-224/19 ) en el sentido de que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad del Derecho de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales: "96... no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profe Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, de Pleno, Nº de Recurso: 1926/2018, Nº de Resolución: 35/2021: " 3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ".

Criterio que reitera entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 2439/2020, Nº de Resolución: 1019/2022: " 1.- La prestataria, D.ª Virtudes, interpuso demanda contra Unicaja Banco S.A. en la que solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 5 de septiembre de 2002, así como la restitución de los gastos indebidamente abonados

2.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parciamente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos, sin estimar totalmente la restitución de cantidad pretendida en la demanda, sin imponer a la demandada el pago de las costas.

3.- Recurrida la sentencia por la demandada por la no imposición de las costas de primera instancia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de casación

1.- Motivo único de casación.

Sustentado en el artículo 1303 del Código Civil , y en el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencia 18/2021 de 19 de enero " .

O las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 654/2020, Nº de Resolución: 766/2022: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19";de 22 de diciembre de 2022 , Nº de Recurso: 2192/2020, Nº de Resolución: 1018/2022, o de 31 de enero de 2023, Nº de Recurso: 3894/2020,Nº de Resolución: 136/2023.

O la sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2022 de 19 de abril de 2022 (Roj: STS 1559/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1559) , razona: Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).

Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2022 de 19 de abril de 2022, Roj: STS 1558/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1558), razona: "Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 )."

O la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 dice: "2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre " .

En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 4508/2020, Nº de Resolución: 252/2023, dice: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, aun siendo la estimación de la demanda parcial, procede imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

CUARTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en redacción vigente a la fecha de presentación de la demanda, estimado en parte el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Don Urbano presentó demanda frente a la entidad Caixabank SA en reclamación de la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por posición deudora, con restitución de las cantidades abonadas en tal concepto, y de gastos, con condena a la demandada a devolver la cantidad de 595?61 euros por gastos de notaría, registro y gestoría; de la escritura de préstamo de fecha 9 de febrero de 2009, con sus intereses, con condena en costas a la demandada.

La entidad Caixabank SA contestó a la demanda oponiendo la satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida de objeto, respecto de la acción de nulidad de la cláusula de gastos por satisfacción extraprocesal; allanamiento a la reclamación de 151,25 euros de gastos de gestoría, habiendo sido ya abonados los gastos correspondientes a Notaría y Registro; excluyendo las cantidades relativas a la las operaciones de compraventa y subrogación; la comisión de impagados no es abusiva y no se ha cobrado ninguna cantidad por tal concepto; la comisión de apertura es válida.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante don Urbano, alegando como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba en cuanto a la acreditación de los gastos de gestoría; vulneración del artículo 1.303, 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC, al no condenar a la demandada al abono del interés devengado por la factura de gestoría así como por el resto de facturas de las que únicamente se había abonado el principal; vulneración del artículo 22.1 de la LEC relativo a la excepción de carencia sobrevenida del objeto y falta de interés legítimo, por cuanto la restitución requiere la declaración judicial de la nulidad de la cláusula; vulneración del artículo 394 y 395.1 de la LEC, de los artículos 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en cuanto a la no imposición de las costas a la demandada.

La entidad Caixabank SA se opone al recurso por las razones que alega en su escrito de oposición a dicho recurso.

SEGUNDO.-La juez de instancia razona en la sentencia: Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula de gastos, no es necesario declarar la misma pues la parte demandada ya reconoció en su día dicha nulidad y procedió al pago de la cuantía de gastos que le había sido acreditada, la correspondiente a la gastos notariales correspondientes y gastos de registro.

La Sala no comparte este razonamiento.

En fecha 19 de febrero de 2024 don Urbano remitió correo electrónico de reclamación al correo del servicio de atención al cliente de Caixabank. No consta el concreto contenido de dicha reclamación extrajudicial

El 1 de marzo de 2024 Caixabank SA contestó a la reclamación en los siguientes términos: A partir de ahora, CaixaBank expulsa la cláusula de gastos de su contrato y renunciamos a su aplicación de manera irrevocable; desde este momento, se tiene por no puesta en su contrato como si nunca hubiere existido.

Y reintegró el 6 de marzo de 2024 a don Urbano 321,58 euros correspondientes a gastos de notaría y 173,31 euros por gastos de registro.

Don Urbano presentó demanda frente a la entidad Caixabank SA, reclamando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura referida, y 185?60 euros de gastos de gestoría, 307,86 euros por gastos de notaría y 102,15 euros por gastos de registro. Acompaña a la demanda factura de gestoría por importe de 371,20 euros, factura de notaría por importe de 1071,96 euros, y factura de registro por importe de 346,63 euros. En la demanda desglosa los conceptos e importes de las facturas relativos a la subrogación, excluyendo de la reclamación los relativos a la compraventa. Reclama además los intereses legales desde la fecha de pago de cada factura.

Extrajudicialmente la entidad Caixabank había abonado 321,58 euros por gastos de notaría y 173,31 euros por gastos de registro, sin justificar a qué conceptos de los relacionados en las facturas de notario y registro se corresponden esos importes. Y en la contestación a la demanda no ha impugnado los conceptos desglosados en la demanda que de los relacionados en las facturas se corresponden a la subrogación.

Por lo que se concluye que el pago de los gastos de registro y de notaría fue parcial.

En cuanto a los gastos de gestoría, en la sentencia se condena a la demandada al pago de la cantidad de 371,20 euros, importe de la factura de honorarios por la compraventa y la subrogación, siendo que en la demanda solo se reclamaba, correctamente, la mitad de dicha factura, 185?60 euros, correspondiente a la subrogación.

Pero el pronunciamiento relativo a los gastos de gestoría no ha sido impugnado por ninguna de las partes, por lo que la Sala no puede sino mantener lo decidido en la instancia.

La entidad bancaria era perfecta conocedora de que debía restituir los gastos de notaría y de registro y también los de gestoría, y los intereses legales de las cantidades reclamadas desde la fecha de cada uno de los pagos, y sin justificación alguna, no abonó sino parcialmente los gastos de notaría y de registro, no abonó los gastos de gestoría, y no abonó cantidad alguna en concepto de intereses.

Por lo que la Sala estima que al interponer la demanda subsistía el interés legítimo de la parte actora en que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos.

En este sentido, se comparten los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de julio de 2024, Nº de Recurso: 414/2023, Nº de Resolución: 466/2024: La cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal en reciente Sentencia nº 409/2024, de 2 de julio , que, con cita y transcripción de la Sentencia de 3 de noviembre de 2023 de la Sección 1 de esta misma Audiencia Provincial, decía: "....en tanto no proceda la entidad bancaria a la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por aplicación de la cláusula de gastos, la manifestación de la entidad en el sentido de reconocer la nulidad de la cláusula es incompleta, o, dicho de otro modo, no pasa de ser una declaración vacía (o parcialmente vacía) de contenido. La nulidad de la cláusula tiene carácter medial y su admisión por parte de la entidad solo es completa cuando va acompañada de todos los efectos restitutorios que la ley anuda a la declaración de nulidad. Que la entidad manifieste en determinado momento que reconoce que la cláusula es nula, incluso que diga que procede a expulsarla del contrato y que renuncia a aplicarla, si a la vez no devuelve todas las cantidades a la que la nulidad da lugar, no evita a su cliente el tener que interponer una demanda judicial para reclamarlas, demanda en la que está justificado (para evitar que se alegue que no lo ha hecho) que pida también la declaración de nulidad ".

TERCERO.-La juez de instancia razona: A este importe se añadirán los intereses desde el abono de dichas cantidades hasta la fecha de la presente resolución, conforme al art. 1303, 1.101 y 1108 del CC , , y los del art. 576 desde la fecha de la presente resolución y hasta la de su efectivo abono.

Sin embargo, en el fallo de la sentencia no se contiene la condena al pago de los intereses por gastos de gestoría: 1)Condeno a Caixabank S.A al pago de 371,20€ en concepto de gastos de gestoría, condenándole al pago de la misma. 2) declaro la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras. 3) Absuelvo a la demandada de las restantes pretensiones deducidas en la demanda. 4) No se hace imposición de costas

La parte apelante alega: vulneración del artículo 1.303 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC . El fallo de la sentencia, entendemos que incurriendo en un error, no condena a la demandada al abono del interés devengado por la factura de gestoría así como por el resto de facturas de las que únicamente se había abonado el principal, lo cual vulnera los indicados preceptos por inaplicación de los mismos, cuestión además que es pacífica y no controvertida.

De modo que lo que alega es una falta de pronunciamiento, incongruencia omisiva.

La parte demandante no solicitó aclaración y rectificación de la sentencia, ni en lo relativo a la omisión de la condena al pago de los intereses por los gastos de gestoría, ni en lo relativo a la omisión de la condena al pago de los intereses por los gastos de notaría y registro.

No puede alegarse válidamente incongruencia omisiva en el recurso de apelación, cuando la parte no ha solicitado previamente un complemento de sentencia ex artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al respecto, como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de 31 de noviembre de 2023, Nº de Recurso: 629/2022, Nº de Resolución: 507/2023:

Efectivamente, es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 señala que "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el 215 . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada".

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 , 30 de septiembre de 2014 , de 26 de marzo de 2015 , etc. Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Esta doctrina ha sido mantenida por las Audiencias Provinciales que han abordado esta cuestión y se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma línea que el Tribunal Supremo. También lo ha hecho ya esta Sala desde al menos la Sentencia de 14 de febrero de 2013 .

Así, por ejemplo, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 57/2023 de 7 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 140/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:140 ) decíamos: " las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 LEC , porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la ahora apelante consideraba que la resolución dictada en primera instancia incurría en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 LEC , y la doctrina jurisprudencial reiterada (así, SSTS de 28 de junio y 20 de octubre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013 , entre otras)."

Y más adelante, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 242/2023 del 01 de junio de 2023 ( ROJ: SAP LO 293/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:293 ) razonábamos "Cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014 razona que " el examen del recurso extraordinario por infracción procesal por su segundo motivo, este, en el que se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida "al no analizar tres de los cuatro motivos de apelación", debe desestimarse porque resultaba improcedente su admisión, ya que la parte recurrente no interesó de la Audiencia Provincial, mediante el trámite previsto en el art. 215 LEC , la subsanación o complemento de la sentencia." Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 dice: " de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )."

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 y asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Esta doctrina ha sido mantenida por sentencias más recientes del Tribunal Supremo.

También las sentencias de las Audiencias Provinciales que han aprobado esta cuestión se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma iínea que el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 12 de marzo de 2015 : " No le asiste la razón al recurrente, al margen de que si tal omisión en el pronunciamiento se hubiera producido debería haber planteado la recurrente, auto de complemento vía art. 215 de la LEC , para haber evitado tal laguna en la primera instancia, pudiendo en su caso recurrir lo resuelto en esta alzada. Al no hacerlo así, debe señalarse que no cabe apreciar pueda existir tal incongruencia, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva " . Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 3ª, de 26 de febrero de 2015 indica: " La incongruencia omisiva alegada, consistente en dejar sin respuesta la nulidad de los intereses pactados, no puede ser estimada, aunque la sentencia también debió ser más exhaustiva, pues para que pueda alegarse la existencia de tal vulneración procesal del art. 218 de la L.E.C ., es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, a tenor del art. 215 .2 de la L.E.C .Ello no lo hizo la recurrente, que no pidió la subsanación de la sentencia, y al no haberlo hecho pierde la oportunidad de denunciar tal infracción procesal. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto a su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación."

Concluiremos citando nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 49/23 del 17 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 50/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:50 ) " es conocido y reiterado que la incongruencia omisiva se debe denunciar ante el Juez de instancia según dispone el art. 215 LEC y conforme reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia de 20 octubre 2010 ( Roj: STS 5307/2010 ), que dice: " Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).""

CU ARTO.-La juez de instancia razona en la sentencia apelada: En cuanto a las costas procesales, no se hace imposición de las mismas, teniendo en consideración que

- la cláusula de gastos ya fue admitida como nula por la parte demandada.

- Que la demandada abonó las cantidades que le habían sido justificadas.

- Que en este procedimiento se allana al pago de los gastos de gestoría, que no consta que le hubieran sido comunicados con anterioridad.

- Que se estima la nulidad de la cláusula de fija una comisión por impago sin trascendencia económica alguna en este momento.

En materia de costas en litigios como el que nos ocupa, cabe recordar la doctrina mantenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (recurso C-224/19 ) en el sentido de que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad del Derecho de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales: "96... no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profe Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, de Pleno, Nº de Recurso: 1926/2018, Nº de Resolución: 35/2021: " 3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ".

Criterio que reitera entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 2439/2020, Nº de Resolución: 1019/2022: " 1.- La prestataria, D.ª Virtudes, interpuso demanda contra Unicaja Banco S.A. en la que solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 5 de septiembre de 2002, así como la restitución de los gastos indebidamente abonados

2.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parciamente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos, sin estimar totalmente la restitución de cantidad pretendida en la demanda, sin imponer a la demandada el pago de las costas.

3.- Recurrida la sentencia por la demandada por la no imposición de las costas de primera instancia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de casación

1.- Motivo único de casación.

Sustentado en el artículo 1303 del Código Civil , y en el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencia 18/2021 de 19 de enero " .

O las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 654/2020, Nº de Resolución: 766/2022: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19";de 22 de diciembre de 2022 , Nº de Recurso: 2192/2020, Nº de Resolución: 1018/2022, o de 31 de enero de 2023, Nº de Recurso: 3894/2020,Nº de Resolución: 136/2023.

O la sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2022 de 19 de abril de 2022 (Roj: STS 1559/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1559) , razona: Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).

Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2022 de 19 de abril de 2022, Roj: STS 1558/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1558), razona: "Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 )."

O la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 dice: "2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre " .

En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 4508/2020, Nº de Resolución: 252/2023, dice: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, aun siendo la estimación de la demanda parcial, procede imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

CUARTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en redacción vigente a la fecha de presentación de la demanda, estimado en parte el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Don Urbano presentó demanda frente a la entidad Caixabank SA en reclamación de la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por posición deudora, con restitución de las cantidades abonadas en tal concepto, y de gastos, con condena a la demandada a devolver la cantidad de 595?61 euros por gastos de notaría, registro y gestoría; de la escritura de préstamo de fecha 9 de febrero de 2009, con sus intereses, con condena en costas a la demandada.

La entidad Caixabank SA contestó a la demanda oponiendo la satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida de objeto, respecto de la acción de nulidad de la cláusula de gastos por satisfacción extraprocesal; allanamiento a la reclamación de 151,25 euros de gastos de gestoría, habiendo sido ya abonados los gastos correspondientes a Notaría y Registro; excluyendo las cantidades relativas a la las operaciones de compraventa y subrogación; la comisión de impagados no es abusiva y no se ha cobrado ninguna cantidad por tal concepto; la comisión de apertura es válida.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante don Urbano, alegando como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba en cuanto a la acreditación de los gastos de gestoría; vulneración del artículo 1.303, 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC, al no condenar a la demandada al abono del interés devengado por la factura de gestoría así como por el resto de facturas de las que únicamente se había abonado el principal; vulneración del artículo 22.1 de la LEC relativo a la excepción de carencia sobrevenida del objeto y falta de interés legítimo, por cuanto la restitución requiere la declaración judicial de la nulidad de la cláusula; vulneración del artículo 394 y 395.1 de la LEC, de los artículos 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en cuanto a la no imposición de las costas a la demandada.

La entidad Caixabank SA se opone al recurso por las razones que alega en su escrito de oposición a dicho recurso.

SEGUNDO.-La juez de instancia razona en la sentencia: Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula de gastos, no es necesario declarar la misma pues la parte demandada ya reconoció en su día dicha nulidad y procedió al pago de la cuantía de gastos que le había sido acreditada, la correspondiente a la gastos notariales correspondientes y gastos de registro.

La Sala no comparte este razonamiento.

En fecha 19 de febrero de 2024 don Urbano remitió correo electrónico de reclamación al correo del servicio de atención al cliente de Caixabank. No consta el concreto contenido de dicha reclamación extrajudicial

El 1 de marzo de 2024 Caixabank SA contestó a la reclamación en los siguientes términos: A partir de ahora, CaixaBank expulsa la cláusula de gastos de su contrato y renunciamos a su aplicación de manera irrevocable; desde este momento, se tiene por no puesta en su contrato como si nunca hubiere existido.

Y reintegró el 6 de marzo de 2024 a don Urbano 321,58 euros correspondientes a gastos de notaría y 173,31 euros por gastos de registro.

Don Urbano presentó demanda frente a la entidad Caixabank SA, reclamando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura referida, y 185?60 euros de gastos de gestoría, 307,86 euros por gastos de notaría y 102,15 euros por gastos de registro. Acompaña a la demanda factura de gestoría por importe de 371,20 euros, factura de notaría por importe de 1071,96 euros, y factura de registro por importe de 346,63 euros. En la demanda desglosa los conceptos e importes de las facturas relativos a la subrogación, excluyendo de la reclamación los relativos a la compraventa. Reclama además los intereses legales desde la fecha de pago de cada factura.

Extrajudicialmente la entidad Caixabank había abonado 321,58 euros por gastos de notaría y 173,31 euros por gastos de registro, sin justificar a qué conceptos de los relacionados en las facturas de notario y registro se corresponden esos importes. Y en la contestación a la demanda no ha impugnado los conceptos desglosados en la demanda que de los relacionados en las facturas se corresponden a la subrogación.

Por lo que se concluye que el pago de los gastos de registro y de notaría fue parcial.

En cuanto a los gastos de gestoría, en la sentencia se condena a la demandada al pago de la cantidad de 371,20 euros, importe de la factura de honorarios por la compraventa y la subrogación, siendo que en la demanda solo se reclamaba, correctamente, la mitad de dicha factura, 185?60 euros, correspondiente a la subrogación.

Pero el pronunciamiento relativo a los gastos de gestoría no ha sido impugnado por ninguna de las partes, por lo que la Sala no puede sino mantener lo decidido en la instancia.

La entidad bancaria era perfecta conocedora de que debía restituir los gastos de notaría y de registro y también los de gestoría, y los intereses legales de las cantidades reclamadas desde la fecha de cada uno de los pagos, y sin justificación alguna, no abonó sino parcialmente los gastos de notaría y de registro, no abonó los gastos de gestoría, y no abonó cantidad alguna en concepto de intereses.

Por lo que la Sala estima que al interponer la demanda subsistía el interés legítimo de la parte actora en que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos.

En este sentido, se comparten los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de julio de 2024, Nº de Recurso: 414/2023, Nº de Resolución: 466/2024: La cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal en reciente Sentencia nº 409/2024, de 2 de julio , que, con cita y transcripción de la Sentencia de 3 de noviembre de 2023 de la Sección 1 de esta misma Audiencia Provincial, decía: "....en tanto no proceda la entidad bancaria a la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por aplicación de la cláusula de gastos, la manifestación de la entidad en el sentido de reconocer la nulidad de la cláusula es incompleta, o, dicho de otro modo, no pasa de ser una declaración vacía (o parcialmente vacía) de contenido. La nulidad de la cláusula tiene carácter medial y su admisión por parte de la entidad solo es completa cuando va acompañada de todos los efectos restitutorios que la ley anuda a la declaración de nulidad. Que la entidad manifieste en determinado momento que reconoce que la cláusula es nula, incluso que diga que procede a expulsarla del contrato y que renuncia a aplicarla, si a la vez no devuelve todas las cantidades a la que la nulidad da lugar, no evita a su cliente el tener que interponer una demanda judicial para reclamarlas, demanda en la que está justificado (para evitar que se alegue que no lo ha hecho) que pida también la declaración de nulidad ".

TERCERO.-La juez de instancia razona: A este importe se añadirán los intereses desde el abono de dichas cantidades hasta la fecha de la presente resolución, conforme al art. 1303, 1.101 y 1108 del CC , , y los del art. 576 desde la fecha de la presente resolución y hasta la de su efectivo abono.

Sin embargo, en el fallo de la sentencia no se contiene la condena al pago de los intereses por gastos de gestoría: 1)Condeno a Caixabank S.A al pago de 371,20€ en concepto de gastos de gestoría, condenándole al pago de la misma. 2) declaro la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras. 3) Absuelvo a la demandada de las restantes pretensiones deducidas en la demanda. 4) No se hace imposición de costas

La parte apelante alega: vulneración del artículo 1.303 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la LEC . El fallo de la sentencia, entendemos que incurriendo en un error, no condena a la demandada al abono del interés devengado por la factura de gestoría así como por el resto de facturas de las que únicamente se había abonado el principal, lo cual vulnera los indicados preceptos por inaplicación de los mismos, cuestión además que es pacífica y no controvertida.

De modo que lo que alega es una falta de pronunciamiento, incongruencia omisiva.

La parte demandante no solicitó aclaración y rectificación de la sentencia, ni en lo relativo a la omisión de la condena al pago de los intereses por los gastos de gestoría, ni en lo relativo a la omisión de la condena al pago de los intereses por los gastos de notaría y registro.

No puede alegarse válidamente incongruencia omisiva en el recurso de apelación, cuando la parte no ha solicitado previamente un complemento de sentencia ex artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al respecto, como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de 31 de noviembre de 2023, Nº de Recurso: 629/2022, Nº de Resolución: 507/2023:

Efectivamente, es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 señala que "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el 215 . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada".

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 , 30 de septiembre de 2014 , de 26 de marzo de 2015 , etc. Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Esta doctrina ha sido mantenida por las Audiencias Provinciales que han abordado esta cuestión y se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma línea que el Tribunal Supremo. También lo ha hecho ya esta Sala desde al menos la Sentencia de 14 de febrero de 2013 .

Así, por ejemplo, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 57/2023 de 7 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 140/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:140 ) decíamos: " las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 LEC , porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la ahora apelante consideraba que la resolución dictada en primera instancia incurría en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 LEC , y la doctrina jurisprudencial reiterada (así, SSTS de 28 de junio y 20 de octubre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013 , entre otras)."

Y más adelante, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 242/2023 del 01 de junio de 2023 ( ROJ: SAP LO 293/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:293 ) razonábamos "Cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014 razona que " el examen del recurso extraordinario por infracción procesal por su segundo motivo, este, en el que se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida "al no analizar tres de los cuatro motivos de apelación", debe desestimarse porque resultaba improcedente su admisión, ya que la parte recurrente no interesó de la Audiencia Provincial, mediante el trámite previsto en el art. 215 LEC , la subsanación o complemento de la sentencia." Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 dice: " de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )."

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 y asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Esta doctrina ha sido mantenida por sentencias más recientes del Tribunal Supremo.

También las sentencias de las Audiencias Provinciales que han aprobado esta cuestión se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma iínea que el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 12 de marzo de 2015 : " No le asiste la razón al recurrente, al margen de que si tal omisión en el pronunciamiento se hubiera producido debería haber planteado la recurrente, auto de complemento vía art. 215 de la LEC , para haber evitado tal laguna en la primera instancia, pudiendo en su caso recurrir lo resuelto en esta alzada. Al no hacerlo así, debe señalarse que no cabe apreciar pueda existir tal incongruencia, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva " . Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 3ª, de 26 de febrero de 2015 indica: " La incongruencia omisiva alegada, consistente en dejar sin respuesta la nulidad de los intereses pactados, no puede ser estimada, aunque la sentencia también debió ser más exhaustiva, pues para que pueda alegarse la existencia de tal vulneración procesal del art. 218 de la L.E.C ., es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, a tenor del art. 215 .2 de la L.E.C .Ello no lo hizo la recurrente, que no pidió la subsanación de la sentencia, y al no haberlo hecho pierde la oportunidad de denunciar tal infracción procesal. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto a su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación."

Concluiremos citando nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 49/23 del 17 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 50/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:50 ) " es conocido y reiterado que la incongruencia omisiva se debe denunciar ante el Juez de instancia según dispone el art. 215 LEC y conforme reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia de 20 octubre 2010 ( Roj: STS 5307/2010 ), que dice: " Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).""

CU ARTO.-La juez de instancia razona en la sentencia apelada: En cuanto a las costas procesales, no se hace imposición de las mismas, teniendo en consideración que

- la cláusula de gastos ya fue admitida como nula por la parte demandada.

- Que la demandada abonó las cantidades que le habían sido justificadas.

- Que en este procedimiento se allana al pago de los gastos de gestoría, que no consta que le hubieran sido comunicados con anterioridad.

- Que se estima la nulidad de la cláusula de fija una comisión por impago sin trascendencia económica alguna en este momento.

En materia de costas en litigios como el que nos ocupa, cabe recordar la doctrina mantenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (recurso C-224/19 ) en el sentido de que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad del Derecho de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales: "96... no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profe Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, de Pleno, Nº de Recurso: 1926/2018, Nº de Resolución: 35/2021: " 3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ".

Criterio que reitera entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 2439/2020, Nº de Resolución: 1019/2022: " 1.- La prestataria, D.ª Virtudes, interpuso demanda contra Unicaja Banco S.A. en la que solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 5 de septiembre de 2002, así como la restitución de los gastos indebidamente abonados

2.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parciamente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos, sin estimar totalmente la restitución de cantidad pretendida en la demanda, sin imponer a la demandada el pago de las costas.

3.- Recurrida la sentencia por la demandada por la no imposición de las costas de primera instancia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de casación

1.- Motivo único de casación.

Sustentado en el artículo 1303 del Código Civil , y en el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencia 18/2021 de 19 de enero " .

O las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 654/2020, Nº de Resolución: 766/2022: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19";de 22 de diciembre de 2022 , Nº de Recurso: 2192/2020, Nº de Resolución: 1018/2022, o de 31 de enero de 2023, Nº de Recurso: 3894/2020,Nº de Resolución: 136/2023.

O la sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2022 de 19 de abril de 2022 (Roj: STS 1559/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1559) , razona: Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).

Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2022 de 19 de abril de 2022, Roj: STS 1558/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1558), razona: "Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 )."

O la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 dice: "2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre " .

En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 4508/2020, Nº de Resolución: 252/2023, dice: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, aun siendo la estimación de la demanda parcial, procede imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

CUARTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en redacción vigente a la fecha de presentación de la demanda, estimado en parte el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.