PRIMERO.-Interpuesta demanda de procedimiento monitorio frente a dos entidades en reclamación de la certificación 20 de los trabajos de albañilería realizados y correspondiente al mes de Abril 2020, y que asciende a la cantidad de 4.027,75 euros, de la que habría que deducir el 5% en concepto de retención de obra (según lo acordado en el contrato de ejecución y pagadera a 30 días desde certificación), se formuló por ambas entidades escrito de oposición al procedimiento monitorio, del que se dio traslado a la parte actora que presentó impugnación de la oposición, dictándose sentencia que desestima íntegramente la demanda interpuesta por la entidad PROMINVER ENTERTAINMENT SL frente a las entidades COMERCIALIZACIONES Y DISTRIBUCIONES GARCÍA RUIZ, SL y GRUPO DE INVERSIÓN Y PROMOCIONES CORREDOR SL, a las que se absuelve de las pretensiones formuladas frente a ellas por la entidad demandante, imponiendo las costas a la actora.
Contra dicha resolución se alza la parte actora, alegando en primer término que la resolución recurrida no es ajustada a derecho en tanto falta la tramitación vía reconvencional de la oposición de la parte demandada, considerando que las deficiencias alegadas de contrario, en ningún caso pueden tener entidad suficiente para ser estimadas en vía de oposición al pago. Considera en suma, que la entidad demandada no formuló la correspondiente pretensión reconvencional a fin de que en el litigio se pudieran valorar y resolver los vicios, defectos y patologías aducidas. Con la formulación de la demanda reconvencional se habría podido proceder a la acreditación, en su caso, de los perjuicios o deméritos afirmados como sufridos. No habiéndose ejercitado dicha pretensión reconvencional, hubiese procedido la estimación de la demanda sin más. Se afirma que la Sentencia, debería haber señalado que las deficiencias alegadas no son de entidad suficiente para dicha oposición y que de haber pretendido el reconocimiento de un crédito a su favor y compensación del mismo en las cantidades reclamadas, debiera haber formulado reconvención. Como segundo motivo de apelación se aduce el error en la apreciación de la prueba, y considera finalmente que se vulnera el artículo 406 de la Lec.
La parte actora se opuso al recurso y solicitó confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-El primer y tercer motivo de recurso plantean la necesidad de reconvención para el análisis realizado por el Juzgador, cuando -sin embargo- tanto en su escrito de impugnación a la oposición como en el acto de la vista, se opuso a la admisión de la reconvención. Tampoco se comparte el alegato de que las deficiencias apreciadas no tendrían entidad suficiente para fundamentar la excepción planteada de contrario. La posibilidad de oponer la " exceptio non rite adimpleti contractus" como mera excepción sin necesidad de reconvención es reconocida por la doctrina y la Jurisprudencia. Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona, sección primera, en sentencia de fecha 21 de julio de 2020, respecto a la excepción de incumplimiento del contrato o de cumplimiento defectuoso del contrato para justificar el impago de la cantidad reclamada: "4. La STS Nº 298/2004, del 16 abril ( ROJ: STS 2507/2004 - ECLI:ES:TS:2004:2507 ) indicaba sobre dichas excepciones: " Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado."
5. En relación con la primera de ellas, la exceptio non adimpleti contractus, la STS Nº 772/2013, de 19 de diciembre ( ROJ: STS 6635/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6635 ), consagra lo siguiente:
"Como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ), esta excepción ( exceptio non adimpleti contractus), que en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias."
6. Sobre la segunda, exceptio non rite adimpleti contractus, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/03 , explicó: "... Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una " exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la " exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )...".
7. En definitiva, la exceptio nom adimpleti contractus supone el incumplimiento pleno, absoluto y total de la obligación contraída, mientras que la exceptio nom rite adimpleti contractus supone el incumplimiento parcial, erróneo o deficiente de lo convenido.
8. En cuanto a sus efectos, la STS de 27 de diciembre de 2011 , nos recuerda:
" Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.
Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.
La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )...".
9. Asimismo, en relación con el efecto y el juego de tales excepciones la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/15 tiene dicho:
" En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional.
En este sentido, resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 20 noviembre 2012 (num. 674/2012 ) que al respecto declara: "En relación con la excepción de incumplimiento ( exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, motivo tercero del recurso, esta Sala ha resaltado las importantes diferencias, tanto conceptuales como de régimen jurídico, que pueden observarse en la caracterización de ambas figuras, especialmente en la Sentencia de 18 mayo de 2012, (núm. 294/2012 ) de forma que configurada la excepción, como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada...".
Se trata por tanto de excepciones que, en contra de lo sustentado por el recurrente, no precisan su articulación por vía de demanda reconvencional. En contra de lo señalado por la parte recurrente, no es necesario ejercitar reconvención si no se pretende la condena al actor al saldo que pudiese resultar en contra a favor del reconviniente ( art. 408.1 LEC) . Se trata de una alegación de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato por el reclamante como motivo de oposición al menos en la cuantía coincidente con lo que se reclama de adverso, de modo que la parte demandada no estaría haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción derivada de su propio incumplimiento, lo que entendemos cabe apreciar en el presente caso, en el que aun cuando se pretendiera la reconvención, la misma no fue admitida, sin que por otro lado, ello suponga indefensión para la demandante, quien, además ha tenido oportunidad de contestar a la excepción invocada por la parte demandada en tanto que el presente juicio verbal deriva de un previo juicio monitorio de modo que frente a la oposición del deudor, el hoy demandante tuvo oportunidad, conociendo las razones que se oponían, de formular impugnación a la oposición como así hizo y aportar prueba pericial al respecto.
En esta línea citaremos la Audiencia Provincial de Santander, sección segunda en sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil veinte en la que se establece "El argumento principal de la juez para desestimar la acción de reclamación es la presencia acreditada de defectos en la ejecución de la obra y daños en su realización que justifican la suspensión del pago de precio hasta lograr su reparación por parte del acreedor, en definitiva, por justificarse la presencia de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la necesidad de su reparación.
2.- D. Alexander formula recurso de apelación en el que cuestiona la desestimación de la demanda e impugna por ello la sentencia denunciando la existencia de una motivo de infracción procesal por permitir una reconvención sin limitar su cuantía o remitir la reclamación a otro proceso y de sendos motivos de error en la valoración de la prueba. En definitiva, insiste en que se reconozca la reclamación presentada.
3.- La parte demandada formula oposición e interesa expresamente la desestimación íntegra del recurso formulado.
SEGUNDO: Motivo de infracción procesal. La excepción "non rite adimpleti contratus".
1. La parte recurrente comienza su recurso partiendo de un supuesto que estima cierto y acreditado: la formulación de una reconvención que tuvo que ser limitada en su importe o rechazada en su tramitación por determinar la improcedencia del juicio verbal, de acuerdo al art. 438.2.II LEC , al sostener que el importe de la reparación de los defectos alegados ascendería en total a 27.155, 54 euros.
El motivo debe ser desestimado.
2. La reconvención es la pretensión que formula el demandado contra el demandante aprovechando el inicio del proceso mediante demanda ( art. 406 LEC ) y en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto a la pretensión o pretensiones de la demanda principal ( art. 406.3 LEC ).
3. La parte demandada nunca formuló reconvención, ni expresa -única admitida en la LEC 1/2000-, ni tácita o implícita. Simplemente, en su escrito de oposición al juicio monitorio, y después en el acto de la vista, interesó la desestimación de la demanda sin introducir una nueva pretensión aunque estuviera vinculada materialmente con la inicial.
4. Lo que la parte demandada ha formulado es una excepción -una "exceptio"- de derecho material destinada a evitar que la demanda prospere. La excepción opuesta -" non rite adimpleti contratus"- despliega generalmente su eficacia en el ámbito de los contratos de obra, con el destino de justificar la suspensión del pago del precio. Por ello, no puede hablarse ni de reconvención ni propiamente, por lo menos en el caso, de compensación.
Por ello, en función de lo acordado, habrá que determinar si el servicio u obra o resultado entregado se ajusta con mayor o menor exactitud a lo proyectado, o si, dicho de otra manera más técnica, si puede estimarse que, de existir irregularidad entre lo convenido y lo ejecutado, puede estimarse: a) Bien que se entregó cosa distinta a la pactada hasta provocar el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador, que la hace impropia para el uso a que se le destina ( exceptio non adimpleti contractus ), que no es la opción por la que se decantó la parte demandada e; o b) Bien, al contrario, como se ha alegado, por no resultar por completo inhábil pero si defectuoso, aboca a la apreciación de la excepción " non rite adimpleti contractus", con el propósito de suspender el pago del precio que resta por cumplir mientras no se subsanen los defectos existentes o reducir el precio a abonar, de profusa aplicación jurisprudencial con sustento en los artículos 1100 , 1154 y 1157 CC .".
Y como decíamos los defectos apreciados y estimados acreditados revisten especial importancia. A este respecto y como señala el Juzgador, se cuenta con un primer informe de repasos, suscrito por el jefe de obra D. Amir y debidamente ratificado, en el que se indica no solo que los patios inferiores no fueran limpiados y desescombrados adecuadamente, sino que el mortero que caía desde arriba golpeando el andamio ensuciaba la fachada, sin que la demandante lo picara y limpiara. Se indica también por el jefe de obra que la parte de la fachada de la escalera, que tiene por su interior unas vigas metálicas, el mortero que iba cayendo obstruye el espacio entre las vigas y fachada, y entre la fachada y el grueso de las losas de la escalera, que tuvo que picar y limpiar su personal, al igual que la parte del peto de la cubierta, entre el muro de hormigón y la fachada de ladrillo cara visto, por lo que el espacio necesario para el aislamiento térmico hubo también de ser picado por personal de la contrata, y, según indica, también se asumió la limpieza de la planta ático. No se trataría por tanto de un repaso puntual de la limpieza y desescombro. Se indica asimismo la necesidad de completar la subcontrato con un operario (un peón), tras reiniciarse los trabajos tras el confinamiento. Se indica, además, que en el intradós del muro hubo que repasar muchas zonas a través de espuma para tapar los poros, pudiendo apreciarse en las fotografías zonas en donde el mortero se desprende, y se establece que se observaron algunas llaves de atado que quedaron sin atornillar. Por último, refleja la fachada del patio que no quedó rematada contra el edificio colindante. En el segundo de los informes también ratificado en el acto de la vista por dos de sus autores, se hace asimismo referencia a las fachadas principales del edificio con el colindante que no comparten alineación, y que el encuentro está mal ejecutado y no respeta la buena praxis constructiva, haciéndose necesario el remate. También se recoge y fotografía la existencia de deficiencias en la fachada posterior relativas a la pérdida de plomo y verticalidad. En la fachada de la Avenida de Madrid, en el paño del portal, indica que se aprecian irregularidades relevantes en los anchos de los tendeles, que se han considerado importantes errores en la ejecución que afean el aspecto estético, y llagas de diferentes anchos. Y por otro lado, se apunta que en la zona superior de la fachada de Avenida de Federico García Lorca en la planta ático los ladrillos de la misma hilada no son horizontales, y están quebrados. Finalmente señalan que se detecta que no se cumple con el armado establecido para la fachada, porque se aprecia la colocación de llaves a una distancia de 1,40 metros en vez de 0,60 metros, lo que asimismo supone un incumplimiento de las obligaciones de ejecución asumidas -según se indica en el primero de los informes- en el contrato. Se indica así que se han realizado mal el atado de la fachada de ladrillo con la estructura en esta zona, deficiencia que no puede estimarse de menor entidad o importancia, aun cuando al parecer en conjunto con el resto de los elementos constructivos, no haya sido necesaria la demolición tal y como se desprende de las declaraciones prestadas en la vista.
Los importes que se fijan en estos informes respecto a la necesidad de aportar mano de obra, costes de limpieza y desescombro y repaso de los poros, y la reparación del remate de fachada, superan el importe reclamado por la actora.
En la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2014 se establecía también que no es necesaria la reconvención en lo siguientes términos: " TERCERO.- Para enfocar el debate vamos hacer referencia al principal argumento de oposición a la reclamación de cantidad que esgrime el demandado y que se sustenta en la invocación de contrato incumplido o defectuosamente cumplido (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus) que, conforme a notoria jurisprudencia que se cita en el recurso, necesariamente impone la liquidación de la obra sin necesidad de reconvención.
Nos dice el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.).
La "exceptio non rite adimpleti contractus", que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso que no hace inhábil la cosa para su destino, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través incluso de la reducción del precio SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.
Así lo ha venido recogiendo este tribunal en sentencias como la de 26 Mar. 2013 "cuando se trata de hacer valer incumplimiento contractual atinente a vicios o defectos de la cosa construida basta con oponer la excepción comentada para que, sin necesidad de reconvención, se "liquide" la obra determinándose el importe de lo mal hecho".
Por regla general, cuando nos hallamos ante un contrato inadecuadamente cumplido deberá aceptarse el principio de su conservación, lo que conducirá normalmente a una reducción del precio. Frente a una demanda de reclamación de cantidad efectuada por la persona física o jurídica ejecutora de la obra nos encontramos habitualmente con la posición del demandado que alegará los diversos defectos observados en aquella u omisiones de la misma, y que por el importe de su reparación o subsanación tratará de compensar las cantidades, la debida con la invertida en la subsanación, pudiendo ser mayor o menor en atención a las mismas. En este tipo de situaciones nos enfrentamos ante lo que podemos llamar "liquidación compensatoria". Dicen las sentencias de esta misma Sala de 15 de diciembre de 1998 , 14 de junio de 2000 , 28 de noviembre de 2002 , 5 de mayo y 2 de diciembre de 2003 , que no se trata de estudiar un supuesto de compensación de cantidades en el sentido que refieren los arts. 1156 y 1195 CC , sino de fijar el saldo que arroja una determinada y única relación jurídica, de la que, por su bilateralidad o su complejidad, se derivan derechos y obligaciones, créditos y deudas, para las dos partes, con el resultado de una condena al abono de un determinado saldo y que previamente ha de fijarse. Se trata de una sola relación jurídica entre ambas partes de la que habrá que extraer el saldo pendiente. Ese saldo pendiente será el objeto de la condena. Esta doctrina hay que enlazarla con el motivo alegado de impugnación de la sentencia, la incongruencia "extra petita" al condenar al actor a hacer una reparación.
Encubría la petición de la demandada la aplicación del instituto de la compensación, que si bien necesita alegación expresa de parte, si bien como nada impidió a la actora formular la contravención a la alegación de compensación una en la audiencia previa propuso, y en el acto del juicio desplegó, una actividad probatoria dirigida a contravenir las alegaciones de la demandada, entre ellas la relación de causalidad entre los daños - cuya compensación se alegaba - y su actuación nada cabe pues objetar a su oposición.
Tampoco es necesario como ya se apuntaba la reconvención Como señala la S. Sección 25ª de la A.P. de Madrid en S.S. de 17 de Enero de 2012 y 10 de Mayo de 2011 : "En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC (LA LEY 1/1889), y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine".
Pues bien en el supuesto contemplado aunque no lo diga expresamente la Juzgadora se parte de considerar opuesta por el demandado la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), que, como se señalaba anteriormente, con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, en cuyo caso, el demandado puede optar por diversas soluciones, así, puede exigir del contrario el cumplimiento exacto de sus obligaciones, solicitando una condena de hacer; bien, puede solicitar una rebaja del precio en atención al coste de la reparación de lo mal ejecutado o en atención a otros criterios; bien puede solicitar una indemnización de daños perjuicios, cuando, por ejemplo, la obra no pueda repararse y tenga que entregarse con defectos.
En cualquier caso el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acuerda la ejecución de obras de subsanación por el actor, esto es, se le impone que cumpla con lo pactado, es claro que debía exige se formulara reconvención, pues mal puede condenarse al constructor a que ejecute correctamente las obras si no se pide expresamente, sin perjuicio de que pueda operar la compensación con el precio de la obra que falta por abonar si finalmente se ejecuta a costa del constructor; lo mismo ocurrirá cuando se pide una indemnización de daños y perjuicios por las obras mal ejecutadas, pues ni siquiera por la vía de la compensación puede efectuarse, pues antes es necesario fijar que han existido los daños alegados y después determinar su importe, y cuando así se haga podrá compensarse su importe con el precio que falta por percibir. Sin embargo, cuando se solicita la rebaja del precio, bien en atención al coste de reparación de lo mal ejecutado o bien a otros criterios, se estima innecesario que se formule reconvención, ni tampoco que se alegue la compensación, pues cuando el demandado se opone en tales términos, ello supone una afectación directa en la acción del actor, pues su derecho a cobrar el precio ya no es total, pues no ha cumplido correctamente su obligación, sino que, lo que hay que hacer es valorar cual es el precio que tiene derecho a percibir en atención al cumplimiento defectuoso que ha realizado. El demandado en el supuesto de autos no ejercita ninguna pretensión nueva, ni alega la existencia de daños y perjuicios, ni opone una compensación de una deuda que tiene frente al actor, sino que simplemente se opone a la reclamación por entender que aquel no ha cumplido correctamente su obligación y como tal incumplimiento ni ha sido total ni motiva que no tenga que pagar el precio por la obra ejecutada, por lo que debe valorarse el precio que tiene derecho a percibir en atención al incumplimiento en el que se ha incurrido. Y resulta indiferente que, en el presente caso, el importe de la reparación supere la cantidad reclamada, pues no se reclama la diferencia (en cuyo caso si sería necesaria la reconvención).Resulta pues incurre en el defecto de incongruencia la sentencia que establece la obligación de reparar no deducida petición alguna al efecto.
En definitiva, si lo que debe discutirse es el derecho de la demandante a percibir el precio que reclama por una obra efectivamente ejecutada, lo único que cabe examinar es si tal obra está bien ejecutada y si no lo está el coste que supondría su reparación, con la consecuencia de rebajar el precio en atención a dicho coste".
Como también señala la Audiencia Provincial de León, sección segunda, en sentencia de doce de enero de 2012, "La excepción de contrato no cumplido: " non adimpleti contractus" y también la de contrato cumplido defectuosamente: "non rite adimpleti contractus" puede ser alegada por la vía de excepción, sin necesidad de ejercicio de acción, cuando lo que se pretende en este último caso es la reducción del precio".
Lo anterior conduce a la desestimación del primer motivo de apelación, y, asimismo, a la desestimación de la infracción del artículo 406 de la Lec, en tanto nada obsta al análisis de la excepción que ha realizado acertadamente el Juzgador de Instancia, pese a la no admisión de la demanda reconvencional.
TERCERO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba, debemos recordar, como ha señalado la Sala en sentencia de fecha 29 de abril de 2014, que en lo que respecta al motivo " muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum").
Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho."
Y en el presente caso, revisadas las actuaciones ningún error se aprecia en la valoración realizada por el Juzgador que resulta razonada y razonable ,y no cabe sustituir por la valoración que pretende la parte recurrente. Descendiendo a las concretas alegaciones de la apelante en primer lugar debemos señalar que la comunicación por burofax a la actora por la entidad demandada se realiza en fecha anterior a la admisión a trámite del procedimiento monitorio y al parecer, según la contestación a este burofax aportada, tras una reclamación de la factura en fecha de 29 de julio de dos mil veinte, en el que se indicaban los defectos y el importe de su reparación. Por otro lado, los documentos en que se apoya el Juzgador son claros en cuanto a la existencia de las deficiencias, y de los mismos se deriva su importancia y entidad, en su mayoría, aun cuando no tengan entidad estructural, sin que pueda estimarse una mera deficiencia de terminación o acabado o de mero remate, y resultando que muchos de ellos no van a ser reparados en cuanto supondrían una demolición con mayor daño. A ello no son óbice en modo alguno las declaraciones a las que se refiere el recurrente, por cuanto nada aportan para desvirtuar la existencia de estas deficiencias que se recogen con claridad en los documentos en los que se ha basado el Juzgador, acompañados además de las oportunas fotografías, cuya valoración no exige que se realice ninguna adveración pericial, estando además en disposición la parte demandante para aportar en su caso prueba documental acreditativa de que es otra la obra realizada y no la que se ve en las fotografías (que tampoco fueron impugnadas en la vista por su autenticidad, aun cuando dicha circunstancia tampoco hubiera obstado a la valoración de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica). Por otro lado, el primer testigo refiere que no le comunicaron nada pero también viene a señalar que desconoce si se le dijo a la empresa, y el segundo de los testigos ha sido claro en cuanto a la comunicación a la empresa al parecer con el que fuera su representante. Tampoco es óbice a la conclusión alcanzada en la instancia que no fuera convocada la parte demandante a la visita de la obra o que no se extendieran actas, ni tampoco la recepción final de la obra, por cuanto, se insiste, el Juzgador ha considerado acreditados los defectos en atención a los informes aportados y los testimonios prestados, valoración que, como decimos, no se estima errónea y necesariamente ha de compartirse, y de igual forma la fundamentación jurídica, por cuanto la existencia de las deficiencias y gastos asumidos por la entidad demandada, enervan el derecho al cobro de la factura reclamada, conforme a la doctrina antes recogida.
En su consecuencia, el recurso ha de ser desestimado con imposición al recurrente de las costas causadas de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación
