PRIMERO.-1.-D. Santiago y Dª Alejandra presentaron demanda frente a Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito en la que solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula suelo, tipo de interés ordinario mínimo, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de julio de 2009, con condena a la demandada a la eliminación de la citada cláusula y al pago de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la misma, con sus intereses, así como, que se declare la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la renuncia de acciones legales inserta en la Estipulación Segunda, del contrato de novación firmado entre las partes, otorgado en fecha 2 de septiembre de 2015 ; solicitaba también que se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo inicial, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 6 de julio de 2009, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia; a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de su aplicación; a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
2.- Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito se opuso a la demanda alegando que la cláusula de renuncia de acciones del acuerdo suscrito por las partes el 2 de septiembre de 2015 es válida; y la demanda supone una vulneración de la doctrina de los actos propios; y la validez de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de julio de 2009.
Es muy importante destacar que en la contestación a la demanda , la demandada NOalegó prescripción.
3.-La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2009, declara la declara la nulidad del pacto de renuncia al ejercicio de acciones legales inserto en la transacción de fecha de septiembre de 2015, y condena a la demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo inicial Condenar a la demandada a la devolución a los demandantes, de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo inicial.
4.-Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante Caja Rural de Navarra SCC, alegando en síntesis como motivo del recurso de apelación la validez de la renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional suscrito entre el cliente y Caja Rural de Navarra, por lo que no procede entrar a analizar la validez de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de julio de 2009. Suplica a la Sala dicte sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación, revoque la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la renuncia de acciones contenida en los acuerdos transaccionales de rebaja y de eliminación de la cláusula suelo de 2 de septiembre de 2015, y a la declaración de nulidad del suelo.
Además alega ahora, novedosamente, prescripción de la acción de restitución de cantidades.
5.-La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-1.-La "cláusula suelo" contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2009 es del siguiente tenor: "TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO. Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,45 por ciento anual".
2.-En fecha 2 de septiembre de 2015, la Caja Rural de Navarra y los prestatarios firmaron el documento obrante en autos, con el siguiente contenido:
ESTIPULACIONES
PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, las partes han acordado eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,25 % a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará el día de la firma del presente y finalizará una vez transcurridos 20 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario o el día del vencimiento del préstamo en el caso de que se produzca con anterioridad a dicho plazo. . Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.
La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.
Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.
SEGUNDA: Con la firma de este nuevo acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.
3.-En cuanto al pacto de renuncia contenido en los acuerdos de 2 de septiembre de 2015 , el Tribunal Supremo ha resuelto, en numerosas sentencias, sobre la nulidad de pactos de contenido sustancialmente idéntico al que nos ocupa, por abusivos, por no constar que el consumidor hubiera sido informado sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2024, Nº de Recurso: 9252/2021, Nº de Resolución: 1320/2024:
4. En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.
En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la " renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".
La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.
5. En la sentencia 208/2021 de 19 de abril , que resuelve un recurso de casación en el que el mismo recurrente suscitaba la misma cuestión, y en otras posteriores, declaramos:
"no es correcto que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
6. En consecuencia, apreciamos la validez de la novación del interés remuneratorio operada en el contrato de 3 de junio de 2016, que realiza una modificación el interés ordinario establecido originariamente en la escritura de préstamo, consistente en la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, la sustitución temporal del sistema de interés variable por un interés fijo y la posterior vuelta al sistema de interés variable, y , la nulidad de la renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2024, Nº de Recurso: 3756/2022, Nº de Resolución: 1252/2024:
PRIMERO.- Remisión a la jurisprudencia sobre la novación de la cláusula suelo y la renuncia de acciones
Las cuestiones planteadas en este recurso han sido ya resueltas en la jurisprudencia establecida a partir de las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , que siguen la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y reiterada en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021 . Y en este sentido ha seguido pronunciándose esta Sala en diversas sentencias que han conocido de recursos muy similares, por ejemplo, en las sentencias 644/2021, de 28 de septiembre , 805/2021, de 23 de noviembre , y 143/2022, de 22 de febrero . Dicha semejanza nos aboca a resolver el presente recurso conforme a lo resuelto en los reseñados precedentes, sin que sea necesario reiterar su extensa argumentación.
SEGUNDO.- Recurso de casación
1.- Los motivos del recurso de casación plantean la validez de la novación de la cláusula suelo instrumentada mediante documento privado de 22 de octubre de 2015 y de la cláusula de renuncia de acciones que igualmente comprende.
2.- El reseñado contrato privado, al igual que los examinados en los casos resueltos en las sentencias anteriores, contiene dos estipulaciones relevantes en lo que afecta al recurso que han sido predispuestas, por tanto, no negociadas. En la primera se pacta la eliminación de la originaria cláusula suelo y se conviene la aplicación durante un periodo de 5 años de duración de un tipo fijo de interés ordinario del 1,00% y, una vez vencido el mismo, la del tipo de interés variable establecido en el préstamo salvo en lo que respecta a la cláusula suelo.
Esta estipulación primera del contrato, que incide en la regulación de la cláusula suelo potencialmente nula, sería válida pues cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas. Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a las de los supuestos de los anteriores recursos ( novación después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio; facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo; y aplicación subsiguiente del sistema de interés variable previsto en el contrato originalmente sin la cláusula suelo, que es justamente el que la parte prestataria pretende que se aplique) son suficientes para que pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación.
3.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, contenida en la estipulación segunda del acuerdo, sería nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho que la cláusula de renuncia se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, la cláusula de renuncia de acciones adolece de falta de transparencia, porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado.
Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ), "[...] la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )".
4.- En consecuencia, hay que estimar en parte el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario acordada el 22 de octubre de 2015 al apreciar su validez, sin perjuicio de que se mantenga la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario y se deba restituir únicamente lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en su aplicación hasta la firma del acuerdo de novación.
O la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2023, Nº de Recurso: 3226/2021, Nº de Resolución: 1799/2023:
PRIMERO.- Remisión a la jurisprudencia sobre la novación de la cláusula suelo y la renuncia de acciones.
Las cuestiones planteadas en este recurso han sido ya resueltas en la jurisprudencia establecida a partir de las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , que siguen la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y reiterada en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021. Y en este sentido ha seguido pronunciándose esta Sala en diversas sentencias que han conocido de recursos muy similares, por ejemplo, en las sentencias 644/2021, de 28 de septiembre , 805/2021, de 23 de noviembre , y 143/2022, de 22 de febrero . Dicha semejanza nos aboca a resolver el presente recurso conforme a lo resuelto en los reseñados precedentes, sin que sea necesario reiterar su extensa argumentación.
SEGUNDO.- Decisión de la sala.
1.- El motivo del recurso de casación plantea la validez tanto de la novación de la cláusula suelo instrumentada mediante documento privado de 1 de septiembre de 2015, como de la cláusula de renuncia de acciones que igualmente contiene, remarcando en su desarrollo su carácter transaccional.
2.- El reseñado contrato privado, al igual que los examinados en los casos resueltos en las sentencias anteriores, contiene dos estipulaciones relevantes en lo que afecta al recurso que han sido predispuestas, por tanto, no negociadas. En la primera se pacta la eliminación de la originaria cláusula suelo contenida en el préstamo con garantía hipotecaria, se conviene la aplicación durante un periodo de 20 años de duración de un tipo fijo de interés ordinario del 2,25% y, una vez vencido el mismo, la del tipo de interés variable establecido en el préstamo salvo en lo que respecta a la cláusula suelo.
Esta estipulación primera del contrato, que incide en la regulación de la cláusula suelo potencialmente nula, sería válida pues cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas. Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a las de los supuestos de los anteriores recursos ( novación después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio; facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo; y aplicación subsiguiente del sistema de interés variable previsto en el contrato originalmente sin la cláusula suelo) son suficientes para que pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación.
3.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones contenida en la estipulación segunda del acuerdo, sería nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho que la cláusula de renuncia se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, la cláusula de renuncia de acciones adolece de falta de transparencia, porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado.
Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ), "la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )".
4.- En consecuencia, hay que estimar el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario al apreciar su validez, sin perjuicio de que se mantenga la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario y se deba restituir únicamente lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en aplicación de esa inicial cláusula suelo hasta la firma del acuerdo novatorio"
O la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2023, Nº de Recurso: 2863/2021, Nº de Resolución: 1776/2023: " 5.- En cuanto a las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones, contenidas en la estipulación tercera del acuerdo de 21 de mayo de 2005 y en la estipulación segunda del acuerdo de 18 de febrero de 2016, son nulas conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho de que se ciñan a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo que se suprime no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, las cláusulas de renuncia de acciones adolecen de falta de transparencia porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de tales renuncias, que resultaban precisos para considerar que las mismas fueron fruto de un consentimiento libre e informado. Y como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ), "(l)a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )".
O la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2023, Nº de Recurso: 4383/2021, Nº de Resolución: 1633/2023: " PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes
1. La parte demandante, como parte prestataria, y la entidad recurrente, como parte prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura de 16 de febrero de 2011, en el que se pactó un interés remuneratorio variable que incluía una cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés a la baja, del 2, 50% nominal anual.
2. En fecha de 22 de octubre de 2015, las partes suscribieron un contrato privado de novación del préstamo original que contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones:
"PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0, 00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2, 00% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho período el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.
"La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el período pactado en este contrato.
"Transcurrido el período de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.
"Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.
"SEGUNDA: Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".
SEGUNDO.- Admisibilidad del motivo primero del recurso de casación. Remisión a la jurisprudencia sobre la novación de la cláusula suelo y cláusula de renuncia de acciones
1. Las causas de inadmisibilidad del recurso de casación, alegadas en el escrito de oposición, respecto del motivo primero del recurso, no pueden ser acogidas favorablemente. La parte recurrente identifica las normas legales que considera infringidas y la jurisprudencia que estima vulnerada, presentando la materia un indudable interés jurisprudencial ya apreciado en el trámite de admisión en consonancia con lo decidido a propósito de otros recursos con un objeto y fundamentación sustancialmente similares, sin concurrencia de doctrina consolidada al tiempo de la admisión en el sentido pretendido.
2. El motivo primero del recurso de casación, único motivo admitido, defiende la validez del contrato privado de novación suscrito entre las partes el 22 de octubre de 2015. En el desarrollo de este motivo se alega, en síntesis, que la referida novación es una transacción jurídicamente válida por cuanto cumple los requisitos sobre transparencia establecidos por la jurisprudencia de esta Sala, que impide a la parte demandante obtener un pronunciamiento judicial sobre la nulidad o validez de la cláusula suelo, por cuanto habría quedado ya resuelta cualquier controversia relacionada con la misma con la firma del referido documento que ostenta para las partes autoridad de cosa juzgada.
3. Las cuestiones planteadas en el motivo primero del recurso de casación (único motivo del recurso de casación que ha sido admitido) han sido ya resueltas en la jurisprudencia establecida a partir de las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, y en concreto para los asuntos provenientes de las Audiencias Provinciales de Badajoz y Cáceres , en las que, en su mayoría, ha sido recurrente la entidad Ibercaja, a partir de las sentencias 325/2021, de 17 de mayo , 335 , 336 , 338 , 339 y 340/2021, todas ellas de 18 de mayo , y más de cien sentencias dictadas en fechas posteriores. A la doctrina jurisprudencial establecida en dichas sentencias nos remitimos.
Como en otros recursos resueltos por la Sala (sentencia 932/2023, de 12 de junio ), la novación pactada no dejó sin objeto la acción de nulidad de la cláusula suelo, pues ésta provoca efectos restitutorios ex tunc y la novación sólo efectos ex nunc y en relación con la regulación de los intereses que se devenguen a partir de la última cuota. Por tanto, no existe impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad ejercitada pese a la eliminación de la cláusula suelo en el acuerdo posterior.
4. El reseñado contrato privado de 22 de octubre de 2015, al igual que los examinados en los casos resueltos en las sentencias anteriores, contiene unas estipulaciones relevantes en lo que afecta al recurso que han sido predispuestas, por tanto, no negociadas. Mediante la estipulación primera se suprime la cláusula suelo original. Esta estipulación, que incide en la regulación de la cláusula suelo potencialmente nula, sería válida pues cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas.
Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a las de los supuestos de los anteriores recursos, se refieren a una novación acaecida meses después de la sentencia del Pleno de esta Sala n.º 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; con una redacción clara e inteligible para un consumidor medio; de fácil comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo; circunstancias que son suficientes para que pueda superarse el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación.
5. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones contenida en la estipulación segunda del acuerdo de novación, sería nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho de que se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo que se suprime no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . Y en el caso objeto de este recurso, la cláusula de renuncia de acciones adolece de falta de transparencia porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado. No suple esa falta de información las menciones estereotipadas contenidas en el acuerdo de novación, pues, como hemos declarado en ocasiones anteriores, no puede sustituirse ni suplirse la adecuada información precontractual por "la incorporación en la escritura de una declaración estereotipada en el sentido de que se reconoce que se ha sido informado de las condiciones y que se aceptan" ( sentencia de esta sala 22/2022, de 17 de enero ).
Y como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ),
"la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )".
6. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 22 de octubre de 2015, antes transcrita; y declaramos la nulidad de la estipulación segunda, sobre renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta; por lo que procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula suelo inicial hasta la fecha de entrada en vigor del acuerdo novatorio citado"
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de La Rioja en numerosas sentencias, modificando su inicial criterio de considerar válida la cláusula de renuncia contenida en documentos similares al que nos ocupa suscritos con la entidad Caja Rural de Navarra SCC, una vez el Tribunal Supremo se pronunció en el sentido ya expresado.
Así, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 172/2022, Nº de Resolución: 356/2022: " SEGUNDO.- Análisis de la validez de la renuncia de acciones inserta en un contrato transaccional.
La cláusula de renuncia de acciones es del siguiente tenor literal:
" SEGUNDA.- Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".
En relación con esta concreta cláusula, la STS 762/2022 de 8 de noviembre , reiterando doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 580 y 581/2020 de 5 de noviembre ; 644/2021 de 28 de septiembre ; 805/2021 de 23 de noviembre ; o 143/2022 de 22 de febrero , ha señalado que, aun cuando sea una cláusula concreta en cuanto delimitada a las cuestiones relacionadas con la cláusula suelo, la misma puede ser declarada nula por falta de transparencia:
"En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones contenida en la estipulación segunda del acuerdo, sería nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho de que la cláusula de renuncia se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, la cláusula de renuncia de acciones adolece de falta de transparencia porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado".
Como puede apreciarse, y a diferencia de lo que se sostiene en el recurso, el control de transparencia debe extenderse tanto a las cuestiones jurídicas como económicas que implican la renuncia de acciones.
En el caso de autos, concurren méritos suficientes para la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de renuncia de acciones. Veamos cómo concurren cada uno de los presupuestos necesarios para ello.
La falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum , correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU ; actividad probatoria que no se ha producido.
En este negocio transaccional, apreciamos que la renuncia de acciones es la prestación que corresponde al consumidor en el sacrificio recíproco que es propio del contrato de transacción, artículo 1809 CC . Se trata, por tanto, de una cláusula sometida al control de transparencia material del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo ; control que se recoge expresamente en el actual artículo 83 TRLGDCU , segundo párrafo, tras su modificación por Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario .
Desde la perspectiva de este control, concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción pactada. El examen de la prueba documental acredita que toda ella se suscribió en la misma fecha, en relación con un acto que se presentaba inicialmente como una novación, según se advierte en los documentos presentados, pero que finalmente revistió la forma de transacción en la que se imponía la renuncia al ejercicio de acciones. Del mismo modo, no consta que se informara en absoluto al consumidor adherente de las cantidades a las que renunciaba a reclamar, bien aplicando la retroactividad limitada reconocida en STS 241/2013 de 9 de mayo , bien la retroactividad total establecida a partir de 123/2017, de 24 de febrero .
En esta transacción se sustituyó una cláusula nula de pleno derecho por otra reguladora del tipo de interés remuneratorio. Al operar este cambio, en cualquiera de sus manifestaciones, el consumidor perdió su derecho a beneficiarse de las bajadas de tipo de interés ya producidas, a la reclamación de las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo y a mantener el tipo de interés remuneratorio pactado inicialmente en el contrato, tipo de interés que se sustituye por otro ajustado al ánimo de lucro de la entidad prestamista en el momento en el que el acuerdo transaccional se suscribe. Es decir, la entidad bancaria obtiene, a cambio de efectuar una prestación a la que ya se encontraba obligada, la renuncia del consumidor a reclamar las cantidades cobradas de más.
Consideramos, en estos términos, que la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia ( STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 ) respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Conocimiento que debe ser preciso ( STJUE de 30 de abril de 2019, Kásler, C-26/13 ), atendidas las concretas circunstancias de cada caso, por lo que no aceptamos que pueda basarse en circunstancias que una parte considere de conocimiento general. La transacción no puede enmascarar, bajo una aparente mejora en la posición del consumidor en el contrato, con la eliminación de la cláusula suelo, una genérica renuncia a reclamar cualquier efecto de la nulidad de dicha cláusula, cuando no se ha negociado con la debida transparencia y claridad la naturaleza nula de la estipulación contractual y sus concretos efectos, especialmente los de naturaleza económica a los que el consumidor renuncia a reclamar.
...
Dado que el propio recurso supedita la validez de la cláusula suelo a la eventual estimación del motivo dirigido a defender la legalidad de la renuncia de acciones, pretensión que no va a ser acogida, procede confirmar el pronunciamiento de la resolución apelada.
TERCERO.- Improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios.
En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, no procede la estimación del recurso. Una cláusula nula de pleno derecho, como la cláusula suelo, no es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC , por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa. La STS 605/2016, de 6 de octubre , nos recuerda que no procede la aplicación de la doctrina de los actos propios cuando el acto está viciado de nulidad".
Razonamientos de plena aplicación al caso que nos ocupa, y que determinan la desestimación del motivo.
4.-El apelante también arguye que es válida la cláusula suelo originaria. contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2009. Dicha cláusula era del siguiente tenor: "TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO. Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,45 por ciento anual".El apelante se limita a decir lacónicamente que "supera todos los controles de transparencia",pero se guarda bien en explicar en qué basa semejante aserto, que tan poco tiene que ver con la realidad. No combate ni uno solo de los argumentos con base en los cuales la sentencia recurrida declaró la falta de transparencia y efusividad de esta cláusula, en lo que constituye sin duda un a evidente falta de rigor del apelante y que por sí solo abocan a la desestimación del motivo, debiéndose dar por reproducidos los argumentos- no combatidos y por ende no desvirtuados- del juez "a quo". Baste añadir que no consta que se haya informado al consumidor de las consecuencias económicas y jurídicas que en su contrato supuesto la introducción de esta cláusula que tanta incidencia final iba a tener en el precio por él pagado; la información precontractual brilla por su ausencia. Y, en fin, basta una lectura de esa cláusula para advertir el patológico desequilibrio que supone su inclusión si la comparamos con el exacerbado "techo" que asimismo contempla el contrato como supuesta "contrapartida" (que la practica evidencia como imposible de alcanzar .
TERCERO.- 1.-En el recurso se introduce un hecho nuevo: se invoca la prescripción de la acción restitutoria.
2.-Efectivamente, la parte apelante introduce extemporáneamente esta alegación, que no realizó en su contestación a la demanda, lo que impica que debe ser desestimada. Lo que no fue alegado en la demanda o contestación a la demanda, o en su caso como alegación complementaria en la audiencia previa, y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad. Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur",con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).
3.-Pero es que a mayor abundamiento, semejante alegación está abocada al fracaso. La parte apelante debe de conocer sin duda que esta misma Sala, dando respuesta a otros recursos de apelación formulados, entre otros, por la misma parte apelante que hoy recurre, ha resuelto en infinidad de ocasiones sobre una alegación semejante; y en todas ellas lo ha hecho en sentido desestimatorio, pues es ya muy conocido que existe doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del TJUE que establecen esa solución.
4.-Para resolver sobre la cuestión de prescripción, conviene recapitular la doctrina del TJUE, lo cual exige partir de la STJUE de 16 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
Dicha sentencia reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.
Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".
En igual sentido, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024(ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81) en su parágrafo 43 razona: "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)."
Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.
En el caso del derecho español, esa dualidad se produce.
No hay duda de que la acción declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación es una acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical. Según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible.
Sin embargo, es dable considerar que la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.
5.-En cuanto a cuál ha de ser el plazo de prescripciónde esa acción, es casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1. 964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.
También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad.Así, la STJUE de 16 de julio de 2020 señalaba:
"... debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 " .
6.-Sentado pues que no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre su prescriptibilidad, ni tampoco sobre la conciliación del plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil con el principio de efectividad, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.
Al respecto de esta cuestión ya señalaba la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ,que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción,siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correrni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".
Era necesario, por tanto, establecer una regla que fuera compatible con dicha doctrina. Por eso, esta Sala mantuvo en criterio consistente en entender que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo podía computarse desde que pudiera ser ejercitada, y que eso solo puede entenderse producido desde que tuviera lugar la declaración de nulidad.
Así por ejemplo en Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de septiembre de 2021( ROJ: SAP LO 649/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:649), razonábamos:
"Esta Audiencia Provincial no comparte el criterio seguido por algunos tribunales ( por ejemplo, la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) que estima que el plazo de prescripción debe contarse desde el momento del pago de los gastos.
Por el contrario, y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo más seguro sobre la cuestión, consideramos que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo puede computarse desde que pueda ser ejercitada, y eso solo puede producirse desde que tenga lugar la declaración de nulidad. A tal efecto invocamos la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.
Así, en Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja núm. 283/2021 de 16 de junio de 2021 ( ROJ: SAP LO 452/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:452 ) razonábamos:
"Es preciso distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula.
La acción de nulidad es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 Código Civil , mientras que la acción de restitución estaría sometida a plazo de prescripción.
Tal plazo de prescripción vendría determinado por el art. 1964 Código Civil que fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que establece un plazo de cinco años para las acciones que nazcan después de la entrada en vigor de dicha reforma.
Para las acciones que hayan nacido antes de la entrada en vigor de la reforma, la propia Ley 42/2015 establece en su disposición transitoria quinta que habrá de procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , a tenor del cual " La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".
Y en cuanto al momento de inicio del cómputo de tal plazo siguiendo lo indicado en la SAP Pontevedra de 10-1-2020 ( secc. 1ª, rec. 493/2019 ):
"... dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 CC Legislación citadaCC art. 1964 , su "dies a quo" no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los respectivos abonos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva.".
De tal modo se muestra conforme con la STJUE de 31-5-2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt , ECLI: EU:C:2018:367 , C-483/16 , 31-05-2018, ya citado anteriormente en la que indica Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula.:
" 34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
Esa constitución de un derecho a la restitución es el que se inicia con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula y que se ve afectado por el plazo de prescripción y que obviamente no ha prescrito.
En el mismo sentido SAP Lleida de 10-1-2020 ( secc. 2º, rec. 423/2018 ,) Madrid de 7-5-2018 (secc. 8ª, rec. 1052/17 ), Pontevedra de 14-10-2019 (secc. 1ª, rec. 477/19 ) y SAP La Rioja de 16-12-2019 (rec. 899/2018 ) o SAP La Rioja de 2-12- 2019 (rec. 821/2018 ) o de 26-5-2020 (rec 43/2019 ).En atención a todo lo cual debe desestimarse la alegación realizada.""
Llegados a este punto, debemos decir que esta solución es perfectamente conciliable con la doctrina resultante de la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024(ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI:EU:C:2024:81 ).
Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona a propósito de esta cuestión relacionada con la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación. Es cierto que quedan pendientes de resolver por el TJUE otras cuestiones prejudiciales planteadas a propósito de esta misma cuestión de la prescripción, entre ellas una formulada por el Tribunal Supremo, pero consideramos que la respuesta que da el TJUE mediante la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, disipa las dudas que pudieran existir sobre la interpretación del "dies a quo" para el ejercicio de la acción, de una manera conciliable con el principio de efectividad. Obsérvese que no es función del TJUE establecer en qué momento concreto se hade entender producido el "dies a quo"para el ejercicio de esta específica acción, sino el establecer los parámetros que han de cumplirse para que pueda considerarse que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción es conciliable con el principio de efectividad y no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
Pues bien, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024(ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81) viene a establecer lo siguiente:
a) El Plazo ha de ser suficiente, y no puede comenzar hasta que el consumidor no conozca con plenitud sus derechos.
Para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual ( parágrafo 47). Y en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (ver parágrafo 48)
b) En el caso de las condiciones generales de la contratación, el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede comenzar antes de que el consumidor conozca con plenitud el hecho determinante de la abusividad de la cláusula, y los derechos que se derivan para él de ello.
El plazo de prescripción ,no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos ( ver parágrafo 49) .
Esto no solo exige que el consumidor conozca tales hechos, sino también, y además, su valoración jurídica y los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ( ver parágrafo 49).
c)Pero además, no basta con que el consumidor conozca los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe además tener conocimiento de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y ha de tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente la accióncon el fin de invocar esos derechos ( ver parágrafo 50)
d)Sería contrario a la Directivael considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos, comienza a contar desde que el consumidor realizó el pago de esos gastos,pues esta tesis no valora lo antes referido relativo a si el consumidor conoce o no la valoración y consecuencias jurídicas de esos hechos. ( ver parágrafo 55).
e)También sería contrario a la Directivael considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, se inicia desde que existe una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares,pues eso no constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. (ver parágrafos 57-60)
Ello es así porque la protección establecida por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. En cuanto a la información, el profesional sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato, de forma que cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia; sin embargo, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada ( ver parágrafos 57-60).
En particular, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024declara literalmente lo siguiente:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
7.-Por si no fuera suficiente lo anterior, posteriormente han recaído dos importantes Sentencias del TJUE, ambas de fecha 25 de abril de 2024, en asuntos C-484/21 y C-561/21 .
La primera de ellas que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona, y la segunda daba repuesta a una petición del Tribunal Supremo.
Ambas sentencias abundan en todo lo anterior y establecen con rotundidad que la fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Sin embargo, en la fecha en la cual adquiere firmeza la sentencia que declara la abusividad y nulidad de la cláusula contractual, el consumidor ya tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula y desde esa fecha el consumidor ya está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere. Es como regla desde esa fecha cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción, sin perjuicio de que el profesional ( Banco ) siempre tiene la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.
En particular, la STJUE del 25 de abril de 2024 recaída en asunto C-484/21 declara:
a)Que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
El TJUE considera a este respecto que es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13. Por eso el TJUE entiende que en ese contexto, a aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr tras la firma de ese contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
Y añade:
"...en el presente asunto, del auto de remisión resulta que, como la cláusula de gastos produjo sus efectos en el momento de la celebración del contrato, que coincide con el del pago de esos gastos, señalar como inicio del plazo de prescripción de una acción de reclamación de dichos gastos el momento de esa celebración y de ese pago tendría como consecuencia que, en la fecha en que los demandantes en el litigio principal ejercieron la acción de restitución, esta ya estuviera prescrita con independencia de si los consumidores tenían o, cuando menos, podían razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos.
31 A la luz de la jurisprudencia recordada en los apartados 28 y 29 de la presente sentencia, ha de considerarse que la fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción.
32 En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 15 y 20 de la presente sentencia.
33 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional.
34 Así pues, un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).
35 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula."
b)Que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.
Al respecto razona:
"señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia en la que se declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.
41 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
42 En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 , apartado 60].
43 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en el ordenamiento jurídico de ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.
44 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información particular que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
45 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si una cláusula como la incorporada a un contrato específico es abusiva.
46 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados."
Por su parte, la STJUE del 25 de abril de 2024 recaída en asunto C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo,reitera todo lo anterior y además añade que debe descartarse que el señalar como inicio del plazo de prescripción la fecha de la sentencia firme pudiera colisionar con el principio de seguridad jurídica por colocar al profesional en una situación de incertidumbre sobre la fecha en que comienza a correr dicho plazo, pues fue el propio profesional ( banco) el que al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, quien creó una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar, prevaliéndose de su posición de superioridad para imponer unilateralmente a los consumidores obligaciones contractuales no conformes con las exigencias de buena fe que esta Directiva prescribe y, así, causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en detrimento de los consumidores. Al profesional siempre le quedará la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
Finalmente, además de reiterar que es contrario a la Directiva el considerar que el plazo de prescripción puede comenzar a correr desde las fechas en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo iguales o semejantes a la cláusula en cuestión de ese contrato, va incluso más allá, puesto que declara además que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
8.-La conclusión de todo lo que antecedees meridiana, como meridiano resulta que el motivo ha de ser rechazado.
El recurso pretende computar el plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula abusiva desde que el consumidor hizo los pagos, y tal tesis, como hemos visto, resulta contraria a la Directiva e incompatible con la jurisprudencia sentada por la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 y por la Sentencia del TJUE del 25 de abril de 2024 .
La prescripción pues no puede comenzar desde que se pagaron los gastos, porque es preciso que el consumidor conozca cabalmente que la cláusula que determinó ese pago es abusiva, y también las eventuales consecuencias que pueden derivarse de dicha nulidad por abusiva, los derechos que le brinda al efecto la Directiva, y la acción que se deriva en su favor para poder reclamar. Solo cuando conozca todo esto puede entenderse que el consumidor está en disposición de poder ejercitar la acción y en definitiva, comienza a correr el plazo de prescripción.
Tales criterios tampoco pueden entenderse cumplidos, según las citadas Sentencias del TJUE del 25 de enero de 2024 y del 25 de abril de 2024, por el hecho de que se haya consolidado una doctrina jurisprudencial nacional o del TJUE sobre condiciones generales de la contratación de redacción idéntica o semejante. No es suficiente, pues no cabe presumir la información del consumidor, aspecto este, el de la información y el conocimiento por el consumidor, en el que el TJUE pone singular acento, exigiendo que este se produzca a todos los niveles: no basta siquiera con que conozca la eventual abusividad de la cláusula, sino también los eventuales derechos que de ello pudrían derivarse a su favor conforme a la directiva y el tiempo que tiene para ejercitarlos.
En esta tesitura, la única solución razonable es la que establece con claridad las dos sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024: entender que, como regla general, el plazo de prescripción de cinco años para reclamar las cantidades comienza a computarse desde que se dicta la sentencia declarado la abusividad y nulidad de la cláusula, y en todo caso, cuando el consumidor ha recibido esa cumplida información no ya solo de la abusividad de la cláusula concreta sino también de los derechos que de ello pudieran derivares a su favor. Eso puede suceder, aunque no es lo habitual, antes de que recaiga esa sentencia que declara la abusividad de la cláusula; por ejemplo, cuando el consumidor ha reclamado al banco extrajudicialmente por razón de la cláusula, y este, aun no estimando en todo o en parte la reclamación dineraria del consumidor, ha aceptado la abusividad de la cláusula, evidenciando de esta forma al consumidor que si pretende una cantidad mayor, ha de acudir a la vía judicial. O también, cuando el consumidor interpone judicialmente una demanda ejercitando solamente la acción declarativa de la nulidad de la cláusula: una vez declarada esta por sentencia firme, es evidente que quedan expeditos los derechos del consumidor para poder reclamar las cantidades derivadas de esa eventual declaración de nulidad, comenzando desde que le fue notificada esa sentencia firme. Pero al margen de estos supuestos u otros semejantes muy excepcionales que la casuística pudiera brindar, y que en todo caso al banco le incumbe probar, la regla ha de ser que si se ejercita conjuntamente la acción de nulidad de la cláusula y además la de reclamación de las cantidades derivadas de su aplicación, la acción no habrá prescrito, pues el plazo no puede entenderse comenzado sin perjuicio del consumidor sino desde que dicha declaración de nulidad por abusiva de la cláusula se produce, único momento en que puede entenderse en dicho caso que el consumidor tiene cabal conocimiento de esa abusividad y los derechos que de ello pudieran derivarse.
En definitiva, consideramos que como norma de principio, el criterio que se venía siguiendo por esta Audiencia Provincial de La Rioja ha sido refrendado por la doctrina derivada de las Sentencias del TJUE del 25 de enero de 2024 y 25 de abril de 2024, por lo que debemos continuar manteniéndolo, con los leves matices indicados en este mismo parágrafo.
CUARTO.-Desestimado el recurso, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada, ex arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
