PRIMERO:Doña Modesta presentó demanda frente a la entidad Caja Laboral, en reclamación de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de abril de 2008, y la condena a la demandada a la restitución a la actora de 3.305,76 euros correspondientes a la prima de seguro de indemnización por incumplimiento para financiaciones que superen el 80% del valor de tasación, con sus intereses; y con condena en costas a la demandada.
La entidad Caja Laboral Popular Coop. De Crédito contestó a la demanda oponiendo que la demandante no sólo fue informada, junto con su marido, de todo lo relativo al seguro, sino que además consintió y aceptó su contratación; la cláusula Quinta es absolutamente clara y diáfana, no existiendo la menor oscuridad en la misma, es transparente y no abusiva; y no ocasiona ningún perjuicio en la posición contractual de la parte prestataria. Además, la cobertura contratada ya ha desplegado todos sus efectos, dado que cubría la deuda pendiente de devolución que excediera del 80% del valor de tasación del inmueble hipotecado, y el capital pendiente de amortizar descendió del 80% del valor de tasación en septiembre de 2018, por lo que desde entonces ya no existe cobertura. Dicha barrera se alcanzó hace varios años, por lo que concurre retraso desleal en la reclamación de la actora varios años después; con el pago de la prima, el préstamo suscrito por la contraparte quedó sujeto a una póliza concertada con la compañía "AIG Europe, Sucursal en España de compañía de seguros y reaseguros francesa", que no tiene ninguna vinculación con la entidad Caja Laboral. La acción para reclamar la prima abonada el 9 de abril de 2008 está prescrita, al haber transcurrido el plazo de cinco años que contempla el artículo 1.964 del Código Civil. En todo caso, la reclamación realizada de adverso es contraria a las exigencias de la buena fe, pues la misma ha sido ejercitada con indudable retraso desleal, han pasado 16 años desde que se formalizó la escritura de préstamo hipotecario y se abonó la prima del seguro, sin que haya existido desde entonces la menor objeción por parte de la demandante.
La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando el juez a quo que la cláusula relativa al seguro no fue abusiva o impuesta por la entidad bancaria, pues en la negociación previa del préstamo hipotecario se negoció la misma, y precisamente es el hecho de que se otorgase el 96% por ciento del valor de tasación de la finca hipotecada, superior al 80% recomendado, hace que el seguro entrase como condición negociada para poder conceder tal préstamo hipotecario; el seguro cubre una ampliación por encima de lo ordinario del importe del préstamo, de modo que hay reciprocidad de prestaciones.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante doña Modesta, alegando como motivos del recurso errónea valoración de la prueba documental aportada al presente procedimiento, máxime habiendo sido toda ella impugnada por esa parte, y que no se puede dar por válido a ningún efecto, una solicitud de préstamo y una oferta que no están firmadas , documentos de parte que carecen de valor y alcance probatorio alguno, y por ello no se puede afirmar ni dar por probado que hubo una negociación previa de esta cláusula relativa al seguro; y el valor de tasación que de contrario se dice se dio a la vivienda, 117.000 €uros, no aparece reflejado en ningún documento a fin de justificar el seguro; y tampoco puede darse valor probatorio a unas pólizas de AIG Europe fechadas el 20 de abril de 2006, que no se sabe a qué corresponden, pues el préstamo hipotecario se firmó el 9 de abril de 2.008. La cláusula de gastos impone de forma generalizada todos los gastos al prestatario, es nula, y la consecuencia ha de ser su expurgación, y la restitución por la entidad bancaria de las cantidades derivadas de los pagos efectuados por la actora; como se desprende del RD 716/2009 la constitución del seguro de crédito es un gasto de cargo de la entidad prestamista, pues guarda relación con la necesidad de una mayor garantía a fin de poder llevar a efecto la titulación del préstamo.
SEGUNDO:La cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de abril de 2008 dice, en lo que al recurso interesa:
GASTOS.- Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor.......
Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la prima del Seguro de Indemnización por incumplimiento para financiaciones que superen el 80% del valor de tasación
A los efectos de este contrato, la parte prestataria manifiesta que siendo conocedora de que el importe del préstamo solicitado supera el 80% del valor de tasación del inmueble que se financia, según la tasación efectuada, cuyo certificado se adjunta a la presente, acepta de manera consciente y voluntaria que el mayor riesgo asumido por la entidad financiera sea cubierto mediante un seguro con la Compañía AIG Europe, el cual será contratado por CAJA LABORAL a cargo de la parte prestataria, como complemento de la garantía a la presente operación financiera, teniendo como finalidad garantizar a la entidad prestamista el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo con independencia de la causa que motive dicho impago, mediante la correspondiente indemnización que la aseguradora entregará directamente a CAJA LABORAL.
En base a dicha aceptación, la parte prestataria consiente que la prima de dicho seguro por importe de TRES MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (3.305,76 €) sea cargada en la cuenta corriente donde se ha hecho entrega del importe del préstamo....
Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el condicionado de la póliza contratada, la compañía aseguradora no procederá, bajo ninguna circunstancia, al extorno de la prima satisfecha, ni en caso de cancelación anticipada total o parcial, ni de subrogación activa o pasiva, ni en ningún otro caso. En consecuencia, el importe de la prima no será reembolsada total o parcialmente, ni se destinará a cubrir otra relación jurídica de préstamo que no sea la establecida en este documento público.
La parte prestataria autoriza en este acto de forma expresa e irrevocable a la entidad prestamista para que cargue en su cuenta el importe de dichos gastos.
Mediante dicha escritura, don Carlos Jesús y doña Modesta formalizaron con Caja Laboral Popular un préstamo con garantía hipotecaria, siendo el capital del préstamo de 142000 euros, a devolver en 480 cuotas mensuales, entre el 4 de junio de 2008 y el 4 de mayo de 2048.
Consta en dicha escritura: tasan los interesados la finca hipotecada en la cantidad de CIENTO CUARENTAY SIETE MIL EUROS (147.000, 00 €) ,
En dicha escritura, el notario hizo constar:
Que la parte prestataria renunció a su derecho de examen en los tres días anteriores a los de este otorgamiento, y este ha tenido lugar en la propia notaría .
Que tengo a la vista la oferta vinculante aceptada por la parte prestataria y compruebo que no existen discrepancias entre sus condiciones financieras y las del presente contrato
La entidad demandada, Caja Laboral ha aportado al procedimiento documento de solicitud de préstamo, nº NUM000, que contiene entre otros datos: fecha 27 de marzo de 2008, MODALIDAD. PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA IMPOR TE SOLICITADO 142.000,00 EUR. PLAZO 480 MESES DEST DOMESTICO-COMPRA VIVIENDA GARANTIA HIPOTECA + SEGURO HIPOTEC. > 80% TASACION INTER VINIENTES Carlos Jesús Modesta. Con un ANEXO: De mutuo acuerdo, la parte PRESTATARIA y CAJA LABORAL designan A ....... para llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca que garantice la operación que se solicita. Asimismo y de mutuo acuerdo, la parte PRESTATARIA y CAJA LABORAL designan a...... para la gestión administrativa de la operación y a la Sociedad ..... como entidad aseguradora para cubrir las contingencias que la entidad prestamista exige para la formalización del préstamo.
En este documento no consta firma alguna
Y ha aportado Oferta Vinculante que contiene entre otros los siguientes datos: fecha 3 de abril de 2008, código NUM000 primer titular Carlos Jesús capital importe del préstamo 142000 euros, gastos a cargo del prestatario: SEGURO HIPOTECARIO PARA FINANCIACIONES SUPERIORES al 80% importe 3305,76 euros.
En este documento no consta firma alguna
El valor de tasación son 147000 euros. El 80% del valor de tasación son 117600 euros. El préstamo es de 142000 euros. El importe del préstamo supera en 24400 euros el 80% del valor de tasación. Es del 96,59% del valor de tasación.
TERCERO:Respecto de una cláusula de contenido similar al que nos ocupa, comparte esta Sala los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 29 de enero de 2025,Nº de Recurso: 924/2024 , Nº de Resolución: 56/2025:
3.- Cláusula de contratación de seguros de cobertura de incumplimiento.
La cláusula quinta, en su apartado primero, de la escritura de préstamo hipotecario, recoge " A los efectos del contrato, la parte prestataria siendo conocedora de que el importe del préstamo solicitado supera el 80 % del valor de tasación del inmueble que se financia, según la tasación efectuada, cuyo certificado se adjunta a la presente, acepta de manera consciente y voluntaria que el mayor riesgo asumido por la entidad financiera sea cubierto mediante un seguro con la compañía AIG Europa, el cual será contratado por Banco Español de Crédito SA, a cargo de la parte prestataria, como complemento a la garantía de la presenté operación financiera, teniendo como finalidad garantizar a la entidad prestamista el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo con independencia de la cusa que motive dicho impago, mediante la correspondiente indemnización que la entidad aseguradora entregará directamente al Banco prestamista.
En base a dicha aceptación, la parte prestataria consiente que la prima de dicho seguro por importe de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA EUROS CON OCHENTA CENTIMOS DE EUROS ( 2.470,80 ) sea cargado en la cuenta corriente donde se ha hecho entrega del importe del préstamo, así como que por parte del banco, se proporcione a la compañía aseguradora, bien directamente, bien a través de alguno de sus mediadores, toda la información personal y financiera correspondiente a este préstamo a los efectos de contratación y administración de la póliza del seguro."
Esta Sala en la sentencia de 18 de noviembre de 2020 , y con relación a la contratación de un seguro de Crédito, señala "Diremos, con cita en la sentencia de la AP de Madrid de 19-12-19 , "que la finalidad del otorgamiento de dicho contrato de seguro de crédito, - y así consta en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que aunque posterior a los hechos nos sirve a estos efectos explicativos -, es la de proporcionar a la entidad bancaria prestamista una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales, para incluirlos en la cartera de cobertura de las emisiones de bonos hipotecarios, para poder ser objeto de participaciones hipotecarias o para servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias. La cuantía de la elevación de dicha relación entre el 80% y el 95% dependerá de la fortaleza jurídica de los términos de la garantía, así como de la calidad crediticia del garante.
Atendiendo a dicha finalidad, el pago de seguro de crédito hipotecario corresponderá únicamente a la entidad de crédito y en ningún caso deberá recaer directa o indirectamente sobre el deudor hipotecario, por lo que la imposición al prestatario de dichos gastos infringe la normativa sobre consumidores, específicamente el artículo 89 TRLGDCU . Dicha regulación es posterior a la suscripción del préstamo hipotecario y por tanto no puede aplicarse retroactivamente al presente supuesto, pero ello no impide declarar la nulidad de la misma si tenemos en cuenta que la firma del préstamo hipotecario se condiciona a la suscripción del contrato de seguro con una determinada entidad aseguradora, GE MORTGAGE INSURANCE LIMITED (Ggemi), y en base a unas condiciones preestablecidas e impuestas a la parte prestataria, privando a los prestatarios de optar por una oferta distinta dentro del mercado que se ajustara mejor a sus necesidades, lo cual viene a revelar el carácter abusivo de la cláusula, incurriendo en causa de nulidad por aplicación del artículo 86 TRLGDCU , al imponer al consumidor limitaciones no justificadas en el ejercicio de sus derechos, por todo lo que debe rechazarse el recurso en este punto."
En el mismo sentido la sentencia de la AP de Asturias de 10 septiembre de 2020 , señala, "De este modo, y conforme a lo anteriormente expuesto, el recurso debe estimarse pues como se desprende del RD 716/2009 la constitución del seguro de crédito es un gasto de cargo de la entidad prestamista, pues guarda relación con la necesidad de una mayor garantía a fin de poder llevar a efecto la titulización del préstamo. De hecho, el artículo 5.2 del mencionado Real Decreto, señala que "En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario". Seguro de crédito, que ninguna relación guarda con el seguro de daños al que se refirió la STS de 23 de diciembre de 2015 .
Ciertamente, en el presente supuesto resulta que el préstamo es anterior tanto al RD 716/2009, como a la normativa sobre consumidores y usuarios aprobada por el Rd legislativo 1/2007. Ahora bien, resulta que la citada normativa resulta de parámetro interpretativo acerca de quién debe asumir el coste de dicho seguro, tal y como se revela de la resolución citada en el precedente fundamento de derecho.
Por otra parte, resulta que la mención está contenida en la cláusula quinta sobre gastos. Por lo que la cuestión pasa por el hecho de que la disposición se halla inserta en una cláusula declarada nula, donde lo precedente conforme las Sentencias de 23 de enero de 2019 , es comprobar a quien corresponde el gasto en cuestión. Y en este aspecto, resulta patente que la constitución del seguro de crédito únicamente beneficia a la parte prestamista, que en puridad, puede otorgar el préstamo por la totalidad o no del valor de tasación del inmueble hipotecado. Únicamente sucede, que la limitación del préstamo al 80% del valor de tasación afecta a la posibilidad de emitir cédulas o bonos hipotecarios, de titulizar los préstamos, y de ahí, el que se imponga una garantía adicional, recayendo en el seguro de crédito. Pero dicha garantía a quien afecta es a la entidad bancaria, que es la tomadora del seguro, y en modo alguno guarda relación con la situación del prestatario. Pues cuestión distinta, es que para posibilitar el préstamo por importe del 80% del valor de tasación, se hubieran endurecido las condiciones del préstamo. Pero no es dicho escenario el que es objeto del presente supuesto. De lo que se trata es que se conviene que haya de ser el prestatario quien se haga cargo de un seguro que únicamente gravita en la esfera jurídica y patrimonial de la parte prestamista. Pues quien padece el riesgo de impago del préstamo, es la parte prestamista".
Procede declarar la nulidad de la cláusula antedicha con condena a la prestamista al reintegro de la prima única más sus intereses legales desde la fecha del contrato, prima, por importe de 2.300,86 euros."
Los argumentos anteriores son perfectamente trasponibles al caso que nos ocupa.
Así y aun cuando a la fecha de la firma del préstamo hipotecario no están en vigor el RDL 1/2007 y RD 716/2009, sí que pueden servir de base a los efectos de determinar quién debe asumir el coste de este seguro de crédito, llegándose a la conclusión de que debe ser la entidad bancaria y no el prestatario.
En primer lugar la cláusula donde se recoge la contratación del seguro, está inserta dentro de otra, la quinta, referida a los gastos, que por otro lado ya ha sido declarada nula, sin que este destacada del resto del articulado, por lo cual pasa desapercibida para el prestatario. Es una cláusula que se impone al prestatario, y no consta que se haya informado debidamente al consumidor del contenido de la misma y de las consecuencias de su suscripción.
Así, la contratación de este seguro de crédito no va a asegurar el riesgo, es decir haber concedido un préstamo por encima del 80 por ciento del valor del bien hipotecado , pues esto lo puede llevar a cabo la entidad bancaria sin problemas , y si establece este seguro para conceder este tipo de préstamos, lo hace solo para poder emitir cédulas o bonos hipotecarios, para titulizar los préstamos, pues ello no sería posible al respecto de préstamos que excedan del 80% del valor de tasación.
Por lo tanto la contratación del seguro solo favorece a la entidad bancaria, que es la beneficiaria en caso de que se produzca el riesgo asegurado, por lo que es ella la que debe asumir el pago de la prima del seguro, no pudiendo repercutirlo sobre el prestatario.
Tampoco cabe estimar la falta de legitimación pasiva aducida por la entidad, ya que la misma es la tomadora del seguro, la cual efectúa todas las gestiones para su contratación y la beneficiada por el mismo .
Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 23 de abril de 2021, Nº de Recurso: 1214/2019 , Nº de Resolución: 281/2021:
En relación con una cláusula similar a la que nos ocupa, referida igualmente a un seguro de crédito, la reciente SAP de Asturias sec. 1ª de 2 de diciembre de 2020 (nº 2026/2020 ), con cita de la SAP de Valencia 8 de enero de 2020 , argumenta: " Este Seguro de Crédito se encuentra regulado en el artículo 69 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , que lo define como: "Aquel por el cual el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores. En el Seguro de Crédito, la entidad bancaria actúa como tomador y asegurado de dicho seguro.Y es una garantía adicional que exige el banco como requisito necesario para conceder un crédito que, por el riesgo que implica, de otro modo no otorgaría. El asegurado en este contrato de seguro sólo puede serlo la entidad bancaria, nunca el deudor, puesto que el objeto del mismo es proteger al acreedor, de la posible insolvencia del deudor. La relación jurídica nace entre la entidad bancaria y la entidad aseguradora, a la que el deudor es ajeno.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de marzo de 2.001 señala: " la Ley 50/1980, de 8 de octubre (EDL 1980/4219), contempla, en la variedad de clases de seguros que regula, el seguro de crédito, contrato oneroso por el que, mediante el pago de la correspondiente prima, la entidad aseguradora vendrá obligada a indemnizar al asegurado la pérdida que supone la imposibilidad de cobrar a su deudor el crédito que éste mantenga pendiente como consecuencia de sus relaciones comerciales, contrato de eficacia entre quienes lo convinieron, con lógica y legal consecuencia de resarcimiento al asegurador sobre quien verdaderamente debe y ha dado lugar, según las previsiones aseguradas, a aquel pago en sustitución.
Procede analizar en el presente recurso la abusividad de la cláusula denunciada de GASTOS "seguro de crédito", según la normativa sobre protección de consumidores, aplicando la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece en el apartado 1º lo que se entiende por "condiciones generales de contratación" a los efectos de aplicación de la Ley: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ".Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que: "(E)l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."
A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:
a) Contractualidad:se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición:la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
c) Imposición:su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad:las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación ".
De igual manera, la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2019 señala que " debe ponerse de manifiesto que la finalidad del otorgamiento de dicho contrato de seguro de crédito, - y así consta en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril,por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que aunque posterior a los hechos nos sirve a estos efectos explicativos-, es la de proporcionar a la entidad bancaria prestamista una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales, para incluirlos en la cartera de cobertura de las emisiones de bonos hipotecarios, para poder ser objeto de participaciones hipotecarias o para servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias.La cuantía de la elevación de dicha relación entre el 80% y el 95% dependerá de la fortaleza jurídica de los términos de la garantía, así como de la calidad crediticia del garante.
Atendiendo a dicha finalidad, el pago de seguro de crédito hipotecario corresponderá únicamente a la entidad de crédito y en ningún caso deberá recaer directa o indirectamente sobre el deudor hipotecario, por lo que la imposición al prestatario de dichos gastos infringe la normativa sobre consumidores, específicamente el artículo 89 TRLGDCU . Dicha regulación es posterior a la suscripción del préstamo hipotecario y por tanto no puede aplicarse retroactivamente al presente supuesto, pero ello no impide declarar la nulidad de la misma si tenemos en cuenta que la firma del préstamo hipotecario se condiciona a la suscripción del contrato de seguro con una determinada entidad aseguradora,GE MORTGAGE INSURANCE LIMITED (Ggemi), y en base a unas condiciones preestablecidas e impuestas a la parte prestataria, privando a los prestatarios de optar por una oferta distinta dentro del mercado que se ajustara mejor a sus necesidades, lo cual viene a revelar el carácter abusivo de la cláusula, incurriendo en causa de nulidad por aplicación del artículo 86 TRLGDCU , al imponer al consumidor limitaciones no justificadas en el ejercicio de sus derechos, por todo lo que debe rechazarse el recurso en este punto".
La misma SAP de Asturias de 2-12-2020 cita la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2019 , en la que se recogen los criterios expuestos en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, sobre la finalidad del otorgamiento de dicho contrato de seguro de crédito, argumentando que:
"...Atendiendo a dicha finalidad, el pago de seguro de crédito hipotecario corresponderá únicamente a la entidad de crédito y en ningún caso deberá recaer directa o indirectamente sobre el deudor hipotecario, por lo que la imposición al prestatario de dichos gastos infringe la normativa sobre consumidores, específicamente el artículo 89 TRLGDCU . Dicha regulación es posterior a la suscripción del préstamo hipotecario y por tanto no puede aplicarse retroactivamente al presente supuesto, pero ello no impide declarar la nulidad de la misma si tenemos en cuenta que la firma del préstamo hipotecario se condiciona a la suscripción del contrato de seguro con una determinada entidad aseguradora, (...), y en base a unas condiciones preestablecidas e impuestas a la parte prestataria, privando a los prestatarios de optar por una oferta distinta dentro del mercado que se ajustara mejor a sus necesidades, lo cual viene a revelar el carácter abusivo de la cláusula, incurriendo en causa de nulidad por aplicación del artículo 86 TRLGDCU , al imponer al consumidor limitaciones no justificadas en el ejercicio de sus derechos, por todo lo que debe rechazarse el recurso en este punto".
Y acaba concluyendo:
"De este modo, y conforme a lo anteriormente expuesto, el recurso debe desestimarse pues como se desprende del RD 716/2009 la constitución del seguro de crédito es un gasto de cargo de la entidad prestamista, pues guarda relación con la necesidad de una mayor garantía a fin de poder llevar a efecto la titulización del préstamo. De hecho, el artículo 5.2 del mencionado Real Decreto, señala que "En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario". Seguro de crédito, que ninguna relación guarda con el seguro de daños al que se refirió la STS de 23 de diciembre de 2015 .Ciertamente, en el presente supuesto resulta que el préstamo es anterior tanto al RD 716/2009, como a la normativa sobre consumidores y usuarios aprobada por el Rd legislativo 1/2007. Ahora bien, resulta que la citada normativa resulta de parámetro interpretativo acerca de quién debe asumir el coste de dicho seguro, tal y como se revela de la resolución citada en el precedente fundamento de derecho.
Por otra parte, resulta que la mención está contenida en la cláusula quinta sobre gastos. Por lo que la cuestión pasa por el hecho de que la disposición se halla inserta en una cláusula declarada nula, donde lo precedente conforme las Sentencias de 23 de enero de 2019 , es comprobar a quien corresponde el gasto en cuestión. Y en este aspecto, resulta patente que la constitución del seguro de incumplimiento o de crédito, únicamente beneficia a la parte prestamista, que en puridad, puede otorgar el préstamo por la totalidad o no del valor de tasación del inmueble hipotecado. Únicamente sucede, que la limitación del préstamo al 80% del valor de tasación afecta a la posibilidad de emitir cédulas o bonos hipotecarios, de titulizar los préstamos, y de ahí, el que se imponga una garantía adicional, recayendo en el seguro de crédito. Pero dicha garantía a quien afecta es a la entidad bancaria, que es la tomadora del seguro, y en modo alguno guarda relación con la situación del prestatario. Pues cuestión distinta, es que para posibilitar el préstamo por importe del 80% del valor de tasación, se hubieran endurecido las condiciones del préstamo. Pero no es dicho escenario el que es objeto del presente supuesto. De lo que se trata es que se conviene que haya de ser el prestatario quien se haga cargo de un seguro que únicamente gravita en la esfera jurídica y patrimonial de la parte prestamista. Pues quien padece el riesgo de impago del préstamo, es la parte prestamista.
Se añade a lo anterior que la traslación del seguro de crédito se realiza sin constancia de que se hubiera informado previamente a la parte prestataria de su existencia. Pues como ya hemos dicho, no consta oferta vinculante, folleto informativo o acreditación del pago de la prima, donde previamente se advirtiera al ahora apelante de la realidad del seguro de incumplimiento o crédito. De su significado, y trascendencia, su importe y consecuencias. De las alternativas existentes, que la escritura no detalla, o porqué el hecho de superar el importe del préstamo el 80% del valor de tasación del inmueble hipotecado, suponía constituir un seguro de crédito que había de asumir la parte prestataria. Lo que supone además, el incumplimiento del doble filtro de transparencia, al margen de su incorporación gramatical al contrato. Pues no se supera el canon de comprensibilidad de la disposición".
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Alicante, sec. 8ª de 6-10-2020 (nº 974/2020 ), siguiendo el criterio mantenido en sentencia de 14-6-2018 en la que tras referirse al art. 5.4 de la Ley 2/1981 y al art. 5 del RD 716/2009, de 24 de abril concluye que " Con esta disposición se clarifica definitivamente el sentido del art. 5.4 que nos ocupa, quedando claro que es la entidad bancaria la que debe hacer frente al pago del seguro en cuestión, puesto que es ella la que asume el riesgo de conceder el préstamo por encima de los porcentajes legales antes indicados. Sin que pueda repercutir dicho gasto al consumidor, puesto que legalmente le corresponde asumirlo a ella. La cláusula es, por tanto, abusiva, desde la perspectiva del art. 82.1 LGDCU ".
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de diciembre de 2020, Nº de Recurso: 577/2020 , Nº de Resolución: 2026/2020,dice:
La SAP de Valencia 8 de enero de 2020 , dispone lo siguiente sobre la figura objeto de análisis: " Este Seguro de Crédito se encuentra regulado en el artículo 69 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , que lo define como: "Aquel por el cual el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores.
En el Seguro de Crédito,la entidad bancaria actúa como tomador y asegurado de dicho seguro. Y es una garantía adicional que exige el banco como requisito necesario para conceder un crédito que, por el riesgo que implica, de otro modo no otorgaría. El asegurado en este contrato de seguro sólo puede serlo la entidad bancaria, nunca el deudor, puesto que el objeto del mismo es proteger al acreedor, de la posible insolvencia del deudor. La relación jurídica nace entre la entidad bancaria y la entidad aseguradora, a la que el deudor es ajeno.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de marzo de 2.001 señala: " la Ley 50/1980, de 8 de octubre (EDL 1980/4219), contempla, en la variedad de clases de seguros que regula, el seguro de crédito, contrato oneroso por el que, mediante el pago de la correspondiente prima, la entidad aseguradora vendrá obligada a indemnizar al asegurado la pérdida que supone la imposibilidad de cobrar a su deudor el crédito que éste mantenga pendiente como consecuencia de sus relaciones comerciales, contrato de eficacia entre quienes lo convinieron, con lógica y legal consecuencia de resarcimiento al asegurador sobre quien verdaderamente debe y ha dado lugar, según las previsiones aseguradas, a aquel pago en sustitución.
Procede analizar en el presente recurso la abusividad de la cláusula denunciada de GASTOS " seguro de crédito", según la normativa sobre protección de consumidores, aplicando la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece (EDL 1998/43305) en el apartado 1º lo que se entiende por "condiciones generales de contratación " a los efectos de aplicación de la Ley: " Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ".Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que: "(E)l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."
A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:
a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación , ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910), del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación ".
De igual manera, la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2019 señala que " debe ponerse de manifiesto que la finalidad del otorgamiento de dicho contrato de seguro de crédito,- y así consta en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecarioy otras normas del sistema hipotecario y financiero, que aunque posterior a los hechos nos sirve a estos efectos explicativos -, es la de proporcionar a la entidad bancaria prestamista una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales, para incluirlos en la cartera de cobertura de las emisiones de bonos hipotecarios, para poder ser objeto de participaciones hipotecarias o para servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias.La cuantía de la elevación de dicha relación entre el 80% y el 95% dependerá de la fortaleza jurídica de los términos de la garantía, así como de la calidad crediticia del garante.
Atendiendo a dicha finalidad, el pago de seguro de crédito hipotecario corresponderá únicamente a la entidad de crédito y en ningún caso deberá recaer directa o indirectamente sobre el deudor hipotecario, por lo que la imposición al prestatario de dichos gastos infringe la normativa sobre consumidores, específicamente el artículo 89 TRLGDCU . Dicha regulación es posterior a la suscripción del préstamo hipotecario y por tanto no puede aplicarse retroactivamente al presente supuesto, pero ello no impide declarar la nulidad de la misma si tenemos en cuenta que la firma del préstamo hipotecario se condiciona a la suscripción del contrato de seguro con una determinada entidad aseguradora, GE MORTGAGE INSURANCE LIMITED (Ggemi), y en base a unas condiciones preestablecidas e impuestas a la parte prestataria, privando a los prestatarios de optar por una oferta distinta dentro del mercado que se ajustara mejor a sus necesidades, lo cual viene a revelar el carácter abusivo de la cláusula, incurriendo en causa de nulidad por aplicación del artículo 86 TRLGDCU , al imponer al consumidor limitaciones no justificadas en el ejercicio de sus derechos, por todo lo que debe rechazarse el recurso en este punto ".
TERCERO .- De este modo, y conforme a lo anteriormente expuesto, el recurso debe desestimarse pues como se desprende del RD 716/2009 la constitución del seguro de crédito es un gasto de cargo de la entidad prestamista, pues guarda relación con la necesidad de una mayor garantía a fin de poder llevar a efecto la titulización del préstamo. De hecho, el artículo 5.2 del mencionado Real Decreto, señala que "En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario". Seguro de crédito, que ninguna relación guarda con el seguro de daños al que se refirió la STS de 23 de diciembre de 2015 .
Ciertamente, en el presente supuesto resulta que el préstamo es anterior tanto al RD 716/2009, como a la normativa sobre consumidores y usuarios aprobada por el Rd legislativo 1/2007. Ahora bien, resulta que la citada normativa resulta de parámetro interpretativo acerca de quién debe asumir el coste de dicho seguro, tal y como se revela de la resolución citada en el precedente fundamento de derecho.
Por otra parte, resulta que la mención está contenida en la cláusula quinta sobre gastos. Por lo que la cuestión pasa por el hecho de que la disposición se halla inserta en una cláusula declarada nula,donde lo precedente conforme las Sentencias de23 de enero de 2019 , es comprobar a quien corresponde el gasto en cuestión. Y en este aspecto, resulta patente que la constitución del seguro de incumplimiento o de crédito, únicamente beneficia a la parte prestamista, que en puridad, puede otorgar el préstamo por la totalidad o no del valor de tasación del inmueble hipotecado.Únicamente sucede, que la limitación del préstamo al 80% del valor de tasación afecta a la posibilidad de emitir cédulas o bonos hipotecarios, de titulizar los préstamos, y de ahí, el que se imponga una garantía adicional, recayendo en el seguro de crédito. Pero dicha garantía a quien afecta es a la entidad bancaria, que es la tomadora del seguro, y en modo alguno guarda relación con la situación del prestatario. Pues cuestión distinta, es que para posibilitar el préstamo por importe del 80% del valor de tasación, se hubieran endurecido las condiciones del préstamo. Pero no es dicho escenario el que es objeto del presente supuesto. De lo que se trata es que se conviene que haya de ser el prestatario quien se haga cargo de un seguro que únicamente gravita en la esfera jurídica y patrimonial de la parte prestamista. Pues quien padece el riesgo de impago del préstamo, es la parte prestamista.
Se añade a lo anterior que la traslación del seguro de crédito se realiza sin constancia de que se hubiera informado previamente a la parte prestataria de su existencia. Pues como ya hemos dicho, no consta oferta vinculante, folleto informativo o acreditación del pago de la prima, donde previamente se advirtiera al ahora apelante de la realidad del seguro de incumplimiento o crédito. De su significado, y trascendencia, su importe y consecuencias. De las alternativas existentes, que la escritura no detalla, o porqué el hecho de superar el importe del préstamo el 80% del valor de tasación del inmueble hipotecado, suponía constituir un seguro de crédito que había de asumir la parte prestataria. Lo que supone además, el incumplimiento del doble filtro de transparencia, al margen de su incorporación gramatical al contrato. Pues no se supera el canon de comprensibilidad de la disposición.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de diciembre de 2021,Nº de Recurso: 613/2021 , Nº de Resolución: 1062/2021, dice:
En la cláusula quinta, cuando se trata sobre los gastos que deben ser repercutidos al consumidor, se establece:
«... y del Seguro de Indemnización por Incumplimiento para financiaciones que superen el 80 % del valor de tasación. A los efectos de este contrato, la parte prestataria manifiesta que siendo conocedora de que el importe del préstamo supera el 80 % del valor de tasación del inmueble que se financia, según la tasación efectuada, cuyo certificado se adjunta a la presente, acepta de manera consciente y voluntaria que el mayor riesgo asumido por la entidad financiera sea cubierto mediante un seguro con la Compañía AIG Europe, el cual será contratado por Banco Español de Crédito, S.A., a cargo de la parte prestataria, como complemento de la garantía a la presente operación financiera, teniendo como finalidad garantizar a la entidad prestamista el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo con independencia de la causa que motive dicho impago, mediante la correspondiente indemnización que la compañía aseguradora entregará directamente al Banco prestamista. En base a dicha aceptación, la parte prestataria consiente que la prima de dicho seguro por importe de 5.165'62 euros sea cargado en la cuenta corriente donde se ha hecho entrega del importe del préstamo, así como que, por parte del Banco, se proporcione a la compañía aseguradora, bien directamente, bien a través de alguno de sus mediadores, toda la información personal y financiera correspondiente a este préstamo a los efectos de contratación y administración de la póliza del seguro teniendo en cuenta que, de acuerdo con el condicionado de la póliza contratada, la compañía aseguradora no procederá, bajo ninguna circunstancia, al extorno de la prima satisfecha, ni en caso de cancelación anticipada total o parcial, ni de subrogación activa o pasiva, ni en ningún otro caso. En consecuencia, el importe de la prima no será reembolsado total o parcialmente, ni se destinará a cubrir otra relación jurídica de préstamo que no sea la establecida en este documento público. La parte prestataria autoriza en este acto de forma expresa e irrevocable a la entidad prestamista para que cargue en su cuenta el importe de dichos gastos».
El contrato de seguro de crédito, en el que presumiblemente es asegurada, tomadora y beneficiaria la entidad prestamista, no ha sido aportado a las actuaciones, y podía dudarse de su existencia, y lo sería con la entidad AIG Europe, elegida por la entidad prestamista, y se desconoce su vinculación con la misma.
En la demanda se solicita su nulidad y se alega que los prestamistas ignoran lo que cubre este seguro, y conforme a los artículos 82.4 d ), y 88.1 del TRLGDCU , se les impone una garantía desproporcionada e injustificada; se le está haciendo soportar un coste añadido sin contraprestación alguna; sólo se beneficia el prestamista, pero lo sufraga el prestatario, y existe falta de reciprocidad.
La sentencia de instancia declara su nulidad, con cita y transcripción parcial de la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2.020 , si bien en cuanto al retorno de la prima, sólo lo será en proporción al período que resta del contrato en la fecha de la sentencia de primera instancia.
La representación de la parte demandada solicita se declare la validez de la cláusula. Como resumen de los argumentos más relevantes, alega:
- Es una conducta lícita claramente amparada por el legislador para que el prestatario pueda acceder a una bonificación en el tipo de interés.
- El importe del préstamo supera el 80% del valor de tasación. La actora aceptó de manera voluntaria y consciente que estaba prestando una garantía adicional a la garantía hipotecaria, porque la garantía hipotecaria no era suficiente, y va en su beneficio.
- No es una condición general, no es una cláusula y no reúne el requisito de contractualidad, al atacarse una orden de pago; inexistencia de contravención a las reglas de la buena fe.
- La exigencia de garantías es una conducta lícita. Superaría el control de transparencia.
- Subsidiariamente, improcedencia del reintegro de la prima del seguro.
La representación de la parte demanda solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
El capital prestado asciende a 279.283 euros. El valor de tasación de una finca hipotecada asciende a 293.304 euros. El capital prestado supone un 95,21% del valor de tasación.
El contrato de seguro al que se refiere esta cláusula no ha sido incorporado a las actuaciones, si bien presumiblemente, la entidad prestamista es la tomadora y asegurada en dicho seguro.En definitiva, dicha entidad repercute el coste o prima de dicho seguro al prestatario.
Dicha cláusula no consta fuere objeto de una negociación individualizada.
Al respecto, cabe recordar que el artículo 1 del artículo 1 LCGC dispone que " son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
La STS de 9 de mayo de 2.013 recoge los requisitos que deben concurrir para que las cláusulas sean condiciones generales de la contratación:
" a)Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.".
...
A tenor de la prueba practicada, cabe concluir que esta cláusula es una condición general de la contratación, se cumplen dichos requisitos, y no obra prueba en el sentido de que la entidad demandada no los utilice en supuestos en que el valor de tasación no alcance el 80% del capital prestado, debiendo destacar que la entidad demandada es una entidad del sector financiero que, entre sus actividades, se halla la de conceder préstamos; su inserción en el contrato no derivan de ninguna norma imperativa; están predispuestas por la entidad prestamista, y son impuestas a los prestatarios en el sentido de que, o las aceptan, o, en otro caso, no se contrata, y, por su contenido, están destinadas a una generalidad de contratos. La suscripción de un contrato de seguro de crédito con prima única, incrementa el capital prestado, pues es abonado con cargo al mismo, es una estipulación que en el marco de una negociación individualizada es difícil que pudieran haber sido aceptadas por el prestatario, y en la cual la parte demandada, con la facilidad de prueba que ostenta no ha presentado prueba para desvirtuar dicho requisito; esto es, no se ha aportado a las actuaciones prueba expresiva de esta negociación individualizada, pues únicamente se ha aportado como prueba el contenido de la escritura. Si los prestatarios no hubieran asumido dicho coste, es muy probable que el préstamo no se hubiera concertado, o al menos, se hubieran modificado otras estipulaciones.
Por tanto, se trata de condiciones generales de la contratación en un contrato en el que el prestatario es consumidor.
CUARTO .- Este Seguro de Crédito, tal como se señala en la SAP de Valencia de 8 de enero de 2020 , se encuentra regulado en el artículo 69 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , que lo define como: " Aquel por el cual el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores."
En el Seguro de Crédito, la entidad bancaria actúa como tomador y asegurado de dicho seguro. Y es una garantía adicional que exige el banco como requisito necesario para conceder un crédito que, por el riesgo que implica, de otro modo no otorgaría. El asegurado en este contrato de seguro sólo puede serlo la entidad bancaria, nunca el deudor, puesto que el objeto del mismo es proteger al acreedor, de la posible insolvencia del deudor. La relación jurídica nace entre la entidad bancaria y la entidad aseguradora, a la que el deudor es ajeno.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de marzo de 2.001 señala: " la Ley 50/1980, de 8 de octubre, contempla, en la variedad de clases de seguros que regula, el seguro de crédito , contrato oneroso por el que, mediante el pago de la correspondiente prima, la entidad aseguradora vendrá obligada a indemnizar al asegurado la pérdida que supone la imposibilidad de cobrar a su deudor el crédito que éste mantenga pendiente como consecuencia de sus relaciones comerciales, contrato de eficacia entre quienes lo convinieron, con lógica y legal consecuencia de resarcimiento al asegurador sobre quien verdaderamente debe y ha dado lugar, según las previsiones aseguradas, a aquel pago en sustitución."
El art. 5.4 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario obliga a que los préstamos incluidos en su ámbito de aplicación estén garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca; previendo expresamente que, cuando con él se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito pueda alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley, y que reglamentariamente se determinarán, al referir que "Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 por ciento de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito ".
La finalidad del otorgamiento de dicho contrato de seguro de crédito ,tal como consta en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril,por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, es la de proporcionar a la entidad bancaria prestamista una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales, para incluirlos en la cartera de cobertura de las emisiones de bonos hipotecarios, para poder ser objeto de participaciones hipotecarias o para servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias. La cuantía de la elevación de dicha relación entre el 80% y el 95% dependerá de la fortaleza jurídica de los términos de la garantía, así como de la calidad crediticia del garante.
El artículo 5.2 del mencionado Real Decreto, señala que "En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario".
Atendiendo a dicha finalidad, y conforme a dicha norma, el pago de seguro de crédito hipotecario corresponderá únicamente a la entidad de crédito y en ningún caso deberá recaer directa o indirectamente sobre el deudor hipotecario, por lo que la imposición al prestatario de dichos gastos infringe la normativa sobre consumidores, específicamente el artículo 89 TRLGDCU .
Ciertamente, en el presente supuesto resulta que el préstamo es anterior tanto al RD 716/2009, como a la normativa sobre consumidores y usuarios aprobada por el Rd legislativo 1/2007. Ahora bien, resulta que la citada normativa constituye un parámetro interpretativo acerca de quién debe asumir el coste de dicho seguro. En este sentido se pronuncian las SAP de Asturias de 2 de diciembre de 2020 y la de Navarra de 21 de febrero de 2021 .
Al incluirse dentro de una cláusula nula, como es la de gastos, conforme las Sentencias de 23 de enero de 2019 , debe comprobarse a quien corresponde el gasto en cuestión. Y en este aspecto, resulta patente que la constitución del seguro de incumplimiento o de crédito, únicamente beneficia a la parte prestamista, que en puridad, puede otorgar el préstamo por la totalidad o no del valor de tasación del inmueble hipotecado.Únicamente sucede, que la limitación del préstamo al 80% del valor de tasación afecta a la posibilidad de emitir cédulas o bonos hipotecarios, de titulizar los préstamos, y de ahí, el que se imponga una garantía adicional, recayendo en el seguro de crédito. Pero dicha garantía a quien afecta es a la entidad bancaria, que es la tomadora del seguro, y, en modo alguno, guarda relación con la situación del prestatario.
La repercusión al consumidor en interés del prestamista de un gasto que corresponde asumir esta última, por desequilibrada, es abusiva, desde la perspectiva del art. 82.1 LGDCU . En este sentido la SAP de Alicante, Sec 8 de 6 de octubre de 2020 y la de Badajoz de 19 de noviembre de 2020.
La falta de aportación por la demandada de la póliza de seguro provoca la duda de si realmente ha llegado a suscribirse este contrato. La falta de este documento implica qué no sabemos qué tipo de seguro es, su cobertura, su plazo de validez, etc, incluso podemos llegar a dudar si el mismo ha llegado a ser suscrito. En definitiva, dicha cláusula impone al prestatario consumidor la suscripción de un seguro de características desconocidas para el que abona una prima única por anticipado que se abona con cargo a la suma prestada.
Ante esta situación:
A) No se superan los controles de contenido ni de transparencia, puesto que el consumidor no consta conociese las características del seguro que se le impone, ni se le ha facilitado copia del mismo. Tampoco consta que el consumidor supiese las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula con la imposición de la suscripción del seguro, pues, reiteramos, no conocía las características de éste.Se añade a lo anterior que la traslación del seguro de crédito se realiza sin constancia de que se hubiera informado previamente a la parte prestataria de su existencia. Pues como ya hemos dicho, no consta oferta vinculante, folleto informativo o acreditación del pago de la prima, donde previamente se advirtiera al ahora apelante de la realidad del seguro de incumplimiento o crédito. De su significado, y trascendencia, su importe y consecuencias. No se supera el canon de comprensibilidad de la disposición.
B) También se produce el supuesto del artículo 89.4 TRLCU, por la imposición al consumidor de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, cuya conveniencia por el consumidor, no consta acreditada. El consumidor no tiene beneficio alguno de este seguro, pero asume el coste de un seguro en beneficio exclusivo del prestamista.
Además el importe de la prima del seguro se detrae del nominal del préstamo por conveniencia del banco prestamista, cuya contratación se interesa como una garantía añadida de la devolución del préstamo, pese a disponer ya de la garantía hipotecaria.
Tal como se reseña en la SAP de Ourense de 13 de noviembre de 2.019 , en supuesto similar al que nos ocupa: " el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados pare la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero , vigente a la fecha de la contratación, otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros . Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada : En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados".
En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: "Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el periodo de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos con tratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva". Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000: "Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida".
Si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista ha de asumir las obligaciones derivadas de la comercialización del producto, más cuando pertenecen al mismo grupo empresarial; y en este caso no consta cómo se negoció el seguro , si se ofreció al demandante la posibilidad de contratar otro tipo de seguro con otra forma de pago de la prima, menos costosa pues además se abonaba con parte del capital, ni que se ofreciera información sobre los criterios de cálculo del valor de rescate, etc.
En consecuencia, procede ratificar la nulidad acordada en la sentencia de instancia y desestimar el motivo del recurso.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de octubre de 2020,Nº de Recurso: 814/2019 , Nº de Resolución: 974/2020, dice:
En cuanto a la declaración de nulidad de la letra h de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, relativa al seguro de crédito, la sentencia de instancia acoge el criterio seguido por esta Sala en anteriores ocasiones, pues efectivamente ya hemos tenido ocasión de declarar ( Sentencia n.º 292/2018, de 14 de junio de 2018 ) que "La sentencia recurrida ha declarado también la nulidad de la cláusula quinta del contrato, relativa a los gastos imputados a los prestatarios. La entidad bancaria únicamente recurre la declaración de nulidad del apartado relativo al seguro de indemnización por incumplimiento (para financiaciones que superen el 80 % del valor de tasación, lo que sucede en el caso que nos ocupa), que establecía que la parte prestataria "... acepta de manera consciente y voluntaria que el mayor riesgo asumido por la entidad financiera sea cubierto mediante un seguro con la Compañía AIG Europe 13 ... a cargo de la parte prestataria , como complemento de la garantía a la presente operación financiera, teniendo como finalidad garantizar a la entidad prestamista el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo con independencia de la causa que motive dicho impago, mediante la correspondiente indemnización que la compañía aseguradora entregará directamente al banco prestamista". En virtud de dicha cláusula, la prestataria pagó la prima (de más de tres mil euros), advirtiéndosele que la compañía aseguradora no procedería, bajo ninguna circunstancia, al extorno de la prima satisfecha, ni en caso de cancelación anticipada, total o parcial, ni de subrogación activa o pasiva, ni en ningún otro caso. Por último, se le imponían también los gastos de correo, teléfono, telex, u otros medios de comunicación generados por cada operación.
La declaración de nulidad se sustenta en que no consta que se hubiera informado a los prestamistas de que se iba a contratar un seguro, ni que tampoco se les ofreciera la posibilidad de elegir o valorar otra aseguradora.
La recurrente insiste en que se trataba de un seguro que ella tuvo que contratar, por exigencia legal, para garantizar el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo hipotecario, encontrándose su cobertura legal en el art. 5.4 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario.
Hemos de comenzar recordando que el art. 5 de dicha Ley obliga a que los préstamos incluidos en su ámbito de aplicación estén garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca; previendo expresamente que, cuando con él se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito pueda alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.
Pues bien, en primer término, omite la apelante la transcripción completa del precepto, pues lo que el art. 5.4 dice es que reglamentariamente se determinarán "Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 por ciento de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito".Sin que se haya efectuado referencia alguna a dicho desarrollo reglamentario.
Pero es que, además, el art. 5 (Límites del préstamo o crédito) del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero permite, en su número 2, que el límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada podrá superarse (lo que también sucede en el caso que nos ocupa), sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras." En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario".
Con esta disposición se clarifica definitivamente el sentido del art. 5.4 que nos ocupa, quedando claro que es la entidad bancaria la que debe hacer frente al pago del seguro en cuestión, puesto que es ella la que asume el riesgo de conceder el préstamo por encima de los porcentajes legales antes indicados. Sin que pueda repercutir dicho gasto al consumidor, puesto que legalmente le corresponde asumirlo a ella. La cláusula es, por tanto, abusiva, desde la perspectiva del art. 82.1 LGDCU ".
En suma, el Seguro de Crédito lo contrata la entidad demandada como garantía complementaria ante el riesgo de impago por el prestatario, de modo que no cabe duda que se introduce en su interés, repercutiendo sin embargo el pago de la prima al prestatario, por lo que procede confirmar su declaración de nulidad por abusividad.
CUARTO:Los anteriores razonamientos son de aplicación al caso que nos ocupa, siendo nula por abusiva la cláusula relativa al seguro de cobertura de impago conforme al art. 82 y 89 del TRLGDU, que dispone que en todo caso tienen la consideración de condición abusiva, " 4.La imposición al consumidor y usuario de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados ", y " 5 Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso, expresado con la debida claridad o separación"; pues se trata de una cláusula impuesta por la entidad bancaria al prestatario consumidor, que no fue negociada, y que se introduce en contra de las exigencias de la buena fe causando, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Conforme dispone el art. 82 del TRLGCU, le correspondía a la entidad bancaria demandada la carga de la prueba de la negociación individual de la cláusula, y en este caso no se ha probado que la cláusula fuera negociada. Al respecto, los documentos solicitud de préstamo y de oferta vinculante aportados por la entidad bancaria no están firmados por la parte prestataria, y en la audiencia previa la parte demandante impugnó expresamente dichos documentos por carecer de firma. Se trata de documentos redactados por el banco, que en modo alguno acreditan la negociación de la cláusula que nos ocupa. En la solicitud de préstamo fechada el 27 de marzo de 2008 solo se indica: GARANTIA HIPOTECA + SEGURO HIPOTEC. > 80% TASACION , y en el ANEXO: De mutuo acuerdo, la parte PRESTATARIA y CAJA LABORAL designan A ....... para llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca que garantice la operación que se solicita. Asimismo y de mutuo acuerdo, la parte PRESTATARIA y CAJA LABORAL designan a...... para la gestión administrativa de la operación y a la Sociedad ..... como entidad aseguradora para cubrir las contingencias que la entidad prestamista exige para la formalización del préstamo.Están en blanco las menciones relativas a la designación de la persona encargada de la tasación, de la persona encargada de la gestión administrativa de la operación y de la entidad aseguradora para cubrir las contingencias que la entidad prestamista exige para la formalización del préstamo. Luego de dicho documento resulta que las partes prestamista y prestataria no negociaron y nada acordaron respecto del seguro, más allá del conocimiento en su caso por la parte prestataria de que el banco exigía como garantía del préstamo además de la hipoteca un seguro. Nada más.
Y lo mismo ha de decirse de la oferta vinculante, que se limita a concretar el coste del seguro a cargo del prestatario: gastos a cargo del prestatario: SEGURO HIPOTECARIO PARA FINANCIACIONES SUPERIORES al 80% importe 3305,76 euros;sin ninguna otra información, y sin que se desprenda del contenido de la oferta vinculante ningún tipo de negociación, ni tampoco el ofrecimiento al prestatario de condiciones del préstamo más favorables al prestatario a cambio de asumir el coste del seguro, además sin facultad de elección, sin ofrecer ninguna otra alternativa, sino solo información de las condiciones del préstamo, de modo que al prestatario solo le queda aceptar o no el préstamo con las condiciones impuestas por el banco.
Y ya en la escritura nos encontramos con la cláusula impuesta a los consumidores, dado que como se ha señalado nada ha acreditado la entidad bancaria sobre su negociación, en la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos derivados del seguro que se indica en la cláusula que va a contratar la entidad bancaria con la aseguradora AIG Europe, con una finalidad que sólo a la entidad bancaria puede interesar, cual es garantizar a la entidad prestamista el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo con independencia de la causa que motive dicho impago,y cuya prima no obstante deben abonar los prestatarios aun no siendo parte en la contratación del seguro, y sin que conste que la entidad bancaria haya facilitado a la parte prestataria la póliza o las condiciones del seguro, más allá de indicarse en la cláusula que de acuerdo con el condicionado de la póliza en ningún caso se producirá el reembolso de la prima, respecto de la que tampoco se ha facilitado a la parte prestataria información alguna sobre cómo se ha calculado su importe de 3305,76 euros.
La entidad bancaria no ha dado opción a la parte prestaría, consumidora de optar por otra compañía aseguradora, por otro seguro que le pudiera resultar menos gravoso, en cuanto al importe de la prima, o a la no exigencia de prima única, o al reembolso total o parcial de la prima en caso de cancelación total o parcial del préstamo.
El artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, derogada por la Disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, pero vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo, disponía: reglamentariamente se determinarán " 4. Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 por ciento de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito",lo que no disponía dicho precepto es que debiera imponer la entidad bancaria como garantía adicional un seguro que debiera ser contratado por la entidad bancaria y asumido su coste en su integridad por la parte prestataria, como se hizo.
El desarrollo de la Ley 2/1981 tuvo lugar por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, posterior a la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa, pero que sirve de pauta interpretativa acerca de quién debe asumir el coste del seguro de protección de impago, cuyo art. 5 dice: 1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado.
2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario. ...
3. Los préstamos y créditos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes resultarán elegibles para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias, para servir de cobertura a la emisión de bonos hipotecarios y para ser objeto de participaciones hipotecarias cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere los límites establecidos en este artículo en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado.
Y aun no aplicable por razones temporales la ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario (LCI), constituye una referencia a tener en cuenta en el mercado del crédito inmobiliario por haberse dictado precisamente para reforzar la tutela de los consumidores en esta clase de préstamos, y en su art. 17.3 dispone: 3. Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1 , los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.
Sí estaba vigente, al momento de otorgamiento del préstamo, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y conforme al mismo, art. 60, el prestatario debió de haber recibido por parte de la entidad bancaria información previa suficiente acerca de las características y condiciones del seguro, a fin de tener cabal conocimiento de la carga económica y de la carga jurídica que asumía, y en este caso, como ya se ha señalado, la entidad bancaria no facilitó a la prestataria la póliza de seguro, sus condiciones generales y particulares, el certificado del seguro, ni ninguna otra documentación al respecto del seguro, lo único que informó la entidad bancaria es que entre las condiciones del préstamo figuraba el pago de una prima de 3305,76 euros por la concertación de un seguro hipotecario para financiaciones superiores al 80% del valor de tasación. Tampoco se facilitó por parte de la entidad bancaria ninguna información acerca otras alternativas, como el pago de prima periódica, o que el seguro lo podrían contratar con otra entidad, ni un análisis comparativo del producto que debían contratar respecto de otros similares de otras entidades bancarias, , imponiendo la entidad bancaria una contratación no negociada, con una determinada compañía, con una prima única, privando a los prestatarios de optar por otras opciones, como ya se ha expresado, lo que evidencia el carácter abusivo de la cláusula, incurriendo en causa de nulidad por aplicación de los arts 82 y 89, ya señalados, y también del artículo 86 TRLGDCU , al imponer al consumidor limitaciones no justificadas en el ejercicio de sus derechos.
Como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 25 de septiembre de 2015, Nos encontramos ante una cláusula contractual accesoria, que no afecta al objeto principal o definitorio del contrato, que le fue impuesto al actor por la entidad demanda, y que no supera con éxito ni el control de incorporación ni el de comprensión real. El demandante no contrató un seguro sino un préstamo con garantía hipotecaria y no tuvo la oportunidad real de haber rehusado este seguro o en su caso haber optado por otra aseguradora.
QUINTO:La entidad bancaria alegó en la contestación a la demanda y reitera en el escrito de oposición al recurso de apelación la procedencia de apreciar en su caso el retraso desleal y la prescripción de la acción, alegaciones que se rechazan por la Sala. Al respecto, por todas, dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 9 de mayo de 2024, Nº de Recurso: 378/2022, Nº de Resolución: 218/2024: SEGUNDO: Sobre la prescripción. Prescriptibilidad de la acción de reclamación de cantidad: "dies a quo". Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024, Recurso: C-810/21 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81 ).-
1.- Para resolver sobre la cuestión de prescripción, conviene recapitular la doctrina del TJUE, lo cual exige partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Dicha sentencia reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.
Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".
En igual sentido, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81 ) en su parágrafo 43 razona: "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)."
Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.
En el caso del derecho español, esa dualidad se produce.
No hay duda de que la acción declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación es una acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical. Según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , se trata de una acción imprescriptible.
Sin embargo, es dable considerar que la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.
3.- En cuanto a cuál ha de ser el plazo de prescripción de esa acción, es casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.
También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad. Así, la STJUE de 16 de julio de 2020 señalaba:
"... debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 " .
4.- Sentado pues que no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre su prescriptibilidad, ni tampoco sobre la conciliación del plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil con el principio de efectividad, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.
Al respecto de esta cuestión ya señalaba la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".
Era necesario, por tanto, establecer una regla que fuera compatible con dicha doctrina. Por eso, esta Sala mantuvo en criterio consistente en entender que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo podía computarse desde que pudiera ser ejercitada, y que eso solo puede entenderse producido desde que tuviera lugar la declaración de nulidad.
Así por ejemplo en Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP LO 649/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:649 ), razonábamos:
"Esta Audiencia Provincial no comparte el criterio seguido por algunos tribunales ( por ejemplo, la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) que estima que el plazo de prescripción debe contarse desde el momento del pago de los gastos.
Por el contrario, y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo más seguro sobre la cuestión, consideramos que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo puede computarse desde que pueda ser ejercitada, y eso solo puede producirse desde que tenga lugar la declaración de nulidad. A tal efecto invocamos la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.
Así, en Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja núm. 283/2021 de 16 de junio de 2021 ( ROJ: SAP LO 452/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:452 ) razonábamos:
"Es preciso distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula.
La acción de nulidad es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 Código Civil , mientras que la acción de restitución estaría sometida a plazo de prescripción.
Tal plazo de prescripción vendría determinado por el art. 1964 Código Civil que fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que establece un plazo de cinco años para las acciones que nazcan después de la entrada en vigor de dicha reforma.
Para las acciones que hayan nacido antes de la entrada en vigor de la reforma, la propia Ley 42/2015 establece en su disposición transitoria quinta que habrá de procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , a tenor del cual " La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".
Y en cuanto al momento de inicio del cómputo de tal plazo siguiendo lo indicado en la SAP Pontevedra de 10-1-2020 ( secc. 1ª, rec. 493/2019 ):
"... dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 CC Legislación citadaCC art. 1964 , su "dies a quo" no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los respectivos abonos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva.".
De tal modo se muestra conforme con la STJUE de 31-5-2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt , ECLI: EU:C:2018:367 , C-483/16 , 31-05-2018, ya citado anteriormente en la que indica Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula.:
" 34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
Esa constitución de un derecho a la restitución es el que se inicia con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula y que se ve afectado por el plazo de prescripción y que obviamente no ha prescrito.
En el mismo sentido SAP Lleida de 10-1-2020 ( secc. 2º, rec. 423/2018 ,) Madrid de 7-5-2018 (secc. 8ª, rec. 1052/17 ), Pontevedra de 14-10-2019 (secc. 1ª, rec. 477/19 ) y SAP La Rioja de 16-12-2019 (rec. 899/2018 ) o SAP La Rioja de 2-12- 2019 (rec. 821/2018 ) o de 26-5-2020 (rec 43/2019 ).En atención a todo lo cual debe desestimarse la alegación realizada.""
5.- Llegados a este punto, debemos decir que esta solución es perfectamente conciliable con la doctrina resultante de la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI:EU:C:2024:81 ).
Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona a propósito de esta cuestión relacionada con la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación. Es cierto que quedan pendientes de resolver por el TJUE otras cuestiones prejudiciales planteadas a propósito de esta misma cuestión de la prescripción, entre ellas una formulada por el Tribunal Supremo, pero consideramos que la respuesta que da el TJUE mediante la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, disipa las dudas que pudieran existir sobre la interpretación del "dies a quo" para el ejercicio de la acción, de una manera conciliable con el principio de efectividad. Obsérvese que no es función del TJUE establecer en qué momento concreto se hade entender producido el "dies a quo" para el ejercicio de esta específica acción, sino el establecer los parámetros que han de cumplirse para que pueda considerarse que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción es conciliable con el principio de efectividad y no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
Pues bien, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81 ) viene a establecer lo siguiente:
a) El Plazo ha de ser suficiente, y no puede comenzar hasta que el consumidor no conozca con plenitud sus derechos.
Para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual ( parágrafo 47). Y en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (ver parágrafo 48)
b) En el caso de las condiciones generales de la contratación, el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede comenzar antes de que el consumidor conozca con plenitud el hecho determinante de la abusividad de la cláusula, y los derechos que se derivan para él de ello.
El plazo de prescripción , no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos ( ver parágrafo 49) .
Esto no solo exige que el consumidor conozca tales hechos, sino también, y además, su valoración jurídica y los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ( ver parágrafo 49).
c) Pero además, no basta con que el consumidor conozca los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe además tener conocimiento de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y ha de tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente la acción con el fin de invocar esos derechos ( ver parágrafo 50)
d) Sería contrario a la Directiva el considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos, comienza a contar desde que el consumidor realizó el pago de esos gastos, pues esta tesis no valora lo antes referido relativo a si el consumidor conoce o no la valoración y consecuencias jurídicas de esos hechos. ( ver parágrafo 55).
e) También sería contrario a la Directiva el considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, se inicia desde que existe una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, pues eso no constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. ( ver parágrafos 57-60)
Ello es así porque la protección establecida por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. En cuanto a la información, el profesional sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato, de forma que cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia; sin embargo, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada ( ver parágrafos 57-60).
En particular, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 declara literalmente lo siguiente:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
6.- La conclusión de todo lo que antecede es meridiana, como meridiano resulta que el motivo ha de ser rechazado.
El recurso pretende computar el plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula abusiva desde que el consumidor hizo los pagos, y tal tesis, como hemos visto, resulta contraria a la Directiva e incompatible con la jurisprudencia sentada por la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 .
La prescripción pues no puede comenzar desde que se pagaron los gastos, como pretende el apelante, porque es preciso que el consumidor conozca cabalmente que la cláusula que determinó ese pago es abusiva, y también las eventuales consecuencias que pueden derivarse de dicha nulidad por abusiva, los derechos que le brinda al efecto la Directiva, y la acción que se deriva en su favor para poder reclamar. Solo cuando conozca todo esto puede entenderse que el consumidor está en disposición de poder ejercitar la acción y en definitiva, comienza a correr el plazo de prescripción.
Tales criterios tampoco pueden entenderse cumplidos, según la citada Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 , por el hecho de que se haya consolidado una doctrina jurisprudencial nacional sobre condiciones generales de la contratación de redacción idéntica o semejante. No es suficiente, pues no cabe presumir la información del consumidor, aspecto este, el de la información y el conocimiento por el consumidor, en el que el TJUE pone singular acento, exigiendo que este se produzca a todos los niveles: no basta siquiera con que conozca la eventual abusividad de la cláusula, sino también los eventuales derechos que de ello pudrían derivarse a su favor conforme a la directiva y el tiempo que tiene para ejercitarlos.
En esta tesitura, la única solución razonable es entender que el plazo de prescripción de cinco años para reclamar las cantidades comienza a computarse desde que el consumidor ha recibido esa cumplida información no ya solo de la abusividad de la cláusula concreta sino también de los derechos que de ello pudieran derivares a su favor. Eso puede suceder, por ejemplo, cuando el consumidor ha reclamado al banco extrajudicialmente por razón de la cláusula, y este, aun no estimando en todo o en parte la reclamación dineraria del consumidor, ha aceptado la abusividad de la cláusula, evidenciando de esta forma al consumidor que si pretende una cantidad mayor, hade acudir a la vía judicial. O también, cuando el consumidor interpone judicialmente una demanda ejercitando solamente la acción declarativa de la nulidad de la cláusula: una vez declarada esta por sentencia firme, es evidente que quedan expeditos los derechos del consumidor para poder reclamar las cantidades derivadas de esa eventual declaración de nulidad, comenzando desde que le fue notificada esa sentencia firme. Pero al margen de estos supuestos u otros semejantes que la casuística pudiera brindar, en los casos en los que no existe reclamación extrajudicial previa que el banco haya contestado aceptando la abusividad de la cláusula, si se ejercita conjuntamente la acción de nulidad de la cláusula y además la de reclamación de las cantidades derivadas de su aplicación, la acción no habrá prescrito, pues el plazo no puede entenderse comenzado sin perjuicio del consumidor sino desde que dicha declaración de nulidad por abusiva de la cláusula se produce, único momento en que puede entenderse en dicho caso que el consumidor tiene cabal conocimiento de esa abusividad y los derechos que de ello pudieran derivarse.
En definitiva, consideramos que, como norma de principio, el criterio que se venía siguiendo por esta Audiencia Provincial de La Rioja ha sido refrendado por la doctrina derivada de la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 , por lo que debemos continuar manteniéndolo, con los leves matices indicados en este mismo parágrafo.
Y sin que pueda apreciarse mala fe ni retraso desleal en la reclamación que formula la parte demandante, pues como hemos razonado reiteradamente, por todas sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de abril de 2019 : "Tampoco compartimos lo que se alega por el apelante en el último de sus motivos de recurso, relativo a que la impugnación de esta cláusula comporte un retraso indebido o desleal en el ejercicio de los derechos. Dicha doctrina del retraso desleal (Verwirkung), que deriva del Derecho Alemán, está relaciona con el abuso de derecho y el ejercicio de los derechos contrario a la buena fe. En este caso, creemos que el hecho de que el consumidor, que ha estado soportando durante años una cláusula que le impuso la entidad financiera de forma abusiva y con evidente desequilibrio, decida ejercitar su acción dirigida a que dicha cláusula, que jamás debió de introducirse en el contrato, se declare abusiva y nula, no puede ser considerado como un ejercicio abusivo de derecho. Es más, creemos que sería paradójico que se considerase que quien actúa de mala fe o ejercita anormal o deslealmente sus derechos, no es quien introdujo ilícitamente y en su beneficio la cláusula, sino quien finalmente acciona para que se restablezca la justicia declarándose la nulidad de la cláusula".
SEXTO:En cuanto a las consecuencias de la nulidad, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 17 de febrero de 2025, Nº de Recurso: 842/2024, Nº de Resolución: 101/2025, en un supuesto similar al que nos ocupa:
D) Consecuencias de la declaración de abusividad.
Por todo lo expuesto, la cláusula resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ).
La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera. En este caso, la nulidad no es del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad financiera en la cláusula quinta del contrato de préstamo. No se está declarando la nulidad del contrato de seguro: la prestamista seguirá gozando de la protección del crédito que ofrece un contrato de seguro que ya ha sido pago. Lo que se acuerda no es que la prestamista deje de estar cubierta por el contrato de seguro o que este se vea afectado de algún modo; lo que se acuerda con esta sentencia es que el pago de la prima no consumida debe ser asumida por la prestamista, y para ello se acuerda devolver al prestatario. Es decir, la nulidad de la cláusula de imposición del pago de la prima del contrato de seguro solo conlleva que la prestataria devuelva la suma abonada por el prestatario una vez descontada la parte proporcional correspondiente al tiempo transcurrido desde la formalización del préstamo hipotecario, tal y como se solicita en la demanda. El contrato de seguro sigue incólume, pero la prima no consumida ha de ser restituida por la prestamista al prestatario.
Del total del precio pagado por la prima se ha de deducir la parte proporcional al tiempo transcurrido en relación con la prima del contrato de seguro. La nulidad acordada retrotrae sus efectos al momento de la suscripción del contrato, pero durante el tiempo transcurrido se estado ofreciendo cobertura de seguro que, aunque pactada para la protección del pago, también ha operado de manera diferida en interés de los prestatarios (su crédito podía haberse extinguido total o parcialmente si se hubiera producido la contingencia cubierta). Por ello, la suma a entregar por el prestamista es la pagada en concepto de prima anticipada menos la parte proporcional de la prima que podríamos calificar como "consumida", y la suma resultante se ha de incrementar con el interés legal del dinero ( artículo 1303 del Código Civil ).
No acogiéndose los argumentos de la entidad bancaria relativos a la limitación temporal de la cobertura de la póliza hasta septiembre de 2018, cuando el capital pendiente de amortizar se situó por debajo del 80% del valor de tasación de la vivienda hipotecada; pues nada de dicha limitación temporal se recoge en las condiciones generales ni en las condiciones particulares del seguro que se han aportado por la entidad bancaria. La cobertura no tiene un límite temporal, lo que regulan las condiciones particulares del préstamo es un porcentaje de cobertura durante toda la vida del préstamo: Porcentaje de Cobertura. El Porcentaje de Cobertura a los efectos de la cláusula 5.3 (a)(ii) del Condicionado General se calculará de la siguiente forma: (P/V Inicial - 80%). Por tanto, la cobertura máxima de cada Préstamo asegurado se calculará multiplicando el Porcentaje de Cobertura a que se refiere el párrafo anterior por el valor de tasación original del Inmueble. Las tarifas de Seguro Hipotecario se aplicarán de conformidad con el Cuadro de Tarifas del Anexo 1. El importe de la prima se calculará multiplicando el importe total del Préstamo (que incluirá todos los costes financiados) por la tarifa de prima..... Dentro de los 15 días siguientes al cobro de las Primas del Seguro Hipotecario, AIG confirmará al Asegurado la cobertura en una Lista de Certificados de Seguro mensual (tal y como se describe en el Anexo 3) que detallará cada Préstamo asegurado individualmente. Asimismo, y también dentro de los primeros 15 días de cada mes, el Asegurado enviará a AIG un informe incluyendo los datos de saldos pendientes y evolución de cada Préstamo asegurado que siga en vigor, incluyendo los datos descritos en el Anexo 4.Y en las condiciones generales: 2.5. Finalización de la Cobertura...La cobertura proporcionada en relación con cualquier Préstamo en virtud de esta Póliza finalizará automáticamente en la primera de las fechas siguientes: (a) la fecha de devolución total del Préstamo al Asegurado; (b) la fecha de cancelación por el Asegurado del Certificado correspondiente, por cualquier motivo; (c) la fecha del acaecimiento de cualquiera de los sucesos establecidos en el Certificado como suceso que dé lugar a la cancelación del Certificado; y (d) la fecha en que el Asegurado no cumpla, en sus propios términos, las condiciones y obligaciones establecidas en la Cláusula 2.7 (Modificaciones del Préstamo) o en la Cláusula 2.10 (Asunciones y Transmisiones del Inmueble).
La entidad bancaria no ha aportado el certificado del seguro correspondiente al préstamo que nos ocupa, ni ningún documento de cancelación.
SEPTIMO:En materia de costas en litigios como el que nos ocupa, cabe recordar la doctrina mantenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (recurso C-224/19 ) en el sentido de que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad del Derecho de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales: "96... no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profe Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, de Pleno, Nº de Recurso: 1926/2018, Nº de Resolución: 35/2021: " 3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ".
Criterio que reitera entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 2439/2020, Nº de Resolución: 1019/2022: " 1.- La prestataria, D.ª Maribel, interpuso demanda contra Unicaja Banco S.A. en la que solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 5 de septiembre de 2002, así como la restitución de los gastos indebidamente abonados
2.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parciamente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos, sin estimar totalmente la restitución de cantidad pretendida en la demanda, sin imponer a la demandada el pago de las costas.
3.- Recurrida la sentencia por la demandada por la no imposición de las costas de primera instancia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.
SEGUNDO.- Decisión del recurso de casación
1.- Motivo único de casación.
Sustentado en el artículo 1303 del Código Civil , y en el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.
2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.
Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencia 18/2021 de 19 de enero " .
O las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 654/2020, Nº de Resolución: 766/2022: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19";de 22 de diciembre de 2022 , Nº de Recurso: 2192/2020, Nº de Resolución: 1018/2022, o de 31 de enero de 2023, Nº de Recurso: 3894/2020,Nº de Resolución: 136/2023.
O la sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2022 de 19 de abril de 2022 (Roj: STS 1559/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1559) , razona: Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).
Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2022 de 19 de abril de 2022, Roj: STS 1558/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1558), razona: "Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 )."
O la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 dice: "2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.
1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre " .
En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 4508/2020, Nº de Resolución: 252/2023, dice: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".
Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en este caso, aun siendo la estimación de la demanda parcial, procede imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada.
OCTAVO:Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, en redacción vigente a la fecha de presentación de la demanda, estimado en parte el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
