Sentencia Civil 43/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 113/2024 de 08 de febrero del 2025

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.-

La parte actora interpuso demanda frente a la entidad WIZINK BANK SAU, interesando con carácter principal, se declaren nulas por abusividad y falta de transparencia, las cláusulas de intereses y costes del contrato tarjeta revolving nº NUM000, y, en su consecuencia, se condene a la entidad a dejar de aplicar dichas cláusulas, devolver las cantidades percibidas indebidamente desde el inicio del contrato como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado, y ello con aplicación de los intereses previstos en el art. 25 de la Ley de Crédito al Consumo, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia, y manteniendo el beneficio del aplazamiento en la devolución del crédito para no perjudicar al consumidor. Con carácter subsidiario, solicitaba, para el caso de que no se declare el clausulado del contrato de crédito revolving abusivo y contrario a la normativa de crédito al consumo, se declare que el citado crédito es nulo por contener un interés usurario, de acuerdo con la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, condenando a la demandada a fin de que reintegre cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad de capital dispuesto en fecha de ejecución de sentencia.

La sentencia de primera instancia, desestima la acción principal, considerando que con la documentación aportada se puede concluir que no puede ser estimada la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses y gastos por falta de transparencia, y estima la acción subsidiaria declarando la nulidad del contrato por usura.

Contra la indicada resolución se alza la parte demandada formulando recurso de apelación, al que se opuso la parte demandante, formulando a su vez impugnación de la sentencia, impugnando los fundamentos de la sentencia relativos a la improcedencia de declarar con carácter principal nulas por falta de transparencia y consiguiente vulneración de normativa imperativa en materia de crédito al consumo, así como genérica de protección de consumidores, las cláusulas de intereses, mecanismo de funcionamiento revolving y costes del contrato de tarjeta revolving nº NUM000 suscrito entre las partes. Solicitaba la revocación de la sentencia y la estimación de su pretensión principal.

La parte apelante se opuso a la estimación de la impugnación formulada de contrario.

SEGUNDO.-Con respecto al recurso de apelación interpuesto, necesariamente debemos atender a la doctrina del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de dos mil veinticuatro, que reiterando la doctrina anterior, establece: "En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre las pautas a seguir para la determinación del carácter usurario del interés en tarjetas de créditos, que parte de la siguiente consideración:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos

posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Con la siguiente advertencia: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los

boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

También se fija, para los contratos anteriores al año 2010 y para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cadacaso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico"

Y, a falta de una previsión legal, se establece como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Y desde las anteriores consideraciones el recurso ha de ser estimado, en tanto el TDER del año 2016, era de un 20'84 % y en su consecuencia, la diferencia con el TAE del contrato no alcanzaba los seis puntos. No obstante, ciertamente, como se viene a señalar por la parte apelada, modificado el interés y fijado en un 24% en el año 2019, teniendo en cuenta un TEDR de 19'98% para el año de la modificación, y aun tomando en consideración 0'30 centésimas más para su comparación con la TAE, supondría un interés usurario que ampara la nulidad del contrato desde dicha fecha, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2023, en la que se señalaba: "En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009.

14.- Por estas razones, el recurso ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada, pero la estimación del recurso de apelación de la demandada reconviniente ha de ser solo parcial, pues la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al 12 de agosto de 2009 y la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esa fecha.".

Lo anterior conduciría, por tanto, a una estimación parcial del recurso de apelación, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec.

TERCERO.-Entrando en la impugnación de la sentencia formulada por la actora, y analizando en primer término la alegación de inadmisión de la impugnación que articulada la parte apelante, debemos recordar, en palabras de la sentencia de la AP de Soria de 11.10.2005, que la impugnación, antes adhesión, se configura tal y como se observa en el artículo 461 Ley de Enjuiciamiento Civil como un medio de ataque autónomo formulado por quien inicialmente mostraba su conformidad con la resolución y aprovechando la ocasión que le brinda el apelante con su recurso, pero de manera como hemos manifestado totalmente autónoma e independiente y en todo lo que le resulta perjudicial, sin connotación alguna de apoyo al recurso o condicionado por éste, con lo que puede entenderse como un recurso de apelación independiente y autónomo con todos sus efectos, y como hemos manifestado ello se observa en la propia norma cuando remite su redacción a la prevista para el escrito de interposición del recurso principal. Por otro lado, la sentencia desestima la pretensión principal que constituye el pronunciamiento desfavorable para la actora que se impugna, cuestionando en su escrito de impugnación el fundamento en el que se ha basado la sentencia, aun cuando se reiteran los argumentos de la sentencia.

En su consecuencia, no procede en modo alguno la inadmisión pretendida por la apelante.

CUARTO.-Sostiene la parte actora que tiene la condición de consumidora, lo que no ha sido discutido de contrario, y aduce que la propuesta de contratación del producto se realizó de forma insistente por el comercial, sin información precontractual y sin tiempo de reflexión. Señala que se le presentó el contrato redactado de modo unilateral por la entidad crediticia sin posibilidad alguna de negociación o modificación por la parte actora, bajo un modelo propio estandarizado en el que únicamente era necesario introducir los datos personales de quien adquiere, sin recibir información precontractual alguna. Afirma que no se proporcionó copia del contrato para su estudio, no se hizo oferta vinculante, simulación o una simple propuesta con los contenidos mínimos de información precontractual previstos legalmente, y que aceptó en el mismo momento dicha Tarjeta de crédito revolving, habida cuenta de la multitud de ventajas que le manifestó el comercial, aunque totalmente alejadas de los riesgos y características reales de la misma. Alega también que la tarjeta revolving ha causado a la parte actora el problema de seguir pagando cantidades y no amortizar la deuda, debiendo cada vez más intereses, que la consecuencia es que ha pagado y sigue pagando más dinero del que efectivamente ha dispuesto, y que los intereses además al ser exagerados provocan que su capacidad de ahorro se consuma en poder pagar los intereses de una deuda que nunca se amortiza porque no tiene capacidad para ello el consumidor. Además, apunta, se pagan gastos y comisiones abusivas y no informadas suficientemente que también deben ser anuladas.

Como señaló la Sala en auto de fecha diecisiete de enero de 2019: "Efectivamente el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en cuanto determina el precio que debe abonar el acreditado o prestatario por la entrega o disposición de una determinada cantidad, por lo que no están sometidos a control de abusividad, pero si lo están a los controles de incorporación y transparencia material o comprensibilidad real de los efectos económicos que pueden jugar en el desarrollo del contrato, control este último que aparece conectado al juicio de abusividad.

Al respecto dice la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : "Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". (...)

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

La STS 754/2021 de 2 de noviembre establece "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".

En su consecuencia el control de incorporación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras) se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primer filtro mencionado, del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, seguida por otras como la de 28 de mayo de 2018, estimó que era suficiente para superar este control que el predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto tendría más relación con el control de transparencia.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas.

En suma, para superar el control de incorporación, la cláusula ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Pero como se ha señalado y apunta la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Señala la sentencia 585/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre, que la falta de transparencia impide apreciar carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. También afirma, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

Debemos recordar asimismo que ell TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, en el apartado 45 establecía que "Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45)".

Tratándose de una tarjeta revolving y conforme indica el Banco de España "Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar".

QUINTO.-En el presente caso, obra en las actuaciones la solicitud de tarjeta Barclays en la que no se deja constancia del interés remuneratorio que en el Reglamento se remite a un anexo de condiciones económicas, y en dicho anexo figura el TIN y el TAE, que en la modalidad de pago aplazado en compras, se calcula para una disposición de 1500 euros a abonar en doce cuotas. Se acompaña también la información normalizada europea firmada por el cliente, lo que nos permite entender cumplido el primer requisito de incorporación, si bien, la conclusión es distinta en cuanto al requisito de transparencia. No puede negarse que tratándose de una línea de crédito mediante tarjeta, la parte deudora consumidor necesariamente ha de conocer que se devengarán intereses y los mismos se reflejan con el TIN y el TAE. Pero no es menos cierto que no podemos obviar que atendido el tenor de la demanda, se cuestiona la cláusula de intereses no solo en relación al TIN y al TAE, sino el llamado sistema revolving. Y, ciertamente, lo relevante en este tipo de tarjetas o líneas de crédito no es sólo el importe de los intereses, reflejados en el TIN y el TAE sobre el pago aplazado, sino la incidencia que tiene ese importe en relación a la amortización mediante cuotas de escasa cuantía, debiendo recordar también que la importancia de la información en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales, se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar, y no a un posible conocimiento posterior durante la vida y desarrollo del contrato. Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización unido a un elevado tipo de interés. No se trata por tanto de un préstamo con entrega de un capital y aplazamiento de pago, sino de un contrato de tarjeta de crédito, en el que se prevé la posibilidad de sucesivas disposiciones por parte del titular del crédito, haciéndose especialmente necesaria la claridad y la transparencia en la regulación de los intereses remuneratorios en relación a la cuota a abonar, a los efectos de que el consumidor conozca realmente la carga económica y jurídica, y en suma el precio real del contrato, sin que se haya aportado prueba distinta de la que ofrecería el propio contrato. En la solicitud del contrato aparece la modalidad de pago mínimo mensual, y si bien, atendidos los extractos aportados nos encontramos con un préstamo inicial en cuotas fijas, disposición especial, los extractos son del año 2017, y el sistema revolving aparecería a partir del extracto de agosto de 2017 a septiembre de 2017, sin que tampoco el sistema revolving, haya sido cuestionado por la entidad demandada, que, como decimos, no aporta prueba alguna de la información que hubiere facilitado al consumidor al tiempo de la contratación o de la opción al sistema de pago aplazado.

Sentado lo anterior, y en relación a la forma del pago, aparece recogida en la estipulación 9ª del Reglamento, bajo la rúbrica "obligación de pago sistema de pago e información al cliente" del Reglamento de la tarjeta de Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard, en la que se establece " 9.1. El Titular Principal está obligado al pago de cuantas cantidades adeude al Banco por cualquier concepto en relación con la emisión, disposición del crédito y utilización de 1a tarjeta y, en su caso, tarjeta o tarjetas adicionales, incluyendo cualquier cantidad devengada de cuerdo con los sistemas de pago para disposiciones especiales. ...9.2. Las cantidades que el Titular Principal adeude al Banco en virtud de lo establecido en el apartado 9.1 anterior serán satisfechas en la Fecha Límite de Pago (definida en el apartado 9.12) por el mismo conforme a aquel de los siguientes sistemas de pago elegido por el Titular Principal en el momento de la solicitud de la tarjeta:........

Pago aplazado del saldo dispuesto total:

(i) Pago de un porcentaje fijo sobre el Saldo de la Cuenta Tarjeta ... con un pago mínimo que se calculara como la suma de 1% del principal pendiente de pago, más intereses correspondientes al periodo de facturación que resulten de aplicación de conformidad con el presente contrato y más comisión por reclamación de duda impagada y o la comisión por exceso sobre el límite y /o cuota anual de tarjeta y /o cuota de tarjeta adicional, o pago de 7'5 euros en caso de ser ésta cantidad superior a la anterior. Si el Saldo de la Cuenta Tarjeta el último día del Periodo de Pago fuese inferior a 7,5 € el pago será por el total del Saldo de la Cuenta Tarjeta. En caso de que el Titular Principal no hubiese indicado expresamente el sistema de pago escogido en el momento de solicitar la Tarjeta se entenderá que opta por el sistema de pago mínimo mensual; (ii) Pago de una cantidad fija mensual de € escogida por el Titular Principal en el momento de solicitar la tarjeta. Dicha cantidad fija no podrá ser en ningún caso inferior a 7,5 €. En caso de que el pago resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en este apartado (ii) fuera inferior al resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en el apartado (i) será de aplicación éste último. La diferencia, en su caso, entre el Saldo de la Cuenta Tarjeta y la cantidad efectivamente satisfecha por el Titular Principal al Banco en cada Fecha Límite de Pago tendrá la consideración de cantidad aplazada ("Cantidades Aplazadas") y devengará intereses de acuerdo con el apartado 7 del presente Contrato, a partir de la fecha en que dichas cantidades fueron cargadas en la Cuenta Tarjeta. El Titular Principal podrá modificar el sistema de pago elegido escogiendo algún otro de los sistemas de pago recogidos en el presente apartado, comunicándoselo al banco a través de los canales de comunicación habituales entre cliente y banco, y con al menos siete días hábiles de antelación a la Fecha Límite de Pago".

Entendemos que el contrato no aporta información suficiente para superar el control de transparencia reforzada.

Se comparten así los argumentos de la Sentencia de la sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 24 de octubre de dos mil veinticuatro que señala: "Por otro lado, tampoco la redacción de la cláusula de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, que por defecto viene predeterminada por el mínimo a pagar del que solo se abona el 3% del Saldo de la Cuenta Tarjeta el último día del Período de Pago o el pago de 7,5 € en caso de ser ésta cantidad superior a la anterior, y que la diferencia el saldo de la cuenta y la cantidad satisfecha tiene la consideración de cantidad aplazada y devenga intereses de acuerdo con el apartado 7 del contrato, en el que se prevé la capitalización de los intereses devengados y no satisfechos.

Si bien consta un ejemplo (como ahora exige la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, aplicable únicamente para los nuevos contratos celebrados a partir de enero de 2021 si bien su Disposición Transitoria, señala que también lo es a los contratos ya celebrados todas las novedades que contiene, excepto las exigencias de la información precontractual del art. 33 ter) sobre límite de crédito concedido de 1.500 euros, en el que se dispone de la totalidad del crédito desde el primer día de vigencia del contrato, se señala que el cliente debe abonar un pago mensual de 141,77 €., durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.701,21 euros; capitalizándose los intereses no pagados que devengan nuevos intereses; dicho ejemplo responde más a una modalidad de pago en cuotas mensuales de un préstamo que no del propio sistema revolving, y que estableciendo por defecto el sistema del mínimo a pagar, nunca va abonar esos importes que refleja el ejemplo, cuando solo se amortiza un 3% del capital dispuesto o una cantidad de 7,5 euros mensuales; por lo que cabe concluir que existe un clara falta de transparencia, y por tanto procede estimar la acción subsidiaria ejercitada."

En este sentido también citaremos también a la Audiencia Provincial de La Coruña, sección sexta al señalar en su sentencia de fecha veinte de septiembre de 2023:" El contenido contractual se recoge en el "Reglamento", el cual cumple con los requisitos de accesibilidad y legibilidad establecidos establecido en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , destacándose con negrita el texto de distintos apartados, entre ellos, un apartado 7, relativo a "INTERESES, GASTOS Y COMISIONES", e incluyéndose un "Anexo de condiciones económicas". Además, en el apartado 2 de la información normalizada europea, relativo a la "Descripción de las características principales del contrato, se recoge, en un apartado 3, el "Coste del crédito", expresándose que la TAE está calculada en función de un uso de 1.500 € con devolución del crédito en 12 pagos mensuales iguales. Se incluye un ejemplo de financiación de 1.500 €, con un TIN anual de 23,90% y un reembolso con plazo de 12 meses, según el cual el pago mensual sería de 141,77 E y el coste total del crédito de 1.701,20€.

2.5.- La inclusión en el contrato de estas informaciones referidas al interés remuneratorio, como al coste del crédito, no bastan en este caso para estimar cumplida la exigencia de trasparencia material en los términos antes expresados.

Esta información, ni las previsiones sobre el modo de reembolso, y la imputación de pagos, no pueden considerarse suficientes, entendida la perspectiva global o sistemática de este tipo de contratos que se viene destacando en anteriores resoluciones de esta misma Sección, entendiendo que estamos ante un contrato complejo en lo que se refiere a lo que constituye uno de sus contenidos esenciales, la forma de devolución del importe monetario recibido. El cliente debe de tener conocimiento de la carga económica real que supone la utilización de la línea de crédito, a partir de una disposición inicial del crédito, con el incremento de las mensualidades y plazos, y la capitalización de intereses y comisiones.

La realidad en este caso, según las liquidaciones aportadas, es que se llegó a una línea de crédito de 7.600 euros, habiéndose dispuesto de 7.551,43 euros, que supuso, por ejemplo, para un periodo concreto, de febrero a marzo de 2023, el pago de un importe por operaciones sólo del mes, de 115,50 euros de intereses, y una cuota mensual de servicios de pago aplazado de 103,50 euros.

Sin embargo, no existe en el contrato ninguna explicación que pudiera advertir a un consumidor medio cuál pudiera suponer ese coste real que supondría la realización de continúas nuevas disposiciones de efectivo con el sistema de imputación fijado, hasta el punto de que, conforme se objeta en la demanda, cual podría llegar a ser el coste real del crédito con la utilización de la línea de crédito, más allá de la disposición inicial de 1.500 euros. En relación a tarjeta de crédito Barclaycard se dijo en sentencia de esta misma Sección núm. 189/23, de 4 de julio (rollo de apelación civil 83/23 ) que, la información contenida en el condicionado general y en la información normalizada no puede considerarse suficiente, atendida la perspectiva global o sistemática antes referida, como ya hemos destacado para este tipo de contratos en otros casos (incluso, para este tipo de tarjeta), pues entiende esta Sala que estamos ante un contrato complejo en lo que se refiere a lo que constituye uno de sus contenidos esenciales: la prestación que corresponde al consumidor, la forma de devolución del importe monetario recibido."

Finalmente debemos señalar, como ya ha tenido oportunidad de manifestar esta Sala, en sentencias como la SAP, Civil sección 1 del 21 de abril de 2023 ( ROJ: SAP GU 317/2023 - ECLI:ES:APGU:2023:317 ), que esta falta de transparencia no determina por sí misma el carácter abusivo al encontrarnos ante un elemento esencial del contrato, sino que permite su examen, concluyéndose no obstante que supone un desequilibrio, en tanto en cuanto no existe una información adecuada sobre el funcionamiento del crédito, pues ello supone que el consumidor pierda su capacidad real de decisión, al no disponer de una necesaria información previa que le permita decidir de forma consciente, pudiendo asumir el contrato ignorando que agravará de forma excesiva e innecesaria su situación económica.

SEXTO.-Sentado lo anterior, y conforme dispone el artículo 9.2 de la LCGC, la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil, especificando el artículo 10 del citado texto legal que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas", siendo también el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas". No cabe integrar el contrato, y por tanto, como se viene señalando por varias Audiencias Provinciales, atendida la propia naturaleza del mismo, la declaración de nulidad vacía de contenido el contrato e implica una nulidad en su totalidad, sin que pueda estimarse que someta a especial penalización al consumidor cuando las consecuencias vienen a coincidir con lo pretendido por la parte actora en el pedimento de su demanda.

La SAP de Cantabria, sección segunda, de ocho de noviembre de dos mil veintiuno: " Es consciente la Sala que la declaración del carácter abusivo de las condiciones citadas implica la nulidad de los elementos esenciales del contrato de crédito " revolving".

El contrato debería de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sería jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17 , y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ).

Pero no es este efecto que puede disponerse aquí, por lo que es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ( i ) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; ( ii ) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza - la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato ( STJUE de 3 de junio de 2019 ).

La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración: si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada.

Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).

Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.

9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida.

La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .

La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC ."

Señala así también la SAP de Pontevedra, de 19 de enero de 2022: "La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

En su consecuencia, debe declarase la nulidad del contrato, y por tanto no cabe mantener el aplazamiento interesado. Y con respecto a los intereses reclamados, la Sala, reevaluando la aplicación del artículo 25 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo, y en la medida en que se declara la nulidad del contrato, viene a considerar que los efectos de la nulidad por falta de transparencia son los contemplados en el artículo 1303 del Código Civil, y en su consecuencia la aplicación del interés legal, en tanto la aplicación del artículo 25 que se solicita, queda referido a la existencia de un contrato que, en este caso, se declara nulo con efectos ex tunc. La consecuencia por tanto es el deber del prestatario de devolver la suma dispuesta con el interés legal desde cada disposición, y sin aplicación de comisiones, y con deducción de las cantidades abonadas aplicando también respecto de éstas el interés legal desde que se hicieron.

Tampoco cabría estimar prescrita la reclamación de las cantidades resultante a favor de la consumidora. El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de junio de 2024, concluye en el fundamento jurídico séptimo, apartado 4, a luz de la jurisprudencia del TJUE, que : "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.". Y en el presente supuesto, no ha acreditado la recurrente que antes de dictarse esta sentencia que declara la nulidad, la parte actora tuviera pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusulas y que hubiere transcurrido desde entonces el plazo de prescripción, por lo que no puede entenderse que se hubiere iniciado el cómputo del plazo cuyo dies a quo queda fijado en el momento de la sentencia.

SÉPTIMO.-En atención a lo expuesto debe estimarse la impugnación, estimando con ello la demanda en su pedimento principal, con imposición a la entidad demandada de las costas de primera instancia y sin pronunciamiento en costas de la alzada.( artículos 394 y 398 de la Lec) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación