Sentencia Civil 161/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 82/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por las dos partes codemandadas tanto por Dª. Cecilia como por D. Eusebio contra la sentencia de fecha trece del mes de enero del año dos mil veinticinco dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario registrado con el número 228/2.023 por la cual se acuerda:

A.- Declarar que los demandados Dª. Cecilia y D. Eusebio ocupan las viviendas integradas por las fincas urbanas números NUM000 y NUM001 sitas en la DIRECCION000, hoy DIRECCION001, situadas en la DIRECCION002, puertas DIRECCION003 e DIRECCION004 e inscritas en el registro de la propiedad número dos de Ávila al tomo NUM002, libro NUM003, folios NUM004 y NUM005, fincas números NUM006 y NUM007 con referencias catastrales NUM008 y NUM009 sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por lo tanto en precario.

B.- Declarar haber al desahucio por precario de los dos inmuebles indicados.

C.- Condenar a los dos demandados Dª. Cecilia y D. Eusebio a dejar libre y vacua y a desalojar los dos inmuebles dentro del término legal, bajo apercibimiento de lanzamiento de los mismos y de cuantas personas pudieran ocuparlos en el caso de no hacerlo de forma voluntaria.

Se interpone el presente recurso de apelación por las citadas dos partes codemandadas tanto por Dª. Cecilia como por D. Eusebio contra la mencionada sentencia de fecha trece del mes de enero del año dos mil veinticinco dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario registrado con el número 228/2.023 por los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la legitimación de la parte actora o demandante D. Rubén.

2.- Vulneración del principio de congruencia.

3.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a las donaciones inoficiosas.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre el fondo del presente recurso de apelación interpuesto por las dos partes codemandadas tanto por Dª. Cecilia como por D. Eusebio, de la prueba documental quedan acreditados los siguientes hechos:

A.- En virtud del contrato de donación celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en las Palmas de Gran Canaria D. José Luis Pardo López el día once del mes de febrero del año 2.021 con el número 342 de su protocolo la parte donante Dª. Nicolasa donó a la parte donataria D. Rubén, por lo que aquí respecta, una mitad indivisa de las dos fincas o bienes inmuebles objeto del presente procedimiento civil de desahucio por precario.

B.- En virtud del contrato de donación celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en las Palmas de Gran Canario D. José Luis Pardo López el día treinta y uno del mes de octubre del año 2.022 con el número 3.060 de su protocolo la parte donante Dª. Nicolasa donó a la parte donataria D. Rubén, por lo que aquí respecta, los derechos hereditarios que le correspondían como heredero único de los bienes dejados tras su fallecimiento por su difunta madre Dª. Camila y entre ellos una mitad indivisa (la otra mitad) de las dos fincas o bienes inmuebles objeto del presente procedimiento civil de desahucio por precario.

C.- La donante Dª. Nicolasa falleció el día diecinueve del mes de marzo del año 2.023.

D.- La donante Dª. Nicolasa había otorgado su ultimo testamento el día veintitrés del mes de septiembre del año 2.020 ante el notario con residencia en Las Palmas de gran Canaria D. José Luis Pardo López con el número 833 de su protocolo.

E.- En virtud de dicho testamento abierto legaba a sus cuatro hijos Dª. Nicolasa, Dª. Marí Juana, Dª. Cecilia y D. Gabino la legítima estricta o corta de su herencia; además ordenaba que la legitima estricta que por ley les pudiese corresponder a sus cuatro hijos les fuese satisfecha en metálico.

Instituía y nombraba único heredero a su nieto, y aquí arte actora y apelada, D. Rubén, ya que dicho nieto había estado bajo los cuidados de la testadora desde que nació y porque consideraba que haría buen uso de los bienes que recibiese.

F.- Tras el fallecimiento de la donante Dª. Nicolasa no se ha procedido a la partición de los bienes dejados tras su fallecimiento por el único heredero ni al pago de su legado (legitima corta o estricta) a los cuatro herederos más arriba citados (sus cuatro hijos).

TERCERO.-Sobre la cuestión objeto de debate se ha pronunciado la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.020, citada por la sentencia dictada en primera instancia, la cual en su fundamento de derecho tercero afirma literalmente que: "Decisión de la sala. La legitimación para ejercitar una acción de desahucio por precario en las comunidades postgananciales frente a un cotitular que detenta la posesión de forma exclusiva. Desestimación.

El recurso se desestima por las razones que exponemos a continuación.

1.- Antes de entrar en el desarrollo de la fundamentación de nuestra decisión, resulta conveniente precisar el supuesto de hecho al que se refiere la controversia. La vivienda litigiosa pertenecía, con carácter ganancial, al matrimonio formado por Dª. ... y D. ... , matrimonio que fue disuelto por divorcio, sin que conste haberse practicado la liquidación de la sociedad de gananciales. D. ... contrajo matrimonio en segundas nupcias con D.ª ... (aquí demandada y recurrente), a quien legó el usufructo de toda su herencia. En consecuencia, disuelta la sociedad de gananciales tras el divorcio de los cónyuges y habiendo fallecido D. ... sin haberse liquidado la misma, la vivienda pertenece a la comunidad postganancial constituida por la demandante y la comunidad de herederos del fallecido D. ..., de la que no forma parte aquélla, y sí la demandada, en su condición de legataria del usufructo de toda la herencia.

Por tanto, lo que aquí se debate es una acción de desahucio por precario instada por la primera esposa de D. ... contra la segunda respecto de la vivienda que corresponde a la comunidad postganancial formada por aquélla y la comunidad hereditaria de éste, a la que pertenece la segunda esposa como legataria del referido usufructo, y que tiene la posesión exclusiva de la vivienda.

2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el artículo 1.750 del código civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013 de veintiocho del mes de febrero, 557/2.013 de diecinueve del mes de septiembre, 545/2.014 de uno del mes de octubre y 134/2.017 de veintiocho del mes de febrero). Existe el precario:

(i).- Cuando hay una situación de tolerancia sin título.

(ii).- Cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente.

(iii).- O incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de diciembre del año 1.958 y treinta del mes de octubre del año 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de trece del mes de febrero del año 1.958, treinta del mes de octubre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (sentencia de treinta y uno del mes de enero del año 1.995).

3.- El artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son:

(i).- El título que ostenta el demandante.

(ii).- La identificación del bien poseído en precario.

(iii).- La insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La ley de enjuiciamiento civil introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del artículo 447 de la ley de enjuiciamiento civil, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

5.- Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno sólo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de ocho del mes de mayo del año 2.008 y veintiséis del mes de febrero del año 2.008, esta sala declaró que:

"si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista, siendo viable la acción ejercitada, mas esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de veintinueve del mes de julio del año 2.013 declaramos:

"el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del código civil) , de forma que, aunque se admite la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...], su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2.014 de catorce del mes de febrero.

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de dieciséis del mes de septiembre del año 2.010, explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado particular coheredero".

7.- A lo anterior se añade en el caso del presente pleito el hecho de que la vivienda litigiosa, que forma parte del caudal hereditario, tiene carácter ganancial. Por ello resulta necesario proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (devenida en comunidad postganancial tras su disolución por divorcio) para determinar el caudal hereditario.

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues sólo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible ( sentencia 196/2.020 de veintiséis del mes de mayo).

8.- Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/comuneros y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad.

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta sala. Como afirmamos en la sentencia 700/2.015 de nueve del mes de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores:

"Como declaraba la sentencia del tribunal supremo de siete del mes noviembre del año 1.997, la comunidad que surge en el período de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria y lo mismo recoge la sentencia de diez del mes de junio del año 2.010, recurso 1.202/2.006, citada por la de doce del mes de noviembre del año 2.015, recurso 1.074/2.013, que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria (sentencia del tribunal supremo de once del mes de mayo del año 2.000)".

9.- La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( artículo 1.068 del código civil y sentencia de cuatro del mes de mayo del año 2.005).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de veinticinco del mes de junio del año 1. 995 y 547/2.010 de dieciséis del mes de septiembre).

10.- Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los artículos 392 y siguientes del código civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del artículo 394 del código civil, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de seis del mes de junio del año 1.997, tres del mes de marzo del año 1.998, siete del mes de diciembre del año 1. 999 y 1.275/2.006 de trece del mes de diciembre).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de treinta del mes de octubre del año 2.014, con cita de numerosas sentencias anteriores, y reiterada por la 321/2.016 de dieciocho del mes de mayo, resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (sentencias, por todas, de diez del mes de junio del año 1.981, cinco del mes de febrero del año 1.983, dieciocho del mes de diciembre del año 1.985, diecisiete del mes de abril del año 1.990, ocho del mes de abril del año 1.992 y seis del mes de junio del año 1.997). La sentencia número 46/1.995 de treinta y uno del mes enero afirma que "es doctrina reiterada de esta sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (sentencias de diez del mes de junio del año 1.981, tres del mes de febrero del año 1.983, veintisiete del mes abril y veintitrés del mes de noviembre del año 1.984 y doce del mes de febrero del año 1.986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (sentencia de ocho del mes de junio del año 1.992)"".

11.- La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones:

(i).- Por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial.

(ii).- Porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma.

Analizaremos separadamente ambas razones.

12.- En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación (sentencias de diecinueve del mes de mayo del año 1.984, treinta del mes de mayo del año 1.986, trece del mes de febrero, veintiuno del mes de septiembre, veintiséis del mes de noviembre y siete del mes de diciembre del año 1.987, quince del mes de enero del año 1.988, diecisiete del mes de abril del año 1.990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que, de prosperar, redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de ocho del mes de abril del año 1.992, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 2.004:

"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más, para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida, resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que el mismo pertenece".

13.- Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de trece del mes de diciembre y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.006: "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva.

14.- Es cierto que en el suplico de la demanda la actora no declaraba de forma expresa actuar en beneficio de la comunidad, y que la audiencia incurre en el error de mencionar la comunidad hereditaria, a la que no pertenece la demandante, en lugar de la comunidad postganacial, a la que sí pertenece. Pero este hecho no desvirtúa la razón de fondo en que apoya su ratio decidendi, al aplicar correctamente la jurisprudencia que hemos reseñado conforme a la cual lo relevante no es que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenece la demandante y la demandada, esto es, la comunidad postganancial, a la que aquélla pertenece directamente y ésta a través de su participación en la comunidad hereditaria de uno de los cónyuges, adquirentes de la vivienda en régimen de sociedad de gananciales, una vez disuelta y no liquidada.

El error de la audiencia, al referirse a la comunidad hereditaria, en lugar de a la comunidad postganancial, resulta irrelevante, pues, como ya señalamos y acepta la propia recurrente, el régimen jurídico de una y otra, a estos efectos, es equivalente ( sentencia 700/2.015 de nueve del mes de diciembre).

15.- Por lo demás, el fallo de la sentencia de primera instancia, que confirma la audiencia, hace una interpretación correcta de nuestra jurisprudencia cuando limita su declaración a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento", sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. La recurrente ha puesto de manifiesto desde el inicio del procedimiento su condición de cotitular de la vivienda, como bien perteneciente a una sociedad de gananciales no liquidada, y, como se ha señalado en la instancia, no ha reclamado la posesión de la vivienda únicamente a su favor y con exclusión de los demás interesados en la reiterada comunidad postganancial.

16.- Cosa distinta es que el fallo de la sentencia deba entenderse sin perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el período de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial. Como declaramos en las sentencias de ocho del mes de mayo del año 2.008 y veintiséis del mes de febrero del año 2.008, si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión "en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...], no encontrándonos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

Ahora bien, expuesto lo anterior, en todo caso para el ejercicio de una acción de desahucio por precario entre un coheredero frente a otro coheredero en beneficio de la comunidad hereditaria se exige no solamente que la parte demandada posea en exclusiva el bien objeto de la demanda de desahucio por precario sino que estemos ante una situación previa de indivisión.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintinueve del mes de marzo del año 2.021 afirma en su fundamento de derecho segundo y apartado letra A que "A.- Las demandantes, haciendo valer su condición de coherederas y de copropietaria y usufructuaria (por parte de la madre de la demandada), ejercitan la acción de desahucio por precario, al considerar que la demandada está poseyendo en exclusiva bienes pertenecientes a la comunidad hereditaria del Sr. ... , padre y esposo respectivamente de unas y otra, sin que se haya practicado la división de la herencia.

A la vista del testamento del Sr ... , aportado por las demandantes, resulta que todas las fincas a que se refiere la demanda están adjudicadas de manera individual y concreta a los distintos herederos. El Sr. ... no se limitó a establecer indicaciones acerca de cómo debía hacerse la partición de su herencia, sino que, en un testamento notarial, con cita expresa del artículo 1.056 del código civil, declaró ordenar la partición conforme a las concretas adjudicaciones que enumeraba. Es decir, que la voluntad expresada con claridad por el Sr. ... fue la de realizar la denominada partición por el testador, lo que excluiría la comunidad hereditaria y la propia situación de indivisión.

El juzgado consideró que a pesar de ello no descartaba la legitimación de las demandantes porque no estaba acreditada la aceptación de la herencia, aunque hay que observar que tanto el ejercicio de la actual acción de desahucio como la presentación por las demandantes en el mismo juzgado (según dice éste en su sentencia) de una demanda de liquidación de gananciales y división de herencia apunta a una aceptación tácita de la herencia ( artículo 999.3 del código civil) . Otra cosa es que la referencia de las demandantes a que la madre es copropietaria de algunas de las fincas sugiere que el padre ha podido disponer y hacer la partición de bienes propios y de bienes gananciales, lo que, de ser así, podría tener consecuencias en la eficacia de la partición, aunque nada de esto ha sido objeto de discusión ni prueba en este procedimiento.

Ahora, en su recurso de casación, la demandada prescinde de los argumentos que invocó en la instancia en el sentido de que, hecha la partición, cada una de las demandantes debía actuar en nombre propio respecto de las fincas que se le hubieran adjudicado y, en su caso, la viuda, haciendo valer sus derechos. Frente a la sentencia recurrida, que estimó la demanda de desahucio, la demandada funda su recurso exclusivamente en la existencia de un título que legitima su posesión y sólo sobre este asunto nos debemos pronunciar, partiendo de la doctrina de la sala".

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia no tanto por el hecho de que estemos ante el ejercicio de una acción de desahucio por precario por parte de un coheredero, quien tendría que actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, frente a otro coheredero que posee en exclusiva fincas o bienes inmuebles de la herencia sino por el hecho de que no estamos ante ninguna situación de indivisión de los dos bienes inmuebles objeto del presente procedimiento civil sobre acción de desahucio por precario.

En efecto tales bienes inmuebles fueron donados, por las razones que tuviese por conveniente, por parte de la actualmente fallecida Dª. Nicolasa, antes de su fallecimiento el día diecinueve del mes de marzo del año 2.023 a su nieto y aquí parte actora o demandante y parte apelada D. Rubén mediante sendas escrituras públicas más arriba relacionadas, comprendiendo la primera de ellas una mitad indivisa de ambas fincas o bienes inmuebles y comprendiendo la segunda de ellas la otra mitad indivisa de tales fincas o bienes inmuebles.

Tales contratos de donación celebrados mediante escrituras públicas, al tener por objeto bienes inmuebles, en ningún momento han sido declarados nulos por cualquier motivo o circunstancia e incluso no consta no ya acreditado sino ni siquiera alegado que se haya solicitado su nulidad ante cualquier tribunal civil ni por el hecho de que tales donaciones puedan ser inoficiosas (de hecho se desconocen los bienes y derechos dejados tras su fallecimiento por la finada Dª. Nicolasa y la cuantía o el valor económico de los mismos), ni por el hecho de que la escritura pública de aceptación de la herencia de los bienes dejados tras su fallecimiento por Dª. Camila fuese otorgada por D. Rubén y no por su abuela Dª. Nicolasa ni en general por cualquier otro motivo o por cualquier otra circunstancia; en definitiva, estamos en presencia de dos contratos de donación válidamente celebrados, al no haber sido impugnados por los posibles perjudicados con interés legítimo, por lo que los bienes inmuebles objeto del presente procedimiento civil sobre acción de desahucio por precario no forman parte de la herencia o de los bienes dejados tras su fallecimiento por la finada Dª. Nicolasa por lo que no existe ninguna situación de indivisión tal y como alegan ambas partes codemandadas y aquí partes apelantes Dª. Cecilia y D. Eusebio.

QUINTO.-En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a las dos partes apelantes tanto a Dª. Cecilia como a D. Eusebio.