Sentencia Civil 193/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 355/2024 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.-A los efectos de la resolución del recurso, recogemos los siguientes antecedentes.-

Por la representación procesal de DON Luis Angel, se presentó demanda de juicio ordinario frente a CAIXABANK PAYMENTS CONSUMER en la que solicitaba se declare la nulidad del contrato de tarjeta suscrito entre las partes, por:1- NO SUPERAR EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA.SE CONDENE a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula (cantidad a calcular en ejecución de sentencia), dejando la misma sin efecto en el contrato. 2.- SUBSIDIARIAMENTE; se DECLARE la NULIDAD, se tenga por abusiva y por no incorporada al contrato la cláusula donde se regula la aplicación de una comisión de reclamación de cuota impagada, debiendo de recalcularse el saldo de la tarjeta para descontar los intereses abusivos devengados, las comisiones abusivas cobradas al cliente. Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte. - Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Alegaba en síntesis en primer término que realizó con fecha de seis de octubre de 2021 una reclamación previa, solicitando la supresión de los intereses y de las cláusulas abusivas, y la aportación de documentación sobre el contrato, recibiendo una propuesta de acuerdo, sin remitir documentación pese a haberse solicitado entre otros, el contrato asociado a la tarjeta. Sostiene que le ofrecieron la tarjeta en su restaurante, cuyas condiciones no le explicaron y del que le dieron solo el resguardo de la cuenta y que desconocía la carga económica que realmente supondría el contrato, no habiendo obtenido la información necesaria antes de su conclusión. Mediante otrosí digo solicitaba la aportación entre otra documentación del contrato.

La entidad demandada, sostiene en suma, en su contestación a la demanda, que no se aporta por el actor el contrato a cuyas cláusulas se refiere la parte actora para poder verificar la superación del control de incorporación y transparencia de la cláusula de interés remuneratorio cuya nulidad se insta (y del contrato en general) y, subsidiariamente, para poder comprobar la efectiva existencia de la comisión de impagados, y los términos y supuestos en que, en caso de efectivamente existir, se ha pactado su aplicación.

En el acto de la Audiencia Previa y en materia de prueba la parte actora solicitó el requerimiento del contrato que fue admitida por el Juez, otorgando un plazo de quince días a la entidad, que presentó escrito indicando que resulta imposible la aportación del contrato, al no tenerlo físicamente en sus archivos y no resultar digitalizado.

La sentencia de primera instancia considera que la realidad de la contratación puede admitirse en la medida en que no ha sido cuestionada por la demandada, así como en razón e los extractos aportados, y considera asimismo que todo indica que la relación jurídica establecida entre los litigantes no se corresponde a un contrato de préstamo propiamente dicho, sino más bien de crédito, tratándose de un crédito que se corresponde con la modalidad de crédito revolving. Considera asimismo que no resulta viable una pretensión de nulidad del contrato que se extienda a la totalidad de las relaciones jurídicas surgidas del mismo, y considera también que es indispensable contar con el ejemplar del contrato para valorar la falta de transparencia e incluso la válida incorporación del clausulado del contrato, y aunque considera también que la carga probatoria incumbía a la entidad demandada, la consecuencia entiende que no conduce a la estimación de la pretensión, en tanto de la experiencia resulta que la contratación tiene respaldo documental, y el tipo negocial suele incorporar el clausulado completo y en particular suele estar detallado de forma precisa el régimen de intereses remuneratorios, aludiendo seguramente a la aplicación del artículo 329 de la Lec. Analiza seguidamente la incorporación y descarta la falta de transparencia en relación a la tarjeta de crédito partiendo en suma que no puede considerarse un producto complejo, descartando asimismo la posible abusividad. Descarta finalmente la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por no poder comprobar la misma.

La parte actora interpone recurso de apelación por considerar vulnerado lo dispuesto en los artículo 7.2 y 8.3 e) de la orden de transparencia bancaria al no haberse aportado el contrato por la demandada, y sostiene su nulidad en la medida en que la entidad financiera tiene la carga de la prueba y la obligación de aportar esa documentación, obligada a conservar el contrato durante toda la vida del mismo, y la obligación procesal de aportarla, aduciendo asimismo el incumplimiento de la orden ETD 699/2020, y apunta finalmente a la falta de transparencia de los dos contrales que establece el artículo 7 de la LCGC, y a la inexistencia de explicaciones adecuadas en el momento de la contratación.

La entidad demandada se opuso a la estimación del recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como señaló la Sala en auto de fecha diecisiete de enero de 2019, "Efectivamente el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en cuanto determina el precio que debe abonar el acreditado o prestatario por la entrega o disposición de una determinada cantidad, por lo que no están sometidos a control de abusividad, pero si lo están a los controles de incorporación y transparencia material o comprensibilidad real de los efectos económicos que pueden jugar en el desarrollo del contrato, control este último que aparece conectado al juicio de abusividad.

Al respecto dice la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : "Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". (...)

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

La STS 754/2021 de 2 de noviembre establece "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).7 - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".

En su consecuencia el control de incorporación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras) se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primer filtro mencionado, del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, seguida por otras como la de 28 de mayo de 2018, estimó que era suficiente para superar este control que el predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto tendría más relación con el control de transparencia.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas.

En suma, para superar el control de incorporación, la cláusula ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Pero como se ha señalado, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Señala la sentencia 585/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre, que la transparencia que impide apreciar carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. También afirma, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

Debemos recordar asimismo que el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, en el apartado 45 establecía que "Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45)".

TERCERO.-Partiendo de la anterior doctrina, la cuestión que se plantea en primer término es la relativa a las consecuencias de no contar con el contrato de tarjeta de crédito, ni otra documentación al respecto salvo los extractos que indica la sentencia recurrida.

Se viene a señalar en la contestación que la parte actora podía acudir con carácter previo, a las diligencias preliminares, si bien, en el presente caso, requerido este contrato y extractos con carácter previo a la interposición de la demanda, y no obtenida respuesta de la entidad, se solicita también por medio de otrosídigo en la demanda, y se admite como prueba el requerimiento judicial para su aportación, único momento en que la entidad indica no disponer del mismo. No obstante no es controvertida la existencia del contrato. Tampoco al tiempo de la reclamación de su copia no atendida.

Acreditada pues la relación contractual, y solicitada por ambas partes como prueba únicamente la documental, es lo cierto que no se acredita que se facilitara al consumidor información previa alguna distinta de la que pudiere contener el contrato escrito, como sería la información que pudiere haberse prestado por personal de la entidad. Pero no aportado este contrato con las condiciones en las que opera la tarjeta de crédito, desconocemos si contemplaba el TAE, y si se explicaba el funcionamiento de la misma, y en su consecuencia, si las condiciones se incorporaron al contrato y si, de ser así, la información que facilitaba el contrato por su contenido, formato y ubicación en su caso, permitía al consumidor conocer la carga económica y jurídica que asumía con su contratación. Se trata además de una línea de crédito, no de un préstamo con entrega de un capital y aplazamiento de pago, de la que, como decimos, se desconocen las cláusulas que regulan su funcionamiento y la forma en que se recoge el coste real que puede asumirse con cada disposición crediticia en relación a la cuota fija establecida, haciéndose especialmente necesaria la claridad y la transparencia de la regulación de los intereses remuneratorios en relación a la cuota a abonar, y la cantidad sobre la que se calculan los intereses devengados de cada cuota sucesiva, a los efectos de que el consumidor conozca realmente la carga económica y jurídica, y en suma el precio real del contrato.

Tratándose como decimos de una tarjeta de crédito con pago aplazado, sujeto al sistema revolving como se desprende de los documentos aportados como documento seis y siete de la demanda y como recoge la sentencia de instancia, se hace especialmente necesario que el consumidor conozca el funcionamiento de este tipo de contrato, y la carga que se asume con la fijación de la cuota fija a abonar mensualmente, y ello en relación a los intereses y TAE del contrato, especificando asimismo la existencia o no de capitalización de los intereses. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de marzo de 2.020, "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

Y acreditada la existencia del contrato, y alegada la falta de transparencia por el consumidor, corresponde a la entidad financiera la carga de acreditar no solo que las condiciones generales del contrato se incorporaron conforme a los requisitos establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales, lo que sin el contrato no podemos establecer, sino además que la información que facilita al adherente consumidor en el momento de la contratación, permite que el mismo conozca la carga económica y jurídica que asume con la suscripción del contrato. Faltando el contrato no consta acreditada la incorporación de las cláusulas, ni tampoco que por su redacción, tamaño de la letra y ubicación, resulten transparentes para el consumidor, es decir, que con dicha redacción pueda entenderse que el consumidor medio, razonablemente informado, haya conocido o podido conocer el funcionamiento de la cláusula en la economía del contrato, y por tanto aceptar la carga jurídica y económica que asume, sin que la entidad bancaria aporte ninguna otra prueba con la que pueda establecerse que la información facilitada (distinta de la que pudiere figurar en el contrato) fue suficiente para que la cláusula supere el control de transparencia material, debiendo señalarse que, necesariamente, debemos concluir también en un desequilibrio para el consumidor, que no ha podido valorar el coste de las disposiciones de crédito con otros sistemas de financiación, es decir, no ha podido representarse la carga asumida respecto a otra forma de financiación.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 30 de enero de 2025, ha señalado así respecto a este tipo de tarjetas, "La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad."

Y siendo esto así, y como viene señalando la jurisprudencia, recae sobre la entidad bancaria la carga de acreditar haber facilitado información suficiente al consumidor, y asimismo, tratándose de un contrato vigente, recae sobre la misma el principio de facilidad probatoria y la obligación de entrega de la documentación que le fue requerida, en tanto debía contar con el contrato suscrito con el consumidor, y asimismo -de existir- estaría también en disposición de aportar la información precontractual que se facilitaba al tiempo de la contratación. Por tanto, no constando la información facilitada en el contrato, ni ninguna otra información a la fecha de la contratación, y tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 217 de la Lec, ha de concluirse en la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios y el sistema revolving por falta de incorporación y transparencia, habida cuenta que no consta que el consumidor fuere adecuadamente informado del funcionamiento de este tipo de crédito. Y, como antes apuntábamos, si bien la falta de transparencia no determina por sí misma el carácter abusivo al encontrarnos ante un elemento esencial del contrato, sino que permite su examen, debemos concluir no obstante que supone un desequilibrio, en tanto en cuanto no se acredita la existencia de una información adecuada sobre el funcionamiento del crédito, y ello supone que el consumidor pierda su capacidad real de decisión, al no disponer de una necesaria información previa que le permita decidir de forma consciente, pudiendo asumir el contrato ignorando que agravará de forma excesiva e innecesaria su situación económica. Se trata de un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá hacer uso del crédito, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19.7.2021 ha señalado: "La normativa que cita la recurrente como fundamento de su pretensión establece la obligación de entrega del documento contractual referido a la operación de que se trate (norma sexta de la Circular del Banco de España núm. 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y del art. 15 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; en su ampliación de demanda citó también el art. 63 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) . Esas normas sobre obligación de entrega de los contratos han sido seguidas de otras, en ocasiones específicas para determinados ámbitos de la contratación bancaria (entre otras , art. 13 de la Orden EHA/1608/2010 , de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, derogada por la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; art. 7.1 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; o el art. 16 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo).

Estas normas invocadas por la demandante ahora recurrente no establecen las consecuencias jurídico-privadas del incumplimiento por parte de las entidades de esta obligación, pero no cabe duda de que la entrega de la documentación contractual es exigible ( arts. 1258 y 1096 CC ). Ello con independencia, naturalmente, de otras consecuencias que puedan derivarse en cada caso de la falta de cumplimiento (que, por ejemplo, puede retrasar el cómputo del plazo del desistimiento del contrato cuando ello sea posible, cfr. art. 28 de la Ley 16/2011 ; o determinar la falta de incorporación de aspectos no recogidos adecuadamente en el contrato; o las consecuencias que en cada caso procedan de la omisión de determinadas menciones obligatorias, que pueden variar según los casos desde su integración a la nulidad del contrato"). El destacado es nuestro.

Y citaremos también la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección tercera, de 24 de octubre de 2024, que señalaba en su fundamento de derecho tercero:

"CONTROL DE TRANSPARENCIA EN AUSENCIA DE CONTRATO.

Se ha de estar al criterio adoptado en la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 25 de enero de 2024 conforme al cual: Se acuerda por unanimidad atender en estos casos a la carga de probar que tiene la entidad bancaria según la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del cumplimiento de las obligaciones de transparencia formal y material en materia de condiciones generales de la contratación y a su obligación de conservación del contrato tal y como se infiere de la STJUE de 12 de octubre de 2023 asunto C 326-22".

Ello es acorde con lo ya resuelto por esta misma Sección Tercera en la sentencia nº 330/23 de 30 de noviembre en los autos de recurso 366/22 conforme a la cual "La carga de probar el cumplimiento de los deberes de claridad y sencillez en la inserción de las condiciones generales del contrato celebrado con un consumidor le corresponde a la entidad bancaria, así como la obligación de conservar el contrato mientras se encuentra vigente, como es el caso. Con estas dos premisas, se concluye que las consecuencias de la falta de prueba sobre la forma en que la cláusula se insertaba en el contrato no puede perjudicar al consumidor".

Así lo expresa la SAP de Asturias sección 6 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP O 1/2022 - ECLI:ES:APO:2022:1 ): "Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.Civil , matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor...."

Ese criterio es también el seguido por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial ya de forma reiterada: sentencia del 19 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP BI 2787/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:2787 ) Sentencia: 1194/2022 Recurso: 607/2022 , sentencia 1251/2022 de 23 de diciembre de 2022, rollo de apelación 637/2022 , sentencia 137/2023 de 7 de febrero de 2023, rollo de apelacion 775/2022 y sentencia 729/2023 de 17 de noviembre de 2023, rollo de apelacion 487/2023 .

En la primera de ellas se alude a la STS 19 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3037/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3037 ) en materia de conservación y entrega de documentación bancaria, en la que se establece la obligación del banco de aportar los contratos y añade que no puede basar su defensa en que ya no conserva la documentación por no estar obligado a ello, si la prueba del hecho que le favorece corriese a su cargo. Concluye la sección 4º que "17. la falta de contrato ya determina per se la ausencia de un soporte válido en el que trasmitir la información relevante sobre las características de este tipo de tarjeta, su modo de uso, los distintos tipos de pago que puede posibilitar dicha tarjeta y los costes que cada uno de ellos puede suponer.

18. Por tanto, al ser el documento donde se contiene el contrato un documento esencial en cuanto que en sus estipulaciones es donde se fijan sus condiciones esenciales, no consta, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar contrato, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus términos y explicado su funcionamiento, como se recoge en el Preámbulo de la Orden ETD 699/2020 que si bien no estaba vigente a fecha de contratación sí describe una serie de aspectos que determinaban un mayor riesgo en este tipo de tarjetas al comercializarse de forma conjunta el revolving con otras alternativas de reembolso más "baratas" como es la posibilidad de operar alternativamente con otras modalidades de pago, como el pago a fin de mes, lo que le permite al usuario cambiar la operativa del pago sin ser muy consciente de la radical diferencia que existe entre el coste del crédito en una y otra modalidad".

Como se indica en la sentencia de 7 de febrero de 2023 "Hay que admitir que si no hay contrato, no se puede leer, ni conocer sus cláusulas, de forma que no podrían superarse los controles de transparencia que deben superar las condiciones generales de contratación que contiene el contrato de autos.

14.- La transparencia en la contratación de productos bancarios viene determinada, en general, por la exigencia de buena fe que deriva del art. 7.1 del Código Civil (CCv), que se concreta en el art. 1258 CCv para los contratos. Cuando se usan, como es el caso, condiciones generales de la contratación, hay que estar a las previsiones de los arts. 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ), y del art. 80.1.a) del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU), que exigía, en el año 2010, fecha de la firma del contrato, concreción, claridad y sencillez en la redacción, y "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". No se ha aportado el contrato, de modo que resulta patente los requisitos de accesibilidad y legibilidad no se cumplen."

En la misma línea se pronuncia la sección 5º de la AP de Gran Canaria, en la sentencia de 28 de abril de 2023 ( ROJ SAP GC 857/2023 ) sentencia nº 301/2023, recurso 159/2022 , en la que se rechaza la tesis sostenida por la entidad bancaria de esta forma: "El banco sostiene que como quiera que la contraria no ha aportado el contrato, no puede concluirse acerca de si su redactado era mucho, suficiente, poco o nada transparente. Mas la Sala ya se ha pronunciado en contra de dicha tesis acudiendo tanto a la normativa sobre la facilidad de su aportación por la propia entidad bancaria en atención a lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 217 de la LEC (disponibilidad y facilidad probatoria), como a las directrices del Banco de España, entre las que resulta de procedente aplicación la contenida en el artículo 7.2 de Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, que obliga a las entidades bancarias a facilitar las copias de los contratos cuando se aduzca su falta de disposición por los clientes, máxime en supuestos en los que, como es el caso, este le ha requerido que lo aporte" Y concluye : " Resulta evidente que las cláusulas no superan el control de incorporación porque no resultan cognoscibles y el efecto es su no incorporación e ineficacia del contrato según prevén los artículos 9 y 10 LCGC toda vez que la imposibilidad de conocer el interés en un contrato de tarjeta de crédito, el interés de demora a aplicar en caso de incumplimiento o la existencia de posibles comisiones afecta a la esencia del mismo contrato".

Esta sección comparte el criterio expuesto, lo que debe llevar en este caso a estimar la pretensión deducida de manera subsidiaria en su integridad, declarando la nulidad por falta de transparencia del clausulado sobre el interés remuneratorio, lo que debe llevar a la consecuencia de la ineficacia de todo el contrato por cuanto el defecto recae sobre un elemento esencial para la subsistencia del mismo".

En atención a lo expuesto el recurso ha de ser estimado, por cuanto las consecuencias de la falta de aportación del contrato han de pesar sobre la entidad demandada, sin que la referencia realizada en el escrito de recurso evidencie que la actora dispone del contrato en tanto se recoge una sentencia de esta Sala, sin que tampoco podamos establecer, de las alegaciones del escrito de demanda, que dispusiera del contrato, que ha sido requerido en diferentes ocasiones a la parte demandada.

CUARTO.-Y en cuanto a las consecuencias de la nulidad, en la medida en que se aprecia la falta de transparencia de las cláusulas de intereses remuneratorios y sistema revolving como resulta del contenido de la demanda, y conforme disponen los artículo 9.2 y 10 de la LCGC, procede declarar la nulidad del contrato, en la medida en que la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectar uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 1261 del Código Civil, especificando el artículo 10 del citado texto legal que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas", siendo también el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas". No cabe integrar el contrato, y por tanto, como se viene señalando por varias Audiencias Provinciales, atendida la propia naturaleza del mismo, la declaración de nulidad vacía de contenido el contrato e implica una nulidad en su totalidad.

En este sentido, entre otras, se pronuncia la SAP de Cantabria, sección segunda, de ocho de noviembre de dos mil veintiuno: " Es consciente la Sala que la declaración del carácter abusivo de las condiciones citadas implica la nulidad de los elementos esenciales del contrato de crédito " revolving".

El contrato debería de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sería jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17 , y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ).

Pero no es este efecto que puede disponerse aquí, por lo que es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ( i ) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; ( ii ) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza - la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato ( STJUE de 3 de junio de 2019 ).

La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración: si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada.

Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).

Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.

9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida.

La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .

La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC ."

En su consecuencia, el recurso ha de ser estimado y con ello la demanda, declarando la nulidad del contrato, condenado a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a la parte actora en aplicación de las cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo la parte demandada realizar el cálculo de modo que la prestataria quede obligada a abonar la suma dispuesta con el interés legal desde cada disposición, y la entidad financiera debe restituir todas las cantidades percibidas por cualquier concepto distinto del abono del capital, aplicando también respecto a éstas el interés legal desde que se hicieron, con imposición de costas de primera instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a los de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,