Sentencia Civil 553/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 702/2023 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO- Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º-Por la Procuradora Sra. Serrano Domínguez , en nombre y representación de la mercantil Viandas Store SL ( Hacienda Zorita ), se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2023 dictada en Procedimiento Ordinario nº 883/2022 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca , cuya Parte Dispositiva reza del tenor literal siguiente:"ESTIMO la demanda presentada por Productores de Cerdos Ibéricos de Andalucía SL, representada por el procurador D. Marcelo Lozano Jiménez- Castellanos, frente a Viandas Stores SL (Hacienda Zorita), representado por la procuradora Dª Mar Serrano Domínguez y CONDENO a la demandada a pagar a la demandante 86.308, 40 euros más el 3% y las costas del juicio ".

MOTIVOS DEL RECURSO.

A)-Infracción de los art 1.281 y siguientes del Código Civil, relativos a la interpretación de los contratos y la jurisprudencia aplicable a estos preceptos .

Se argumenta que el contrato de compraventa origen de la demanda interpuesta dice textualmente: "Mercancía: Jamón de bellota 50% raza ibérica de la campaña 2016.Cantidad: MIL CUATROCIENTOS jamones aproximadamente. Calidad: Conocida y aceptada. Solo se rechazarán las piezas de cata y las que tengan irregularidad muy manifiesta. Precio: veintiocho euros el kilo más IVA (28€kg+IVA). Posición: Jamones sobre fabrica Hermojesa en Guijuelo. Peso: Cada vez que se retiren piezas serán pesadas sobre la fábrica de Hermojesa. Forma de pago: El importe total de la mercancía más IVA que se vaya retirándose abonará mediante pagaré a 90 días fecha retirada. Las facturas se emitirán siempre con fecha posterior al vencimiento del pagaré. El contrato está establecido para retiradas desde la firma del mismo hasta diciembre de 2019. Las retiradas posteriores a dicha fecha se incrementarán con el interés del 3% anual. Sevilla a 15 de marzo de 2019".

Se razona que la Sentencia recurrida en los dos últimos párrafos de su fundamento de derecho cuarto manifiesta; 'En conclusión, la interpretación del contrato es puramente gramatical, pues no hay prueba de que las partes quisieran otra cosa que lo recogido ( arts.1281 y 1283 del Código civil) . Así no hay un término esencial en el contrato, fijado en el 31 de diciembre de 2019, cuyo transcurso genera ya automáticamente responsabilidad contractual en el demandado, en el sentido de poder resolverse el contrato, impidiendo posteriores retiradas del jamón, con indemnización de daños y perjuicios, pero sí la mora de la demandada, con un interés del 3% ( arts. 1100 y 1124 del Código civil) ; pero ello no quiere decir que el retraso o mora del deudor no pueda provocar el incumplimiento total del contrato (en la parte que reste) por ser el jamón un producto perecedero. Por ello, el conflicto se traslada del ámbito de la interpretación del contrato, al ámbito de si es posible reclamar el cumplimiento forzoso a propósito del tiempo que transcurrió desde que se suscribió " , y se invoca la doctrina sentada por el TS en la sentencia de 25 de octubre de 2021 que se reproduce parcialmente relativa a la interpretación de contratos sobre la necesidad de indagar la voluntad de las partes .Se argumenta que el contrato adolece de falta de concreción y la actora no prueba que los jamones vendidos eran un producto perecedero.

Se concluye que la sentencia impugnada no interpreta de manera adecuada si es posible o no reclamara el cumplimiento forzoso del contrato a propósito del tiempo que transcurre desde que se suscribió.

B)-Vulneración por la Sentencia recurrida del artículo del artículo 217 de la Lec.

Se alega que : "La consecuencia de la falta de prueba sobre las circunstancias, usos y costumbres del mercado del jamón ibérico, como dice la Sentencia recurrida en el párrafo tercero de su fundamento de derecho jurídico cuarto, solo puede perjudicar a la parte que tiene la carga de la prueba de ese hecho, que no era otra que la parte actora Y, sobre ello parte el error sobre el transcurso del tiempo para que el jamón contratado fuese un producto perecedero por razón de tres, cuatro o más años sin que haya prueba de tal afirmación, solo una testifical que dice que, entre tres o cuatro años, mas tira a cuatro años y otra testifical que dice ocho años. La sentencia recurrida dice: ``No hubo intención de recoger los jamones a corto plazo, es decir, en el tiempo usual de duración en torno a los cuatro años, como dijo el legal representante de Hermojesa (no se ha contrarrestado esta prueba con otra semejante)ŽŽ(párrafo sexto fundamento quinto). Don Inocencio, testigo propuesto por esta representación y comercial del producto ibérico mantuvo que la duración del jamón, del producto, podía ser de ocho años. (En amplia contradicción con lo manifestado por el testigo de Hermojesa, faltando aquí una vez más, una pericia que nos hubiera manifestado las circunstancias, usos y costumbres del mercado del jamón ibérico ... "se reitera que no existe prueba sobre el particular ... Pero es que, además, si partimos de los cuatro años que dice la Sentencia siendo los jamones comprados de la campaña de 2016 en el año 2019, nada se dice sobre que en la fecha que son vendidos a terceros estaríamos dentro de esos cuatro años todavía por lo que sí es relevante, el precio al que fueron vendidos y la prueba de la venta y del precio pagado, en contradicción con lo que mantiene la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto que dice que ŽŽel hecho de que no se haya probado directamente ni la venta ni el precio pagado por terceros No es determinante para este proceso. (párrafo octavo) No se prueba que los productos hayan sido vendidos y que fuese por haberse perdido o menoscabado su calidad, pero se dice en la Sentencia que ŽŽesto no es relevante, porque se demuestra que Viandas puso de manifiesto su intención de no recogerlos. Por ello, se da valor probatorio a las facturas y a la manifestación, general, pero de indudable valor, de Hermojesa, que garantizó en su testifical que se vendieron a terceros y que otros se destinaron a grasas ".Respecto a la prueba documental aportada con la demanda ( Pd nº 5 a 7 ) , se argumenta que adolecen de defectos ( se aportan sin albarán de entrega sin documento bancario y sin los reglamentos Guía sanitaria) y no coinciden con la denominación de los productos que se pactaron ; Jamón de bellota 50% raza ibérica .Se invoca la norma del ibérico Disposición 318 del BOE núm. 10 de 2014 es clara en su artículo 4º respecto a: " Artículo 4. Etiquetado. 1. El etiquetado de los productos recogidos en esta norma deberá cumplir lo dispuesto en las disposiciones de etiquetado de los productos alimenticios que le sean de aplicación. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación sobre información alimentaria al consumidor, en el etiquetado, facturas, albaranes, publicidad, folletos y cartelería en el punto de venta, así como en las acciones promocionales o publicitarias, deberá figurar completa la denominación de venta de los productos objeto de la presente norma, además de en las piezas completas, con o sin hueso, troceados o lonchados para el jamón, paleta y caña de lomo, o bien fileteados o en porciones en los productos procedentes del despiece de la canal que se comercialicen en fresco, de acuerdo con las denominaciones establecidas en el artículo 3 del presente real decreto".

Se reitera lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba , se dice : "correspondía a la entidad demandante Productores de Cerdo Ibérico de Andalucía SL, la prueba de la acreditación de los hechos que "normalmente" o "de ordinario", - esto es, si no se da una situación anómala o excepcional a probar por el adversario -, determinan la constitución o el nacimiento del derecho reclamado o "esencialmente" los constitutivos de su pretensión; hechos que no son otros que los de la alegada existencia del contrato de compraventa que les vincula y el tiempo manifestado en el mismo,; en segundo lugar y de un modo muy especial, el del pacto, acuerdo o estipulación de que la cosa objeto del vínculo contractual, el jamón ibérico 50%, era perecedero por cuatro años una característica o condición esencial para el comprador...Carece de toda lógica y contradice las máximas de la experiencia entender que, firmándose el contrato en marzo de 2019, estableciéndose el precio de 28 euros el kilo hasta el mes de diciembre y un interés del 3% anual en las recogidas posteriores, el jamón fuera perecedero tres años o cuatro (Testifical Constantino) ya que siendo de la campaña de 2016 a la fecha del contrato ya habría mermado su calidad al haber pasado tres años Pero es que, además, no hay ninguna otra documentación que asevere dicha manifestación, siendo contradictoria con la testifical de Don Inocencio que señala que el producto es perecedero en el plazo de 8 años.

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios se razona que deben ser ciertos y probados al igual que el lucro cesante y la consecuencia de la falta de prueba solo puede perjudicar a la parte que tiene la carga de probar , la actora , considerando insuficiente la testifical del representante legal de Hermojesa en el que concurre relación comercial con la actora y que no puede suplir ni la prueba documental ni la pericial. Se alegan contradicciones entre el FD octavo y el quinto de la sentencia impugnada en relación a la venta de los jamones a terceros , considerando un hecho controvertido la venta y el precio .

Se solicita en el Suplico,la estimación del recurso y se dicte sentencia desestimando la demanda presentada de contrario .

2º Por el Procurador Sr. Lozano Jiménez -Castellanos en nombre y representación de la mercantil Productores de cerdo ibéricos de Andalucía SL se formuló oposiciónal recurso de apelación deducido de contrario.

a)-Se niega vulneración de los artículos 1281 y ss del cc .

Se argumenta que resulta acreditado que las partes suscribieron un contrato de compraventa de cuerpo cierto y determinado de 1400 jamones con obligación de retirada hasta el 31 de diciembre de 2019 a un precio de 28 euros /kilo , de modo que se aseguraba la demandada el suministro de esos jamones y la actora los mantenía en depósito hasta la retirada por la demandada .Que no se trata de un contrato de reserva y que la demandada solo retiro en parte los jamones dejando el resto en el depositario Hermojesa . Se resalta el carácter perecedero del producto , y por lo mismo la necesidad de vender ante el incumplimiento del comprador .

Se niega vulneración del articulo 1281 y ss del cc , con cita de jurisprudencia . También se niega que estemos ante un contrato de Reserva según los usos y costumbres del mercado como de forma ex novo , se dice , declaro el testigo de la demandada .Se reitera que la venta se basó en incumplimiento del contrato por la parte demandada , que tenía la obligación de retirar el producto pagar el precio .

b)-Respecto a la alegada carga de la prueba , articulo 217 de Lec .

Se razona que la prueba practicada en el acto de la vista deja claro la falta de compromiso de la demandada en el cumplimiento del contrato suscrito , se resalta las contradicciones en las que incurre el testigo Sr. Inocencio .

Tras reproducir el contenido del FD octavo , se muestra conforme con sus manifestaciones por responder a la prueba practicada ( PD y testifical de depositario y representante legal de Hermojesa )así como con la cuantificación de daños que realiza la sentencia impugnada en el FD quinto .

Se concluye que de la prueba practicas resulta : "Estamos ante un contrato de compraventa de un elemento cierto y determinado, en este caso jamones. - Del carácter perecedero del producto, que además se encontraba en depósito. - De la obligación de retirada y pago del producto descrito por parte de la entidad demandada. - La falta reiterada de cumplimiento del contrato, mostrando mala fe en su proceder debido a la falta de contacto con mi mandante para solucionar la situación. - Como consecuencia de la falta de retirada y el paso del tiempo, el producto perecedero pierde valor y por tanto debe transmitirse a terceros para evitar la pérdida completa, con carácter previo se ha avisado a la parte contraria de la situación. - Atendiendo al sentido literal y gramatical del contenido del contrato, así como a la propia interpretación del comportamiento y autodeterminación en las partes, con carácter previo, durante y posterior a la firma de dicho contrato, queda suficientemente demostrado el incumplimiento flagrante de sus obligaciones de hacer de la parte demandada. - Indemnización de daños y perjuicios, por la situación de incumplimiento llevada a cabo por la parte contraria y que se ha calculado por la diferencia de valor entre el precio acordado en el contrato y el precio por el que se ha transmitido a terceros más el 3 %. - No aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Por tanto, debe mantenerse de forma íntegra el contenido de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia ".

Se solicita en el Suplico,se desestime el recurso, y se confirme íntegramente la sentencia apelada, con expresa imposición de costas del recurso a la parte recurrente.

SEGUNDO -Examen de las actuaciones.

A)-En la demanda interpuesta en fecha 29-7-2022 se dedujo acción de cumplimiento de obligación de hacer contra la entidad mercantil VIANDAS STORES (HACIENDA ZORITA) SL

El SUPLICOrezaba del tenor literal siguiente: "...en su día dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declare que la entidad mercantil VIANDAS STORE SL ha incumplido con su obligación contractual tanto en la retirada del producto acordado, como en el pago de su precio.

2.- Se condene a la entidad mercantil VIANDAS STORE SL, al pago de la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (86.308,40 €), a las que habría que añadir el 3 % anual tal y como se fijó en el contrato a partir de enero de 2020, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo indicado en el ordinal cuarto de los Hechos de la demanda".

Con la demanda se aportaba el contrato de compraventa (PD nº 1 ) copias de facturas ( PD nº 2 , 5 , 7 y 8) . Emails y burofax ( PD nº 3 ,4 , 6 )

b)- La contestación se oponea la demanda , se argumenta que el contrato aportado por la contraparte no fijaba como fecha límite para la retirada de la mercancía el 31 de diciembre de 2019 tal y como dice la actora, sino que fijaba hasta esa fecha un precio de 28 euros el kilo y a partir de esa fecha un incremento del precio del producto en un 3%.

Se admite el contrato como cierto y que a fecha 31 de diciembre de 2021, había procedido a la retirada de 768 jamones en fechas 21 de marzo, 9 de abril, 28 de agosto, 20 de septiembre y 11 de noviembre de 2019 y en el mes de febrero de 2021, procedió a retirar otros 50 jamones por valor total de 213.916,36 euros. Se añade que días después al último pedido de jamones, en fecha, 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. Y Se suspendió en esa fecha, la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación de primera necesidad y se suspendió cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente podía suponer un riesgo de contagio, suspendiéndose, asimismo, las actividades de hostelería y restauración , de modo que la actividad de Viandas Store SL, Hacienda Zorita de Salamanca, es la comercialización de productos gastronómicos de Salamanca contando con un Hotel, un restaurante y 24 tiendas delicatesen de productos ibéricos, establecimientos que tuvieron que cerrar debido a las medidas de suspensión derivadas del Covid 19 , que con la entrada el 11 de marzo de 2020 del confinamiento por el COVID 19 y el cierre de todos los establecimientos de Viandas Store SL y del complejo hotelero Hacienda Zorita, no se pudo seguir abasteciendo de jamón a las tiendas de Viandas Stores, pues las mismas hubo que cerrarlas con el consiguiente ERTE de los trabajadores. La actividad sufrió graves restricciones a lo largo de los años 2020 y 2021 por causa de la pandemia global provocada por la trasmisión de la COVID 19.

Se reitera que el vencimiento del que se habla de contrario, lo era respecto únicamente, al precio de 28 euros el kilo hasta el 31 de diciembre de 2019, manteniéndose el resto del periodo del tiempo, sin límite alguno de fecha, un incremento del 3% anual. Que contrato fue resuelto extrajudicialmente por la vendedora en fecha 22 de octubre de 2020, ya que con fecha 3 de octubre, entregado unos días después, se envía por el mismo burofax, en la que exponía que, si no se retiraba la mercancía en el plazo de quince días, consideraban que el transcurso del tiempo podía suponer una merma o menoscabo de la calidad, dado su carácter perecedero y se procedería a vender en el mercado los jamones no retirados para evitar su deterioro. Habiendo procedido cinco días después del plazo otorgado de quince días, el 18 de octubre a vender 350 jamones por el precio de 12 euros que no era ni la mitad del precio al que debía comprar mi representada, por un importe de 40.326 euros más IVA.

Se enumeran los defectos que según esta parte adolecen las facturas aportadas de contrario y se alega que no procede la indemnización que solicita la actora, consistente en la diferencia de precio que dice le abonaron de menos por el jamón, por no haber procedido Viandas Stores SL a retirar el jamón en el plazo que dice de vencimiento, sin acreditar ni el vencimiento del plazo ni la estipulación unilateral, de un precio más de la mitad inferior que al que compraba el jamón la demandada según contrato .

Se cita jurisprudencia sobre el mero retraso y el SUPLICOse pide que se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas a la parte actora y subsidiariamentey en el 19 improbable caso de que la misma fuese estimada sea de aplicación la cláusula rebus sic stantibus,modificando el precio y la indemnización pretendida.

c)- En la Audiencia previa, las partes se remitieron a sus escritos alegatorios , NO IMPUGNARON LOS DOCUMENTOS APORTADOS y tras fijar los hechos controvertidos , las partes propusieron prueba . Al proponer a parte actora mas documental ( certificado de trazabilidad , certificado de depósito de entrada y salida año 2020, precios de la lonja del jamón y facturas de venta ) su SSª se reservo la admisión por providencia , que fue dictada en fecha 9 de febrero de 2023 admitiendo el certificado de trazabilidad de las piezas y certificado de depósito de los jamones .Evacuado el traslado a la parte demandada no consta la impugnación de esta resolución.

d)- En el acto de la vistafijada para el día 13-4-2023 ,se practicó la prueba que propuesta por las partes había sido admitida con el resultado que consta en la grabación .

TERCERO- Alegada como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba resulta obligado entrar en el examen de la prueba practicada.

A)- Interrogatorio del representante legal de la demandada Sr Inocencio , que manifiesto ; "...ser el apoderado del área jurídica , que conocía el contrato que no tenia termino , que no sabe si eran los jamones de la campaña 2016 , que era un contrato de reserva para retirar según demanda y según se retira se va pagando .Admite el carácter perecedero de producto , que desconoce como se hacia la comunicación entre las partes que no eras su cometido , que dejaron de retirar porque no había demanda con el covid , que cerraron todas las tiendas que no había actividad económica , que no se recupero hasta marzo de 2022 , que se hicieron reserva en otros proveedores y solo han tenido esta demanda , que no sabe de requerimientos ...reitero que el contrato no estaba sujeto a termino y que era un contrato de reserva .

B)- No se practicó interrogativo del representante legal de la mercantil actoray/ o persona con las que se suscribieron los contratos objeto de la litis. Se renuncio a la prueba .

C)-Testificales:

a)-Representante legal de la mercantil depositaria , Sr . Constantino .Manifestó que ; "... conocía el contrato que la compradora visito las instalaciones para ver el producto ,que desde la terminación de la curación son 3 o 4 años los óptimos para la venta ,que juego comienzan a deteriorarse , que estos eran del año 2016 , que estaban bien pero paso el tiempo y en el año 2020 se mandaron a grasa unos , no recuerda cuantos y unas 70 para destruir y el resto se vendió a otra empresa ... tenia mas depósitos no solo para viandas ... con el Covid el consumo se redujo en marzo de 2020 , que cada jamón tiene su trazabilidad .

b )- Testifical de Inocencio , trabajador de viandas , director de operaciones . Manifiesto que : "... con el covid se cerro todo hotel , tiendas y restaurante , que no ha leído el contrato que cree que no estaba sujeto a termino , que se compra a reserva en función de las ventas , que fue en una ocasión en febrero de 2020 a Guijuelo ... que no se retiro porque no estaba bien y por la pandemia de 2020 cerraron todas las tiendas .

D- La documentalunida a las actuaciones por la actora y admitida no fue impugnada .

Del examen ponderado de la prueba resulta :

1º-Las partes en esta litis suscribieron un contrato de compraventa, y ante la falta de retirada del producto objeto del contrato ( unos 1400 jamones ) producto destinado a la alimentación humana - por tanto con fecha de consumo preferente y/o caducidad - la parte actora y ahora recurrida le remitió mensaje fechado el 14 de enero de 2020 (PD nº 3 de la demanda) le recuerda a la demandada y ahora recurrente la existencia del contrato y le pide; "ruego me indiques cuando procederás a pasar y retirar los jamones que se encuentran en Hermojesa SA (unos seiscientos y pico) para poder planificar la carga ". En ese mismo documento conta que el 20 de enero y ante la falta de contestación reitera ; " ruego me indiques como van a proceder .Ya estamos fuera de plazo establecido en el contrato , no podemos demorarlo más ", y en los mismos términos el 28 de enero de 2020 , que es contestado en el sentido de quedar las partes en Guijuelo .En febrero de ese año retiran 50 jamones , que se suman a los ya retirados hasta diciembre de 2019 ( 582 jamones ) . No se retiran mas después de esa fecha .

2 )-Posteriormente se declara la pandemia, y es publico y notorio que la demandada ahora recurrente se vio obligada como han manifestado también los testigos al cierre de tiendas y negocios en los que se procedía a la venta de los productos cárnicos objeto del contrato .

E l contrato que sirve de título a la actora-recurrida (PD nº 1 de la demanda) responde a la rúbrica general de contrato de compraventasuscrito en Sevilla el 15 de marzo de 2019. Un contrato ciertamente impreciso de redacción simple , que de su tenor literal deja abierta la cuantificación del objeto ("1400 jamones APROXIMADAMENTE sobre fabrica Hermojesa en Guijuelo, de bellota 50% raza ibérica de campaña 2016 de calidad, conocida y aceptada. SOLO SE RECHAZARÁN LAS PIEZAS DE CALA Y LAS QUE TENGAN IRREGULARIDES MUY MANIFIESTAS).Tampoco están claros los tiempos y forma de entregade la mercancía, parece dejar la decisión al comprador ("Cada vez que se retiren piezas serán pesada sobre la fábrica de Hermojesa ) .Tampoco está claro la duracióndel contrato ( " El contrato está establecido para retiradas desde la firma del mismo hasta diciembre de 2019 .Las retiradas posterioresa dicha fecha se incrementaran con el interés del 3 % anual ").Solo el precio no ofrece duda ( " 28 euros el kilo más IVA " ) .La forma de pago se liga a la mercancía que se vaya retirando( "se abonara mediante pagare a 90 días fecha de retirada .las facturas se emitirán siempre con fecha posterior al vencimiento del pagare ").

U na interpretación sistemática del contenido del contrato nos conduce a considerar que el plazo ciertamente no es esencial en los temimos que manifiesta la sentencia impugnada . Ahora bien, el objeto del contrato son alimentos, producto cárnico destinado al consuno humano que por su naturaleza es publico y notorio que son perecederos y con plazo de consumo en buenas condiciones al objeto de garantizar la salud de los consumidores , tal y como se manifiesta en la sentencia impugnada .

3)-Ante la pasividad de la comprobara , que no retiraba el producto pese a los requerimientos reiterados ,la vendedora actuando con diligencia y en un intento de minimizar perdidas , que es lo que dicta la lógica y sentido común ( No fue oído el representante legal de la actora pese a estar admitida la prueba por renuncia de la parte demandada ahora recurrente en el acto de la vista ) procede a resolver el contrato y vende el producto en parte y otra parte dado su mal estado se destina grasa o se destruye ( prueba documental aportada en la audiencia previa sobre trazabilidad del producto y prueba testifical del depositario de los jamones). Las dudas que plantea la ahora recurrente sobe la identidad del producto pudo y debió despejarlas con prueba pericial propuesta por ella en tiempo y forma y no lo hizo. De modo que la documental aportada se considera suficiente para acreditar estos extremos tal y como Argentina la sentencia de instancia .

L a actora procedió a la venta de los jamones no retirados por la compradora y ahora recurrente en septiembre de 2020, por ser mercancía perecedera. Esto es un hecho no controvertido por las partes mas allá del tiempo de duración del producto en buenas condiciones para el consumo ( Prueba testifical).Tampoco se cuestiona que la parte actora recurrida ahora resuelve el contrato formalmente en octubre de 2020 ante el incumplimiento de la demandada ahora recurrente .

Estamos por tanto ante un contrato de compraventa de tracto sucesivo,tipo de contrato a través del cual se presta un servicio o se realiza la venta de bienes a lo largo de un periodo de tiempo prolongado. Estos contratos deben determinar con precisión las condiciones en las que se presta un servicio o se realiza la compraventa a lo largo de determinado periodo de tiempo y establecer de forma inequívoca las condiciones que tanto el prestador del servicio o el vendedor y el cliente o comprador deben cumplir de forma periódica.

En el presente caso, reiteramos la actora procedió a la venta de los jamones no retirados por la compradora y ahora recurrente por tratarse de mercancía perecedera. Es cierto que no consta en el contrato la durabilidad de la mercancía en buen estado apta para el consumo, y la prueba testifical practicada en la instancia no puede desplegar del todo virtualidad y eficacia dada la imprecisión de lo manifestado por los testigos, (según el depositario de los jamones, el representante legal de Hermojesa en Guijuelo SR. Constantino que fue propuesto por la actora, manifiesto que ; " la duración de los jamones en optima condiciones para su venta es de 3 o 4 años desde la terminación de su curación , en este caso 2016, que a partir de cuatro años comienzan deteriorarse , que el producto estaba bien pero en el año 2020 no recuerda el número de jamones que se mandó a grasa , unos 70 a destruir y el resto se vendió ... termino admitiendo que tenía más depósitos de la actora ,no solo los jamones de la demandada y que la identidad de los jamones se acredita con la trazabilidad ". El testigo Sr. Inocencio a propuesta de la demandada y director de operaciones de esta, manifestó que cuando fue en febrero de 2020 a Guijuelo los jamones no se podían comercializar, que estaban con piojillo muchas piezas .Se trata de una alegación que carece de prueba y además el contrato le permite rechazar aquellas piezas que estuvieran mal y el depositario ha declarado que en esa fecha estaba bien los jamones .

S i bien la demanda cuestiono la trazabilidad resultante de la documental aportada por la actora tras la Audiencia previa (P. Documental que fue propuesta en la AP y dado que el juicio se celebró por videoconferencia y no se aportó la prueba, fue admitida más tarde por providencia de fecha 9 -2- 2023) ,no existe prueba que desvirtué aquella .

Respecto a la necesidad de venta , uno de los testigos de la demanda manifiesta que los jamones pueden durar 6, 7 u 8 años ... ". Ahora bien, lo cierto es que no se ha acreditado por la parte ahora recurrente que tuvieran voluntad de retirar los restantes jamones depositados según contrato , ni siquiera se ha propuesto y practicado prueba destinada a tal fin .

4 ºCon el Covid se cerraron las tiendas , el hotel y restaurante de la demandada ahora recurrente , lo que supuso un cese de actividad decretada por el Gobierno .

CUARTO- Ejercitada acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ,acreditado el incumplimiento y la resolución del contrato , debemos examinar la invocada cláusula "rebus sic stantibus" como consecuencia de la crisis derivada del coronavirus. Como manifiesta Fco. Javier, Orduña Moreno (Exmagistrado del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Civil Universidad de Valencia) la importancia o relevancia de LA CLÁUSULA REBUS no reside, únicamente, en la impronta o irrupción de crisis imprevistas y generales , su importancia va unida a la propia configuración del fenómeno jurídico del Derecho como instrumento de ordenación social adaptándose a los cambios y mas aun cuando los cambios se producen de forma imprevista y generalizada, con graves repercusiones sociales y económicas. La cláusula rebus se presenta, como un instrumento consustancial a la propia dinámica del Derecho y de su correlato económico, particularmente de la salvaguarda de la economía de los contratos y, por extensión, de las empresas y de los empleos. Lo que justifico que la unión europea , entre otros extremos, activara la denominada "cláusula de escape o de salvaguarda" respecto del pacto de estabilidad. En el fondo, una inmensa cláusula rebus para permitir adaptar las políticas de gasto y de endeudamiento a las circunstancias derivadas de la crisis sanitaria en lo económico. Lo mismo acontece con "ERTES" en el plano laboral ( a los que se refirió uno de los testigos en el acto de la vista de este juicio ).

La cláusula rebus no viene contemplada en nuestro Código Civil .Esta ausencia de regulación comportó que fuese, desde su inicio, la doctrina jurisprudencial la encargada de su correspondiente configuración y presupuestos de aplicación. Con las SSTS 333/2014 de 30 de junio (RJ 2014, 3526) ; 591/2014, de 15 de octubre (RJ 2014, 6129) y 64/2015, de 24 de febrero (RJ 2015, 1409) ; se introdujo un claro y significativo cambio en el planteamiento tradicional de la figura, que hasta esas fechas se seguía manteniendo por la jurisprudencia.

En este contexto, con remisión al contenido doctrinal de las citadas sentencias, se puede afirmar que contamos con una nueva doctrina jurisprudencial que contempla, en toda su extensión (concepto, fundamento y concreción técnica), una visión moderna de la aplicación de esta figura y que, en síntesis, tiende a su aplicación plenamente normalizada, no restrictiva o excepcional como antes, pues lo que realmente resulta extraordinario o excepcional no es su correspondiente aplicación, , sino las circunstancias que provocan su aplicación.Por lo que no cabe la confusión de estos distintos planos, de forma que su aplicación debe ser objeto de una interpretación normalizada e, inclusive, de una interpretación extensiva en los casos en que resulte justificada.

En definitiva, para que la cláusula rebus pueda cumplir con su finalidad y función, se requiere su aplicación normalizada en el Derecho de la contratación. El planteamiento tradicional y restrictivo de la cláusula rebus se justificaba, sobre todo, porque dicha figura era contraria al principio del "pacta sunt Servando . Sin embargo, en la actualidad, esta concepción restrictiva de la cláusula rebus, está superada y debe ser abandonada. De acuerdo con la moderna doctrina jurisprudencial, cabe realizar dos precisiones : A)-la primera que conforme a la STS 254/2016, de 19 de abril (RJ 2016, 1686) ; hay que puntualizar que, su aplicación no se sitúa en el estricto plano de la interpretación del contrato, sino en el plano de la trascendencia del contrato como fuente de obligacionesy B)-La segunda precisión que hay que realizar, es que, de acuerdo con la citada sentencia de 30 de junio de 2014, la cláusula rebus encuentra su moderno fundamento de aplicación en las propias Directrices de orden público económico que informan nuestro Derecho patrimonial y de contratos, particularmente en la regla de la "conmutatividad del comercio jurídico" y del principio de buena fe.Además de ser una figura plenamente compatible con los principios de Derecho europeo en materia de contratos, especialmente con relación al principio de conservación al que, en la mayor parte de los casos, auxilia o complementa ( STS 827/2013, de 15 de enero).

LOS PRESUPUESTOSque deben concurrir para su aplicación son :

1º- El cambio de circunstancias no venga previamente establecido como un riesgo "normal o previsible"del cumplimiento contractual programado y, por tanto, que no esté asignado a ninguna de las partes contratantes.

En el presente caso, covid -2019a diferencia de lo que ocurrió en el inicio de la crisis económica de 2008, este carácter extraordinario del cambio de circunstancias no necesita de una previa acreditación. En este sentido, el Decreto de estado de alarma reconoce el carácter extraordinario y sobrevenido de esta crisis sanitaria derivada de la pandemia y su extensión al ámbito económico del país.

2º-En segundo lugar, la aplicación de la cláusula rebus requiere que se valore las consecuencias de este cambio de circunstancias, en el plano causal del contrato celebrado.Esta valoración se debe realizar teniendo en cuenta la naturaleza y tipicidad del contrato en cuestión y, sobre todo, la incidencia del cambio en la base del negocio como expresión del sentido económico que informó el contrato.

Desde esta perspectiva, hay que tener en cuenta que el cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio en el siguiente supuesto:

a)-Cuando la finalidad económica primordial del contrato se frustra o se torna inalcanzable.

b)-Cuando la conmutatividad del contrato, como equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones, desaparece o resulta alterada significativamente.

c) -Cuando la finalidad económica del contrato para una de las partes, no expresamente reflejada pero conocida y aceptada por la otra parte, se frustra o deviene inalcanzable.

Esta alteración de la base económica del contrato debe operar, a su vez, una "excesiva onerosidad" en la parte contractual afectada por la misma, de forma que proyecte o comporte un perjuicio injustificado según los supuestos a considerar. Desde un sustancial incremento del coste de la prestación, o por contra una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida, hasta un resultado empresarial de reiteradas pérdidas o de falta de cualquier margen de beneficio. Por lo general, la cláusula rebus tiene su aplicación en el campo de los contratos de tracto sucesivo(arrendamientos de locales de negocio, de industria, de contratos de suministro, de contratos de explotación, etc.), pero no puede descartarse su aplicación en los contratos de tracto único, cuya base del negocio se ve igualmente alterada por el cambio de circunstancias, conforma a lo ya señalado supra .

Por otra parte, hay que señalar que, en la moderna doctrina jurisprudencial, su fundamentoya no reside en la equidad, sino en la aplicación de las citadas Directrices de orden público económico, en el principio de buena fe contractual (1.258 CC) y en el control causal de los contratos(1.274 CC) . El "petitum" de la acción puede dirigirse bien a obtener la revisión o modificación judicial del contrato, mientras dure la contingencia, o bien a la resolución del vínculo contractual. La primera opción resulta más acorde con la función primordial de esta figura y su compatibilidad con el citado principio de conservación de los contratos.

Por último, en todo caso, la cláusula rebus debe diferenciarse de otras figuras próximas. En este sentido, no cabe confundirla con el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, pues su aplicación no afecta al plano liberatorio de la prestación del deudor, ante la posibilidad o no de la prestación debida. Por el contrario, en la cláusula rebus la prestación suele resultar posible, lo que ocurre es que se ha destruido la base económica del contrato que le daba sentido.

QUINTO- Teniendo en cuenta lo argumentado sobre la clausula rebus y el resultado de la prueba examinada supra , consideramos que debe ser aplicada en el presente caso y en cuanto a la determinación de la cantidad , igualmente consideramos adecuado aplicar por analogía lo dispuesto en el artículo 1.575,del cc que , tratando del arrendamiento de fincas rústicas, reconoce el derecho del arrendatario a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos (salvo pacto en contrario) en "casos fortuitos, extraordinarios e imprevistos...como incendio, guerra, peste,inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado que los contratantes no hayan podido racionalmente prever". El art. 4.1 CC permite la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico y regulen otro semejante entre los que se aprecie "identidad de razón".

Consecuentemente procede estimar parcialmente el recurso en los términos descritos en el cuerpo de esta resolución y rebajar la indemnización que contempla la sentencia de instancia en un 50 % .

SEXTO-Costas; artículos 394 y 398 de LEC.

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución española.