Sentencia Civil 439/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 405/2024 de 05 de septiembre del 2024

Primero.- La parte actora fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba de interrogatorio de partes y documental aportada por esta parte.

-Error en la valoración de la prueba consistente en el informe de seguimiento del detective.

-Error en la valoración de la prueba consistente en el informe del equipo psicosocial.

-Error en la valoración de la prueba testifical-pericial del psicólogo D. Fructuoso.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.

Segundo.- La STS, Civil sección 1 del 13 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1638/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1638 ), Sentencia: 251/2016 -Recurso: 1473/2015 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTASdeclaró lo siguiente:

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En sentencia de 16 de octubre de 2014, rec. 683 de 2013 esta Sala declaró que:

«En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal...

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen».

Y añade: "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacciónestablece que:

«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejenlas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Y la STS, Civil sección 1 del 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3863 ) Sentencia: 705/2021 Recurso: 5993/2020 ,Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN,reitera que "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril."

Y añade que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJMrecoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor,así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales,entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidadde las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medidao decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menoren el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijosno tendrán que sustentarse en un cambiosustancial, pero sí cierto."

Tercero.- Pues bien, en el presente caso no cabe sino concluir que, en realidad de verdad, no hay un cambio cierto de las circunstancias que en favor del interés del menor considerado como interés preeminente aconseje modificar la medida de guardia y custodia compartida acordada por sentencia de fecha 26 de enero de 2022 por la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes. En dicho convenio de mutuo acuerdo se entendió que lo más beneficioso para la hija menor era la custodia compartida. Y las circunstancias, como decimos, no han cambiado, de suerte que el conflicto en la presente litis se ha centrado, en verdad, en determinar si ha habido o no incumplimientos relevantes de sus deberes de guardia y custodia por la parte demandada en relación con el régimen establecido. A tal efecto, el art. 776.3ª LEC establece que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas siempre y cuando sea acorde con la evaluación del interés superior del menor realizada previamente". Estos incumplimientos se dice por la demandante-apelante que provocan sufrimiento a la menor que acude por ello a consulta psicológica.

Sin embargo, de la prueba practicada, con especial atención al informe del equipo psicosocial se deduce que los incumplimientos no se han acreditado, pues de la prueba practicada se observa que los cambios son comunicados por el padre y aceptados por la madre.

En efecto, una lectura ponderada y global de los mensajes y audiencia de los audios permite verificar que los progenitores, al menos hasta ese momento, tenían una relación cordial y hablaban con total normalidad de las cuestiones de Diana, concretando cambios en recogida de la menor o días de estancia con absoluta y mutua flexibilidad, además de en ocasiones quedar en el centro comercial para merendar los tres juntos.

Asimismo, del interrogatorio de las partes, correctamente interpretado ex art. 316 LEC, cabe concluir que ambos progenitores están implicados en el cuidado de la menor, se apoyan entre ellos cuando surgen incidencias y, acude la menor a la casa de familiares como es usual y normal (abuela y tía paterna, vecina ésta última de Don Fermín y con quien ha convivido durante unos meses).

Además, las circunstancias laborales de Don Fermín ya existían y eran las mismas cuando acordaron de mutuo acuerdo los cónyuges el régimen progresivo de guarda y custodia compartida, sin que hayan cambiado desde que ambos de común acuerdo fijaron un régimen de guarda y custodia progresiva que comenzó a hacerse efectivo el día 4 de diciembre de 2022.

Tampoco la prueba de detective, correctamente valorada conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, como manda el art. 376 LEC, permite concluir que haya habido ningún incumplimiento. Es más, respecto de los días en los que el detective dice que el padre deja a Diana con la abuela para irse al gimnasio, hemos de indicar que hay que tener en cuenta que se trata sólo de una hora y cuarto, lo cual no constituye ningún incumplimiento por abandono, como tampoco si tiene que hacer cualquier recado, como es razonable admitir que hace todo padre normal.

Y en cuanto a las visitas a casa de su hermana no podemos perder de vista que vive en el chalet adosado pegado al suyo, de modo que también hay que considerar normal y razonable que la menor pase allí tiempo al tener una prima y además ambos vivieron allí hasta que les entregaron su vivienda en torno a abril de 2023.

Por otro lado, no constituye ningún cambio de circunstancias ni ningún incumplimiento paterno de sus deberes de guarda y custodia el hecho de que la menor acuda a consulta psicológica, pues acude a dicha consulta desde antes instaurarse el régimen discutido, de modo que lo razonable ex art. 386 LEC es entender que el padecimiento de la menor se relaciona con la situación de crisis matrimonial y todo lo que tal crisis conlleva para dicha menor, como sucede en tantos supuestos. Sin que conste por ello que el padecimiento de la menor se solucionará por medio del cambio del sistema de guarda.

Y, en fin, el informe del equipo psicosocial, ratificado en el acto de la vista oral, cuya importancia en cuestiones como la que nos ocupa es indiscutida y plena dada la cualificación y objetividad totalmente desinteresada de los profesionales que lo realizan, y más aún si cabe en supuestos como el presente donde la menor por su corta edad no puede ser examinada directamente por el órgano judicial, tampoco permite en modo alguno concluir que haya habido ningún incumplimiento ni ningún cambio que aconseje modificar en interés de la niña menor el régimen de guardia y custodia.

Diana, se dice en dicho informe, según la información proporcionada por ambos padres, presenta un desarrollo tanto físico como intelectual acorde con los parámetros de la edad cronológica. Cursa 2º de Educación Infantil en el Colegio DIRECCION000, con una adecuada integración y adaptaciones escolar.

En octubre de 2022, antes, pues, de que el régimen de guarda y custodia compartida comenzase a hacerse efectivo el día 4 de diciembre de 2022, la menor acudió a psicoterapia motivado porque se hacía heridas por mordeduras en la parte interior de la boca, expresiones repetitivas, sueños inquietos y enuresis. Las consultas con el psicólogo se han mantenido hasta diciembre de 2023, con una mejoría significativa en la evolución de la menor. El progenitor consideró que ante la mejoría de la niña ya no eran necesario seguir con el tratamiento psicológico, interponiendo Emma un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que se ha resuelto con el acuerdo de ambos, de continuar con la psicoterapia a modo de seguimiento.

A nivel escolar, ambos padres acudieron juntos a tutoría, si bien ofrecen visiones divergentes. Mientras que Emma manifiesta que la tutora les indicó que Diana es una niña que quiere llamar la atención con sus iguales y mostraba excesivo protagonismo, el padre señala que la profesora les felicitó de cómo estaban llevando la separación por el bien de su hija y que Diana estaba integrada en el colegio y se mostraba como una niña feliz. No hay, pues, constatación de ningún incumplimiento paterno ni de ningún cambio de las circunstancias escolares que aconseje un cambio de guardia y custodia, sino una simple diferencia de pareceres y percepciones, como suele ser normal.

Ambos progenitores coinciden, se dice en el informe, en que la menor tiene apego por los dos. Emma señala que su hija adora a su padre, preocupándola el hecho de que en ocasiones se han producido episodios en que la menor muestra reacciones negativas hacia ella al volver de las visitas o también rechazo a la videollamada.

Los progenitores no presentan antecedentes personales de naturaleza física o psicopatológica.

Los progenitores han ejercido un papel activo en los cuidados y educación de Diana.

Ambos padres presentan un adecuado conocimiento de las necesidades e intereses de la menor, y son figuras de apego y de referencia.

El progenitor ha podido delegar en momentos puntuales el cuidado de su hija, pero es un padre implicado, encargándose de forma principal de todas las cuestiones referentes de la menor. No se constata, pues, ningún cambio en la conducta del padre que constituya un incumplimiento de sus deberes de custodia que aconseje modificar el régimen de guarda en interés de la menor, en cuya guarda se halla correctamente implicado el padre de forma principal.

Las reacciones presentadas por Diana pueden deberse a un proceso de adaptación a los cambios experimentados en esa época, coincidiendo con el paso a la educación infantil y /o cambios familiares.

La menor está gestionando aún la separación de sus progenitores, por lo que, lejos de aconsejarse una modificación del régimen de guarda los técnicos informantes, psicólogo forense y trabajadora social forense, consideran fundamental la presencia de los dos progenitores en la vida de su hija común, y asimismo insisten en la importancia de aportar a la niña seguridad en ambos entornos.

De modo que analizados todos los datos de una manera global y conjunta, este tribunal, al amparo del informe de dichos profesionales, entiende que lo correcto no es sino concluir que ambos progenitores pueden y deben ejercer una corresponsabilidad en beneficio de la menor mediante una custodia compartida, régimen de guarda y custodia que por ello debe ser mantenido. Pues no podemos olvidar que, como hemos dicho más arriba, en la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, añade además que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales,entre los que se encuentra el de la necesidad de estabilidad de las solucionesque se adopten parapromover la efectiva integración y desarrollo del menoren la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Por aplicación de los artículos 398.1 y 394.1, en relación con el artículo 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público del interés debatido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.