Sentencia Civil 8/2026 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 388/2025 de 09 de enero del 2026

PRIMERO.-Se interpone por la parte demandada en el procedimiento, Doña Celsa, recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por la juez de la Plaza 1 de la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Benavente, Zamora, en fecha 6 de mayo de 2025, sentencia cuya parte dispositiva acuerda que: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada la representación de Don Jeronimo frente a Celsa, y en consecuencia ACUERDO LA MODIFICACIÓN PARCIAL de la Sentencia de Divorcio por el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente, 16 de mayo de 2018 numero 61/2018, y, en consecuencia, acuerdo como MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º) La patria potestad será compartida y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. 2º) Se establece un régimen de guarda y custodia compartida a favor de la menor Marisa en el que el reparto del tiempo deberá hacerse atendiendo a los principios de flexibilidad y mutuo acuerdo entre los progenitores. A falta de acuerdo, el tiempo de custodia será el siguiente: La semana correspondiente a la madre comenzará el domingo, al finalizar el régimen de visitas de la menor Juliana, y se extenderá hasta el lunes de la semana siguiente, cuando el padre recogerá a Marisa a la salida del colegio o del comedor. La semana correspondiente al padre comenzará el lunes, al recoger a Marisa en el colegio o comedor, y finalizará el domingo siguiente, devolviendo a la menor al domicilio materno conforme al régimen previsto para Juliana. Se establece una visita intersemanal los miércoles, de 17:00 a 20:00 horas, durante la cual el progenitor no custodio será responsable de recoger y devolver a la menor al domicilio del progenitor custodio. Esta resolución comenzará a regir a partir del curso escolar 2025/2026.

El reparto del tiempo en período vacacional se hará de la siguiente forma: - Vacaciones de verano (julio y agosto): los menores pasarán 15 días de cada mes de vacaciones con cada progenitor los cuales disfrutarán alternativamente de las mismas con sus hijos. Corresponderá a la madre la primera quincena en los años pares y la segunda en los impares. - Navidad: se divide en dos períodos: los años pares la madre tendrá a los menores en su compañía la primera mitad de las vacaciones y el padre la otra mitad. Los años impares se realizará a la inversa. Se entienden divididas las vacaciones en dos períodos iguales desde el 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas y desde el 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 8 de enero a las 18:00 horas. - Semana Santa: los años pares la madre tendrá a los menores en su compañía la primera mitad de las vacaciones y el padre la otra mitad. Los años impares se realizará a la inversa. Se entiende por período vacacional el que resulte del calendario escolar dividido en dos períodos iguales. - Cada progenitor deberá indicar al otro con la debida antelación el lugar en el que pretende disfrutar con los menores el período vacacional que le corresponda, y en todo caso, con siete días mínimo de antelación. En el supuesto de que se produzca un cambio de residencia (bien en período vacacional o bien período estable) de alguno de los progenitores se lo deberá comunicar al otro de forma inmediata. En los casos en los que alguno de los progenitores, por cualquier circunstancia justificada, no pudiera cumplir con su derecho a disfrutar con sus hijos o hacerse cargo de ellos durante los días o períodos establecidos deberá comunicarlo lo antes posible al otro progenitor para que no se produzcan perturbaciones en la educación, estudios o actividades de los menores. Y en todo caso, con una semana de antelación.

4º) No se establece pensión de alimentos a favor de la menor Marisa. No obstante, la misma deberá abonarse hasta el mes de septiembre de 2025 - sin incluir-, habida cuenta que hasta entonces rige el régimen de guarda y custodia compartida de la menor Marisa. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores. Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

La Sentencia de Divorcio por el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente, 16 de mayo de 2018 numero 61/2018, permanecerá inalterada en todos aquellos extremos que no hayan sido modificados por la presente resolución.".

La parte apelante mantiene que la resolución recurrida no es conforme a derecho no solo, por incurrir en incongruencia al apartarse de lo interesado en la demanda, por carecer de valor el informe psicosocial e impugnar el denominado plan de parentalidad presentado por la parte, sino, igualmente, por infracción de los artículos 90 y 91 del CC en relación 775. 1 de la LEC y Jurisprudencia que los desarrolla, sino también, por apartarse del principio del interés de la menor, Marisa, a la hora de establecer el régimen de custodia compartida separándola de su hermana, de conformidad con lo establecido asimismo por la Jurisprudencia. Solicita por lo anterior se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda al no concurrir una variación sustancial de las circunstancias adoptadas en el procedimiento de divorcio, y haber desaparecido aquellas en las que se fundamentaba la demanda, trabajo como autónomo y nueva relación de pareja, no estando el padre en disposición de atender y cuidar a su hija menor, menor que siempre ha estado bajo los cuidados y atención de la madre con quien ha de seguir.

La otra parte se opone al recurso interesando se confirme la resolución recurrida en cuanto al establecimiento del régimen de custodia compartida de la menor Marisa, entendiendo que lo resuelto en la instancia es totalmente conforme a derecho, estando la sentencia debidamente motivada respecto a cada uno de los pronunciamientos que aquella recoge, no pudiendo ser aceptados ninguno de los motivos de apelación alegados de adverso. Solicita por todo ello la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Por parte del Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-DEL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.-

Expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala, y dejando al margen el exceso verbal utilizado por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, pues son del todo punto innecesarias e impertinentes las alegaciones que el mismo realiza sobre el Ministerio Público y el papel desempeñado por el mismo en este procedimiento, así como toda alabanza de la sentencia apelada en contraposición con lo que es normal en los Tribunales, instando al letrado que suscribe el mismo a moderar los términos de sus escritos y guardar el debido respeto al resto de profesionales que intervienen en el procedimiento; decimos, que dejando al margen lo anterior y vistas las alegaciones que trae a esta alzada la parte recurrente, no podemos obviar el tipo de procedimiento en el que nos encontramos y los presupuestos y requisitos que se exigen con reiteración para proceder a la modificación de las medidas en su día acordadas y ello, al amparo de lo dispuesto en los arts 90 del CC y 765 de la LEC. Así, los presupuestos necesarios para la modificación son:

a) Que haya tenido lugar, y así se acredite, un cambio en el conjunto de las circunstancias.

b) Que el cambio sea sustancial, o lo que es igual, grave, serio o importante; digno de producir un perjuicio a cualquiera de los interesados por romper la regla de proporcionalidad inicialmente aplicada.

c) Que la alteración evidencie signos de permanencia; que no se trate de un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Pues bien, examinado todo lo actuado en el procedimiento esta Sala concluye, que ha existido una variación sustancial de las circunstancias siendo ello así por:

-El convenio regulador firmado por ambas partes y ratificado por resolución judicial es de fecha 16 de mayo de 2018, sentencia de divorcio en la que se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre. En aquel momento la hija menor del matrimonio tenía dos años.

-Han transcurrido siete años desde aquel momento, contando ahora la menor, Marisa, con nueve años, y su hermana Juliana con 15 años.

El mero transcurso del tiempo desde la adopción de las medidas del convenio regulador hasta la actualidad, transcurso de tiempo en la edad de las menores que por sí solo integra el cambio sustancial de las circunstancias a que se refieren los preceptos señalados, pues resulta evidente que nada tiene que ver las hijas de las partes en el momento del divorcio (la hija menor prácticamente era lactante y así se la denomina en el convenio), con la actualidad, fecha en la que tanto Juliana como Marisa han alcanzado unas edades que les hace tener y requerir unas necesidades completamente distintas a aquellas que fueron consideradas en el momento de la separación de sus padres, necesitando ambas de la presencia en su vida de ambos progenitores y ello, para conseguir un desarrollo completo e integral de la aquellas. Por ello, y sin necesidad de analizar el resto de los extremos expuestos en el escrito de recurso, ha de entenderse que concurren los requisitos exigidos para tener por cumplida la existencia de la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2018 y que llevaron a las partes a acordar la guarda y custodia de la menor para la madre.

Consecuencia de lo expuesto es que hayan de decaer todas las alegaciones que en tal sentido realiza la parte apelante respecto a que han desaparecido los motivos en los que la apelada sustentaba el procedimiento de modificación de medidas (el haber pasado a ser autónomo y su relación de pareja), pues independientemente de la concurrencia o no de esa otras causas señaladas en el escrito de demanda, es lo cierto que el mero transcurso del tiempo justifica por si solo la concurrencia de las circunstancias exigidas para la procedencia del procedimiento incoado por la parte.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de apelación.

TERCERO.-DE LA CONGRUENCIA.-

Delimitado el objeto de la alzada en el seno de un proceso de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, la parte apelante tacha la sentencia de primera instancia de incongruente al haber acordado más allá de lo solicitado por la parte en su demanda, habiendo procedido a otorgar la custodia compartida respecto a una de las hermanas, con separación de las mismas, lo cual no había sido solicitado por la parte demandante.

Pues bien, respecto a tal cuestión procede señalar que en los procesos matrimoniales la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio; por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que la separación solicitada puede comportar, han de ser determinados obligatoriamente por el juzgador a tenor de lo que establece el artículo 91 del Código Civil ,no pudiéndose traer a colación principios dispositivos y rogatorios propios del proceso civil, olvidando que en todo proceso matrimonial se dan elementos que no son de este orden, sino de «ius cogens», precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia, y que persigue el interés de los menores. Lo anterior trae consigo que haya de desestimarse la alegada incongruencia de la sentencia, pues con independencia de que la parte pueda compartir o no lo resuelto, la sentencia recurrida se pronuncia sobre todos los extremos necesarios y a los que obligatoriamente ha de referirse a la vista de la situación existente en el momento de dictado de la resolución, de todas las circunstancias concurrentes y de todos los intereses en conflicto, entendiendo que el hecho de haber solicitado la custodia compartida respecto a ambas menores y concederla única y exclusivamente respecto a una de las hijas, no supone quebrantar la congruencia de la resolución judicial, pues solicitado lo más y concedido ello solo en parte, no supone contrariar lo pretendido en el litigio.

Bajo estas premisas no puede estimarse el motivo de recurso, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 751 de la LEC, y consta en todo caso en autos que la parte solicitó la custodia compartida de sus hijas, custodia que es lo que ha sido objeto de resolución en la sentencia recurrida, aun cuando la apelante no se encuentre conforme con lo resuelto en la instancia.

CUARTO.-DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA.-

I-) Con anterioridad a analizar el supuesto concreto que se trae a enjuiciamiento y aunque resulte conocido y sabido por las partes, ha de señalarse que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio "favor filii". Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 "En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»."

Y la STS de 29 de Abril de 2013, dispone que "Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño/a; y si bien, se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para los hijos, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...".

Y sigue diciendo más adelante "sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Las peticiones de cambio de régimen al de sistema de guarda y custodia compartida en el que lo que debe valorarse es el interés de las menores señalando, así mismo, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado de guarda y custodia exclusiva no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor. Esta doctrina se sigue manteniendo de forma reiterada, así la STS de 25 de abril de 2018 señala no se ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, motivadas por el tiempo transcurrido y respetando el interés del menor y la STS de 5 de abril de 2019 establece que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor incluso cuando hubiera mediado un previo convenio regulador atribuyendo la guarda y custodia monoparental.

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero, y 93/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Ahora bien, no se trata, como es lógico, de que la voluntad expresada por la menor/es deba decidir en todo caso el régimen de guarda y comunicación con sus progenitores, porque es claro que en ocasiones el deseo del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés ya que hay situaciones en las que es posible percibir que la voluntad expresada por el menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una particular inclinación a preferir peligrosamente ambientes relajados o incluso disolutos, en las que el tribunal, obligado a tomar en consideración como principio básico el de la protección del menor, debe relegar su opinión.

QUINTO.-DEL CASO CONCRETO.-

Trasladando lo expuesto al caso concreto procede señalar, que, al dictar Sentencia, el tribunal podrá decidir conforme a las circunstancias verdaderamente existentes en ese momento, aunque las mismas hayan sufrido variaciones con respecto a las que se daban al tiempo de efectuar las partes sus alegaciones principales, máxime teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde que se inició el presente proceso hasta el dictado de la presente resolución, más de dos años, y por tanto debe tenerse presente todas las circunstancias existentes al momento del dictado de esta resolución.

Igualmente ha de señalarse, en cuanto a las críticas e impugnación que se realiza del informe del equipo psicosocial, que no consta en las actuaciones que la parte interesara en forma la comparecencia de las técnicos que suscriben el mismo al acto de la vista, al objeto de aclarar o contestar a las preguntas que les pudieren realizar las partes, por lo que con independencia del valor probatorio que se de al contenido de dicho informe, es lo cierto, que el mismo reúne todos los requisitos de autenticidad para que las conclusiones contenidas en el mismo puedan desplegar los efectos probatorios correspondientes y ello, en unión a lo que resulte de la valoración del resto de la prueba practicada, entendiendo asimismo que no es a dichos técnicos a los que corresponde decidir el sistema de custodia y guarda de las menores, sino el informar a las partes y al Tribunal, tras un análisis conjunto e integral del núcleo familiar, del estado anímico, emocional y físico de las menores y sus progenitores y, si desde su punto de vista estrictamente profesional, si existe algún factor que pueda condicionar el régimen a establecer, siempre orientado al bienestar e interés superior de las menores. Decaen consecuentemente las alegaciones que en tal sentido realiza la apelante.

En el presente supuesto, en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto que no se encuentra ningún impedimento para que ambos progenitores puedan hacerse cargo de la custodia de las menores y de satisfacer sus necesidades, que no se encuentran alteraciones psicopatológicas que pudieran impedir el ejercicio de dicha custodia, como ambos son conocedores de las necesidades de las menores, así como que aquellas presentan en el momento de la exploración un correcto desarrollo psicoevolutivo, no apreciándose problemas que les impidan adaptarse a cualquier modalidad de sistema de convivencia con sus progenitores incluida la custodia compartida.

Pues bien, llegados a este punto y discutido por la parte el régimen de custodia compartida acordado respecto a la menor Marisa, dado que lo resuelto respecto a la otra menor no es cuestión controvertida ni ha sido objeto de recurso (toda vez que la misma ha manifestado su deseo expreso de oponerse radicalmente a compartir el mismo tiempo con su padre que con su madre, no pudiendo obviar lo querido y manifestado por dicha menor de forma razonada y justificada dada su edad, 15 años), es lo cierto que, una vez examinado todo lo actuado y lo razonado por la juez a quo para resolver dicha cuestión, esta Sala no puede sino compartir los correctos y motivados argumentos recogidos en la resolución recurrida, fundamentación de la resolución de instancia que es totalmente asumida por este Tribunal.

Y, ello es así, no solo por la correcta argumentación que para sustentar dicha decisión contiene la sentencia, sino igualmente, por el resultado de la prueba practicada en esta alzada, exploración de la menor Marisa por esta Audiencia provincial, prueba acordada conforme a los principios anteriormente expuestos sobre la necesidad de darles audiencia para conocer su opinión, sus preferencias, teniendo ya la menor 9 años y con madurez suficiente para llevarla a cabo. El resultado de dicha exploración viene a apoyar lo correcto de la decisión adoptada, pues Marisa nos manifiesta que ya está pasando una semana con su padre y otra con su madre y que todo está bien, mostrándose contenta y estable cuando está con cada uno de sus progenitores, manifestándonos que su padre está pendiente de ella, que la va a recoger al colegio, que la cuida y la atiende en todas sus necesidades y que no ha existido ningún problema en cuanto al cumplimiento de dicho régimen. Es cierto, que después de manifestarnos lo anterior, Marisa también dice que ella preferiría estar como su hermana Juliana y ver a su padre los fines de semana, pero dicho deseo no viene justificado por ninguna razón de peso, sino por el lógico y natural sentimiento y deseo de estar junto a su hermana y madre, y el apego más reforzado que tiene respecto a las mismas, dado que son las personas de referencia de Marisa desde que tiene uso de razón. Todo cambio requiere una adaptación y comprobamos que en el presente supuesto el cambio se ha producido con normalidad y que Marisa es suficientemente capaz de adaptarse a la nueva situación, pues lo que queda meridianamente claro a esta Sala, es que quiere a ambos progenitores y que desea estar con ellos, sintiéndose igualmente querida por los mismos.

Por ello, asumimos íntegramente las consideraciones y motivación contenida en la sentencia recurrida respecto a dicho extremo, y así: "Es cierto que uno de los criterios que debe tenerse presente a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia y valorar cual es el régimen más favorable a los intereses del menor, deben tenerse en cuenta otros factores, como el de no separar a los menores. No obstante, la diferencia de edad existente entre las hermanas -de aproximadamente cinco años- implica que cada una de ellas se encuentra en una etapa evolutiva distinta, con necesidades, rutinas y dinámicas de vida diferenciadas. En particular, la hija mayor, que se encuentra próxima a cumplir los quince años, goza de una mayor autonomía personal, posee horarios escolares propios, actividades extraescolares específicas, -gimnasia arrítmica- y hábitos de estudio y socialización propios de la adolescencia avanzada. En contraste, la menor requiere aún de una supervisión más directa, atención constante y estructura diaria propia de su edad. Cabe recordar que esta diferencia de necesidades ya fue contemplada en el régimen actualmente vigente entre las partes. En su momento, cuando la menor Marisa era lactante, se adoptaron medidas específicas diferenciadas para cada hija, incluyendo regímenes de pernocta distintos. Por tanto, la decisión que se adopta en la actualidad no supone una ruptura drástica ni un precedente sin base, sino la evolución natural y coherente de una organización familiar que ya contemplaba el trato diferenciado en función de las características individuales de cada menor. La separación entre hermanas que se deriva del nuevo régimen no es total ni permanente. De hecho, dicha separación queda reducida a un período temporal muy limitado: únicamente cuatro tardes a la semana, de lunes a viernes, coincidiendo con el tiempo escolar. Durante los fines de semana alternos, ambas hermanas convivirán juntas con el padre, lo que garantiza el mantenimiento del vínculo fraternal. Además, debe tenerse en cuenta que, más allá del horario escolar, ambas mantienen una convivencia paralela que no se ve afectada: por las mañanas asisten a sus respectivos centros educativos y comparten al menos dos o tres tardes intersemanales conforme al régimen de visitas que se establecerá. Por tanto, se garantiza que el vínculo entre hermanas se mantenga activo, constante y emocionalmente significativo. Resulta igualmente relevante tener en cuenta la proyección de futuro. La hija mayor, en un plazo de apenas tres años, alcanzará la mayoría de edad, momento en el cual, de forma natural y conforme a sus decisiones académicas o profesionales, puede incluso producirse una ruptura efectiva de la convivencia entre hermanas, por ejemplo, si decide cursar estudios fuera del domicilio familiar. Esta circunstancia refuerza la idea de que la actual separación no debe contemplarse como traumática o antinatural, sino como una medida de adaptación progresiva a la evolución del núcleo familiar, adoptada con una visión preventiva, equilibrada y orientada al interés superior de ambas menores. Desde el punto de vista psicológico, separar temporalmente a los hermanos no resulta perjudicial cuando se hace en atención a las necesidades concretas de cada uno y cuando se mantiene un contacto fluido entre ellos. La hija mayor ha demostrado un grado suficiente de madurez emocional que permite prever una adecuada adaptación a la nueva dinámica. Por su parte, la hija menor podrá beneficiarse de una implicación más directa del padre en su cuidado diario, lo que potencia los vínculos afectivos entre ambos. En este sentido, la medida de custodia compartida no solo no perjudica, sino que favorece el desarrollo emocional equilibrado de ambas menores...".

Este amplio y motivado razonamiento no ha resultado desvirtuado por las consideraciones realizadas por la parte en su escrito de recurso, y aunque es cierto que el régimen de custodia que se establece para ambas hermanas es distinto, ello no supone la alegada separación de las hermanas ni del vínculo fraterno existente entre ellas, pues es lo cierto, que única y exclusivamente serán cuatro tardes a la semana el tiempo que permanecerán separadas, tiempo que debido a la diferencia de edad entre las mismas y las distintas actividades extraescolares de aquellas, no se entiende suficiente para considerar cometida la infracción denunciada por las partes, pues las hermanas pasarán más tiempo juntas que separadas y el vínculo entre ellas no se fracturará por dicha circunstancia. Todo ello, aparte de que la hija mayor, Juliana podrá estar y visitar a su hermana cuando esté con su padre cuando tenga por conveniente.

Han de decaer por ello las alegaciones que realiza la parte en tal sentido, al entender que no concurre ni se observa en el presente caso la total ruptura de la relación fraternal, es más, dicha relación podrá terminar reforzándose de flexibilizar todas las partes el régimen de visitas y estancias al objeto de fomentar la relación entre las hermanas.

También han de decaer las alegaciones que la apelante realiza al objeto de remarcar la inhabilidad del padre para el ejercicio y cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, ni el cambio de circunstancias habidas en el mismo desde el momento que presentó la demanda, habiendo pasado de ser autónomo a desempeñar nuevamente trabajo por cuenta ajena, y habiendo cesado la relación de pareja que al parecer tenía en aquel momento, más estas circunstancias no se entienden suficientes para sostener la inhabilidad de aquel para el ejercicio y buen desempeño de las funciones parentales, como se desprende de que el régimen acordado se esté llevando a cabo sin problemas para el mismo, siendo el apelado, Jeronimo, el que lleva y recoge del colegio a Marisa los días lectivos en los que tiene a la menor consigo.

Sigue diciendo la sentencia recurrida en consideraciones que hacemos nuestras, dado lo correctas y ajustadas a las circunstancias del caso de las mismas: "Que dada la diferencia de edad entre las hermanas hace que la cotidianidad en cuanto a rutinas, ocio, cuestiones escolares y niveles de relación sea diferente dadas sus diferentes etapas vitales de preadolescencia, y unas medidas de coparentalidad no tienen por qué repercutir negativamente en la relación fraternal entre las hermanas, si se establecen visitas entre semanas y comunicación frecuente; que no se han encontrado impedimentos graves para ejercer funciones parentales en ninguno de los progenitores, ambos muestran habilidades parentales suficientes y motivación positiva para la parentalidad, y que Marisa se haya adecuadamente adaptada a ambos contextos con convivenciales".

Por todo lo anterior, y compartiendo todas y cada unas de las medidas establecidas en la sentencia de instancia, medidas que han de regir la nueva situación de las relaciones paterno filiales, no cabe sino la confirmación en su integridad de las mismas y ello, al no acreditarse las infracciones alegadas por la apelante ni tampoco, que el nuevo régimen de custodia sea perjudicial para la menor, único interés que ha de mover al dictado de cualquier resolución judicial. El gran apego de aquella con la madre, el que el padre no haya ejercido de forma tan intensa las funciones parentales en los años anteriores, el que el mismo pueda tener mayores problemas en acomodar su horario laboral para el ejercicio de sus deberes y obligaciones que la custodia de la menor le exige, lo cual tampoco se ha acreditado sea así (dado lo informado y certificado por la empresa para la que trabaja), no se entienden suficientes para no acceder al cambio y para mantener y consolidar una situación que supondría la pérdida de la figura paterna como eje y centro de la vida de la menor al igual que lo es la madre de aquella, máxime cuando en el supuesto analizado ninguna carencia se ha acreditado concurra en el apelado que le hagan inhábil para desempeñar sus funciones parentales.

Debe, en consonancia con todo lo expuesto, desestimarse el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la resolución que se recurre.

Consecuentemente se desestima el recurso interpuesto y se confirma en su integridad la sentencia de instancia, al compartir esta Sala todas las valoraciones que en aquella se realizan en el sentido de que ninguno de los progenitores posee comportamientos, enfermedades o patologías que impidan el cuidado de la menor, sin que el horario laboral de los mismos sea una cuestión esencial para la decisión a tomar, pues, en definitiva, todos los progenitores con hijas menores de edad se encuentren en una relación more uxorio o fuera de ella, tienen que organizar sus horarios y auxiliarse de familiares o terceros con el fin de conciliar su vida profesional y familiar, y sin que las alegaciones reiteradas en el recurso relativas a dichos extremos puedan ser aceptadas toda vez que, todo grupo familiar en el que existan menores a cargo requiere una organización, unos cuidados y una solución habitacional diferentes a aquellas familias sin menores a cargo.

Se desestima el recurso interpuesto confirmando en su integridad lo acordado en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; máxime cuando el recurso interpuesto es estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

PRIMERO.-Se interpone por la parte demandada en el procedimiento, Doña Celsa, recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por la juez de la Plaza 1 de la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Benavente, Zamora, en fecha 6 de mayo de 2025, sentencia cuya parte dispositiva acuerda que: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada la representación de Don Jeronimo frente a Celsa, y en consecuencia ACUERDO LA MODIFICACIÓN PARCIAL de la Sentencia de Divorcio por el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente, 16 de mayo de 2018 numero 61/2018, y, en consecuencia, acuerdo como MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º) La patria potestad será compartida y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. 2º) Se establece un régimen de guarda y custodia compartida a favor de la menor Marisa en el que el reparto del tiempo deberá hacerse atendiendo a los principios de flexibilidad y mutuo acuerdo entre los progenitores. A falta de acuerdo, el tiempo de custodia será el siguiente: La semana correspondiente a la madre comenzará el domingo, al finalizar el régimen de visitas de la menor Juliana, y se extenderá hasta el lunes de la semana siguiente, cuando el padre recogerá a Marisa a la salida del colegio o del comedor. La semana correspondiente al padre comenzará el lunes, al recoger a Marisa en el colegio o comedor, y finalizará el domingo siguiente, devolviendo a la menor al domicilio materno conforme al régimen previsto para Juliana. Se establece una visita intersemanal los miércoles, de 17:00 a 20:00 horas, durante la cual el progenitor no custodio será responsable de recoger y devolver a la menor al domicilio del progenitor custodio. Esta resolución comenzará a regir a partir del curso escolar 2025/2026.

El reparto del tiempo en período vacacional se hará de la siguiente forma: - Vacaciones de verano (julio y agosto): los menores pasarán 15 días de cada mes de vacaciones con cada progenitor los cuales disfrutarán alternativamente de las mismas con sus hijos. Corresponderá a la madre la primera quincena en los años pares y la segunda en los impares. - Navidad: se divide en dos períodos: los años pares la madre tendrá a los menores en su compañía la primera mitad de las vacaciones y el padre la otra mitad. Los años impares se realizará a la inversa. Se entienden divididas las vacaciones en dos períodos iguales desde el 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas y desde el 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 8 de enero a las 18:00 horas. - Semana Santa: los años pares la madre tendrá a los menores en su compañía la primera mitad de las vacaciones y el padre la otra mitad. Los años impares se realizará a la inversa. Se entiende por período vacacional el que resulte del calendario escolar dividido en dos períodos iguales. - Cada progenitor deberá indicar al otro con la debida antelación el lugar en el que pretende disfrutar con los menores el período vacacional que le corresponda, y en todo caso, con siete días mínimo de antelación. En el supuesto de que se produzca un cambio de residencia (bien en período vacacional o bien período estable) de alguno de los progenitores se lo deberá comunicar al otro de forma inmediata. En los casos en los que alguno de los progenitores, por cualquier circunstancia justificada, no pudiera cumplir con su derecho a disfrutar con sus hijos o hacerse cargo de ellos durante los días o períodos establecidos deberá comunicarlo lo antes posible al otro progenitor para que no se produzcan perturbaciones en la educación, estudios o actividades de los menores. Y en todo caso, con una semana de antelación.

4º) No se establece pensión de alimentos a favor de la menor Marisa. No obstante, la misma deberá abonarse hasta el mes de septiembre de 2025 - sin incluir-, habida cuenta que hasta entonces rige el régimen de guarda y custodia compartida de la menor Marisa. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores. Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

La Sentencia de Divorcio por el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente, 16 de mayo de 2018 numero 61/2018, permanecerá inalterada en todos aquellos extremos que no hayan sido modificados por la presente resolución.".

La parte apelante mantiene que la resolución recurrida no es conforme a derecho no solo, por incurrir en incongruencia al apartarse de lo interesado en la demanda, por carecer de valor el informe psicosocial e impugnar el denominado plan de parentalidad presentado por la parte, sino, igualmente, por infracción de los artículos 90 y 91 del CC en relación 775. 1 de la LEC y Jurisprudencia que los desarrolla, sino también, por apartarse del principio del interés de la menor, Marisa, a la hora de establecer el régimen de custodia compartida separándola de su hermana, de conformidad con lo establecido asimismo por la Jurisprudencia. Solicita por lo anterior se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda al no concurrir una variación sustancial de las circunstancias adoptadas en el procedimiento de divorcio, y haber desaparecido aquellas en las que se fundamentaba la demanda, trabajo como autónomo y nueva relación de pareja, no estando el padre en disposición de atender y cuidar a su hija menor, menor que siempre ha estado bajo los cuidados y atención de la madre con quien ha de seguir.

La otra parte se opone al recurso interesando se confirme la resolución recurrida en cuanto al establecimiento del régimen de custodia compartida de la menor Marisa, entendiendo que lo resuelto en la instancia es totalmente conforme a derecho, estando la sentencia debidamente motivada respecto a cada uno de los pronunciamientos que aquella recoge, no pudiendo ser aceptados ninguno de los motivos de apelación alegados de adverso. Solicita por todo ello la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Por parte del Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-DEL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.-

Expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala, y dejando al margen el exceso verbal utilizado por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, pues son del todo punto innecesarias e impertinentes las alegaciones que el mismo realiza sobre el Ministerio Público y el papel desempeñado por el mismo en este procedimiento, así como toda alabanza de la sentencia apelada en contraposición con lo que es normal en los Tribunales, instando al letrado que suscribe el mismo a moderar los términos de sus escritos y guardar el debido respeto al resto de profesionales que intervienen en el procedimiento; decimos, que dejando al margen lo anterior y vistas las alegaciones que trae a esta alzada la parte recurrente, no podemos obviar el tipo de procedimiento en el que nos encontramos y los presupuestos y requisitos que se exigen con reiteración para proceder a la modificación de las medidas en su día acordadas y ello, al amparo de lo dispuesto en los arts 90 del CC y 765 de la LEC. Así, los presupuestos necesarios para la modificación son:

a) Que haya tenido lugar, y así se acredite, un cambio en el conjunto de las circunstancias.

b) Que el cambio sea sustancial, o lo que es igual, grave, serio o importante; digno de producir un perjuicio a cualquiera de los interesados por romper la regla de proporcionalidad inicialmente aplicada.

c) Que la alteración evidencie signos de permanencia; que no se trate de un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Pues bien, examinado todo lo actuado en el procedimiento esta Sala concluye, que ha existido una variación sustancial de las circunstancias siendo ello así por:

-El convenio regulador firmado por ambas partes y ratificado por resolución judicial es de fecha 16 de mayo de 2018, sentencia de divorcio en la que se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre. En aquel momento la hija menor del matrimonio tenía dos años.

-Han transcurrido siete años desde aquel momento, contando ahora la menor, Marisa, con nueve años, y su hermana Juliana con 15 años.

El mero transcurso del tiempo desde la adopción de las medidas del convenio regulador hasta la actualidad, transcurso de tiempo en la edad de las menores que por sí solo integra el cambio sustancial de las circunstancias a que se refieren los preceptos señalados, pues resulta evidente que nada tiene que ver las hijas de las partes en el momento del divorcio (la hija menor prácticamente era lactante y así se la denomina en el convenio), con la actualidad, fecha en la que tanto Juliana como Marisa han alcanzado unas edades que les hace tener y requerir unas necesidades completamente distintas a aquellas que fueron consideradas en el momento de la separación de sus padres, necesitando ambas de la presencia en su vida de ambos progenitores y ello, para conseguir un desarrollo completo e integral de la aquellas. Por ello, y sin necesidad de analizar el resto de los extremos expuestos en el escrito de recurso, ha de entenderse que concurren los requisitos exigidos para tener por cumplida la existencia de la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2018 y que llevaron a las partes a acordar la guarda y custodia de la menor para la madre.

Consecuencia de lo expuesto es que hayan de decaer todas las alegaciones que en tal sentido realiza la parte apelante respecto a que han desaparecido los motivos en los que la apelada sustentaba el procedimiento de modificación de medidas (el haber pasado a ser autónomo y su relación de pareja), pues independientemente de la concurrencia o no de esa otras causas señaladas en el escrito de demanda, es lo cierto que el mero transcurso del tiempo justifica por si solo la concurrencia de las circunstancias exigidas para la procedencia del procedimiento incoado por la parte.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de apelación.

TERCERO.-DE LA CONGRUENCIA.-

Delimitado el objeto de la alzada en el seno de un proceso de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, la parte apelante tacha la sentencia de primera instancia de incongruente al haber acordado más allá de lo solicitado por la parte en su demanda, habiendo procedido a otorgar la custodia compartida respecto a una de las hermanas, con separación de las mismas, lo cual no había sido solicitado por la parte demandante.

Pues bien, respecto a tal cuestión procede señalar que en los procesos matrimoniales la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio; por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que la separación solicitada puede comportar, han de ser determinados obligatoriamente por el juzgador a tenor de lo que establece el artículo 91 del Código Civil ,no pudiéndose traer a colación principios dispositivos y rogatorios propios del proceso civil, olvidando que en todo proceso matrimonial se dan elementos que no son de este orden, sino de «ius cogens», precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia, y que persigue el interés de los menores. Lo anterior trae consigo que haya de desestimarse la alegada incongruencia de la sentencia, pues con independencia de que la parte pueda compartir o no lo resuelto, la sentencia recurrida se pronuncia sobre todos los extremos necesarios y a los que obligatoriamente ha de referirse a la vista de la situación existente en el momento de dictado de la resolución, de todas las circunstancias concurrentes y de todos los intereses en conflicto, entendiendo que el hecho de haber solicitado la custodia compartida respecto a ambas menores y concederla única y exclusivamente respecto a una de las hijas, no supone quebrantar la congruencia de la resolución judicial, pues solicitado lo más y concedido ello solo en parte, no supone contrariar lo pretendido en el litigio.

Bajo estas premisas no puede estimarse el motivo de recurso, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 751 de la LEC, y consta en todo caso en autos que la parte solicitó la custodia compartida de sus hijas, custodia que es lo que ha sido objeto de resolución en la sentencia recurrida, aun cuando la apelante no se encuentre conforme con lo resuelto en la instancia.

CUARTO.-DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA.-

I-) Con anterioridad a analizar el supuesto concreto que se trae a enjuiciamiento y aunque resulte conocido y sabido por las partes, ha de señalarse que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio "favor filii". Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 "En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»."

Y la STS de 29 de Abril de 2013, dispone que "Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño/a; y si bien, se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para los hijos, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...".

Y sigue diciendo más adelante "sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Las peticiones de cambio de régimen al de sistema de guarda y custodia compartida en el que lo que debe valorarse es el interés de las menores señalando, así mismo, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado de guarda y custodia exclusiva no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor. Esta doctrina se sigue manteniendo de forma reiterada, así la STS de 25 de abril de 2018 señala no se ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, motivadas por el tiempo transcurrido y respetando el interés del menor y la STS de 5 de abril de 2019 establece que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor incluso cuando hubiera mediado un previo convenio regulador atribuyendo la guarda y custodia monoparental.

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero, y 93/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Ahora bien, no se trata, como es lógico, de que la voluntad expresada por la menor/es deba decidir en todo caso el régimen de guarda y comunicación con sus progenitores, porque es claro que en ocasiones el deseo del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés ya que hay situaciones en las que es posible percibir que la voluntad expresada por el menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una particular inclinación a preferir peligrosamente ambientes relajados o incluso disolutos, en las que el tribunal, obligado a tomar en consideración como principio básico el de la protección del menor, debe relegar su opinión.

QUINTO.-DEL CASO CONCRETO.-

Trasladando lo expuesto al caso concreto procede señalar, que, al dictar Sentencia, el tribunal podrá decidir conforme a las circunstancias verdaderamente existentes en ese momento, aunque las mismas hayan sufrido variaciones con respecto a las que se daban al tiempo de efectuar las partes sus alegaciones principales, máxime teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde que se inició el presente proceso hasta el dictado de la presente resolución, más de dos años, y por tanto debe tenerse presente todas las circunstancias existentes al momento del dictado de esta resolución.

Igualmente ha de señalarse, en cuanto a las críticas e impugnación que se realiza del informe del equipo psicosocial, que no consta en las actuaciones que la parte interesara en forma la comparecencia de las técnicos que suscriben el mismo al acto de la vista, al objeto de aclarar o contestar a las preguntas que les pudieren realizar las partes, por lo que con independencia del valor probatorio que se de al contenido de dicho informe, es lo cierto, que el mismo reúne todos los requisitos de autenticidad para que las conclusiones contenidas en el mismo puedan desplegar los efectos probatorios correspondientes y ello, en unión a lo que resulte de la valoración del resto de la prueba practicada, entendiendo asimismo que no es a dichos técnicos a los que corresponde decidir el sistema de custodia y guarda de las menores, sino el informar a las partes y al Tribunal, tras un análisis conjunto e integral del núcleo familiar, del estado anímico, emocional y físico de las menores y sus progenitores y, si desde su punto de vista estrictamente profesional, si existe algún factor que pueda condicionar el régimen a establecer, siempre orientado al bienestar e interés superior de las menores. Decaen consecuentemente las alegaciones que en tal sentido realiza la apelante.

En el presente supuesto, en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto que no se encuentra ningún impedimento para que ambos progenitores puedan hacerse cargo de la custodia de las menores y de satisfacer sus necesidades, que no se encuentran alteraciones psicopatológicas que pudieran impedir el ejercicio de dicha custodia, como ambos son conocedores de las necesidades de las menores, así como que aquellas presentan en el momento de la exploración un correcto desarrollo psicoevolutivo, no apreciándose problemas que les impidan adaptarse a cualquier modalidad de sistema de convivencia con sus progenitores incluida la custodia compartida.

Pues bien, llegados a este punto y discutido por la parte el régimen de custodia compartida acordado respecto a la menor Marisa, dado que lo resuelto respecto a la otra menor no es cuestión controvertida ni ha sido objeto de recurso (toda vez que la misma ha manifestado su deseo expreso de oponerse radicalmente a compartir el mismo tiempo con su padre que con su madre, no pudiendo obviar lo querido y manifestado por dicha menor de forma razonada y justificada dada su edad, 15 años), es lo cierto que, una vez examinado todo lo actuado y lo razonado por la juez a quo para resolver dicha cuestión, esta Sala no puede sino compartir los correctos y motivados argumentos recogidos en la resolución recurrida, fundamentación de la resolución de instancia que es totalmente asumida por este Tribunal.

Y, ello es así, no solo por la correcta argumentación que para sustentar dicha decisión contiene la sentencia, sino igualmente, por el resultado de la prueba practicada en esta alzada, exploración de la menor Marisa por esta Audiencia provincial, prueba acordada conforme a los principios anteriormente expuestos sobre la necesidad de darles audiencia para conocer su opinión, sus preferencias, teniendo ya la menor 9 años y con madurez suficiente para llevarla a cabo. El resultado de dicha exploración viene a apoyar lo correcto de la decisión adoptada, pues Marisa nos manifiesta que ya está pasando una semana con su padre y otra con su madre y que todo está bien, mostrándose contenta y estable cuando está con cada uno de sus progenitores, manifestándonos que su padre está pendiente de ella, que la va a recoger al colegio, que la cuida y la atiende en todas sus necesidades y que no ha existido ningún problema en cuanto al cumplimiento de dicho régimen. Es cierto, que después de manifestarnos lo anterior, Marisa también dice que ella preferiría estar como su hermana Juliana y ver a su padre los fines de semana, pero dicho deseo no viene justificado por ninguna razón de peso, sino por el lógico y natural sentimiento y deseo de estar junto a su hermana y madre, y el apego más reforzado que tiene respecto a las mismas, dado que son las personas de referencia de Marisa desde que tiene uso de razón. Todo cambio requiere una adaptación y comprobamos que en el presente supuesto el cambio se ha producido con normalidad y que Marisa es suficientemente capaz de adaptarse a la nueva situación, pues lo que queda meridianamente claro a esta Sala, es que quiere a ambos progenitores y que desea estar con ellos, sintiéndose igualmente querida por los mismos.

Por ello, asumimos íntegramente las consideraciones y motivación contenida en la sentencia recurrida respecto a dicho extremo, y así: "Es cierto que uno de los criterios que debe tenerse presente a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia y valorar cual es el régimen más favorable a los intereses del menor, deben tenerse en cuenta otros factores, como el de no separar a los menores. No obstante, la diferencia de edad existente entre las hermanas -de aproximadamente cinco años- implica que cada una de ellas se encuentra en una etapa evolutiva distinta, con necesidades, rutinas y dinámicas de vida diferenciadas. En particular, la hija mayor, que se encuentra próxima a cumplir los quince años, goza de una mayor autonomía personal, posee horarios escolares propios, actividades extraescolares específicas, -gimnasia arrítmica- y hábitos de estudio y socialización propios de la adolescencia avanzada. En contraste, la menor requiere aún de una supervisión más directa, atención constante y estructura diaria propia de su edad. Cabe recordar que esta diferencia de necesidades ya fue contemplada en el régimen actualmente vigente entre las partes. En su momento, cuando la menor Marisa era lactante, se adoptaron medidas específicas diferenciadas para cada hija, incluyendo regímenes de pernocta distintos. Por tanto, la decisión que se adopta en la actualidad no supone una ruptura drástica ni un precedente sin base, sino la evolución natural y coherente de una organización familiar que ya contemplaba el trato diferenciado en función de las características individuales de cada menor. La separación entre hermanas que se deriva del nuevo régimen no es total ni permanente. De hecho, dicha separación queda reducida a un período temporal muy limitado: únicamente cuatro tardes a la semana, de lunes a viernes, coincidiendo con el tiempo escolar. Durante los fines de semana alternos, ambas hermanas convivirán juntas con el padre, lo que garantiza el mantenimiento del vínculo fraternal. Además, debe tenerse en cuenta que, más allá del horario escolar, ambas mantienen una convivencia paralela que no se ve afectada: por las mañanas asisten a sus respectivos centros educativos y comparten al menos dos o tres tardes intersemanales conforme al régimen de visitas que se establecerá. Por tanto, se garantiza que el vínculo entre hermanas se mantenga activo, constante y emocionalmente significativo. Resulta igualmente relevante tener en cuenta la proyección de futuro. La hija mayor, en un plazo de apenas tres años, alcanzará la mayoría de edad, momento en el cual, de forma natural y conforme a sus decisiones académicas o profesionales, puede incluso producirse una ruptura efectiva de la convivencia entre hermanas, por ejemplo, si decide cursar estudios fuera del domicilio familiar. Esta circunstancia refuerza la idea de que la actual separación no debe contemplarse como traumática o antinatural, sino como una medida de adaptación progresiva a la evolución del núcleo familiar, adoptada con una visión preventiva, equilibrada y orientada al interés superior de ambas menores. Desde el punto de vista psicológico, separar temporalmente a los hermanos no resulta perjudicial cuando se hace en atención a las necesidades concretas de cada uno y cuando se mantiene un contacto fluido entre ellos. La hija mayor ha demostrado un grado suficiente de madurez emocional que permite prever una adecuada adaptación a la nueva dinámica. Por su parte, la hija menor podrá beneficiarse de una implicación más directa del padre en su cuidado diario, lo que potencia los vínculos afectivos entre ambos. En este sentido, la medida de custodia compartida no solo no perjudica, sino que favorece el desarrollo emocional equilibrado de ambas menores...".

Este amplio y motivado razonamiento no ha resultado desvirtuado por las consideraciones realizadas por la parte en su escrito de recurso, y aunque es cierto que el régimen de custodia que se establece para ambas hermanas es distinto, ello no supone la alegada separación de las hermanas ni del vínculo fraterno existente entre ellas, pues es lo cierto, que única y exclusivamente serán cuatro tardes a la semana el tiempo que permanecerán separadas, tiempo que debido a la diferencia de edad entre las mismas y las distintas actividades extraescolares de aquellas, no se entiende suficiente para considerar cometida la infracción denunciada por las partes, pues las hermanas pasarán más tiempo juntas que separadas y el vínculo entre ellas no se fracturará por dicha circunstancia. Todo ello, aparte de que la hija mayor, Juliana podrá estar y visitar a su hermana cuando esté con su padre cuando tenga por conveniente.

Han de decaer por ello las alegaciones que realiza la parte en tal sentido, al entender que no concurre ni se observa en el presente caso la total ruptura de la relación fraternal, es más, dicha relación podrá terminar reforzándose de flexibilizar todas las partes el régimen de visitas y estancias al objeto de fomentar la relación entre las hermanas.

También han de decaer las alegaciones que la apelante realiza al objeto de remarcar la inhabilidad del padre para el ejercicio y cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, ni el cambio de circunstancias habidas en el mismo desde el momento que presentó la demanda, habiendo pasado de ser autónomo a desempeñar nuevamente trabajo por cuenta ajena, y habiendo cesado la relación de pareja que al parecer tenía en aquel momento, más estas circunstancias no se entienden suficientes para sostener la inhabilidad de aquel para el ejercicio y buen desempeño de las funciones parentales, como se desprende de que el régimen acordado se esté llevando a cabo sin problemas para el mismo, siendo el apelado, Jeronimo, el que lleva y recoge del colegio a Marisa los días lectivos en los que tiene a la menor consigo.

Sigue diciendo la sentencia recurrida en consideraciones que hacemos nuestras, dado lo correctas y ajustadas a las circunstancias del caso de las mismas: "Que dada la diferencia de edad entre las hermanas hace que la cotidianidad en cuanto a rutinas, ocio, cuestiones escolares y niveles de relación sea diferente dadas sus diferentes etapas vitales de preadolescencia, y unas medidas de coparentalidad no tienen por qué repercutir negativamente en la relación fraternal entre las hermanas, si se establecen visitas entre semanas y comunicación frecuente; que no se han encontrado impedimentos graves para ejercer funciones parentales en ninguno de los progenitores, ambos muestran habilidades parentales suficientes y motivación positiva para la parentalidad, y que Marisa se haya adecuadamente adaptada a ambos contextos con convivenciales".

Por todo lo anterior, y compartiendo todas y cada unas de las medidas establecidas en la sentencia de instancia, medidas que han de regir la nueva situación de las relaciones paterno filiales, no cabe sino la confirmación en su integridad de las mismas y ello, al no acreditarse las infracciones alegadas por la apelante ni tampoco, que el nuevo régimen de custodia sea perjudicial para la menor, único interés que ha de mover al dictado de cualquier resolución judicial. El gran apego de aquella con la madre, el que el padre no haya ejercido de forma tan intensa las funciones parentales en los años anteriores, el que el mismo pueda tener mayores problemas en acomodar su horario laboral para el ejercicio de sus deberes y obligaciones que la custodia de la menor le exige, lo cual tampoco se ha acreditado sea así (dado lo informado y certificado por la empresa para la que trabaja), no se entienden suficientes para no acceder al cambio y para mantener y consolidar una situación que supondría la pérdida de la figura paterna como eje y centro de la vida de la menor al igual que lo es la madre de aquella, máxime cuando en el supuesto analizado ninguna carencia se ha acreditado concurra en el apelado que le hagan inhábil para desempeñar sus funciones parentales.

Debe, en consonancia con todo lo expuesto, desestimarse el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la resolución que se recurre.

Consecuentemente se desestima el recurso interpuesto y se confirma en su integridad la sentencia de instancia, al compartir esta Sala todas las valoraciones que en aquella se realizan en el sentido de que ninguno de los progenitores posee comportamientos, enfermedades o patologías que impidan el cuidado de la menor, sin que el horario laboral de los mismos sea una cuestión esencial para la decisión a tomar, pues, en definitiva, todos los progenitores con hijas menores de edad se encuentren en una relación more uxorio o fuera de ella, tienen que organizar sus horarios y auxiliarse de familiares o terceros con el fin de conciliar su vida profesional y familiar, y sin que las alegaciones reiteradas en el recurso relativas a dichos extremos puedan ser aceptadas toda vez que, todo grupo familiar en el que existan menores a cargo requiere una organización, unos cuidados y una solución habitacional diferentes a aquellas familias sin menores a cargo.

Se desestima el recurso interpuesto confirmando en su integridad lo acordado en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; máxime cuando el recurso interpuesto es estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

PRIMERO.-Se interpone por la parte demandada en el procedimiento, Doña Celsa, recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por la juez de la Plaza 1 de la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Benavente, Zamora, en fecha 6 de mayo de 2025, sentencia cuya parte dispositiva acuerda que: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada la representación de Don Jeronimo frente a Celsa, y en consecuencia ACUERDO LA MODIFICACIÓN PARCIAL de la Sentencia de Divorcio por el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente, 16 de mayo de 2018 numero 61/2018, y, en consecuencia, acuerdo como MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º) La patria potestad será compartida y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. 2º) Se establece un régimen de guarda y custodia compartida a favor de la menor Marisa en el que el reparto del tiempo deberá hacerse atendiendo a los principios de flexibilidad y mutuo acuerdo entre los progenitores. A falta de acuerdo, el tiempo de custodia será el siguiente: La semana correspondiente a la madre comenzará el domingo, al finalizar el régimen de visitas de la menor Juliana, y se extenderá hasta el lunes de la semana siguiente, cuando el padre recogerá a Marisa a la salida del colegio o del comedor. La semana correspondiente al padre comenzará el lunes, al recoger a Marisa en el colegio o comedor, y finalizará el domingo siguiente, devolviendo a la menor al domicilio materno conforme al régimen previsto para Juliana. Se establece una visita intersemanal los miércoles, de 17:00 a 20:00 horas, durante la cual el progenitor no custodio será responsable de recoger y devolver a la menor al domicilio del progenitor custodio. Esta resolución comenzará a regir a partir del curso escolar 2025/2026.

El reparto del tiempo en período vacacional se hará de la siguiente forma: - Vacaciones de verano (julio y agosto): los menores pasarán 15 días de cada mes de vacaciones con cada progenitor los cuales disfrutarán alternativamente de las mismas con sus hijos. Corresponderá a la madre la primera quincena en los años pares y la segunda en los impares. - Navidad: se divide en dos períodos: los años pares la madre tendrá a los menores en su compañía la primera mitad de las vacaciones y el padre la otra mitad. Los años impares se realizará a la inversa. Se entienden divididas las vacaciones en dos períodos iguales desde el 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas y desde el 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 8 de enero a las 18:00 horas. - Semana Santa: los años pares la madre tendrá a los menores en su compañía la primera mitad de las vacaciones y el padre la otra mitad. Los años impares se realizará a la inversa. Se entiende por período vacacional el que resulte del calendario escolar dividido en dos períodos iguales. - Cada progenitor deberá indicar al otro con la debida antelación el lugar en el que pretende disfrutar con los menores el período vacacional que le corresponda, y en todo caso, con siete días mínimo de antelación. En el supuesto de que se produzca un cambio de residencia (bien en período vacacional o bien período estable) de alguno de los progenitores se lo deberá comunicar al otro de forma inmediata. En los casos en los que alguno de los progenitores, por cualquier circunstancia justificada, no pudiera cumplir con su derecho a disfrutar con sus hijos o hacerse cargo de ellos durante los días o períodos establecidos deberá comunicarlo lo antes posible al otro progenitor para que no se produzcan perturbaciones en la educación, estudios o actividades de los menores. Y en todo caso, con una semana de antelación.

4º) No se establece pensión de alimentos a favor de la menor Marisa. No obstante, la misma deberá abonarse hasta el mes de septiembre de 2025 - sin incluir-, habida cuenta que hasta entonces rige el régimen de guarda y custodia compartida de la menor Marisa. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores. Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

La Sentencia de Divorcio por el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente, 16 de mayo de 2018 numero 61/2018, permanecerá inalterada en todos aquellos extremos que no hayan sido modificados por la presente resolución.".

La parte apelante mantiene que la resolución recurrida no es conforme a derecho no solo, por incurrir en incongruencia al apartarse de lo interesado en la demanda, por carecer de valor el informe psicosocial e impugnar el denominado plan de parentalidad presentado por la parte, sino, igualmente, por infracción de los artículos 90 y 91 del CC en relación 775. 1 de la LEC y Jurisprudencia que los desarrolla, sino también, por apartarse del principio del interés de la menor, Marisa, a la hora de establecer el régimen de custodia compartida separándola de su hermana, de conformidad con lo establecido asimismo por la Jurisprudencia. Solicita por lo anterior se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda al no concurrir una variación sustancial de las circunstancias adoptadas en el procedimiento de divorcio, y haber desaparecido aquellas en las que se fundamentaba la demanda, trabajo como autónomo y nueva relación de pareja, no estando el padre en disposición de atender y cuidar a su hija menor, menor que siempre ha estado bajo los cuidados y atención de la madre con quien ha de seguir.

La otra parte se opone al recurso interesando se confirme la resolución recurrida en cuanto al establecimiento del régimen de custodia compartida de la menor Marisa, entendiendo que lo resuelto en la instancia es totalmente conforme a derecho, estando la sentencia debidamente motivada respecto a cada uno de los pronunciamientos que aquella recoge, no pudiendo ser aceptados ninguno de los motivos de apelación alegados de adverso. Solicita por todo ello la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Por parte del Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-DEL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.-

Expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala, y dejando al margen el exceso verbal utilizado por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, pues son del todo punto innecesarias e impertinentes las alegaciones que el mismo realiza sobre el Ministerio Público y el papel desempeñado por el mismo en este procedimiento, así como toda alabanza de la sentencia apelada en contraposición con lo que es normal en los Tribunales, instando al letrado que suscribe el mismo a moderar los términos de sus escritos y guardar el debido respeto al resto de profesionales que intervienen en el procedimiento; decimos, que dejando al margen lo anterior y vistas las alegaciones que trae a esta alzada la parte recurrente, no podemos obviar el tipo de procedimiento en el que nos encontramos y los presupuestos y requisitos que se exigen con reiteración para proceder a la modificación de las medidas en su día acordadas y ello, al amparo de lo dispuesto en los arts 90 del CC y 765 de la LEC. Así, los presupuestos necesarios para la modificación son:

a) Que haya tenido lugar, y así se acredite, un cambio en el conjunto de las circunstancias.

b) Que el cambio sea sustancial, o lo que es igual, grave, serio o importante; digno de producir un perjuicio a cualquiera de los interesados por romper la regla de proporcionalidad inicialmente aplicada.

c) Que la alteración evidencie signos de permanencia; que no se trate de un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Pues bien, examinado todo lo actuado en el procedimiento esta Sala concluye, que ha existido una variación sustancial de las circunstancias siendo ello así por:

-El convenio regulador firmado por ambas partes y ratificado por resolución judicial es de fecha 16 de mayo de 2018, sentencia de divorcio en la que se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre. En aquel momento la hija menor del matrimonio tenía dos años.

-Han transcurrido siete años desde aquel momento, contando ahora la menor, Marisa, con nueve años, y su hermana Juliana con 15 años.

El mero transcurso del tiempo desde la adopción de las medidas del convenio regulador hasta la actualidad, transcurso de tiempo en la edad de las menores que por sí solo integra el cambio sustancial de las circunstancias a que se refieren los preceptos señalados, pues resulta evidente que nada tiene que ver las hijas de las partes en el momento del divorcio (la hija menor prácticamente era lactante y así se la denomina en el convenio), con la actualidad, fecha en la que tanto Juliana como Marisa han alcanzado unas edades que les hace tener y requerir unas necesidades completamente distintas a aquellas que fueron consideradas en el momento de la separación de sus padres, necesitando ambas de la presencia en su vida de ambos progenitores y ello, para conseguir un desarrollo completo e integral de la aquellas. Por ello, y sin necesidad de analizar el resto de los extremos expuestos en el escrito de recurso, ha de entenderse que concurren los requisitos exigidos para tener por cumplida la existencia de la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2018 y que llevaron a las partes a acordar la guarda y custodia de la menor para la madre.

Consecuencia de lo expuesto es que hayan de decaer todas las alegaciones que en tal sentido realiza la parte apelante respecto a que han desaparecido los motivos en los que la apelada sustentaba el procedimiento de modificación de medidas (el haber pasado a ser autónomo y su relación de pareja), pues independientemente de la concurrencia o no de esa otras causas señaladas en el escrito de demanda, es lo cierto que el mero transcurso del tiempo justifica por si solo la concurrencia de las circunstancias exigidas para la procedencia del procedimiento incoado por la parte.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de apelación.

TERCERO.-DE LA CONGRUENCIA.-

Delimitado el objeto de la alzada en el seno de un proceso de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, la parte apelante tacha la sentencia de primera instancia de incongruente al haber acordado más allá de lo solicitado por la parte en su demanda, habiendo procedido a otorgar la custodia compartida respecto a una de las hermanas, con separación de las mismas, lo cual no había sido solicitado por la parte demandante.

Pues bien, respecto a tal cuestión procede señalar que en los procesos matrimoniales la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio; por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que la separación solicitada puede comportar, han de ser determinados obligatoriamente por el juzgador a tenor de lo que establece el artículo 91 del Código Civil ,no pudiéndose traer a colación principios dispositivos y rogatorios propios del proceso civil, olvidando que en todo proceso matrimonial se dan elementos que no son de este orden, sino de «ius cogens», precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia, y que persigue el interés de los menores. Lo anterior trae consigo que haya de desestimarse la alegada incongruencia de la sentencia, pues con independencia de que la parte pueda compartir o no lo resuelto, la sentencia recurrida se pronuncia sobre todos los extremos necesarios y a los que obligatoriamente ha de referirse a la vista de la situación existente en el momento de dictado de la resolución, de todas las circunstancias concurrentes y de todos los intereses en conflicto, entendiendo que el hecho de haber solicitado la custodia compartida respecto a ambas menores y concederla única y exclusivamente respecto a una de las hijas, no supone quebrantar la congruencia de la resolución judicial, pues solicitado lo más y concedido ello solo en parte, no supone contrariar lo pretendido en el litigio.

Bajo estas premisas no puede estimarse el motivo de recurso, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 751 de la LEC, y consta en todo caso en autos que la parte solicitó la custodia compartida de sus hijas, custodia que es lo que ha sido objeto de resolución en la sentencia recurrida, aun cuando la apelante no se encuentre conforme con lo resuelto en la instancia.

CUARTO.-DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA.-

I-) Con anterioridad a analizar el supuesto concreto que se trae a enjuiciamiento y aunque resulte conocido y sabido por las partes, ha de señalarse que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio "favor filii". Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 "En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»."

Y la STS de 29 de Abril de 2013, dispone que "Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño/a; y si bien, se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para los hijos, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...".

Y sigue diciendo más adelante "sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Las peticiones de cambio de régimen al de sistema de guarda y custodia compartida en el que lo que debe valorarse es el interés de las menores señalando, así mismo, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado de guarda y custodia exclusiva no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor. Esta doctrina se sigue manteniendo de forma reiterada, así la STS de 25 de abril de 2018 señala no se ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, motivadas por el tiempo transcurrido y respetando el interés del menor y la STS de 5 de abril de 2019 establece que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor incluso cuando hubiera mediado un previo convenio regulador atribuyendo la guarda y custodia monoparental.

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero, y 93/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Ahora bien, no se trata, como es lógico, de que la voluntad expresada por la menor/es deba decidir en todo caso el régimen de guarda y comunicación con sus progenitores, porque es claro que en ocasiones el deseo del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés ya que hay situaciones en las que es posible percibir que la voluntad expresada por el menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una particular inclinación a preferir peligrosamente ambientes relajados o incluso disolutos, en las que el tribunal, obligado a tomar en consideración como principio básico el de la protección del menor, debe relegar su opinión.

QUINTO.-DEL CASO CONCRETO.-

Trasladando lo expuesto al caso concreto procede señalar, que, al dictar Sentencia, el tribunal podrá decidir conforme a las circunstancias verdaderamente existentes en ese momento, aunque las mismas hayan sufrido variaciones con respecto a las que se daban al tiempo de efectuar las partes sus alegaciones principales, máxime teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde que se inició el presente proceso hasta el dictado de la presente resolución, más de dos años, y por tanto debe tenerse presente todas las circunstancias existentes al momento del dictado de esta resolución.

Igualmente ha de señalarse, en cuanto a las críticas e impugnación que se realiza del informe del equipo psicosocial, que no consta en las actuaciones que la parte interesara en forma la comparecencia de las técnicos que suscriben el mismo al acto de la vista, al objeto de aclarar o contestar a las preguntas que les pudieren realizar las partes, por lo que con independencia del valor probatorio que se de al contenido de dicho informe, es lo cierto, que el mismo reúne todos los requisitos de autenticidad para que las conclusiones contenidas en el mismo puedan desplegar los efectos probatorios correspondientes y ello, en unión a lo que resulte de la valoración del resto de la prueba practicada, entendiendo asimismo que no es a dichos técnicos a los que corresponde decidir el sistema de custodia y guarda de las menores, sino el informar a las partes y al Tribunal, tras un análisis conjunto e integral del núcleo familiar, del estado anímico, emocional y físico de las menores y sus progenitores y, si desde su punto de vista estrictamente profesional, si existe algún factor que pueda condicionar el régimen a establecer, siempre orientado al bienestar e interés superior de las menores. Decaen consecuentemente las alegaciones que en tal sentido realiza la apelante.

En el presente supuesto, en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto que no se encuentra ningún impedimento para que ambos progenitores puedan hacerse cargo de la custodia de las menores y de satisfacer sus necesidades, que no se encuentran alteraciones psicopatológicas que pudieran impedir el ejercicio de dicha custodia, como ambos son conocedores de las necesidades de las menores, así como que aquellas presentan en el momento de la exploración un correcto desarrollo psicoevolutivo, no apreciándose problemas que les impidan adaptarse a cualquier modalidad de sistema de convivencia con sus progenitores incluida la custodia compartida.

Pues bien, llegados a este punto y discutido por la parte el régimen de custodia compartida acordado respecto a la menor Marisa, dado que lo resuelto respecto a la otra menor no es cuestión controvertida ni ha sido objeto de recurso (toda vez que la misma ha manifestado su deseo expreso de oponerse radicalmente a compartir el mismo tiempo con su padre que con su madre, no pudiendo obviar lo querido y manifestado por dicha menor de forma razonada y justificada dada su edad, 15 años), es lo cierto que, una vez examinado todo lo actuado y lo razonado por la juez a quo para resolver dicha cuestión, esta Sala no puede sino compartir los correctos y motivados argumentos recogidos en la resolución recurrida, fundamentación de la resolución de instancia que es totalmente asumida por este Tribunal.

Y, ello es así, no solo por la correcta argumentación que para sustentar dicha decisión contiene la sentencia, sino igualmente, por el resultado de la prueba practicada en esta alzada, exploración de la menor Marisa por esta Audiencia provincial, prueba acordada conforme a los principios anteriormente expuestos sobre la necesidad de darles audiencia para conocer su opinión, sus preferencias, teniendo ya la menor 9 años y con madurez suficiente para llevarla a cabo. El resultado de dicha exploración viene a apoyar lo correcto de la decisión adoptada, pues Marisa nos manifiesta que ya está pasando una semana con su padre y otra con su madre y que todo está bien, mostrándose contenta y estable cuando está con cada uno de sus progenitores, manifestándonos que su padre está pendiente de ella, que la va a recoger al colegio, que la cuida y la atiende en todas sus necesidades y que no ha existido ningún problema en cuanto al cumplimiento de dicho régimen. Es cierto, que después de manifestarnos lo anterior, Marisa también dice que ella preferiría estar como su hermana Juliana y ver a su padre los fines de semana, pero dicho deseo no viene justificado por ninguna razón de peso, sino por el lógico y natural sentimiento y deseo de estar junto a su hermana y madre, y el apego más reforzado que tiene respecto a las mismas, dado que son las personas de referencia de Marisa desde que tiene uso de razón. Todo cambio requiere una adaptación y comprobamos que en el presente supuesto el cambio se ha producido con normalidad y que Marisa es suficientemente capaz de adaptarse a la nueva situación, pues lo que queda meridianamente claro a esta Sala, es que quiere a ambos progenitores y que desea estar con ellos, sintiéndose igualmente querida por los mismos.

Por ello, asumimos íntegramente las consideraciones y motivación contenida en la sentencia recurrida respecto a dicho extremo, y así: "Es cierto que uno de los criterios que debe tenerse presente a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia y valorar cual es el régimen más favorable a los intereses del menor, deben tenerse en cuenta otros factores, como el de no separar a los menores. No obstante, la diferencia de edad existente entre las hermanas -de aproximadamente cinco años- implica que cada una de ellas se encuentra en una etapa evolutiva distinta, con necesidades, rutinas y dinámicas de vida diferenciadas. En particular, la hija mayor, que se encuentra próxima a cumplir los quince años, goza de una mayor autonomía personal, posee horarios escolares propios, actividades extraescolares específicas, -gimnasia arrítmica- y hábitos de estudio y socialización propios de la adolescencia avanzada. En contraste, la menor requiere aún de una supervisión más directa, atención constante y estructura diaria propia de su edad. Cabe recordar que esta diferencia de necesidades ya fue contemplada en el régimen actualmente vigente entre las partes. En su momento, cuando la menor Marisa era lactante, se adoptaron medidas específicas diferenciadas para cada hija, incluyendo regímenes de pernocta distintos. Por tanto, la decisión que se adopta en la actualidad no supone una ruptura drástica ni un precedente sin base, sino la evolución natural y coherente de una organización familiar que ya contemplaba el trato diferenciado en función de las características individuales de cada menor. La separación entre hermanas que se deriva del nuevo régimen no es total ni permanente. De hecho, dicha separación queda reducida a un período temporal muy limitado: únicamente cuatro tardes a la semana, de lunes a viernes, coincidiendo con el tiempo escolar. Durante los fines de semana alternos, ambas hermanas convivirán juntas con el padre, lo que garantiza el mantenimiento del vínculo fraternal. Además, debe tenerse en cuenta que, más allá del horario escolar, ambas mantienen una convivencia paralela que no se ve afectada: por las mañanas asisten a sus respectivos centros educativos y comparten al menos dos o tres tardes intersemanales conforme al régimen de visitas que se establecerá. Por tanto, se garantiza que el vínculo entre hermanas se mantenga activo, constante y emocionalmente significativo. Resulta igualmente relevante tener en cuenta la proyección de futuro. La hija mayor, en un plazo de apenas tres años, alcanzará la mayoría de edad, momento en el cual, de forma natural y conforme a sus decisiones académicas o profesionales, puede incluso producirse una ruptura efectiva de la convivencia entre hermanas, por ejemplo, si decide cursar estudios fuera del domicilio familiar. Esta circunstancia refuerza la idea de que la actual separación no debe contemplarse como traumática o antinatural, sino como una medida de adaptación progresiva a la evolución del núcleo familiar, adoptada con una visión preventiva, equilibrada y orientada al interés superior de ambas menores. Desde el punto de vista psicológico, separar temporalmente a los hermanos no resulta perjudicial cuando se hace en atención a las necesidades concretas de cada uno y cuando se mantiene un contacto fluido entre ellos. La hija mayor ha demostrado un grado suficiente de madurez emocional que permite prever una adecuada adaptación a la nueva dinámica. Por su parte, la hija menor podrá beneficiarse de una implicación más directa del padre en su cuidado diario, lo que potencia los vínculos afectivos entre ambos. En este sentido, la medida de custodia compartida no solo no perjudica, sino que favorece el desarrollo emocional equilibrado de ambas menores...".

Este amplio y motivado razonamiento no ha resultado desvirtuado por las consideraciones realizadas por la parte en su escrito de recurso, y aunque es cierto que el régimen de custodia que se establece para ambas hermanas es distinto, ello no supone la alegada separación de las hermanas ni del vínculo fraterno existente entre ellas, pues es lo cierto, que única y exclusivamente serán cuatro tardes a la semana el tiempo que permanecerán separadas, tiempo que debido a la diferencia de edad entre las mismas y las distintas actividades extraescolares de aquellas, no se entiende suficiente para considerar cometida la infracción denunciada por las partes, pues las hermanas pasarán más tiempo juntas que separadas y el vínculo entre ellas no se fracturará por dicha circunstancia. Todo ello, aparte de que la hija mayor, Juliana podrá estar y visitar a su hermana cuando esté con su padre cuando tenga por conveniente.

Han de decaer por ello las alegaciones que realiza la parte en tal sentido, al entender que no concurre ni se observa en el presente caso la total ruptura de la relación fraternal, es más, dicha relación podrá terminar reforzándose de flexibilizar todas las partes el régimen de visitas y estancias al objeto de fomentar la relación entre las hermanas.

También han de decaer las alegaciones que la apelante realiza al objeto de remarcar la inhabilidad del padre para el ejercicio y cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, ni el cambio de circunstancias habidas en el mismo desde el momento que presentó la demanda, habiendo pasado de ser autónomo a desempeñar nuevamente trabajo por cuenta ajena, y habiendo cesado la relación de pareja que al parecer tenía en aquel momento, más estas circunstancias no se entienden suficientes para sostener la inhabilidad de aquel para el ejercicio y buen desempeño de las funciones parentales, como se desprende de que el régimen acordado se esté llevando a cabo sin problemas para el mismo, siendo el apelado, Jeronimo, el que lleva y recoge del colegio a Marisa los días lectivos en los que tiene a la menor consigo.

Sigue diciendo la sentencia recurrida en consideraciones que hacemos nuestras, dado lo correctas y ajustadas a las circunstancias del caso de las mismas: "Que dada la diferencia de edad entre las hermanas hace que la cotidianidad en cuanto a rutinas, ocio, cuestiones escolares y niveles de relación sea diferente dadas sus diferentes etapas vitales de preadolescencia, y unas medidas de coparentalidad no tienen por qué repercutir negativamente en la relación fraternal entre las hermanas, si se establecen visitas entre semanas y comunicación frecuente; que no se han encontrado impedimentos graves para ejercer funciones parentales en ninguno de los progenitores, ambos muestran habilidades parentales suficientes y motivación positiva para la parentalidad, y que Marisa se haya adecuadamente adaptada a ambos contextos con convivenciales".

Por todo lo anterior, y compartiendo todas y cada unas de las medidas establecidas en la sentencia de instancia, medidas que han de regir la nueva situación de las relaciones paterno filiales, no cabe sino la confirmación en su integridad de las mismas y ello, al no acreditarse las infracciones alegadas por la apelante ni tampoco, que el nuevo régimen de custodia sea perjudicial para la menor, único interés que ha de mover al dictado de cualquier resolución judicial. El gran apego de aquella con la madre, el que el padre no haya ejercido de forma tan intensa las funciones parentales en los años anteriores, el que el mismo pueda tener mayores problemas en acomodar su horario laboral para el ejercicio de sus deberes y obligaciones que la custodia de la menor le exige, lo cual tampoco se ha acreditado sea así (dado lo informado y certificado por la empresa para la que trabaja), no se entienden suficientes para no acceder al cambio y para mantener y consolidar una situación que supondría la pérdida de la figura paterna como eje y centro de la vida de la menor al igual que lo es la madre de aquella, máxime cuando en el supuesto analizado ninguna carencia se ha acreditado concurra en el apelado que le hagan inhábil para desempeñar sus funciones parentales.

Debe, en consonancia con todo lo expuesto, desestimarse el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la resolución que se recurre.

Consecuentemente se desestima el recurso interpuesto y se confirma en su integridad la sentencia de instancia, al compartir esta Sala todas las valoraciones que en aquella se realizan en el sentido de que ninguno de los progenitores posee comportamientos, enfermedades o patologías que impidan el cuidado de la menor, sin que el horario laboral de los mismos sea una cuestión esencial para la decisión a tomar, pues, en definitiva, todos los progenitores con hijas menores de edad se encuentren en una relación more uxorio o fuera de ella, tienen que organizar sus horarios y auxiliarse de familiares o terceros con el fin de conciliar su vida profesional y familiar, y sin que las alegaciones reiteradas en el recurso relativas a dichos extremos puedan ser aceptadas toda vez que, todo grupo familiar en el que existan menores a cargo requiere una organización, unos cuidados y una solución habitacional diferentes a aquellas familias sin menores a cargo.

Se desestima el recurso interpuesto confirmando en su integridad lo acordado en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); máxime cuando el recurso interpuesto es estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,