Sentencia Civil 307/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 282/2025 de 09 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A. contra la sentencia de fecha veintisiete del mes de marzo del año 2.025 y el auto de aclaración de la misma de fecha veintitrés del mes de junio del año 2.025 dictados ambos por el juzgado de primera instancia número uno de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 848/2.023 por la cual se acuerda condenar a la citada parte demandada Mercedes Benz España S.A. a pagar a la parte actora o demandante D. Sixto la suma de 1.306,68 euros, así como al pago del interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de compra del vehículo de motor objeto de la presente litis hasta el dictado de la sentencia en primera instancia y desde entonces el interés del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil así como al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se interpone el presente recurso de apelación por la mencionada parte demandada la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A. por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

1.- Incorrecta valoración de la resolución de veintitrés del mes de julio del año 2.015 de la comisión nacional de los mercados y la competencia: la sentencia dictada en primera instancia tiene por acreditados la realidad del daño y la relación de causalidad a partir de unos hechos de la mencionada resolución por los que la sociedad mercantil demandada Mercedes Benz España S.A. no ha sido sancionada, esto es, la sentencia dictada en primera instancia no tiene en cuenta los hechos que la citada resolución imputa a la mencionada sociedad mercantil demandada:

A.- La sentencia dictada en primera instancia parte de una interpretación genérica de la resolución de veintitrés del mes de julio del año 2.015 de la comisión nacional de los mercados y la competencia que no es directamente aplicable al caso de la parte demandada la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A. ni confirma nexo causal alguno.

B.- La sentencia dictada en primera instancia deriva la existencia del daño y el nexo de causalidad a partir de una interpretación errónea la resolución de veintitrés del mes de julio del año 2.015 de la comisión nacional de los mercados y la competencia, que omite la diferenciación de los tres foros sancionados y la concreta conducta atribuida a la parte demandada la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A..

C.- La sentencia dictada en primera instancia contradice el criterio mayoritario de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, que descartan la existencia de cualquier nexo de causalidad entre el foro de postventa y el precio de venta de los vehículos de motor.

2.- Incorrecta aplicación de la doctrina ex re ipsa, por la presunción del daño con infracción del artículo 1.902 del código civil y de la jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo.

3.- Incorrecta valoración de la prueba pericial por la improcedencia de la estimación judicial del daño a partir del informe pericial denominado "Cierzo".

A.- El informe pericial denominado "Cierzo" no acredita, ni siquiera mínimamente, que la información intercambiada en el marco del foro de postventa pudiese afectar al precio de venta de los vehículos de motor, ya que el citado informe pericial denominado "Cierzo" no acredita ni el daño ni el nexo de causalidad.

B.- La sentencia dictada en primera instancia yerra al considerar cumplido el mínimo esfuerzo probatorio a los efectos de aplicar la estimación judicial del daño, exigido por la sala primera de lo civil del tribunal supremo, que no ha sido alcanzado en el presente caso objeto de recurso de apelación.

C.- La cuantificación del daño estimada en la sentencia dictada en primera instancia resulta arbitraria y desproporcionada.

4.- Error en la determinación del dies a quo e incongruencia en la determinación del plazo de prescripción, por lo que la acción ejercitada se encuentra prescrita:

A.- Error en la determinación del dies a quo.

B.- Incongruencia en la determinación del plazo de prescripción aplicable.

5.- No procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A..

SEGUNDO.-La parte actora o demandante D. Sixto compró el día dos del mes de junio del año 2.010 en la concesionaria sita en la ciudad de Ávila Itarsa S.A. un vehículo de motor, marca Mercedes, modelo C 200 CDI y matrícula NUM000.

El día veintitrés del mes de julio del año 2.015 la sala de competencia de la comisión nacional de los mercados y la competencia dictó resolución en expediente registrado como NUM001 y denominado "fabricantes de automóviles" y sancionó a los investigados por una infracción del artículo primero de la ley 15/2.007 de tres del mes de julio de defensa de la competencia y del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto de dicha resolución; en concreto, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí respecta, sancionó a la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A., distribuidora de la marca Mercedes en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en el área de postventa desde el mes de marzo del año 2.010 hasta el mes de febrero del año 2.011.

Las conductas sancionadas por la resolución de la comisión nacional de los mercados y la competencia se refieren al "mercado de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha red oficial de concesionarios de cada una de las marcas".

Conforme a la resolución de la sala de competencia de la comisión nacional de los mercados y la competencia la infracción consistió en el "intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2.006 hasta agosto de 2.013. La información intercambiada entre las empresas incoadas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales".

La varias veces citada resolución, que subjetivamente se alza contra veintiuna filiales de fabricantes de automóviles (además de contra dos consultoras que facilitaron la infracción), atribuye a la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A. su participación en el cártel con información relativa a indicadores postventa entre el mes de marzo del año 2.010 y el mes de febrero del año 2.011, siendo Mercedes Benz España S.A., en tanto distribuidora de la marca Mercedes en España, la entidad sancionada.

La parta actora o demandante D. Sixto ha interpuesto demanda contra la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A., deduciendo una acción de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1.902 del código civil y una acción de indemnización al amparo de los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea por la realización de conductas colusorias, con fundamento, se reitera, en la resolución de la sala de competencia de la comisión nacional de los mercados y la competencia dada el día veintitrés del mes de julio del año 2.015, confirmada por la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo de la audiencia nacional de fecha diecinueve del mes de diciembre del año 2.019 y posteriormente por la sentencia de la sala tercera de lo contencioso-administrativo del tribunal supremo de fecha veintisiete del mes de septiembre del año 2.021, solicitando que se declare que la parte demandada la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A. es responsable de los daños y perjuicios y que se la condene a pagar a la parte actora o demandante, como importe pagado en exceso por la compra del vehículo de motor más arriba indicado, la suma de 1.306,68 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la compra del mismo hasta la fecha de la sentencia y los intereses procesales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde la fecha de la sentencia.

TERCERO.-Acción deducida en la demanda y normativa aplicable.

En la demanda se deduce una acción de responsabilidad civil derivada de la infracción de las normas de defensa de la competencia y en particular del artículo 101.1 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (T.F.U.E.).

3.1.- Esta acción viene siendo reconocida por el tribunal de justicia de la Unión Europea ( T.J.U.E.) desde la sentencia Courage (veinte del mes de septiembre del año 2.001, asunto C-453/99), en la que señaló que "la plena eficacia del artículo 85 del tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado primero se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia" (apartado 26). En cuanto a la regulación de esta acción, la propia sentencia Courage, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, se remitía al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro, con sujeción a los principios de equivalencia (que dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna) y de efectividad (que la misma no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario).

3.2.- De acuerdo con la anterior doctrina, a las reclamaciones de los daños causados por infracciones de las normas de defensa de la competencia (los actuales artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y los artículos primero y segundo de la ley de defensa de la competencia española) se les ha venido aplicando el derecho nacional de daños, si bien interpretado a la luz de la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre estas acciones, que, entre otros extremos, las ha venido configurando como una aplicación privada del derecho de la competencia (frente a la aplicación pública que realizan las autoridades de la competencia: la comisión europea respecto de la infracción de las normas comunitarias y las autoridades de la competencia nacionales respecto de la infracción de las normas internas de los estados miembros).

3.3.- Esta situación cambia, al menos en apariencia, con la nueva directiva de daños ( directiva 2.014/104/UE de veintiséis del mes de noviembre del año 2.014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea), cuya trasposición al derecho español (operada por el real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo, por el que se trasponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario y sobre el desplazamiento de trabajadores) supone la sustitución del derecho general de daños patrio por las normas específicas que se introducen en la ley de defensa de la competencia (artículos 71 a 81), constituyendo un régimen especial de derecho de daños, pero que sustancialmente coincide con cómo se había venido aplicando aquel.

3.4.- La disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017 establece que las modificaciones introducidas por la misma en la ley de defensa de la competencia (de carácter sustantivo) no tendrán efecto retroactivo, mientras que las introducidas en la ley de enjuiciamiento civil (de carácter procesal) se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Ésta tuvo lugar el veintisiete del mes de mayo del año 2.017. Esta regulación del régimen transitorio es acorde con la directiva, que establece en su artículo veintidós que la normativa de carácter sustantivo que la trasponga no tendrá carácter retroactivo. Esta disposición es especialmente relevante, pues, como recoge la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de octubre del año 2.018, C-167/17, según reiterada jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, una norma nueva se aplica, en principio, inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo la vigencia de la antigua norma, no sucediendo así, únicamente, y sin perjuicio del principio de no retroactividad, cuando la norma nueva lleva aparejada disposiciones concretas que determinan específicamente su ámbito de aplicación temporal (apartados 38 y 39), como ocurre en el artículo veintidós de la directiva de daños. Por tanto, la normativa recogida en la ley de defensa de la competencia sobre las presentes acciones civiles se aplicará a las infracciones de la normativa de defensa de la competencia realizadas con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017 (día no incluido). Si la infracción consiste en un cártel, entendiendo que la existencia de éste es lo que produce el daño objeto de resarcimiento y por tanto constituye una unidad, hay que estar al tiempo de duración del mismo (conforme a la doctrina de los actos permanentes, recogida en sentencia de la sección 28 de la audiencia provincial de Madrid de dos del mes de noviembre del año 2.015). Si el cártel finalizó con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017, será de aplicación la nueva normativa, sea cual sea el momento en que comenzó.

3.5.- La consecuencia del citado régimen transitorio es que a la presente infracción de la competencia, consistente en la participación en un cártel entre el mes de marzo del año 2.010 y el mes de febrero del año 2.011, no le es de aplicación la trasposición de la directiva, sino el derecho de daños que se venía aplicando anteriormente. Esta conclusión no empece la interpretación de dicho derecho de daños no sólo a la luz de la doctrina que resulta de las diversas sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea, sino también de la propia directiva de daños.

3.6.- En cuanto a la aplicación del derecho de daños, siguiendo la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, hay que tener en cuenta que estamos ante una infracción de normativa comunitaria y algunos de los elementos de ésta última tienen un concepto autónomo en el derecho comunitario, por lo que su interpretación debe hacerse conforme a la configuración que de los mismos ha venido haciendo el tribunal de justicia de la Unión Europea.

3.7.- La posible aplicación de la directiva de daños, al aplicar el derecho español de daños, podría tener entrada a través del principio de interpretación conforme. Entre otras en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecinueve del mes de abril del año 2.016 (C-441/14) apartado treinta el tribunal declaró que "la obligación de los estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales". El apartado 31 de la sentencia deduce de lo anterior "que, al aplicar el derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue".

3.8.- Sobre los límites de este principio, la misma sentencia señala que "la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el derecho de la Unión, cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del derecho interno, está limitada por los principios generales del derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional" (apartado 32). Pero, con independencia de lo anterior, "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva" (apartado 33 de la anterior y sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de abril del año 2.018, caso Egenberg, C-414/16, apartado 72).

3.9.- En el caso de la infracción de autos, el cártel de los vehículos de motor, el principio de interpretación conforme no es aplicable, pues éste únicamente lo es respecto del derecho comunitario vigente, así como de las directivas no traspuestas al derecho nacional en el plazo previsto en las mismas. Esto último resulta claramente de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, entre otras de la ya citada sentencia de dieciocho del mes de octubre del año 2.018, C-167/17, que establece que, cuando no se ha adoptado ningún acto de trasposición de una directiva en el plazo previsto por la misma, procede considerar que la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con la norma no traspuesta se aplica también a partir de la expiración de dicho plazo. Por tanto, concluye la sentencia, "los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de trasposición de una directiva no traspuesta, deben interpretar el derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la norma anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha directiva" (apartado 45). En consecuencia, si éste deber de interpretación conforme surge, respecto de las directivas no traspuestas en plazo, únicamente una vez transcurrido el plazo de trasposición sin haber tenido lugar ésta, el mismo no rige respecto de las directivas ya promulgadas pero en las que no ha expirado el plazo de trasposición. En el presente caso, la infracción terminó en el mes de febrero del año 2.011, la directiva de daños entró en vigor el veintisiete del mes de diciembre del año 2.014, cuyo plazo de trasposición expiraba el veintisiete del mes de diciembre del año 2.016. Como la infracción de la que se derivarían los daños reclamados tuvo lugar con anterioridad a ésta última fecha, no cabe aplicar al presente caso el principio de interpretación conforme respecto de la directiva de daños.

3.10.- No obstante lo anterior, como señala la sentencia de la sección vigésimo octava de la audiencia provincial de Madrid 64/2.020 de tres del mes de febrero, el que no se aplique el principio de interpretación conforme lo es sin perjuicio de que algunas de las soluciones de la directiva de daños ya estaban recogidas en el tradicional derecho de daños español y en la jurisprudencia del tribunal supremo, señalando a continuación que "el principio de interpretación conforme siempre debe respetar los principios generales del derecho que forman parte del derecho comunitario, especialmente los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de ocho del mes de octubre del año 1.987, C-80/96, Kolpinghuis Nijmegen B.V.)".

3.11.- Según que la presente acción se funde o no en una previa resolución sancionatoria de una autoridad de la competencia, ya sea comunitaria o ya sea nacional, en ejercicio de la aplicación pública del derecho de la competencia, se distinguen por la doctrina las acciones consecutivas de seguimiento o follow-on de las acciones stand alone; de los tres elementos de la responsabilidad por daño (acción u omisión, daño y relación de causalidad), en las follow-on el primer elemento vendría dado por la resolución de la autoridad de competencia, por lo que únicamente sería objeto de este pleito civil el daño y la relación de causalidad.

3.12.- En el presente caso, la acción ejercitada se funda en la resolución de la comisión nacional de los mercados y de la competencia de fecha veintitrés del mes de julio del año 2.015, de manera que, en principio, no sería precisa la prueba de la acción u omisión, dado que vendría constituida por la conducta sancionada en dicha resolución comunitaria. Conforme al artículo 16.1 del reglamento CE 1/2.003 de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del tratado que ya haya sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión".

3.13.- La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha seis del mes de noviembre del año 2.012, C-199/11, Europese Gemeenschapc. Otis NV y otros, declara que, "si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional".

En este sentido se puede citar la sentencia de la audiencia provincial de Pontevedra 704/2.020 de fecha veintitrés del mes de diciembre: "Una vez más, el núcleo de la tesis expuesta en el recurso de apelación formulado por (la sociedad mercantil demandada) ... se centra en la afirmación de que las conductas sancionadas por la Comisión en la Decisión carecen de eficacia para determinar un perjuicio como el que se reclama en la demanda. Se trata de la misma argumentación esgrimida en otros litigios en los que ha sido parte demandada la misma apelante y es también una argumentación recurrente en los escritos de defensa del resto de entidades integrantes del cártel. Los razonamientos descansan, en primer lugar, en la afirmación de que no es posible aplicar el principio comunitario de la interpretación conforme y de que se trata de una sanción de conductas anticompetitivas por el objeto, inhábiles por sí mismas para causar perjuicio directo a los particulares. También se insiste en que la Decisión en ningún lugar afirma que las conductas sancionadas causaron daño. También se destaca la singularidad del caso frente a otros supuestos de actuaciones de cárteles denominados hard-core, como sucedió en el cártel del azúcar del que conoció el tribunal supremo, y se imputa a la sentencia el haberse apartado de dicho precedente jurisprudencial.

22.- Estos argumentos los hemos desestimado (insistimos: planteados exactamente en los mismos términos) desde este órgano de apelación de forma reiterada. Comenzaremos nuestro razonamiento exponiendo el marco jurídico aplicable, para responder a la cuestión de si resulta posible aplicar la Directiva de daños, o los principios en los que ésta se inspira, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de trasposición de la Directiva. El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia, que es trasposición del artículo 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio del artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 17.2 de la norma nacional. Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de derecho comunitario atinentes a la aplicación de las directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

23.- Pero esta conclusión no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable, para resolver el litigio, viene constituida por el artículo 1.902 del código civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. Sentencia del tribunal supremo 651/2.013 de siete del mes de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva ( sentencias del tribunal de justicia de veinte del mes de septiembre del año 2.001, Courage, C-453/99, y de trece del mes de julio del año 2.006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el derecho primario ( artículos 80 y 81 del tratado constitutivo de la comunidad económica europea, hoy artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del artículo 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

24.- La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación son principios plenamente vigentes en la interpretación del artículo 1.902 del código civil en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a.- Porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea ("norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi) y del reglamento 1/2003.

b.- Por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales (el artículo 1.902 del código civil) no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el tratado de funcionamiento de la Unión Europea como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el derecho nacional; como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante.

c.- La Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del tribunal de justicia mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios y establece criterios de valoración judicial del daño.

d.- Otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, así como su guía práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e.- La guía práctica reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93 por ciento de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt del año 2.004, el Libro Verde del año 2.005 y el Libro Blanco del año 2.008.

f.- En el derecho español la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del artículo 1.902 del código civil, tanto en materia de relación de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa (sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de abril y de veintiuno del mes de abril del año 2.014, por todas).

g.- El principio de facilidad probatoria ( artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil) y su aplicación jurisprudencial modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva (considerando decimocuarto), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos, no suelen estar al alcance de los demandantes y esta realidad (la disponibilidad probatoria), ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba.

h.- Finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión".

En igual sentido las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha ambas catorce del mes de junio del año 2.023 (ponentes D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile) números 2.479/2.023 y 2.480/2.023 en sus fundamentos de derecho octavo y noveno respectivamente afirman que "2.- Resolución de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

La conducta infractora de las normas de competencia, que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda, tuvo lugar entre el diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el dieciocho del mes de enero del año 2.011 y, por tanto, antes de la promulgación de la directiva 2.014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha directiva 2.014/104/UE ni de su norma de trasposición al derecho español, el real decreto-ley 9/2.017 (que modificó la ley 15/2.007 de defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el artículo veintidós de la directiva como en la disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017, razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022, C-267/20) ha precisado que la previsión del artículo 17.2 de la directiva 2.014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de trasposición de esa regulación comunitaria al derecho interno (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la directiva 2.014/104/UE impide que el artículo 1.902 del código civil pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su trasposición mediante una interpretación conforme con la directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la directiva 2.014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha directiva, sino que habrá que aplicar el artículo 1.902 del código civil conforme a la interpretación que de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2.013 de siete del mes de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo dieciséis del reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las decisiones adoptadas por la comisión europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del artículo 1.902 del código civil, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La guía práctica que acompaña a la comunicación de la comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea explica en su epígrafe ciento cuarenta que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas, por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2.011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La audiencia provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del artículo 1.902 del código civil: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del derecho de la competencia ( sentencias del tribunal de justicia de veinte del mes de septiembre del año 2.001, C-453/99, Courage, y de trece del mes de julio del año 2.006, C-295 y 298/04, Manfredi)".

CUARTO.-Sobre la presente cuestión objeto de debate se ha formado un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales en supuestos no solamente análogos sino idénticos al presente en sentido desestimatorio a las pretensiones de la parte actora o demandante D. Sixto por lo que por las razones que se indican en tales sentencias procede la desestimación en su integridad de la pretensión actorial en el ejercicio de una acción de indemnización de daños.

Así la sentencia de la sección octava de la audiencia provincial de Alicante de fecha veintinueve del mes de junio del año 2.023 en sus fundamentos de derecho quinto y sexto afirma que "Quinto.- Plantea seguidamente B&M en su apelación, como motivos segundo y tercero, dos cuestiones íntimamente ligadas, a saber, sobre la comprensión, características y alcance del ilícito sancionado por la comisión nacional de los mercados y la competencia, valoración que entiende es errónea en el caso de la sentencia de instancia, al presumir que dicho ilícito ha producido un efecto en los precios de venta de los vehículos Mitsubishi a los compradores finales y, en concreto, que haya causado un sobreprecio en el presente caso, planteando en el motivo tercero que la parte demandante no está exenta de probar la existencia del supuesto daño, el nexo causal entre éste y la conducta no siendo aceptable la presunción de daño a la que acude el tribunal de instancia.

Posición del tribunal.

Conviene concretar, con referencia al planteamiento inicial del motivo tercero, que el caso ha de examinarse bajo el prisma del artículo 1.902 del código civil, pues la conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda ha tenido lugar con anterioridad a la promulgación de la directiva 2.014/104/UE y no es dable aplicar la normativa de carácter sustantivo de dicha directiva ni de su norma de transposición al derecho español, el real decreto-ley 9/2.017 (que modificó la ley 15/2.007 de defensa de la competencia).

Dice con relación a ello el tribunal supremo (sentencia 946/2.023 de catorce del mes de junio) que "la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el artículo veintidós de la directiva como en la disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017, razón por la que la jurisprudencia comunitaria (sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022, C-267/2.020) ha precisado que la previsión del artículo 17.2 de la directiva 2.014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de trasposición de esa regulación comunitaria al derecho interno (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016). Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la directiva 2.014/104/UE impide que el artículo 1.902 del código civil pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su trasposición mediante una interpretación conforme con la directiva.

Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la directiva 2.014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha directiva, sino que habrá que aplicar el artículo 1.902 del código civil conforme a la interpretación que de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2.013 de siete del mes de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo dieciséis del reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las decisiones adoptadas por la comisión europea".

Aclarado el contexto normativo de referencia, examinaremos la motivación del apelante en los motivos que nos ocupan.

Lo que plantea en esencia el apelante es la necesidad de valorar la conducta que en concreto se ha imputado a la demandada con relación al daño que se dice causado a la demandante como base de su reclamación indemnizatoria.

Sin duda tal alegación es relevante al caso, ya que en las reclamaciones antitrust consecutivas (follow-on) los hechos probados que conducen a la declaración de la infracción por la autoridad de competencia constituyen la base fáctica a partir de la cual cabe elaborar la pretensión indemnizatoria.

Así lo explicaba ya el tribunal supremo en su sentencia sobre daños por el cártel del azúcar que ahora, en relación con el cártel de camiones, reitera, habiendo dicho el tribunal supremo (sentencia 946/2.023 de catorce del mes de junio) que, "al ejercitarse en este procedimiento una acción follow on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la decisión de la comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta decisión".

En suma, es la declaración de antijuridicidad dada por la autoridad de la competencia la que proporciona el sustrato fáctico desde el que identificar el daño cuya indemnización se pretende.

La cuestión es más compleja cuando, como es el caso que nos ocupa, la resolución efectúa la declaración de infracción "única y continuada", no obstante distinguirse una multiplicidad de comportamientos porque, cuando ello ocurre, es preciso efectuar un análisis detallado, para determinar si es posible una delimitación fáctica de comportamientos considerados autónomos en el sentido de que no estén asociados o puedan vincularse a conductas de otros los otros responsables, pues solo así es posible deslindar la concreta participación atribuida al responsable demandado y, a partir de ello, individualizar la causalidad del daño y la responsabilidad o grado de imputación subjetiva atribuible al demandado.

La delimitación fáctica en el sentido expuesto queda explicada porque, cuando se trata de examinar una acción indemnizatoria, son los presupuestos propios del derecho de daños lo que obligan a examinar la conducta del infractor más allá de lo que implica su participación en la infracción anticompetitiva a los efectos de la sanción administrativa y ello en tanto que la conducta anticompetitiva nace en el contexto general de un acuerdo colusorio que, por su objeto, como es el caso, puede tener distintos ámbitos que, formando parte de un acuerdo global, no necesariamente tiene porqué suponer interconexión fáctica entre tales ámbitos, siendo así que en el caso de una acción indemnizatoria por efecto del acuerdo colusorio el daño tiene que derivarse de la conducta antijurídica atribuida al infractor (imputación subjetiva), lo que implica que ha de ser apta para producir daño, ser causal de la conducta imputada al demandado y respecto del daño cuyo resarcimiento se pretende.

Es preciso por ello efectuar el examen de tales aspectos.

Sexto.- La resolución del mes de julio del año 2.015 de la comisión nacional de los mercados y la competencia ha declarado que las conductas sancionadas constituyen una "infracción única y continuada" y, mediante diversas resoluciones, tanto del tribunal supremo como de la audiencia nacional, tal apreciación ha quedado ratificada, confirmándose la práctica totalidad de sanciones impuestas.

Sin embargo, desde un punto de vista fáctico, la resolución individualiza conductas diversas respecto de diferentes partícipes y las circunscribe en atención a su naturaleza y también atendiendo a los efectos que han tenido sobre el mercado.

Pues bien, un análisis de la resolución, de los hechos y de su individualización, nos lleva a la conclusión de que no es posible considerar que todas las co-infractoras en el cártel de los automóviles deban responder de forma conjunta y solidaria por los daños causados por todas las conductas infractoras, caso de acreditarse éstos.

El primer aspecto que condiciona la individualización de conductas que son distintas en naturaleza y, por tanto, en sus efectos sobre el mercado, es el relativo a la posible responsabilidad solidaria en la producción de un eventual daño porque, entre otras razones, las víctimas de las conductas pueden ser distintas entre sí. Valga de ejemplo la diversidad de afectados por el falseamiento de un mercado de venta de vehículos con respecto del mercado de postventa (piezas de recambio y taller).

En el caso del cártel de los automóviles relativo a la distribución mayorista de automóviles y actividades de postventa, la "infracción única y continuada", cometida con el intercambio de información entre empresas competidoras, consistió en intercambios de información sensible de tres tipos de ámbitos que afectaban a diferentes mercados o dimensiones del mercado de automóviles, a saber, gestión empresarial, postventa y marketing.

Los intercambios de información tenían un objeto común consistente en restringir la competencia en los distintos mercados en los que operan los fabricantes de automóviles. "Acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible" y estos "intercambios de información se realizaron no como conductas autónomas sino de forma conectada entre sí, en términos de objetivos, partícipes, métodos y operativa empleada, al objeto común de eliminar la incertidumbre con respecto a resultados, actuaciones y estrategia de la política comercial y de posventa de las marcas participantes en el cártel", dice la resolución, pero la naturaleza y el tipo de la información compartida entre ellos hace que la colusión tuviera incidencia (y el potencial daño se produjera) a través de las transacciones que tuvieron lugar en distintos mercados y en diferentes períodos de tiempo.

Consecuentemente, la determinación del perímetro de la responsabilidad solidaria por los daños eventualmente causados por este cártel debe realizarse teniendo en cuenta si existen hechos individualizados que, por su desconexión esencial, no cabe entender que puedan ser generadores de solidaridad.

En el caso del cártel que examinamos, los fabricantes del conocido como club de marcas, que llevaron a cabo un intercambio de información sobre cuestiones diversas de gestión empresarial respecto de las relaciones de los fabricantes con los concesionarios, participaron mayoritariamente en los tres foros de intercambio pero otros, cuatro en particular, lo hicieron sólo en uno de esos foros, lo que es sin duda significativo, especialmente si tenemos en cuenta que el intercambio de información sobre postventa incide sobre un mercado diferente de los otros dos, distribución y marketing, de tal manera que debe diferenciarse a los co-infractores que sólo participaron en los intercambios de información sobre servicios de posventa, en relación con el mantenimiento, los repuestos y recambios de piezas originales de automóviles, debiéndose además tener en cuenta que esta actividad se ciñó a un período temporal distinto que el apreciado en los otros dos escenarios.

Dice la resolución de la comisión nacional de los mercados y la competencia, cuando analiza el incentivo de las marcas para compartir la información relativos al mercado postventa, que (página 74) "a través del intercambio de información se procura la reducción de la incertidumbre mediante la atenuación de las diferencias de estrategia entre unas marcas y otras en el mercado de postventa".

Es por ello que entendemos que, dado que B&M (al igual que Mercedes y Porsche) sólo participó en los intercambios de información sobre los servicios "postventa" y tratándose de una conducta individualizable respecto al resto de los intercambios de información incluidos en el cártel, no es apreciable relación de causalidad entre esa conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta de un vehículo por la concesionaria, pues no podemos concluir racionalmente que aquella conducta no fuera inocua para la fijación de precios del mercado de vehículos nuevos tanto más cuando no se deduce de prueba alguna que el efecto anticompetitivo de la circularización de la información fuera el incremento de precios, pues la pérdida de autonomía que la información conllevaba tanto podía suponer una regularización de precios negativas para el consumidor como positivas, si de lo que trataba era de homogeneizar la oferta.

Es verdad que el intercambio de información sobre precios es considerado por la comisión como una distorsión de la competencia e incluso causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la comunicación de la comisión sobre directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la resolución de la comisión nacional de los mercados y la competencia circunscribe la conducta de cada una de empresas involucradas en el cártel y atribuye a B&M un mero intercambio de información sobre los servicios postventa y por tanto, a lo más, cabría presumir un aumento de precios en este servicio postventa pero no respecto del mercado de venta de vehículos.

Es cierto que los servicios postventa no son autónomos del mercado de distribución y venta de automóviles porque, entre las condiciones que los fabricantes imponen a sus distribuidores y para las concesionarias, en el marco de un mercado de distribución selectiva, está el servicio postventa (recambios y taller). De hecho, la propia resolución apunta a ello en su página veinte, donde dice que "el cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de postventa por los talleres pertenecientes a dicha red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y postventa (...). Un buen servicio de postventa contribuye muy positivamente al índice de recompra de vehículos de la marca por parte de los clientes, puesto que un usuario de un vehículo de una determinada marca que está satisfecho con el servicio postventa que recibe es más probable que vuelva a comprar un vehículo de la misma marca y, por tanto, deviene un cliente más fiel y más rentable. En el contexto de la crisis económica, las políticas comerciales de las marcas de automóviles se han orientado hacia los servicios de postventa, dado que la evolución de los ingresos derivados de la postventa presenta un componente anticíclico que compensa la caída de ingresos por las menores ventas".

Pero la vinculación a los efectos de la prestación de un servicio global al cliente en absoluto implica que, desde el punto de vista de la explotación comercial, sea dable contemplar un grado de autonomía suficiente entre el precio de venta de un vehículo y la de los servicios postventa.

Es por ello que no podemos afirmar, a falta de prueba por la parte demandante, cuyo informe pericial ni examina la concreta participación de B&M en el acto antijurídico y su relación con un supuesto sobrecoste en la compra de un vehículo a una concesionaria ni, en realidad, justifica con un mínimo de rigor técnico en modo alguno la existencia del sobrecoste que imputa a B&M, que una coordinación de los servicios postventa, como es el caso de Mitshubishi, implique un incremento de precios de vehículos por sus concesionarios tanto más cuando, por lo que hace a la participación de B&M en la conducta sancionada, fue de tres años y su objeto fue siempre, y únicamente, la de intercambios de información sobre los servicios postventa.

No hay en ninguno de los hechos por los que se sanciona a B&M datos para presumir que los mismos causaran daño por incremento de precios ni, desde luego, relación causal con la conducta sancionada, no encontrando dato alguno del que deducir que aquella información pudiera tener un impacto negativo sobre los precios del caso concreto.

Sobre tales premisas resulta imposible afirmar que se dan los presupuestos para la aplicación del artículo 1.902 del código civil, pues más allá de la posible presunción del daño por sobre coste en la compra de un vehículo, cuando los hechos que se imputan están desconectados de los que, conforme a la pretensión deducida, pueden ser origen de un daño (mercado de venta de vehículos), la conclusión es la falta toda relación de causalidad.

Ni siquiera desde la perspectiva de un caso de responsabilidad solidaria es dable establecer tal causalidad pues, como hemos explicado con anterioridad, plantear que la responsabilidad de B&M podría derivar de su solidaridad en la responsabilidad con los autores de otros círculos de conductas imputadas en la misma resolución, que cuando menos de forma indirecta sí están vinculadas a la fijación de los precios de vehículos, como es el caso del club de marcas, resulta imposible para apreciar tal responsabilidad atendidas las conductas imputadas a la marca que no guardan conexión entre sí.

Es verdad que, como hemos visto, la resolución afirma que la infracción es única y continuada. Pero añade a continuación que la "diferenciación en la participación, así como las fechas individualizadas de inicio y finalización de la conducta, en los casos en lo que no son coincidentes, debe tener su concreción en la delimitación de la responsabilidad de cada una de las incoadas, pero no afecta al carácter continuado y único de la infracción".

Consecuentemente, aunque hay un sustrato común a la infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y del artículo primero de la ley de defensa de la competencia, que se ha producido una conducta anticompetitiva ilícita, no hay en este caso una concurrencia causal única, pues ha sido posible individualizar los respectivos comportamientos y establecer las distintas responsabilidades.

Es por tales razones que, estimando el segundo y tercero de los motivos formulados, debemos considerar que no se dan los presupuestos de la acción indemnizatoria pues ni por la naturaleza de la infracción imputada a la demandada (postventa) ni por su duración (tres años) es dable considerar que la misma pudiera influir en los precios de venta del mercado de coches nuevos y, en consecuencia, no cabe sino estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia".

Por su parte la sentencia de la sección trigésimo segunda de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintiuno del mes de noviembre del año 2.023 afirma que "III.- Nexo de causalidad.

10.- En el primer apartado de su recurso, BMW Ibérica achaca a la sentencia recaída en la instancia precedente la infracción del artículo 1.902 del código civil, al apreciar indebidamente la existencia de nexo causal entre el supuesto daño sufrido por la demandante y la conducta sancionada que se imputa a la demandada. También se aduce que no resulta aplicable al caso el régimen de la solidaridad impropia.

11.- Estimamos conveniente señalar los siguientes extremos, como marco contextual de las cuestiones que plantea BMW:

11.1.- La resolución declaró la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas que, en conjunto, alcanzaban una cuota de mercado del 91 por ciento de la distribución de automóviles en España, consistente en una práctica prohibida por el artículo primero de la ley de defensa de la competencia y el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

11.2.- La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde el mes de febrero del año 2.006 hasta el mes de agosto del año 2.013.

11.3.- Concretamente, según se recoge en el apartado de "hechos probados", la infracción consistió en:

(i).- Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y postventa de los automóviles en España desde el mes de febrero del año 2.006 hasta el mes de julio del año 2.013 (club de marcas).

(ii).- Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de postventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde el mes de marzo del año 2.010 hasta, al menos, el mes de agosto del año 2.013 (foro de postventa).

(iii).- Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de constructores", desde el mes de abril del año 2.010 al mes de marzo del año 2.011.

11.4.- A BMW Ibérica se la declaró responsable, como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del club de marcas desde el mes de junio del año 2.008 hasta el mes de noviembre del año 2.009, en el foro de postventa desde el mes de marzo del año 2.010 hasta el mes de agosto del año 2.013 y en las jornadas de constructores desde el mes de abril del año 2.010 hasta el mes de marzo del año 2.011.

11.5.- La sentencia de la sección sexta de la sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia nacional de diecinueve del mes de diciembre del año 2.019 desestimó el recurso interpuesto por BMW Ibérica contra la resolución y la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del tribunal supremo de treinta y uno del mes de mayo del año 2.021 desestimó el recurso de casación interpuesto por la aquí apelante contra la anterior sentencia.

12.- El discurso de BMW Ibérica descansa en que ... (la parte actora) adquirió el vehículo al que se refieren las actuaciones en unas fechas (el mes de mayo del año 2.012) en las que, según se recoge en la resolución, BMW Ibérica ya no participaba en el denominado "club de marcas", siendo éste el único foro relacionado con el mercado de distribución de vehículos nuevos. Tal escenario, defendía BMW Ibérica en su escrito de contestación, debe llevar a negar la concurrencia de nexo causal, presupuesto necesario para el éxito de las pretensiones contra esta parte deducidas.

13.- El juzgador de la anterior instancia rechazó tal discurso por dos razones. Primeramente, porque, según se establece en la resolución, hay una serie de hechos acreditados comunes a las tres tipologías de foros de intercambio de información, entre ellos el intercambio bajo un criterio quid pro quo (que suponía recibir la información confidencial de los otros miembros del cártel a cambio de proporcionar la propia con la calidad y prontitud exigidas) de información en relación con "la rentabilidad y facturación de sus redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados)", "los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos" y "cifras de ventas mensuales desagregadas por modelos de automóviles", aspectos todos éstos que permiten a las empresas implicadas conocer los precios finales de los restantes participantes en el cártel. La segunda razón estriba en que, como explicó en el acto de la vista la perita de la parte demandada, el sobreprecio originado durante el tiempo en que BMW participó en el "club de marcas" se siguió repercutiendo en el periodo en que ... (la parte actora) adquirió el vehículo ("efecto rezago").

14.- La parte apelante combate dicho análisis con los siguientes razonamientos:

(i).- Siendo un hecho probado que, al tiempo de adquisición del vehículo BMW Ibérica no participaba en el "club de marcas", único de los tres foros que podría haber tenido potencial efecto en los precios de venta de vehículos, no cabe apreciar nexo causal entre el daño en forma de sobreprecio que pudiera haber sufrido la demandante y la conducta colusoria imputable a la parte recurrente.

(ii).- No cabe establecer que el sobreprecio que hubiera podido sufrir la demandante fuera consecuencia de la utilización por parte de BMW Ibérica de la información a la que ésta tuvo acceso con ocasión de su participación en el "club de marcas" entre el mes de junio del año 2.008 y el mes de noviembre del año 2.009, en primer lugar, porque no hay ninguna prueba de ello y la carga incumbe a la parte actora y, en segundo lugar, porque la información relativa a los años 2.008 y 2.009 no resultaría hábil para condicionar el comportamiento competitivo de BMW Ibérica en la fecha de adquisición del vehículo (mes de mayo del año 2.012), según resulta de la comunicación de la comisión europea "Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal" (OJ C 11, catorce del mes de enero del año 2.011).

(iii).- No existe prueba que respalde el efecto rezago por el que se justifican las conclusiones alcanzadas en la sentencia, careciendo éstas de fundamento a la vista de las circunstancias del caso, en concreto, que la información intercambiada en el "club de marcas" tenía una naturaleza y relevancia anuales y el lapso de tiempo transcurrido desde que BMW Ibérica dejó de participar en aquel.

(iv).- La apreciación de que BMW Ibérica siguió accediendo a la información relativa al mercado de distribución de vehículos, después de dejar de participar en el "club de marcas" carece de todo respaldo probatorio, es contraria a lo expresamente declarado en la resolución y a la prueba que en ésta se analiza y carece de lógica. El apartado finaliza con una referencia expresa al régimen de la solidaridad impropia, sosteniendo que, debiéndose descartar con base en las anteriores consideraciones cualquier contribución causal de BMW Ibérica a la generación del sobreprecio que hubiera podido sufrir ... (la parte actora), dicho régimen no resulta de aplicación.

15.- Consideramos que asiste la razón a la parte apelante en la crítica que hace a los razonamientos vertidos en la sentencia impugnada. En efecto, tales razonamientos se sustentan en una, a nuestro entender, defectuosa lectura de la resolución.

16.- La sentencia impugnada entiende que la indicación que se hace en la página veintisiete de la resolución a que los intercambios de información confidencial comprendían gran cantidad de datos, entre ellos los que sirven de base a la conclusión alcanzada en la sentencia que quedaron señalados en el apartado octavo de esta resolución, refiere a un hecho acreditado común a los tres foros de intercambio de información que integran la infracción.

17.- Sin embargo, el contenido de las siguientes páginas que la resolución dedica a señalar los hechos probados desvirtúan tal lectura. Se identifica claramente qué tipo de información se intercambiaba en los tres foros, respondiendo la información intercambiada en cada uno de ellos a una tipología distinta.

18.- Así, por lo que se refiere al "club de marcas", puede leerse que la información que se intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información" (página veintiocho), aludiéndose más adelante al "subtipo de intercambio de información" (página treinta y uno).

19.- En cuanto al "foro de postventa", se habla de intercambio de información en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing, explicando que dicho intercambio de información "se configuró mediante un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, que condujo a que la actividad postventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de postventa. Los fabricantes conocían la importancia creciente de la actividad postventa, mientras que los consumidores eran más sensibles al precio en un entorno de crisis, enfatizándose la valoración del coste de mantenimiento en la decisión de adquisición de los vehículos" (página treinta y dos). Y más adelante, se especifica: "Las empresas participantes en el cártel aportaron información confidencial de origen interno y no disponible públicamente, como la facturación de piezas de recambio y accesorios, el porcentaje de piezas de recambios y accesorios vendidos fuera de su red de concesionarios (venta externa) o la relativa al número de visitas a taller y completaba dicha información con la relativa al parque de vehículos, proveniente dicha información de fuentes públicas como la que podría facilitar la dirección general de tráfico" (página treinta y tres). Todo ello marca la diferencia existente con la información intercambiada en el "club de marcas".

20.- Lo mismo puede decirse del tercer foro, esto es, las "jornadas de constructores". En este caso, lo que se apunta en la resolución es que las empresas intercambiaron "información relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de postventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing postventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal venta externa y las mejores prácticas a adoptar. Esta información incluyó aspectos futuros de su estrategia comercial, como los programas para fomentar la venta de neumáticos, relativos al seguro y/o garantía de los neumáticos, para fidelizar o recuperar clientes, con contratos de mantenimiento o reparación, herramientas tecnológicas para la gestión online con las compañías de seguros, programas de carrocería y pintura y programas comerciales sobre la gestión de los coches de sustitución" (página treinta y siete).

21.- Tampoco podemos dar por buena la justificación que se construye en base al "efecto rezago" a partir de las respuestas dadas por el perito de BMW Ibérica en el acto del juicio. Revisada la correspondiente grabación, lo que allí se dijo (a partir de 14:29:16) es que en los cárteles cabe tal efecto, según la teoría, tratándose en todo caso de una cuestión que habría de comprobarse en cada caso, manifestando la perito que, en su opinión, en el supuesto enjuiciado, a la vista del tiempo transcurrido desde que BMW Ibérica abandonó el "club de marcas" hasta la adquisición del vehículo, de haber concurrido sobreprecio, éste se explicaría más bien como producto del denominado "efecto paraguas".

22.- Por último, aunque no sea cuestión que haya aflorado en el litigio, coincidimos con la parte recurrente en la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia elaborada con anterioridad a la positivización de tal doctrina en el artículo 73 de la ley de defensa de la competencia por obra del real decreto-ley 9/2.017. Como advertimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 37/2.023 con fecha siete del mes de julio del año 2.023, conforme a tal doctrina, la solidaridad impropia surge cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades de los diversos sujetos que han contribuido a la conducta ilícita. De lo expuesto en anteriores líneas se desprende que aquí no hay base para considerar que BMW Ibérica contribuyera en alguna medida a la causación del perjuicio que hubiera podido sufrir la promotora del expediente.

23.- El análisis que precede determina, sin necesidad de más consideraciones ni examen de los restantes motivos de impugnación, la estimación del recurso".

En igual sentido la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha veintiocho del mes de febrero del año 2.024 afirma que "III.- Resolución sancionadora.-

Decimoprimero.- El contenido de la resolución resulta fundamental en el resultado de las acciones "follow on", puesto que, como ha reiterado la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea (sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de catorce del mes de diciembre del año 2.000, asunto C-344/1.998), "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que ya han sido objeto de una decisión de la comisión, no pueden dictar resoluciones que sean incompatibles con dicha decisión".

Pues bien, recorriendo la resolución de veintitrés del mes de julio del año 2.015 se constata que el comportamiento sancionado constituye básicamente en un intercambio de información a través de tres foros:

1.- El club de las marcas.

2.- El foro de postventa.

3.- Las jornadas de constructores.

Más concretamente, en la página veinticinco (de 106), en "Hechos acreditados" se recogen las tres actividades que configuraron la práctica colusoria ilícita:

1.- Intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración de márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, con efecto de fijación de los precios de venta de los automóviles, así como la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y postventa de los automóviles en España desde, al menos, el año 2.004 hasta el mes de julio del año 2.013.

2.- Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de postventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde el mes de marzo del año 2.010 hasta, al menos, el mes de agosto del año 2.013.

3.- Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, etc.

Todo lo cual supone un intercambio de gran cantidad de datos sensibles que afectan a rentabilidad y facturación de redes de concesionarios, márgenes comerciales, políticas y estrategias comerciales actuales y futuras, fidelización de clientes, etc.

Por todo lo cual, aunque estemos ante una "infracción competencial por objeto", esto no significa que no produzca "efectos". De hecho, en la página 71 (de 106) recoge doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea de la que cabe destacar los siguientes párrafos: "En este sentido, de la jurisprudencia del tribunal de justicia se sigue que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos".

Más adelante: "De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos, para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar el artículo 81 de la constitución española. En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores".

Y ello en base a tres elementos cumulativos que conducen al carácter anticompetitivo:

1.- Creación artificial de transparencia del mercado.

2.- Información limitada a las partes.

3.- Idoneidad para afectar a la conducta competitiva.

Por fin, cuando razona respecto a la graduación de la sanción por infracción competencial muy grave, afirma que " ... la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios ..., si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica ..., lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios postventa prestados en ellos".

Esa disminución de la competencia, sigue diciendo, se ha "trasladado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas ... . Las marcas participantes en el cártel gozan, por tanto, de una protección respecto de su funcionamiento en el mercado impropio de un entorno competitivo ..., beneficiándose ilícitamente de una estabilidad artificial en sus actuaciones en el mercado afectado".

Y ello, sigue diciendo en la página 93, con independencia de que la coyuntura económica general fuera muy desfavorable. En tales circunstancias sigue siendo preciso "garantizar una aplicación de las normas de competencia igualmente escrupulosa, puesto que los riesgos de comportamiento anticompetitivos en este tipo de fases recesivas a menudo se acentúan y sus efectos sobre los consumidores y los mercados son aún más perjudiciales, especialmente sobre los ciudadanos más desfavorecidos". Y ello porque ,razona, la competencia real contribuye a proporcionar unas mejores condiciones de compra a los consumidores.

IV.- Daño.-

Decimosegundo.- La indemnización presupone necesariamente la existencia del daño, el cual ha de provenir a su vez de las actuaciones objeto de la sanción en la resolución del órgano de la competencia, de la cual ha de partir el desarrollo probatorio.

La jurisprudencia adopta dos posturas frente a las exigencias probatorias para determinar si hay o no daño. Una que considera que la sanción ya plantea una presunción "iuris et de iure", la cosa habla por sí misma (doctrina "ex re ipsa") y otra que exige prueba del daño. Ahora bien, esta tesis, que es la adoptada por las recientes sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de doce, trece y catorce del mes de junio del año 2.023 en el cártel de los camiones, ofrece una matización en cuanto a la "carga de la prueba". La presunción del daño es "iuris tantum", de tal manera que la carga de probar la inexistencia del daño corre de cuenta y cargo de la demandada infractora.

En este sentido, la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo 948/2023 de catorce del mes de junio: "En este caso, la decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos. Lo que gráficamente ha definido un tribunal holandés (sentencia del tribunal de distrito de Ámsterdam de doce del mes de mayo del año 2.021) como efecto marea: "Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones".

Decimotercero.- Esto en la práctica resulta complicado y, consciente de esta dificultad, la propia Unión Europea ha emitido documentos que facilitan pautas para concretar esa indemnización.

Así, el reglamento CE 1/2003 de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, el "Libro Verde" del año 2.005 sobre acciones indemnizatorias y el "Libro Blanco" del año 2.008, la comunicación oficial de la comisión sobre cuantificación del perjuicio por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (D.O.U.E. de dieciséis del mes de junio del año 2.013) y por fin la "Guía Práctica de la Comisión Europea" para la cuantificación de los perjuicios por infracción de los citados artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Sobre todo, esta última permite extraer una serie de principios de partida. Así:

A.- El mero hecho de la participación de las empresas en el cártel es indicativo de que es para obtener beneficios materiales.

B.- Los datos empíricos analizados llevan a estimar que en el 93 por ciento de los supuestos cárteles se producen sobrecostes, siendo estos de un veinte por ciento de media.

De esta manera, la prueba de que los perjuicios derivados de la cartelización de un determinado sector no son tales o mejor que quien los sufrió los agravó con su negligencia, le corresponde a quien alega tal enervación del perjuicio.

En el mismo sentido habrá de probar que ese presumible perjuicio se compensó con su traslado "aguas abajo", trasladándolo a los propios clientes de quien adquirió del cártel. La defensa del "passing on", pues, debe recaer en la empresa infractora.

Decimocuarto.- La propia "Guía Práctica" elaborada "ad hoc" por la comisión europea recuerda que los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea se refieren a "cualquier persona que haya sido perjudicada". Añade que, ante la inexistencia de una normativa de la Unión Europea en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro establecer la regulación del ejercicio del derecho a la reparación garantizado por la legislación de la Unión europea, regulación que no debe hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el derecho de la Unión Europea (principio de efectividad) ni debe ser menos favorable que los que regulan las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia).

Obviamente, el falseamiento de la libre competencia (con estos precedentes que recoge la propia decisión) es para obtener un beneficio económico superior al que se obtendría en un entorno de libre competencia, lo que necesariamente ha de repercutir en un precio neto superior al que se hubiera pagado por el adquiriente en un contexto no constreñido por un comportamiento de cartelización.

De esta manera, se puede concluir que está en la naturaleza de las cosas ("id quod plerumque accidit") que pueda presumirse la existencia de daño, pues, si una parte del contrato o relación jurídica se beneficia ilícitamente, será a costa de la otra parte, como consecuencia de la correspondencia de las mutuas contraprestaciones ínsito en el "do ut des" de la causa contractual ( artículo 1.274 del código civil) .

Presunción conceptual que viene avalada por el estudio que recoge la Guía de la comisión, "Quantifying Antitrust Damages", Luxemburgo, oficina de publicaciones de la Unión Europea, 2.009, a cuyo resultado ya hemos hecho referencia: el 93 por ciento de los cárteles estudiados ocasionaron costes excesivos (apartados 141 y 142 de la guía), si bien varía la excesividad de aquéllos. En un setenta por ciento de los cárteles el exceso estaba entre un diez por ciento y un cuarenta por ciento del precio real, hallándose un coste excesivo medio del veinte por ciento (apartado 143).

En todo caso, presunción iuris tantum que corresponde desvirtuar a la empresa cartelizadora.

Decimoquinto.- En este sentido las citadas sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de doce, trece y catorce del mes de junio del año 2.023, que incorporan los principios de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/2.020, Volvo y DAF Trucks), principios que ya venían descritos en la denominada sentencia del cártel del azúcar ( sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo 651/2.013 de siete del mes de noviembre). Es decir, el principio de indemnidad del perjudicado ( artículos 1.902 del código civil y 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea) y flexibilidad en el nivel de prueba exigido, para subsanar la asimetría de información existente, si bien la parte demandante habrá de presentar (según las circunstancias) una prueba razonable, pues el juez nacional no ha de suplir su inactividad.

Pero, en todo caso, el tribunal supremo matiza de nuevo: "Por eso, que la sentencia recurrida considere inadecuado el método empleado para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, haya rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante" ( sentencia del tribunal supremo 948/2.023 de catorce del mes de junio). Y reitera dos párrafos después: "En este contexto, las propias características de este cártel (camiones) contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante, para cuantificar el sobreprecio, no supone inactividad que impida la estimación judicial".

En este contexto del daño, como ya adelantó la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo 651/2.013, no sólo hay que tener en cuenta el posible sobreprecio, sino la incidencia de la práctica colusoria en el propio mercado. En el caso que nos ocupa, por ejemplo, los servicios postventa, cuya importancia (como es bien conocido) no resulta irrelevante. Así lo corrobora la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diez del mes de noviembre del año 2.022 (asunto C-163/21, Paccar): la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de la infracción del derecho de la competencia "no sólo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados" (sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de seis del mes de octubre del año 2.021, C-882/2.019, Sumal).

V.- Nexo causal.-

Decimosexto.- En este caso existe la necesidad de resolver una cuestión previa: Si el comportamiento de la marca "BMW" ha podido influir en el posible sobreprecio y ello en atención, precisamente, al contenido de la resolución sancionadora, base imprescindible de la acción ejercitada.

Decimoséptimo.- En efecto, la resolución declara la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas que, en conjunto, alcanzaban una cuota de mercado del 91 por ciento de la distribución de automóviles en España, comportamiento prohibido por el artículo primero de la ley de defensa de la competencia y el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

Más concretamente, la información estaba configurada por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y postventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde el mes de febrero del año 2.006 hasta el mes de agosto del año 2.013.

Ahora bien, esa infracción se desglosó en tres comportamientos concretos.

a.- El denominado "Club de marcas". Intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y postventa de los automóviles en España desde el mes de febrero del año 2.006 hasta el mes de julio del año 2.013.

b.- "Foro postventa". Intercambios de información comercialmente sensible sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde el mes de marzo del año 2.010 hasta, al menos, el mes de agosto del año 2.013.

c.- "Jornadas de constructores". Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de constructores", desde el mes de abril del año 2.010 al mes de marzo del año 2.011.

Decimoctavo.- El comportamiento de BMW se concretó, según la resolución, en lo siguiente:

a.- "Club de Marcas": desde el mes de junio del año 2.008 hasta el mes de noviembre del año 2.009.

b.- "Foro postventa": desde el mes de marzo del año 2.010 hasta el mes de agosto del año 2.013.

c.- "Jornada de Constructores": desde el mes de abril del año 2.010 hasta el mes de marzo del año 2.011.

Por lo tanto, al momento de la venta del vehículo (treinta y uno del mes de mayo del año 2.012) únicamente estaba inmersa en el "Foro postventa", lo que nos obliga a discernir si la actuación en uno de esos comportamientos colusorios es condición suficiente de imputabilidad responsabilística respecto a las consecuencias que pudieran derivarse de los otros dos comportamientos, lo que exige, en primer lugar, determinar si el posible "sobreprecio" del vehículo estaría unido en la debida "relación de causalidad" con cualquiera de esos tres comportamientos colusorios.

Decimonoveno.- Sí se puede inferir que las tres actuaciones forman parte de un conjunto que las engloba y ello porque el intercambio de información afectó a una gran cantidad de datos que condujeron a una "infracción única y continuada" y con eficacia permeable entre las tres actitudes, puesto que había una finalidad común: "restringir la competencia en los distintos mercados en los que operan los fabricantes de automóviles". Y, además porque, por ejemplo, el "servicio postventa" está íntimamente relacionado con la "distribución y venta". Así lo recoge la propia resolución: "El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de postventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de postventa por los talleres pertenecientes a dicha red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa (...). Un buen servicio de postventa contribuye muy positivamente al índice de recompra de vehículos de la marca por parte de los clientes, puesto que un usuario de un vehículo de una determinada marca, que está satisfecho con el servicio postventa que recibe, es más probable que vuelva a comprar un vehículo de la misma marca y, por tanto, deviene un cliente más fiel y más rentable. En el contexto de la crisis económica, las políticas comerciales de las marcas de automóviles se han orientado hacia los servicios de postventa dado que la evolución de los ingresos derivados de la postventa presenta un componente anticíclico que compensa la caída de ingresos por las menores ventas".

Vigésimo.- No obstante, el problema se plantea al establecer una causalidad eficiente y adecuada entre el "Foro postventa" o la "Jornada de constructores" y el sobreprecio de venta del vehículo.

Las tipologías de los tres comportamientos difieren.

El "Club de marcas" afectaba a la distribución de vehículos en España y a su comercialización. El "Foro postventa" lo hacía respecto al cuidado del cliente después de la transmisión del vehículo (facturación de piezas de recambio, costes de mantenimiento, ..., etc.). Y la "Jornada de constructores" al marketing postventa, programas de fidelización (venta de neumáticos, carrocería y pintura, seguros, ..., etc.).

Conexas, sí. Pero individualizables. No hay prueba respecto a la posible permeabilidad directa de las relaciones postventa y de fidelización en el precio del vehículo. Así lo consideran las sentencias de la sección octava de la audiencia provincial de Alicante 369/2.023 de veintinueve del mes de junio y de la sección trigésimo segunda de la audiencia provincial de Madrid 79/2.023 de veinticuatro del mes de noviembre. No existen elementos para aplicar las consecuencias de la "solidaridad impropia".

Y en este sentido se pronuncia también este tribunal de apelación.

Vigesimoprimero.- "Efecto rezago". La demandada dejó de participar en el "Club de marcas", directamente vinculado con el precio de venta en el mes de noviembre del año 2.009. No existe prueba de la posibilidad de que desde tal fecha hasta el mes de mayo del año 2.012 (fecha de venta) el posible "sobreprecio" hubiera permanecido en el tiempo, siquiera con efectos porcentualmente más limitados.

VI.-Conclusión.-

Vigesimosegundo.- Por todo lo cual procede confirmar la desestimación de la demanda, si bien por motivos distintos a los de la sentencia de primera instancia".

También se puede citar la sentencia de la sección cuarta de la audiencia provincial de Cantabria de fecha uno del mes de octubre del año 2.024 la cual literalmente afirma que: "Estimación del recurso por falta de relación de causalidad. Inexistencia de solidaridad impropia.

4. La resolución de la comisión nacional de los mercados y de la competencia de veintitrés del mes de julio del año 2.015 declara que en el expediente NUM001 "Fabricantes de automóviles" (la resolución) se ha acreditado una infracción del artículo primero de la ley 15/2.007 de tres del mes de julio de defensa de la competencia y del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y, de acuerdo con la responsabilidad atribuida en sus fundamentos, declara responsable, entre otras, a BMW Ibérica empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing desde el mes de febrero del año 2.006 hasta el mes de julio del año 2.013 (en concreto en el ámbito del Club de marcas desde el mes de junio del año 2.008 hasta el mes de noviembre del año 2.009, en el Foro de postventa desde el mes de marzo del año 2.010 al mes de agosto del año 2.013 y en las Jornadas de constructores desde el mes de abril del año 2.010 al mes de marzo del año 2.011).

5.- La adquisición del vehículo por la parte actora se produjo el diez del mes de agosto del año 2.012, fecha en la que únicamente se le ha sancionado por su participación en el Foro de posventa, habiendo abandonado en particular el Club de marcas prácticamente tres años antes de la venta cuestionada. La sentencia de instancia considera no obstante acreditada la relación causal con el perjuicio atendiendo a que en el momento de la venta el cartel aún estaba activo y sus participantes responden por solidaridad impropia. BMW alega en esencia que sólo el Club de marcas podría tener algún efecto en los precios de venta de los vehículos. El sobreprecio no podría ser consecuencia de la información intercambiada en el Club de marcas hasta el mes de noviembre del año 2.009 y no existe prueba de un posible efecto rezago.

6.- La resolución dictada por la comisión nacional de los mercados y de la competencia considera acreditados (página veinticinco) intercambios de información comercialmente sensible en tres áreas:

a.- Sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España. El denominado "Club de marcas".

b.- Sobre sus servicios y actividades de postventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España en las reuniones denominadas "Foros de directores de postventa".

c.- Relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de constructores".

7.- Es decir, la propia resolución circunscribe al "Club de marcas" la información sobre distribución comercial, remuneración y márgenes de los concesionarios con efecto en la fijación de precios de venta, mientras que los otros dos tendrían por objeto las actividades de postventa y las estrategias comerciales de marketing y fidelización.

8.- Entre los hechos acreditados en relación específicamente a los intercambios de información del "Club de marcas", se señala (página veintiocho) que la información afectaba a la distribución y comercialización de los vehículos. Sin embargo, ese tipo de información no se incluye en la relación de hechos acreditados específicamente en los intercambios en el ámbito postventas (página treinta y uno), ni en el del marketing (página treinta y siete). La conclusión es que únicamente cabría vincular causalmente la conducta sancionada con el incremento en los precios de venta en el ámbito del "Club de marcas" y, dado que el demandado no participaba en el mismo desde tres años antes de la venta, no puede considerase acreditada dicha relación. Ni la demanda ni la pericial realizan este juicio de causalidad con precisión, al no diferenciar los tres ámbitos afectados.

9.- En este mismo sentido se expresa la sentencia de la sección trigésimo segunda de la audiencia provincial de Madrid número 79/2.023 de veintiuno del mes de noviembre, señalando que la resolución "identifica claramente qué tipo de información se intercambiaba en los tres foros, respondiendo la información intercambiada en cada uno de ellos a una tipología distinta", apreciando la falta de relación de causalidad respecto de un posible daño producido en el precio de venta al cliente final en un momento en que el fabricante (BMW) ya había abandonado el "Club de marcas".

10.- El recurso de apelación se opone a un eventual efecto rezago. Ni la demanda ni la pericial ni la oposición al recurso contienen argumentación al respecto, por lo que no cabe considerar acreditado dicho efecto.

11.- Por último, rechazamos igualmente la existencia de solidaridad impropia entre los infractores como base para sostener la condena de BMW. No es aplicable por razones temporales el artículo 73 de la ley de defensa de la competencia en su redacción dada por el real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo. En cuanto a la doctrina jurisprudencial, como recuerda la sentencia de la sección trigésimo segunda de la audiencia provincial de Madrid número 19/2.023 de siete del mes de julio, el vínculo solidario impropio, que nace de la sentencia, sólo surge en los supuestos de imposible individualización de los respectivos comportamientos y responsabilidades de los implicados en la producción de un daño contribuyendo a su causación. Pero ocurre (como en el supuesto de la sentencia de la sección trigésimo segunda de la audiencia provincial de Madrid número 79/2.023 de veintiuno del mes de noviembre) que partimos de considerar que la producción del daño no es imputable a BMW y que no pudo contribuir al mismo en la medida en que había abandonado la conducta que podría causar el sobreprecio en el momento de la venta".

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Almería de fecha ocho del mes de enero del año 2.025 afirma que "58.-Tampoco le vale la propia resolución de la comisión nacional de los mercados y de la competencia, porque de la misma se extrae que, en el segmento de colusión en que participó la hoy demandada apelante, no pudo haber, en absoluto, aumento de precio de venta.

59.- En efecto, según la resolución hubo tres tipos de colusión. El primero, el "Club de marcas", que consistía en intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y postventa de los automóviles en España desde, al menos, el año 2.004 hasta el mes de julio del año 2.013, fecha de la realización de las inspecciones citadas.

60.- Además de un tercero, hay un segundo, que es el foro de postventa, de duración menor (unos once meses para la apelante), en el único que participó la hoy apelante, que consistía en lo siguiente: "Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de postventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España". Esta actividad de intercambio de información se produjo en los momentos posteriores a la venta y por una necesidad muy concreta, según dice la resolución de la comisión nacional de los mercados y de la competencia del año 2.015, página treinta y dos.

61.- "Este intercambio de información postventa se configuró mediante un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, que condujo a que la actividad postventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de postventa. Los fabricantes conocían la importancia creciente de la actividad postventa, mientras que los consumidores eran más sensibles al precio en un entorno de crisis, enfatizándose la valoración del coste de mantenimiento en la decisión de adquisición de los vehículos".

62.- Por tanto, en este caso el cártel no era de fijación de precios, ni tan siquiera de precios de venta de un vehículo final, sino sobre la evolución del mercado de reparación y servicios postventa en los talleres concesionarios y en tal situación la conducta es inocua para el actor, puesto la concertación se produjo para la apelante en un segmento posterior a la fase de venta, en cuya concertación no participó, según la resolución sancionadora, la hoy apelante. Y la actora reclama por el precio que pagó por la compra, no por servicios postventa. En suma, sólo podría reclamar el actor por el sobrecoste de reparaciones o servicios postventa, pero, todo lo contrario, lo hace por el precio de su vehículo.

63.- Por tanto, estimado los motivos, la demanda debió ser desestimada. No procede entrar, en consecuencia, en el resto de motivos del recurso, porque su resultado no cambia esta conclusión".

Por último la sentencia de la sección trigésimo segunda de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintiuno del mes de marzo del año 2.025 afirma que "La recurrente aduce que, pese a que el vehículo fue adquirido tres años después de la participación de BMW en el foro denominado "Club de marcas", debería tenerse presente que la propia comisión nacional de los mercados y de la competencia estableció que se trataba de una infracción única y continuada, por la naturaleza de la información intercambiada, de manera que, puesto que BMW seguía participando en el "Foro de postventa", donde lo hizo desde el mes de marzo del año 2.010 hasta el mes de agosto del año 2.013, debía haberse considerado que en el mes de mayo del año 2.012, cuando se compró el coche al que se refiere la demanda, todavía BMW estaba dentro del cártel y continuaba recibiendo información, al operar dentro de los tres foros un intercambio común de la misma.

Consideramos equivocada la línea argumental que defiende la apelante, que pretende derivar de la calificación administrativa de infracción única y continuada la conclusión subsiguiente de que la información intercambiada en los distintos foros sancionados por la comisión de los mercados y de la competencia fue común. Lo cierto es que en los hechos probados de la propia resolución de la comisión nacional de los mercados y de la competencia de fecha veintitrés del mes de julio del año 2.015 (expediente NUM001 "Fabricantes de automóviles") se distingue entre los tipos de información que se intercambiaba en cada uno de los tres foros, respondiendo en cada uno de los casos a una tipología distinta:

1.- En lo que se refiere al "Club de marcas", puede leerse en la mentada resolución que la información que se intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información" (página veintiocho), lo que más adelante se considera como un "subtipo de intercambio de información" (página treinta y uno).

2.- En cuanto al "Foro de postventa", la resolución mencionada lo refiere al intercambio de información en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing, explicando que ello se configuró mediante un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, que condujo a que la actividad postventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de postventa, lo cual marca la diferencia existente con la información intercambiada en el "Club de marcas".

3.- En lo que atañe a las "Jornadas de constructores" se apunta en la resolución de continua referencia que las empresas intercambiaron información relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de postventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing postventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal venta externa y las mejores prácticas a adoptar.

Coincidimos con la juzgadora de la primera instancia en que lo que existió fueron tres estructuras diferenciadas de intercambio de información: sobre la referente a la distribución y comercialización ("Club de marcas"), sobre postventa ("Foro de postventa") y sobre marketing ("Jornadas de constructores"). Y cada una de ellas tiene fijadas las referencias concretas en la resolución en cuanto a su desarrollo temporal, al momento concreto de participación de cada uno de los implicados y al objetivo perseguido con cada una de esas líneas de actuación.

A la vista de esa diferenciación lo que resulta relevante, en lo que atañe a la incidencia sobre el precio de venta del vehículo nuevo como tal, es tomar como referencia la actividad de posible influencia cartelista para generar un sobreprecio de esa clase de producto, que debía provenir del intercambio de información sobre la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España de las marcas participantes en el cártel, es decir, la operativa del denominado "Club de marcas", porque el objetivo de las otras dos estructuras de información era otro. Ocurre, sin embargo, que en el momento de adquisición del coche objeto de litigio (mes de mayo del año 2.012) BMW Ibérica ya no tenía parte, desde casi tres años atrás, en el único de los tres foros de intercambio de información que, por las características y el objeto de la que allí era compartida, habría podido incidir en una afectación en los precios del mercado de distribución de vehículos. Por lo tanto, falla el presupuesto para la atribución de la responsabilidad que la actora trata de sustentar en la conducta cartelista realizada por la propia demandada en el año 2.012, pues en lo que estuvo implicada entonces era en otra clase de actividad ("Foro de postventa"), cuyo objeto se centraba en intercambio de información sobre los servicios y actividades de postventa. Si el daño se hubiera sufrido por la representada de la reclamante en lo que atañe a servicios postventa o similares el punto de vista podría haber sido distinto, pero no vemos sustento en la comisión de la clase de conducta detectada en la demandada como para atribuirle una imputación de responsabilidad que donde tendría que haber tenido incidencia es en el momento de la compra del coche. Como regla general, no puede exigirse responsabilidad a un fabricante por daño en forma de sobreprecio sufrido en la adquisición de un bien en un momento que no se corresponde con el período de participación de aquél en la conducta anticompetitiva. Si la entidad no era partícipe en aquella concreta conducta que, de entre las distintas que resultan sancionadas por la autoridad de competencia, podría resultar potencialmente generadora de los daños y perjuicios que la contraparte alega haber sufrido, no habrá margen alguno para justificar una sentencia condenatoria contra aquélla.

Cuarto.- Reprocha, asimismo, la apelante a la parte contraria no haber probado que el hecho de salirse del "Club de marcas" no le hubiese permitido obtener información para incrementar o mantener el precio de sus vehículos, ni haber proporcionado pruebas de que, aun saliéndose de la mencionada estructura, pero habiendo permanecido en el "Foro de postventa" hasta el año 2.013, esto no hubiese influido en el sobrecoste de la compraventa de vehículos, ni en la obtención de información por parte de los otros fabricantes de coches. Sostiene que esa salida de BMW no implicaba que variase el sobrecoste provocado en la compraventa de vehículos.

El planteamiento de la demandante resulta desafortunado desde el punto de vista procesal. Es ella la que, según las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( artículo 217.2 de la ley de enjuiciamiento civil) , estaba obligada a demostrar los hechos constitutivos que soportaban su pretensión. Era ella quien debería haber realizado un esfuerzo, tanto alegatorio como probatorio, para demostrar la posible relación de causalidad entre el hipotético daño sufrido y la conducta imputable a BMW Ibérica en tanto que partícipe en una actividad cartelista. Sin embargo, no lo ha hecho así. No debería resultarle sorprendente a la actora que se le exija que, si pretende algo tan llamativo como responsabilizar a la demandada por una actuación de mercado que distaba casi tres años del momento en el que se realizó la operación concernida, se le pueda pedir que respalde su pretensión con pruebas que corroboren la conexión entre hitos temporales tan distantes en el tiempo.

Para poder atribuir responsabilidad civil por causa de la comisión de una infracción, hace falta poder establecer una relación de causalidad entre la conducta reprochada y el daño que se alega haber sufrido por la parte demandante, además de que ello pueda resultar imputable a la parte demandada. Francamente, resulta muy difícil poder establecer ese nexo con los mimbres fácticos y jurídicos tan endebles como los que nos proporciona la demandante.

Quinto.- La recurrente también sostiene que debería tenerse presente el efecto rezago para justificar su reclamación. La verdad es que la argumentación de la apelante a propósito de este criterio jurídico resulta muy poco clara, porque mezcla lo que se considera técnicamente como efecto rezago con otras circunstancias, como la permanencia de la demandada en otros foros de intercambio de información ajenos al denominado "Club de marcas". Como de esto último ya nos hemos ocupado antes, vamos a referirnos a lo que desde un punto de vista técnico jurídico es considerado "efecto rezago".

El denominado efecto "rezago" constituye una categoría que goza de reconocimiento en la literatura especializada, en los estudios empíricos en la materia (informe Oxera 2.009) y en la guía práctica que acompaña a la comunicación de la comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (2.013), porque resulta razonablemente comprensible que los efectos desfavorables derivados de una conducta anticompetitiva puedan no desaparecer automáticamente al mismo tiempo que se produce el cese en el comportamiento infractor, de modo que podrían todavía perdurar durante un cierto espacio temporal. La extensión de éste se correspondería con lo que resultase preciso para que el mercado recuperase las condiciones que correspondieran a un desarrollo de su actividad no distorsionado por causa de la infracción. Por eso la jurisprudencia europea (sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de catorce del mes de enero del año 2.021, asunto C-450/2.019) subraya que debe distinguirse entre los efectos restrictivos de la competencia producidos por el cártel y los efectos económicos perjudiciales que resulten de ello.

Es por ello que este tribunal es consciente de que no necesariamente tiene que coincidir en el tiempo la duración del cártel, o en este caso la participación de un sujeto en él, con la de los efectos que con ello se hayan generado. Los efectos de una conducta cartelista pueden llegar a prolongarse más allá de que se produzca el cese de la conducta anticompetitiva. Y en lo que atañe al caso que nos ocupa, en el que el cártel como tal no había cesado, lo relevante, para aplicarle a la demandada el efecto rezago, hubiera sido poder concluir que el daño del que se queja la parte demandante todavía fuera una prolongada consecuencia de la conducta ilícita desarrollada por la partícipe demandada en un momento pretérito, aunque hubiera dejado de intervenir en ella en un momento presente.

Lo que ocurre es que en el presente caso la venta objeto de este litigio se produjo casi tres años después de que la demandada dejara de tener parte en la conducta ilícita, por lo que hubiera resultado preciso que la reclamante de una indemnización por una adquisición muy posterior a la conclusión de la actividad connivente con el cártel hubiera desplegado un esfuerzo, tanto de índole alegatorio como probatorio, que permitiera al tribunal poder alcanzar, con cierta solidez, la convicción de que todavía los precios seguían afectados al tiempo en el que se produjo la adquisición del vehículo concreto que está motivando la exigencia resarcitoria por causa, precisamente, de la extinta conducta anticompetitiva de la demandada. Este criterio resulta coherente con el que ha apuntado la jurisprudencia para el tratamiento del denominado efecto rezago ( sentencia de la sala primera del tribunal supremo número 1.045/2.024 de veintidós del mes de julio).

Sin embargo, no advertimos en la demanda un desempeño alegatorio suficientemente convincente como para explicar, con apoyo en datos objetivos, que el efecto de cártel todavía fuese imputable a BMW cuando la reclamante adquirió el coche de esa marca. Consideramos razonable exigir a la parte actora que su esfuerzo alegatorio y probatorio debiera haber consistido en algo más que en limitarse a dar por supuesto que todavía debía persistir el efecto anticompetitivo derivado de la conducta de un sujeto cuyo pretérito comportamiento ya había cesado como tal desde hacía tiempo en el tráfico mercantil. Consideramos que no basta con referencias genéricas a la literatura sobre los cárteles o a algunos precedentes en los tribunales, que no podemos extrapolar automáticamente a cualquier caso, para que podamos dar por acreditado que una operación realizada fuera del período preestablecido por la autoridad administrativa como el de la operativa de un determinado implicado en el cártel todavía habría estado bajo la influencia perjudicial de una conducta cartelística que por parte de éste ya estaba extinta. No afirmamos que consideremos imposible que esa hipótesis pueda llegar a darse en algún caso, sino que precisamos de algo más que de meras conjeturas para poder fundar una condena contra la parte demandada. Es necesario que se explique de un modo convincente y que se aporte prueba que despeje las dudas sobre hasta cuándo se estaban produciendo, y además en qué medida, los efectos anticompetitivos que trata de defender la parte demandante que puedan ser jurídicamente conectados con la conducta ilícita que tuvo la parte demandada en el pasado.

El problema que se suscita, además, en situaciones en las que está tan distante en el tiempo la intervención de la parte demandada en aquella actividad cartelista que pudiera resultar relevante para la imputación de responsabilidad, se acrecienta cuando, en casos como el que nos ocupa, resulta que han sido otros sujetos los que se han ocupado de proseguir con el despliegue de la conducta antinconcurrencial, porque da pie a que se suscitara la necesidad de discernir sobre si una eventual incidencia artificial en los precios que se detectase en el año 2.012, que es cuando se compró el vehículo, puesto que lo que existía entonces era una actividad cartelista en el seno del denominado "Club de marcas", que era realizada por otros fabricantes y/o operadores distintos a la entidad aquí demandada, podría ser más fácil consecuencia de un posible "efecto paraguas o sombrilla", es decir, de la incidencia general en el nivel de los precios ocasionada por causa del cártel en el mercado ("umbrella pricing"). Pero en ese caso lo que no se podría hacer es demandar a BMW Ibérica con el sustento específico de una acción consecutiva a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on), porque esta entidad ya no era parte en la conducta ilícita que podía estar influyendo entonces de un modo generalizado en las condiciones de la compraventa de coches en el momento en el que fue realizada la compra objeto de litigio.

Sexto.- Entiende, además, la recurrente que las explicaciones proporcionadas por su perito llenarían el esfuerzo probatorio que la juzgadora de la primera instancia le reprochaba no haber efectuado. No lo advierte así este tribunal. En realidad, el déficit es más grave, porque es de índole alegatoria, ya que en el propio escrito de demanda no se desplegó el deseable esfuerzo para tratar de argumentar por qué razón debía hacerse extensiva la responsabilidad a la demandada cuando hacía tanto tiempo que no tenía participación alguna en el "Club de marcas". Simplemente, se equiparó en ella la conducta realizada en los tres tipos de foros sin especial consideración a ninguna otra circunstancia.

El dictamen pericial elaborado por la auditora ... se limitó a acudir al método de interpolación lineal para estimar el daño por sobreprecio en un 13,47 por ciento sobre el importe de la compra. No se tenía presente una eventual diferencia de trato por razón del tipo de conducta anticoncurrencial atribuible a la demandada en el momento de realización del negocio de adquisición del coche, ni se discernían consecuencias entre los diversos implicados en cada una de las estructuras cartelistas que operaban en el mercado. Tampoco se efectuaba allí ningún análisis sobre la posible influencia del efecto rezago, ni se arrojaba ninguna explicación para discernir las consecuencias que pudieran resultar atribuibles a una eventual incidencia del denominado efecto paraguas.

Nada interesante añadió a lo precedente lo manifestado por la referida experta en el acta de la vista. Cuesta encontrar en el relato que reproduce la apelante sobre las respuestas que proporcionó al ser interrogada en el juicio nada que resulta de una alguna utilidad para solventar, con cierta solvencia, el brete procesal en el que se ha visto sumida la parte actora".

QUINTO.-Expuesto todo lo anterior y aunque ello ya por sí solo sería suficiente para la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte actora o demandante D. Sixto en su escrito de demanda, en todo caso este tribunal colegiado considera del mismo modo que las resoluciones judiciales transcritas en el fundamento de derecho anterior que estamos en presencia del ejercicio de una acción denominada "follow on" indemnizatoria de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la compra de un vehículo de motor clase turismo el día dos del mes de junio del año 2.010 en un concesionario de la marca Mercedes Benz en la ciudad de Ávila; por tanto tal acción se basa en que previamente la marca fabricante del vehículo de motor, esto es, la sociedad mercantil demandada Mercedes Benz España S.A. ha tenido que ser condenada por prácticas anticompetitivas por un organismo administrativo bien sea nacional o bien sea europeo; así en este caso concreto la acción "follow on" se basaría en la supuesta condena por prácticas anticompetitivas mediante la resolución de trece del mes de julio del año 2.015 dictada por la comisión nacional de los mercados y de la competencia; pero efectivamente, tal y como se ha señalado en el fundamento de derecho anterior en las sentencias judiciales transcritas, en este caso concreto en realidad la sociedad mercantil demandada Mercedes Benz España S.A. no ha sido condenada por una supuesta participación en el denominado "Club de marcas" sino que única y exclusivamente ha sido condenada por su participación efectiva en el denominado "Foro de postventa".

Como consecuencia de lo anterior es lo cierto que, al haber sido condenada la sociedad mercantil Mercedes Benz España S.A. por su participación única y exclusivamente en el denominado "foro de postventa" y teniendo en cuenta el objeto de tal foro conforme a la resolución citada de la comisión nacional de los mercados y de la competencia, tal práctica anticompetitiva, por la que sí ha sido condenada, podrá tener una influencia mayor o menor en los precios que se puedan establecer en los talleres de la red de concesionarios de dicha marca para la reparación o para el mantenimiento de los vehículos de motor.

Pero el objeto del presente procedimiento civil, teniendo en cuenta la acción ejercitada por la parte actora o demandante D. Sixto, es el supuesto sobreprecio pagado como consecuencia de la adquisición el día dos del mes de junio del año 2.010 del vehículo de motor nuevo clase turismo, marca Mercedes, modelo C 200 CDI y matrícula NUM000; lógicamente la existencia de un supuesto posible mayor precio en la venta de vehículos de motor nuevos podrá o no podrá ser posible en el caso de la participación de cualquier fabricante del vehículo de motor clase turismo objeto del juicio civil en el caso de que tal fabricante hubiese participado durante el período concreto en el cual se celebró el contrato de compraventa en el denominado "Club de marcas"; pero, por el contrario, en el presente supuesto objeto de recurso de apelación no estamos en presencia, se reitera, de la compra de un vehículo de motor nuevo clase turismo a un fabricante que ha participado en el denominado "Club de marcas" sino que estamos en presencia de un fabricante que solamente ha participado en el denominado "Foro de postventa"; por ello, reiterando los razonamientos ya reflejados en el fundamento de derecho anterior, al transcribir el contenido de diversas sentencias, no se observa la presencia de ningún nexo causal entre la resolución de trece del mes de julio del año 2.015 dictada por la comisión nacional de los mercados y de la competencia y la supuesta existencia de un mayor precio por la compra del vehículo de motor clase turismo objeto del presente juicio por la parte actora o demandante D. Sixto.

SEXTO.-En materia de costas procesales de la primera instancia conforme al artículo trescientos noventa y cuatro y apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en principio habrían de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte actora o demandante D. Sixto.

En efecto, tomando en consideración literalmente el tenor del artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil, es de recordar que es jurisprudencia pacífica la que viene repitiendo que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto primero del mismo, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas procesales en la primera instancia de nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

Y, establece la doctrina que, cuando se trata de dudas de hecho, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. En el fondo, lo que ocurre, y de ahí la incidencia del principio de causalidad, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.

Es sabido que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las "serias dudas de hecho" son los siguientes:

1.- La existencia de "dudas" en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial.

2.- Que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones.

3.- Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En este sentido se pueden citar las sentencias de la sección octava de la audiencia provincial de Valencia de veintisiete del mes de marzo del año 2.007 y de la sección primera de la audiencia provincial de León de cinco del mes de junio del año 2.009, entre otras.

Igualmente la sentencia 139/2.023 de la sección quinta de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha veintidós del mes de marzo del año 2.023 respecto de la cuestión aquí planteada afirma que "hemos de recordar que en materia de costas rige, como regla general, el principio del vencimiento previsto en el número primero del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil. Es por ello que, en principio, la parte derrotada debería responder de las costas derivadas de la íntegra desestimación de su demanda. No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del número primero del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él, hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado a acudir a la vía judicial es justo que, si la razón estaba de su parte, deba posibilitársele que repercuta el coste que ello le haya entrañado en el causante de tal situación.

Si se pretende aplicar la excepción, habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el número primero del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares, por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del número primero del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover (tales conceptos sólo son relevantes en lo que respecta al número segundo del artículo 394 y al artículo 395 de la ley de enjuiciamiento civil, que se refieren a otras problemáticas ajenas a la que aquí nos ocupa).

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad, lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el número primero del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten relevantes como para generar incertidumbre en orden a la suerte final del litigio, debiendo aquí aclararse que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, ya que la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Es por ello que la duda generada habrá de serlo de acusada trascendencia para la adopción de la decisión final del pleito.

El que las dudas lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

El surgimiento de situaciones litigiosas a menudo comporta que cada una de las partes implicadas pueda esgrimir la concurrencia de aquellas circunstancias de hecho o de los planteamientos jurídicos que considere que le resultan más favorables para sus respectivos intereses. Sin embargo, la mera existencia de una contienda empeñada entre quienes esgrimen razones en defensa de sus respectivos derechos no entraña, necesariamente, que la resolución de la misma deba suscitar serias dudas, desde un punto de vista objetivo, según la apreciación de un tribunal.

(...)

Respecto al carácter que deben revestir las dudas, esta sala también se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia 553/2.020 de once del mes de noviembre, en el sentido de que los requisitos para la apreciación de "serias dudas de hecho o de derecho", que excluyen la expresa imposición de costas, a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, son dos, según se viene contemplando en las resoluciones dictadas por las audiencias provinciales (sentencias de las audiencias provinciales de Valencia, sección octava, de veintisiete del mes de marzo del año 2.007, de León, sección primera, de cinco del mes de junio del año 2.009, de Madrid, sección octava, de treinta del mes de abril del año 2.012, de Pontevedra, sección primera, de veintidós del mes de noviembre del año 2.012 o de Salamanca, sección primera, de veintidós del mes de abril del año 2.013, entre otras), a saber:

1.- Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones o, bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2.- Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico."

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre el concepto de serias dudas de hecho o de derecho para la no imposición de las costas procesales en la primera instancia, pese a existir una estimación o una desestimación íntegra de la demanda, al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe señalar que este caso concreto presenta serias dudas de derecho desde el momento en que por un lado no se puede negar que existen resoluciones judiciales, especialmente en la primera instancia, contradictorias entre sí (de hecho la sentencia dictada en primera instancia en este caso concreto fue estimatoria de la pretensión actorial) y en que por otro lado no existen pronunciamientos jurisprudenciales consolidados sobre la materia, ya que la sala primera de lo civil del tribunal supremo todavía no se ha pronunciado sobre el supuesto aquí enjuiciado consistente en la participación de un fabricante de vehículos de motor en el denominado "Foro de postventa" pero sin participación alguna en el denominado "Club de marcas" y sobre las posibles consecuencias de tal participación en el denominado "Foro de postventa" sobre el precio de compra, que no sobre el precio de las reparaciones o de los servicios de mantenimiento, de un vehículo de motor nuevo.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.