PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-D. Camilo ha promovido procedimiento de modificación de medidasen relación a las que se habían acordado mediante sentencia firme de fecha de 14 de septiembre de 2015 en cuya virtud, por lo que aquí interesa, se había acordado en relación a la hija común de los litigantes, Noemi la atribución de la guarda y custodia en favor de la madre.
El demandante D. Camilo pretende ahora que se fijase un régimen de guarda y custodia compartida.
Es de destacar que esta misma pretensión de modificación de medidas ya la había articulado en el año 2017, y le fue rechazada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño de 26 de febrero de 2019, resolución que fue confirmada por esta Sala mediante Sentencia de 13 de diciembre de 2021.
D. Camilo fundó la demanda que da origen a la presente "litis" , en esencia, en que la menor ya cuenta con 13 años , que él vive ahora en Logroño en un piso cercano al instituto de su hija y que actualmente cuenta con más tiempo libre ( manifestó ser dedicarse como autónomo a la construcción sin trabajadores, y que aunque tiene su centro de trabajo en DIRECCION001, puede aceptar encargos pactando las horas de trabajo con sus clientes y que además cuenta con el apoyo de su madre, de 78 años, abuela paterna de la niña, con la que actualmente convive.
Frente a esto, Dª. Macarena se ha opuesto en su contestación a la demanda arguyendo, en resumen, que el padre solo pretende el cambio de custodia para que se le suprima la pensión de alimentos de 400 euros que se fijó a su cargo, y que no es cierto que pase tardes y noches de martes y jueves con la hija, sino que duerme en DIRECCION001, que deja siempre a la menor a cargo de la abuela. Que además los fines de semana que le corresponden no está con la menor Noemi porque el padre se marcha de fiesta y también la deja a cargo de la abuela y que además, desde que ésta tiene un nuevo nieto, primo de Noemi, la abuela paterna la ha desplazado y ya no la cuida como antes. Además alega que la abuela paterna está muy mayor y no tiene buena salud.
2.- La sentencia ahora apeladaha estimado la demanda de modificación de medidas y ha acordado la guarda y custodia compartida de la menor.
En resumen, la juzgadora "a quo" razona:
"Lo cierto es que todas las afirmaciones referentes a la abuela paterna, deben rechazarse por no tener soporte probatorio alguno. No se ha acreditado que tengas mala salud, cuenta con 78 años, pero ha comparecido al acto de la vista y no parece una persona con problemas de movilidad ni circunstancias que la limiten para cuidar de su nieta cuando la tenga consigo. Lleva una vida muy activa, pasando la mayor parte de la semana en Logroño con Noemi y su padre, y los fines de semana va a DIRECCION001, llevándola su hijo en coche, y está en su casa del pueblo con Noemi y también en ocasiones con su nieto de un año de edad.
Además, la exploración de la hija que se ha llevado a cabo pone de manifestó que Noemi se encuentra cómoda tanto en el domicilio de su madre, que comparte con ella y con Daniel (la pareja de esta) en DIRECCION002, como en casa de su padre en Logroño. Cuando esta con él los martes y los jueves, se despierta ella sola, desayuna con su abuela, porque su padre se va antes a trabajar para llevar a las 7 o 7:30 a DIRECCION001, suele ir andando al instituto y luego vuelve a casa. La comida la prepara su abuela y come con ella, pero luego se va a la academia cerca de su casa en DIRECCION003. Pasa dos horas los martes y una los jueves y luego o vuelve a casa andando o pasa su padre a recogerla, su padre aclara que suele ir por ella en conocer cuando es invierno, dado que oscurece antes y prefiere que no regrese andanada.
Noemi se muestra satisfecha con acudir los fines de semana cuando le corresponde a su padre, al pueblo de la familia paterna. Está completamente adaptada allí y además tiene amigas de Logroño con las que también coincide en el pueblo, porque sus familias tienen casa en esa localidad. No pone de manifiesto un sentimiento de soledad o de abandono por parte de su padre o de su abuela, ni muestra signos de que reciba un trato diferente que le repercuta negativamente desde el nacimiento de su primo. No muestra rechazo ni problemas de ningún tipo con su abuela paterna.
Noemi tiene un evidente conflicto de lealtades hacia sus progenitores y es evidente que no quiere ser el elemento determinante en este proceso judicial para provocar o no el cambio de custodia a fin de no disgustar a ninguno de sus padres, lo cual es lógico porque es consciente del conflicto abierto que entre ellos existe. Sin embargo, no muestra una negativa ni una objeción a la modificación de su custodia. Lo cierto es que en opinión de esta juzgadora, dicho cambio sería beneficioso, porque en la actualidad está obligada a dormir entre semana un día en casa de cada progenitor de forma alterna y ello ni siquiera en la misma localidad, dado que su madre ahora no vive en Logroño. Esto a su edad, con la necesidad de hacer deberes y de traer y llevar libros y material para las tareas, así como de disponer de sus efectos personales, se considera perjudicial para una adolescente.
No se observa en el padre un puro interés económico para solicitar el cambio que nos ocupa. Lo cierto es que conoce a su hija, está implicado en su educación, sabe las asignaturas en las que falla y está en contacto con sus profesores. Fue el padre quien detecto la necesidad de que Noemi acudiera a un academia para reforzar las asignaturas, ya que repitió un curso, y la lleva a esa academia frente en parte la oposición, en parte la indiferencia de la madre, utilizando los días entre semana que le corresponden con su hija y pagando él en exclusiva los gastos, con los que la madre nunca ha querido colaborar por razones poco entendibles dado que no parece que tres horas a la semana de refuerzo sean excesivas para una niña que ha repetido curso y que aun así no tiene un rendimiento escolar satisfactorio en el momento actual.
Debe tenerse en cuenta que la madre recibe del progenitor una pensión de alimentos por Noemi de un importe muy relevante para su economía, 400 euros al mes más las actualizaciones de IPC generadas desde 2015. Ella no trabaja, según su vida laboral su ultimo empleo remunerado finalizo hace ocho años y aunque asegura que ha sido operada y volverá a serlo en el futuro, no consta que tenga reconocida una incapacidad para trabajar y tiene 48 años de edad. Sus ingresos, una vez agotada la prestación por desempleo y cobrar dos años más el subsidio por desempleo, provienen de ayudas sociales (renta de inserción, de 480 euros al mes) y cobra además una ayuda de alquiler de 180 euros para el pago de la renta de la vivienda que habita con su pareja, piso cedido en alquiler a través del IRVI con una renta social de 300 euros, que reconoce que tampoco paga hace meses, porque según ella lo ha pactado así con el IRVI, añadiendo que está a la espera de que le concedan otro en Logroño, porque no quiere vivir fuera de Logroño. No parece muy responsable la actuación de la madre a este respecto, dejando sin pagar la renta del piso que también es la vivienda de su hija, cuando cuenta con un importe de renta ya de por si bajo en relación a los precios de mercado, bonificado en más de un 50%, y que coparte con una pareja que trabaja en Remar, por lo que supuestamente podrá colaborar en el pago de la renta del piso que también disfruta.
Así pues parece más, dada la situación económica de la madre y su situación laboral, que el interés de la misma puede ser sino totalmente si al menos de forma parcial influido por el cobro de la pensión de alimentos a cargo del padre que está percibiendo y administrando como progenitora custodia, opinión que esta juzgadora no tendría sino fuera por la insistencia de la madre en su declaración a ese respecto imputando el interés espurio al padre, y por haber faltado a la verdad de forma palmaria entre otros aspectos, en cuanto al trato que según ella la abuela paterna da a la menor, básicamente consistente en indiferencia, negligencia e insultos.
El padre cuenta con un trabajo como autónomo en el que hace un horario normal, con fines de semana libres y la mitad de las tardes también libres para dedicarse a su hija. No puede penalizarse que madrugue para acudir a su trabajo y no pueda quedarse a desayunar y a llevar a su hija al colegio, que por otra parte tiene casi 14 años y puede acudir desde su casa andando con sus compañeras como de hecho hace, o que cuente con la ayuda de su madre para que Noemi coma a la salida del instituto con su abuela cuando él no puede llegar para comer con ella. La madre ha llegado a decir que su hija miente cuando dice que su padre duerme con ella y con su abuela los martes y los jueves, porque según sabe ella, él está un rato por la tarde y la mayor parte de esos días luego vuelve a dormir a DIRECCION001. Tampoco eso es creíble. En primer lugar porque Noemi dice que su padre duerme en casa en sus días de visita y para esta juzgadora el testimonio de Noemi es mucho más creíble que el de su madre. En segundo lugar porque es absurdo que el progenitor haga casi una hora de trayecto para volver del trabajo a pasar un par de horas en Logroño, y luego realice esa misma tarde otra hora de trayecto para regresar a Soto.
Así pues puede y debe, en beneficio de la menor de edad, fijarse una custodia compartida entre los progenitores, con los que convivirá en semanas alternas, con intercambios los lunes a la salida de clase, o si es festivo, a la hora equivalente en la que se la ira a recoger en el domicilio del progenitor que hubiera finalizado la custodia esa semana..."
3.-Dª. Macarena ha interpuesto recurso de apelación,basado en resumen en los argumentos siguientes:
Considera que existe infracción del art. 98.2 del Código Civil, porque entiende que resulta evidente la existencia de un profundo y grave conflicto entre los progenitores. Señala que la propia juzgadora en su resolución advierte en su pág.4 último párrafo "...El permicioso conflicto de lealtades que tiene la menor hacia sus progenitores, de su exploración se constata que aquella no quiere ser el elemento determinante en este proceso para provocar o no el cambio de custodia a fin de no disgustar a ninguno...lo cual es lógico porque es consciente del conflicto abierto que entre ellos existe..."De esto concluye la parte apelante que "la prueba de exploración realizada a la menor carece de valor ninguno, la niña NO MOSTRO SUS VERDADEROS SENTIMIENTOS, por miedo a la reacción de su progenitor No custodio..."
Insiste en que han pasado solo tres años desde que fuera desestimada la demanda de modificación de medidas anterior que el demandante había interpuesto, y que el actor carece de acción al no variar sustancialmente las circunstancias.
Señala que la abuela paterna, quien verdaderamente se encarga del cuidado de la niña, ha seguido cumpliendo años, hoy tiene 87 años, y además debe compartir sus atenciones con las requeridas por el otro nieto nacido hace un año aproximadamente.
Considera que el demandante ha mentido y que no es cierto que duerma martes y jueves en Logroño con la niña y la madre del actor. La apelante admite por ser cierto que la menor tiene su ambiente en DIRECCION001 y este a gusto los fines de semana pero no tiene ambiente en Logroño que es donde, según el actor, residirá en la semana que le corresponda como custodio.
4.- La parte apeladaha presentado escrito de oposición al recursosolicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Asimismo, el Ministerio Fiscal también ha presentado escrito de oposición al recurso,en el que solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas. Guardia y custodia compartida.
1.-La Sentencia del Tribunal Supremo 211/2019, de 5 de abril , citando la sentencia nº 529/2017, de 27 de septiembre, se refiere a la posibilidad de que el sede de modificación de medidas pueda adoptarse un régimen de custodia compartida, atendiendo al interés del menor y a los cambios que en su caso se hubieran producido, señalando que la eventual adaptación del menor al régimen que se hubiera fijado no es óbice par que pueda acordarse este régimen de custodia compartida, que en otras resoluciones el propio Tribunal Supremo ha calificado de deseable.
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Dice así:
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" Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad;.
Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida; ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.
2. - Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor" .
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De otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 559/2020 del 26 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3561/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3561 ) razona:
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"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".
En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .
De lo expuesto se deduce que dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida."
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2.-De la proyección a nuestro caso de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto cabe extraer diversas conclusiones.
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Ciertament e existen razones sobrevenidas para acordar la custodia compartida.
La sentencia que atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre data de 2015, fecha en la que la menor Noemi tenía solo 4 años de edad (nació en Logroño el día NUM000 de 2.011). Ahora ha transcurrido ya mucho tiempo sin que haya razón para petrificar la situación creada por aquella sentencia. La edad actual de la menor Noemi ( 14 años) justifica ese cambio.
No es tampoco lo mismo tener 10 años, como tenía Noemi cuando se dictó la sentencia firme desestimatoria de la anterior petición de modificación de medidas, que tener los 14 años con que cuenta ahora.
Por esa misma razón- el tiempo transcurrido-, es evidente que a diferencia de lo que sucedía tanto en 2015 como en el pleito anterior de modificación de medidas, ahora es preceptiva la audiencia de la menor, cuya opinión cobra singular relevancia pues ya tiene suficiente juicio (más de 12 años).
Efectivamente, el art. 92 Código Civil exige la audiencia de los menores con suficiente juicio ( lo que se presume a partir de los doce años), en cualquier decisión medida sobre la custodia, el cuidado y su educación .
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 64/2019, de 9 de mayo hace referencia a que el derecho del menor a ser "oído y escuchado", figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.
El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril, con cita de la 5/2023 y la 141/2000, que:"[ e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).".
El derecho del menor a ser oído en los procedimientos en los que se adopten decisiones que le afecten, goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE.
Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración.
La relevancia de la audiencia al menor es tal que su ausencia determina causa de nulidad, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en sentencias 577/2021, de 27 de julio y núm. 731/2024 del 27 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2896/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2896 ).
Es cierto y verdad, no obstante, que la opinión del menor no tiene carácter vinculante para el juez y que en todo caso debe atenderse a su interés real, que puede coincidir o no con sus deseos o preferencias. Como bien indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2025 (ROJ: STS 385/2025 - ECLI:ES:TS:2025:385 ) , "aunque la opinión del menor es relevante, no es vinculante. Lo que procede es evaluar todas las circunstancias del caso para determinar lo que es más beneficioso para el menor, incluso si ello difiere de su deseo expreso."
Sin embargo, también es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara expresamente que entre los criterios a valorar para la resolución de este tipo de asuntos se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente ( En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y 29 de marzo de 2016)
En consecuencia, la decisión de una menor de 14 años de edad, debe ser seriamente valorada.
En este caso, la valoración que hace la juzgadora "a quo" es correcta y no parece que haya ningún dato objetivo que aconseje apartarse de ella.
A este respecto, es verdad que la sentencia recurrida indica literalmente que "... Noemi tiene un evidente conflicto de lealtades hacia sus progenitores y es evidente que no quiere ser el elemento determinante en este proceso judicial para provocar o no el cambio de custodia a fin de no disgustar a ninguno de sus padres, lo cual es lógico porque es consciente del conflicto abierto que entre ellos existe..."
Sin embargo, la parte recurrente omite oportunamente que a continuación la sentencia recurrida añade, sin solución de continuidad, lo siguiente: "Sin embargo, no muestra una negativa ni una objeción a la modificación de su custodia. Lo cierto es que en opinión de esta juzgadora, dicho cambio sería beneficioso, porque en la actualidad está obligada a dormir entre semana un día en casa de cada progenitor de forma alterna y ello ni siquiera en la misma localidad, dado que su madre ahora no vive en Logroño. Esto a su edad, con la necesidad de hacer deberes y de traer y llevar libros y material para las tareas, así como de disponer de sus efectos personales, se considera perjudicial para una adolescente."
Y desde luego, el recurso también omite, en fin, que antes de todo esto, la sentencia valora la exploración de la menor Noemi del modo siguiente:
"...la exploración de la hija que se ha llevado a cabo pone de manifestó que Noemi se encuentra cómoda tanto en el domicilio de su madre, que comparte con ella y con Daniel (la pareja de esta) en DIRECCION002, como en casa de su padre en Logroño. Cuando esta con él los martes y los jueves, se despierta ella sola, desayuna con su abuela, porque su padre se va antes a trabajar para llevar a las 7 o 7:30 a DIRECCION001, suele ir andando al instituto y luego vuelve a casa. La comida la prepara su abuela y come con ella, pero luego se va a la academia cerca de su casa en DIRECCION003. Pasa dos horas los martes y una los jueves y luego o vuelve a casa andando o pasa su padre a recogerla, su padre aclara que suele ir por ella en conocer cuando es invierno, dado que oscurece antes y prefiere que no regrese andanada.
Noemi se muestra satisfecha con acudir los fines de semana cuando le corresponde a su padre, al pueblo de la familia paterna. Está completamente adaptada allí y además tiene amigas de Logroño con las que también coincide en el pueblo, porque sus familias tienen casa en esa localidad. No pone de manifiesto un sentimiento de soledad o de abandono por parte de su padre o de su abuela, ni muestra signos de que reciba un trato diferente que le repercuta negativamente desde el nacimientode su primo. No muestra rechazo ni problemas de ningún tipo con su abuela paterna."
Por consiguiente, la conclusión a la que llega la parte apelante, relativa a que "la prueba de exploración realizada a la menor carece de valor ninguno"no posee una base objetiva real, y en definitiva, dicha opinión, tan legítima como subjetiva, no puede prevalecer sobre la conclusión obtenida por la juzgadora (por definición objetiva e imparcial), que practicó con inmediación dicha exploración y que en su sentencia realiza una valoración de la misma con lógica y racionalidad.
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3.-Insiste la parte apelante en la falta de condiciones de la abuela paterna para auxiliar al padre en el desempeño de la guarda, pero de nuevo sustenta sus afirmaciones en hechos no constatados, cuando no equivocados (así, atribuye a la abuela paterna una edad de 87 años, muy superior a la que en realidad tiene).
Obsérvese que la abuela paterna compareció al acto del juicio y que la juzgador "a quo", que la tuvo delante, consideró en la sentencia que a sus 78 años (que no 87, como dice el recurso), no presenta ni problemas de movilidad ni circunstancias que le impidan auxiliar en el cuidado de su nieta.
Cabe añadir que el hecho de que ahora tenga un segundo nieto tampoco parece una causa que la inviabilice a esos efectos.
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4.-El hecho de que el padre cuenta con un trabajo como autónomo es algo no discutido en el recurso.
Tampoco ha sido desvirtuado por la parte recurrente, - más allá de las imputaciones no probadas relativas a que el padre miente-, el hecho de que don Camilo haga un horario normal, con fines de semana y mitad de las tardes libres.
El hecho de que el padre no se quede a desayunar con su hija también ha sido tenido en cuenta y valorado en la sentencia de una manera razonable. Desde luego, entendemos que no es causa para denegar la custodia compartida el que el padre madrugue para irse a trabajar y que por esa razón no pueda desayunar con su hija, la cual, recordemos, ya tiene 14 años. De hecho, el que un progenitor, por motivos laborales, no pueda desayunar o incluso comer con sus hijos, no es algo inhabitual; sucede en muchas familias, y ello no inhabilita al progenitor para ejercitar la guarda y custodia; es más, no constituye ningún desdoro en cuanto al ejercicio de dicha función.
En definitiva, no hay base para no cardar el régimen de custodia compartida, que como el Tribunal Supremo ha reiterado en infinidad de ocasiones, es prima facieun régimen deseable, a no ser que concurran circunstancias probadas que lo desaconsejen, lo que no es el caso.
Por ello el recurso se desestima.
TERCERO.- Costas
1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
