PRIMERO:Don Denzel presentó demanda frente a doña Ines solicitando la modificación de las medidas acordadas en anterior sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 19 de febrero de 2020, que aprobó la propuesta de convenio regulador presentado, y respecto al hijo común Agustin, nacido el NUM000 de 2018, acordó la atribución de la guarda y custodia a la madre, con patria potestad compartida, con un régimen de visitas del menor con su padre, y una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 350 euros mensuales actualizable anualmente conforme al ipc, y atribución de los gastos extraordinarios por mitad. Solicita don Denzel la custodia compartida del menor, y subsidiariamente de mantenerse la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, se modifique el régimen de visitas y se fije la pensión de alimentos en 182 euros mensuales.
Doña Ines contestó a la demanda, solicitando su desestimación, y formuló reconvención, solicitando la modificación del régimen de vistitas acordado en sentencia de divorcio, en los siguientes términos: El padre podrá pasar con Agustin dos tardes a la semana, de 17'00 a 19'00 horas, en el Punto de Encuentro Familiar, y siempre bajo supervisión, sin derecho a ningún otro tipo de visitas, ni pernoctas de fin de semana o vacacionales.
Por auto de 18 de julio de 2022 se acordó inadmitir la reconvención, por no ser precisa la misma respecto de la pretensión interesada por vía reconvencional.
La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas, y acuerda que los intercambios del hijo común Agustin, durante dos años a partir del dictado de la sentencia se lleven a cabo en el PEF de Logroño cuando no puedan realizarse a la salida del colegio del niño por ser día u hora no lectiva.
Ese pronunciamiento de la sentencia de instancia es recurrido en apelación por doña Ines, recurso al que se adhiere don Denzel, alegando ambas partes una infracción de los artículos 218.1 LEC y 24 de la CE, pues ninguna de las partes solicitó, tras el acuerdo adoptado en las medidas cautelares recogidas en el auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2022, que el punto de recogida y entrega del menor fuera a través del PEF, sio que las entregas y recogidas del menor se hicieran con supervisión de los abuelos; por aplicación de los principios de justicia rogada y congruencia, el órgano judicial se encuentra vinculado a las peticiones formuladas por las partes. Suplican a la Sala revoque en este extremo la sentencia de instancia y acuerde que la recogida y entrega del menor se haga en el domicilio de la madre o en el Colegio del menor, sin la supervisión obligatoria de los abuelos paternos, sin perjuicio de que ellos voluntariamente deseen hacer dicho acompañamiento cuando estimen pertinente.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por estimarla ajustada a derecho.
SEGUNDO:Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2022, Nº de Recurso: 2582/2021 , Nº de Resolución: 308/2022:"..., la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.
Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).
En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.
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Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2023, Nº de Recurso: 2591/2022 , Nº de Resolución: 984/2023,dice:
CUARTO: 2.2 Consideración previa a los motivos del recurso
Antes de analizar los referidos motivos de infracción procesal, es necesario dejar constancia de que nos hallamos ante un procedimiento de familia, regulado en el libro IV de la LEC, al que es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 de la LEC . En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean:
"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.
"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.
"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.
"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"".
En este sentido, en la exégesis de tal precepto, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que:
""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".
Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 316/2022 , Nº de Resolución: 281/2023,dice: 2.2 La flexibilidad procedimental de los procedimientos especiales del Libro IV de la LEC
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Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril :
"[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".
La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).
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De igual manera, se expresa la STC 178/2020 , cuando señala al respecto que:
"En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis ( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020 , Nº de Resolución: 705/2021dice: El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
TERCERO:En este caso, la juez de instancia razona en la sentencia apelada: Otros datos que se conocen del padre por los informes médicos por el aportados y lo declarado por ambas partes en vista es que el padre tras marcharse del domicilio familiar desde 2019 estuvo consumiendo estupefacientes. En niega que esto siga ocurriendo pero lo cierto es que el informe remitido por Proyecto Hombre sobre su tratamiento ambulatorio hasta septiembre de 2022, no es demasiado especifico, se limita a constar su participación en un tratamiento durante nueve meses sin indicar si finalizo con éxito, si se le dio alta por finalización o si el padre decidió no finalizarlo. El análisis sanguíneo de detección de drogas presentado por el actor y realizado en un centro privado, solo determina su abstinencia en un periodo breve del tiempo cercano al momento de la extracción pero no acredita la abstinencia por un periodo prolongado, y nada dice el certificado de Proyecto Hombre al respecto, lo que in duda podría haber solicitado a esta entidad y aportado al proceso el padre para alejar cualquier duda al respecto.
Por ultimo cabe reseñar que el propio padre acepto la supervisión de los abuelos paternos del régimen de visitas en un acuerdo que alcanzo en sede de medidas provisionales en este mismo procedimiento.
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El informe neuropsicológico de la doctora Belén de fecha 21 de abril de 2021 descarta enfermedad mental en el padre o trastorno de personalidad, si bien aconseja seguimiento por profesional de la salud para supervisar, como mínimo durante un año, su estado emocional y abstinencia en drogas.
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El informe psicosocial no pone de manifiesto la existencia de ningún riesgo sobre el menor derivado de la figura paterna y solo determina que el padre debe trabajar sus habilidades parentales y estar más presente en la vida de su hijo algo que no ha hecho hasta el momento con las visitas que tenía reconocidas, y las pruebas que la demandada ha presentado al respecto no se consideran suficientes como para proceder a una reducción de las visitas. Tampoco se considera procedente el mantenimiento de la supervisión por los abuelos paternos cuando estos no han expuesto su opinión al respecto en el acto de la vista por lo que no se sabe hasta que punto realizan tal supervisión o bien si realmente pueden realizarla. Dado que tampoco la comunicación entre las partes es fluida y existiendo antecedentes de consumo de estupefacientes en el padre e incumplimientos del régimen de visitas por parte de la madre, la única modificación procedente en el régimen de vistas será la de realizar las entregas y recogidas de Agustin cuando no se realicen en el colegio, en el punto de encuentro familiar de Logroño.
Dichos razonamientos, son conformes con el resultado de la pruebas practicadas, no han sido combatidos en modo alguno en el recurso de apelación ni en la adhesión al recurso. Considerando los antecedentes de consumo de drogas del progenitor, la falta de comunicación entre ambos progenitores, que ambos consideraron la supervisión de las visitas por los abuelos paternos, el déficit en las habilidades parentales del progenitor, y el incumplimiento puntual del régimen de visitas por parte de la progenitora, según la misma manifestó a la perito del Instituto de Medicina Legal de la Rioja de cara a garantizar el bienestar y la seguridad del menor al comunicarle el abuelo paterno que los abuelos paternos no acudirán a recoger al menor; la decisión adoptada por la juez de instancia de fijar las entregas y recogidas del menor en el Punto de Encuentro Familiar cunado no puedan tener lugar en el colegio protege el superior interés del menor Agustin, la labor de vigilancia y de control de los intercambios por parte del Punto de Encuentro Familiar permitirá evitar cualquier conflicto o riesgo que de las circunstancias expuestas pudiera derivarse para el menor; en el Punto de Encuentro existe personal cualificado que, en colaboración directa con la Autoridad Judicial, puede realizar una labor de vigilancia y de control progresivo de los intercambios en las visitas del menor con sus progenitores; de hecho, con la creación de estas instituciones se pretende garantizar y dar contenido real al derecho fundamental de todo menor de mantener relación con sus progenitores, especialmente en situaciones de especial dificultad, como ocurre en el caso que nos ocupa.
Por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
CUARTO:Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
