Sentencia Civil 360/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 421/2024 de 09 de agosto del 2024

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.-

1.-El presente procedimiento de modificación de medidas de divorcio, el único extremo controvertido afecta a la pensión de alimentosa del hijo común de las partes, Dariel, el cual era menor de edad cuando se inició la "litis" y actualmente es mayor de edad.

2.-Es de destacar que no se discuten los siguientes hechos, que resultan de la documentación aportada con la demanda de modificación de medidas:

a) Por Sentencia 309/2006 de fecha 20 de Diciembre de 2006 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Logroño se acordó atribuir a la madre, doña Romina, la guarda y custodia del entonces hijo menor, con régimen de visitas a favor del padre, a quien se impuso el pago a cargo del padre don Félix, de una pensión alimenticia a favor del menor.

b) Esta sentencia fue recurrida en apelación, pero esta situación de régimen de guarda y custodia y pensión de alimentos se mantuvo tras la sentencia que resolvió el recurso de apelación, dictada por esta Sala en 8 de febrero de 2008, que aunque revocó la sentencia otros aspectos, mantuvo ese régimen de guarda y custodia y alimentos.

c) Asimismo, posteriormente tuvo lugar un procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo en el que recayó sentencia de 27 de septiembre de 2016 de un Juzgado de Jerez de la Frontera, que tampoco alteró ni el régimen de guarda y custodia del menor Dariel, ni la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, pues la modificación solo se refirió al régimen de visitas.

3.-La demanda de modificación de medidasahora interpuesta tenía por objeto la modificación del régimen de guarda y custodia, y se solicitaba que se fijase este en favor del padre, con régimen de vistas en favor de la madre, a cargo de la cual se solicitaba que se fijase en favor del hijo una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, con efectos retroactivos a la fecha de la demanda.

Se basaba en que el hijo menor se encuentra conviviendo con su padre, D. Félix, de forma continua desde el mes de Agosto del año 2020, con autorización de la demandada, motivo por el cual soliciaba el cambio de guarda y custodia y que este se fijase en favor del padre y que correlativamente se estableciera "una pensión alimenticia a favor del demandante para el sustento de su hijo, en un importe mínimo de 300,00€ mensuales, llevándose a cabo el ingreso mensual y anticipado de la misma como ha venido realizando mi mandante durante estos 14 años.".

4.-La contestación a la demandade doña Romina no se opuso a la modificación del régimen de guarda y a que este se fijase en favor del padre, pero sí a la fijación de una pensión de alimentos a su cargo en favor del padre.

En particular, entre otros argumentos, sostenía que es cierto que la demandada trabaja como recepcionista en la empresa DIRECCION001, percibiendo por ello unos ingresos mensuales de 1.100€, pero es madre de dos hijos más que conviven con ella, dándose la circunstancia que uno de sus hijos menores tiene unas necesidades especiales que han provocado que necesite un apoyo extra a la escolarización. Que también es cierto que la demandada continua conviviendo con su pareja y padre de sus dos hijos menores, en el cuartel de la Guardia civil sito en DIRECCION000, pero ello no implica que tenga solventada todas sus necesidades. Por acuerdo entre doña Romina y su pareja continúan la convivencia sufragando cada uno de ellos el 50 % de los gastos ordinarios de la vivienda y del cuidado de los hijos. Alegaba que padece desde el año 2019 de hernias cervicales que han empeorado con el tiempo y de las que se está tratando en la actualidad. Por todo esto, solicitaba que en el caso de atribuir la guarda y custodia del menor Dariel al padre , se suspendiera la obligación de prestar alimentos de la madre, y subsidiariamente solicitaba que en el caso de fijarse dicha pensión, esta lo fuera de 90 euros mensuales.

5.- La sentencia recurrida,conforme al acuerdo de las partes estableció la custodia de Dariel en favor del padre, con régimen de vistas libre del menor y la madre. Y por lo que interesa a los efectos del recurso, fijó una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 150 euros mensuales, con gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores. Descartó empero la sentencia establecer esa pensión alimenticia con efectos retroactivos, pues acordó su devengo desde la fecha de la sentencia.

Entre otros razonamientos, señaló lo siguiente:

"La madre dice que no tiene recursos económicos para hacer frente a la pensión que se le reclama, y solo acepta pagar 150 euros, pero no los gastos extraordinarios del hijo por mitad. Indica que cobra un sueldo neto en torno a 1.300 euros en 12 pagas, y que tiene consigo a dos hijos de un ulterior matrimonio de 8 y 10 años de edad. Tiene que mantener a sus hijos y pagar el alquiler de su vivienda en solitario ya que recientemente se ha separado de su marido, y por tanto no le llega con su salario para abonar más allá de 150 euros mensuales para su hijo Dariel (aunque la oferta de su defensa en vista es de 90 euros mensuales).

Lo cierto es que la situación de la demandada no es tan precaria como pretende hacer ver. Según ella misma reconoce en el acto de la vista, este mismo mes se celebrará la vista de guarda, custodia y alimentos con el padre de sus dos hijos más pequeños. Ella reconoce que van a llegar a un acuerdo de custodia compartida en el que pretende le sea reconocida una pensión por cada hijo de 200 euros mensuales, 400 euros en total. Por otro lado el alquiler de su vivienda le supone 438 euros al mes, según el contrato de alquiler presentado, renta que como ella dice en la vista podría cubrir con la ayuda que le supone que al padre de los hijos se le fije la obligación de pago de 440 euros de pensión alimenticia mensual pese a la fijación de la custodia compartida. Así pues la demandada contaría prácticamente con el100% de su salario para hacer frente a sus gastos personales y los de manutención de sus hijos. Por otra parte no puede obviarse el hecho de que ella misma ha reconocido que ha renunciado al uso dela vivienda en DIRECCION000 que fue familiar porque era en una casa cuartel y le resultaba doloroso seguir viviendo allí, pero a parecer se trato de una decisión unilateral y voluntaria, que le llevo al gasto de alquiler de 438 euros con el que pretende justificar que carece de recursos para satisfacer las necesidades de su hijo Dariel.

Las alegaciones en este punto dela demandada no son admisibles. Dariel cumplirá 18 años en NUM000 y de lo que se extrae de la declaración del padre y de la exploración judicial practicada, quiere ser Guardia Civil como su padre. Esto supone que tiene que estudiar para un examen de acceso en una academia, de Guardias Civiles jóvenes en DIRECCION002. Tendrá el gasto de su manutención y de la academia entre tanto. Si aprueba ese examen y entra en la escuela, hará un curso de nueve meses que le supondrá el pago de 900 euros al trimestre, y después se presentara a la oposición, en caso de que apruebe alcanzara la independencia económica pues recibirá su salario aun cuando siga en fase de formación.

Así pues, puede y debe fijarse a cargo de la madre la obligación de pago de la pensión de 150 euros mensuales en favor del hijo, puesto que tiene capacidad económica para su pago y debe hacer frente a la misma. Se trata de una cuantía inferior al mínimo vital de 170, 180 e incluso 200 euros mensuales que fijan en el momento actual las audiencias provinciales de España, pero que tiene en cuenta los gastos que Dariel va a comenzar tener cuando se prepare para su objetivo profesional. Así la madre ineludiblemente debe hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios del hijo. Esto incluirán los médicos y sanitarios que no cubra la seguridad social o el seguro del padre (que es Guardia civil), las clases de refuerzo de asignaturas obligatorias y los libros, los gastos de traslado de su hijo de DIRECCION000 a Málaga para ver a la madre y relacionarse con ella, así como las matrículas de los estudios que precise para realizar su oposición.

Estas obligaciones no pueden tener carácter retroactivo al tiempo de interposición de la demanda. Se indica por la parte demandada que este proceso se ha dilatado mucho en el tiempo porque ha tenido mala suerte debido a las huelgas en justicia. Nada más lejos del a realidad. Lo cierto es que la demanda se presentó en agosto de 2021 y a partir de esa fecha y tras la tramitación de la contestación a la demanda y práctica de la prueba interesada por las partes, se ha tenido que proceder a señalar la vista, con el perjuicio evidente para la agenda de este juzgado de familia, en seis ocasiones, el 7 de mayo de 2022 (fue suspendida a instancia del actor con conformidad de la parte demandada por no poder traer al hijo a la exploración judicial), el 29 de noviembre de 2022 (fue suspendida a instancia de la demandada por coincidencia de señalamiento de la defensa) el 26 de diciembre de 2022 (fue suspendida a instancia de la parte actora por coincidencia de señalamientos de la defensa), el 26 de enero de 2023 (suspendida a instancia de la parte demandada) y el 7 de septiembre de 2023 (suspendida a instancia de ambas partes por 60 días a los fines de llegar a un acuerdo); finalmente la vista pudo celebrarse en el día de ayer. Eso ha permitido que la madre no haya colaborado en la manutención, los estudios y los gastos sanitarios básicos de su hijo (salvo de forma simbólica con el pago del gasto de bla bla car de regreso de Dariel de verla en DIRECCION000 a casa de su padre a Málaga, y la mitad de unas gafas), durante cuatro años. La madre dice que ese fue al acuerdo que llego con el padre en 2020 cuando vieron que su hijo se encontraba mal viviendo con ella en DIRECCION000, y decidieron que pasara a vivir con su padre en Málaga. En el escrito que incluye el acuerdo extrajudicial, efectivamente no se fijo pensión, y desde entonces el padre (según la demandada) no le ha reclamado el pago de gastos del hijo. Lo cierto es que si que el padre le ha reclamado su contribución al pago de la pensión de alimentos de Dariel y el pago de gastos extraordinarios. Lo hace desde que presenta la demanda en agosto de 2021, incluyendo a la solicitud de formalización por la vía judicial de la custodia de facto paterna una petición de pensión de alimentos de 300 euros, cuando se observa que el hijo transcurrido ya un año viviendo con él desea seguir en esa situación. Pero la madre, que entonces no está separada, no tiene un gasto de alquiler y cuenta con los ingresos del padre de sus hijos más pequeños para atender las necesidades de estos, decide no contribuir al pago de esos alimentos ni de los gastos extraordinarios hasta el punto de que una vez deja de acudir a recoger a su hijo para vacaciones y algún fin de semana al mes a Málaga porque por problemas físicos tras una cirugía dice que no puede conducir, y es el padre el que con el hijo decide acudir al sistema de bla bla car pagando el padre los viajes de ida y ella los de vuelta, aunque porque el padre se los reclama.

Sin embargo, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, no dando eficacia retroactiva al tiempo de presentación de la demanda a las resoluciones que se dictan sobre pensiones de alimentos en modificación de medidas, ni siquiera, según auto de fecha 2 de diciembre de 2020 cuando la modificación de la pensión obedece a un cambio de la persona del obligado al pago de la misma, como ocurre en este caso, indicando el citado auto que la decisión recurrida del tribunal de instancia de no fijar el carácter retroactivo en dicha situación no infringe la doctrina del Alto Tribunal."

6.-El apelante don Félix combate precisamente el pronunciamiento de la sentencia que descartó la aplicación de esa pensión con efectos retroactivos. El recurrente considera que esa retroactividad a la fecha de la demanda es procedente, dadas las dilaciones que a su juicio se produjeron en el procedimiento, tanto por razón de la huelga de letrados de la Administración de justicia como también por otras causas o cuestiones que el apelante califica de "procedimentales". Señala que es esta vez la primera que se establece esa pensión de alimentos. En favor del padre, pue son cabe confundir dos supuestos distintos, como es cuando la pensión de instaura por vez primera, en que ha de fijarse con efecto retroactivo desde la demanda (que según el recurrente, sería el caso) y aquel en que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de su cuantía.

7.-La apelante doña Romina, por su parte, pretende que se suspenda la obligación de prestar alimentos y subsidiariamente que se fije a su cargo la pensión en tan solo 90 euros mensuales. Alega en resumen que la sentencia no ha tenido en cuenta las circunstancias personales de la apelante, que tiene otros dos hijos a su cargo. Que si bien es cierto que ha abandonado voluntariamente la vivienda donde residía y que era el domicilio familiar, lo ha hecho para que su separación se tramitase lo antes posible. Que, en esa separación, el procedimiento está en trámite, y en sede en medida provisionales se ha fijado una pensión alimenticia de 450 euros mensuales por los dos hijos en favor de doña Romina, suma que no tiene nada que ver con la que esta esperaba y con la que toma como referencia la juez "a quo". Que en todo caso no puede pretenderse que con las pensiones fijadas en favor de sus otros dos hjjos abone la pensión y gastos del hijo Dariel.

SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por doña Romina.-

1.-Hay que partir de un hecho que el recurso no discute: el menor lleva viviendo con su padre desde 2020, y desde esa fecha el padre asume y cubre prácticamente en exclusiva sus gastos y necesidades. Dariel actualmente tiene 18 años pero cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas y, desde luego, cuando en 2020 se fue a vivir con su padre, era menor de edad.

En caso de menores de edad, - y menor de edad era Dariel, tanto en 2020 como en la fecha de la demanda, como en la fecha en que se dictó la sentencia recurrida-, la especial protección que el ordenamiento jurídico les proporciona hace que la jurisprudencia hable, más que de obligación alimenticia, de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 ). Por consiguiente, ni el hecho de que doña Romina tenga otros hijos ni sus alegadas eventuales dificultades para prestar alimentos, podría constituir justificación alguna para no prestar alimentos o para, como aquí se solicita por dicha recurrente, que dicha prestación de alimentos, se "suspenda".

2.-Cierto es sin embargo que actualmente Dariel es mayor de edad, auqnue insistimos, no le era ni en la fecha de la demanda ni cuando se dictó la sentencia recurrid.

Cuando se trata de mayores de edad, desaparecida la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los menores, los alimentos solo pueden ser debidos conforme a las normas generales contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

Entre ellas, artículo 146, según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada a caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quién los reciba; artículo 147 que, en los casos a que se refiere el artículo anterior, prevé el aumento o reducción de los alimentos en proporción al aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; y artículo 152, en cuya virtud cesara la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades'."

Lo expuesto implica en todo caso que el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad no determina la extinción del derecho de alimentos, sino que en general subsiste y con un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del Código Civil que, con carácter general, se hace en el art. 93 párrafo 2º del mismo texto legal , si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142 párrafo 2º CC , el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 558/2016, de 21 de 2016 -con cita de la STS nº 603/2015, de 28 de octubre- expresa que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

En efecto, como ya hemos adelantado, la obligación de dar alimentos entre parientes cesa si el hijo ya no los precisa porque trabaja y obtiene emolumentos suficientes para atender su subsistencia, dando lugar a la causa de extinción del art. 152.3º del propio Código Civil. Y esta causa de extinción que igualmente concurre cuando esa situación de necesidad es imputable al alimentista, bien por haber sido buscada la misma de propósito, bien por pasividad o desidia-

En nuestro caso, el hijo, que acaba de cumplir 18 años, todavía no trabaja y tiene un propósito formativo serio. El recurso no discute los hechos declarados probados en la sentencia apelada, relativos a que Dariel quiere ser guardia civil como su padre, y que eso implica que debe estudiar un examen de acceso en la academia de guardias civiles jóvenes en DIRECCION002; y que en caso de superar el examen, al entrar en la escuela deberá llevar a cabo un curso de nueve meses cuyo coste es de 900 euros cada trimestre; si después supera la oposición, alcorzaría la independencia económica.

Por consiguiente, están probadas las necesidades del hijo, recientemente mayor de edad pero todavía muy joven y en pleno proceso formativo.

3.-Es de destacar que la pensión fijada por la sentencia recurrida a cargo de la madre es tan solo de 150 euros mensuales.

Es decir, se ha fijado tan solo el mínimo vital.

Efectivamente, el criterio de esta Audiencia ha sido desde 2014 uniforme y reiterado en numerosas ocasiones (v. gr., SSAP La Rioja de 24 de abril y de 28 de enero de 2020, o de 5 de abril y 14 de febrero de 2019) en cuanto a la determinación de la suma de 150 € mensuales como pensión de alimentos mínima para garantizar el desarrollo un hijo en condiciones de suficiencia y dignidad, incluso en situaciones de probado desempleo del progenitor obligado a su pago.

En nuestro caso, doña Romina no está en situación de desempleo. No se discute en el recurso que trabaja, y no se impugna el pronunciamiento de la sentencia que afirma que la misma percibe 1300 euros mensuales en doce pagas. También disponía de vivienda, la cual abandonó - y así lo reconoce el recurso- de forma voluntaria. La justificación que se arguye en el recurso ( relativa a que de ese modo, la separación de su pareja se tramitaría lo antes posible), al margen de no estar suficientemente explicada, es irrelevante a los efectos que estamos tratando: lo importante es que tenía y una vivienda y que renunció a ella de modo voluntario, lo que implicó de esa forma que tuviera que afrontar un gasto en alquiler de 438 euros mensuales que no debería de estar asumiendo en caso de no haber renunciado a esa vivienda de la que disponía.

Cierto es asimismo que tiene otros dos hijos menores de edad, pero es claro que a su alimentación ha de contribuir no solo la demandante, sino también el progenitor de esos menores. La propia apelante reconoce que en el recurso se ha fijado como medida provisional una pensión alimenticia en favor de estos dos menores de 450 euros mensuales.

En definitiva, ponderando las circunstancias expuestas (la edad y necesidades ya expuestas del hijo Dariel, junto al hecho de que la madre percibe una retribución de 1300 euros mensuales y que aunque tiene otros dos hijos percibe asimismo una pensión alimenticia a cargo de su progenitor), la pensión fijada a cargo de la madre en favor del hijo Dariel, de tan solo el mínimo vital de 150 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios, ha de considerarse correcta. El recurso se desestima.

TERCERO.- Recurso de apelación formulado por don Félix.-

1.-Don Félix solicita en su recurso que la pensión alimenticia fijada se establezca con carácter retroactivo desde la fecha de la demanda.

Es de destacar que la pensión alimenticia a cargo de la madre fue reclamada por primera vez en la demanda que da vida a nuestro procedimiento, y fue fijada también por vez primera en la sentencia que ahora se recure. Hasta entonces, era el padre hoy apelante quien tenía fijada a su cargo esa pensión alimenticia, debido a que era la madre quien ostentaba la guarda y custodia de Dariel, quien convivió con ella hasta 2020.

2.-Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada cabe distinguir los supuestos:

- Aquellos en los que la pensión alimenticia se instaura por primera vez

- Aquéllos en los que existe una pensión ya declarada que, por tanto, ha venido siendo percibida por los hijos menores, y luego esta se modifica en virtud de una sentencia de modificación de medidas, bien aumentándola, bien reduciéndola.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 fijó como doctrina que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, y que solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

Esta distinción entre la instauración de alimentos por primera vez (que deben pagarse desde la interposición de la demanda) y las resoluciones posteriores que lo modifiquen (que deben pagarse desde la sentencia que las dicte) se recoge, por ejemplo, en la Sentencia nº 600/2016 de Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, 6 de Octubre, en la Sentencia del Tribunal Supremo 371/2018 Civil de 9 de junio y en Sentencia del Tribunal Supremo 86/2020, 6 de Febrero .

Es muy relevante, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 164/2023 de 06 de febrero de 2023( ROJ: STS 1011/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1011 ) por su semejanza con nuestro caso. Se trataba de un supuesto en el que el padre promovió modificación de medidas para que se otorgase el cambio de guarda y custodia del hijo, que hasta entonces ostentaba la madre, en favor del padre; y consecuentemente, solicitó que se impusiera a la madre el pago de la pensión de alimentos, que hasta ese momento venía abonando el padre, por el cambio de residencia del hijo en común a la vivienda del padre.

La cuestión planteada se centró, como en nuestro caso, en si la pensión de alimentos que solicitó el padre para atender a las necesidades del hijo, se había de abonar desde la sentencia, o desde la interposición de la demanda. El Tribunal Supremo concluye que deben distinguirse dos casos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

En el primer caso, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

En el segundo caso, desde la fecha en que se dicta la resolución que modifica la cuantía.

El Tribunal Supremo concluye que en el caso objeto de la "litis", como quiera que alimentos se instauraron en la sentencia por primera vez a cargo de la madre (pues hasta entonces el obligado a prestarlos era el padre), era un supuesto del del primer caso y no del segundo, por lo que el devengo se producía desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso, al ser una pensión que se fijó "ex novo" a favor del padre y abonable por la madre.

Razona así:

"La cuestión planteada se centra en si la pensión de alimentos que solicita el padre para atender a las necesidades del hijo, se ha de abonar desde la sentencia de la Audiencia Provincial, o desde la interposición de la demanda.

El hijo hasta los 14 años estuvo bajo la custodia de la madre, abonando el padre la correspondiente pensión de alimentos.

A partir de los 14 años el hijo se trasladó a la residencia del padre, por acuerdo de los progenitores, y el padre en noviembre de 2019 interpone demanda solicitando de la madre el abono de pensión de alimentos, dado que ya no estaba con ella sino con el demandante en su condición de padre. Es decir, no se solicitó una reducción o ampliación de cuantía, sino la instauración de una nueva pensión de alimentos que debería abonar la madre, al haber perdido, de forma pactada, la custodia.

Esta sala en sentencias 696/2017, de 20 de diciembre , y 183/2018, de 4 de abril , declaró:

"1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio :

""Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .

"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

"En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

"2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de 20 de diciembre )".

La doctrina jurisprudencial referida es plenamente aplicable al caso, por lo que la pensión de alimentos que se fijó por la Audiencia Provincial deberá abonarse desde la interposición de la demanda, al ser una pensión que se fija ex novo a favor del padre y abonable por la madre ( art. 148 C. Civil )."

Un caso idéntico fue anteriormente resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 696/2017 de 20 de diciembre de 2017( ROJ: STS 4592/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4592 ) ., Se trataba de un caso en el que el padre, que venía prestando alimentos a un hijo del que a madre ostentaba la custodia, instó la modificación de medidas instando la atribución de la custodia debido a que el hijo se había ido a vivir con él, y solicitó que los alimentos que él venía prestando hasta ese momento, fueran desde la demanda a cargo de la madre. La sentencia de la Audiencia Provincial fijó eso alimentos a cargo de la madre y en favor del padre, y ello con efectos retroactivos desde la fecha de la demanda de modificación de medidas. El Tribunal Supremo confirmó esta decisión. Los razonamientos del Alto Tribunal fueron los siguientes:

"La sentencia que ahora se recurre en casación acordó que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre en la cantidad de ciento cincuenta euros al mes, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre. Estos alimentos se consideran debidos en la sentencia desde la formulación de la demanda, aspecto este último contra el que se alza el recurso de casación cuyo interés casacional se justifica por vulnerar la doctrina de esta sala expresada en las sentencias de 18 y 19 de noviembre de 2014 y 3 de octubre de 2008 .

El motivo de desestima

1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio :

«(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso."

3.-Aplicando la doctrina expuesta, el recurso debe ser estimado. En el caso de autos se trata de instaurar la pensión por primera vez, porque se pone a cargo de un nuevo pagador: la madre.

En consecuencia, y de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, ello conlleva como efecto automático que se deba pagar desde la fecha de interposición de la demanda, habida cuenta de que se impone su pago a cargo de la progenitora por primera vez dado el cambio de custodia ( Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 26 de marzo de 2.014, y 4 de abril de 2.018).

CUARTO.- Costas de segunda instancia.-

1.-Respecto de las costas procesales, conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación formulado por doña Romina, las costas derivadas de dicho recurso se imponen a la referida parte recurrente.

2.-Asimismo y conforme al artículo. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose estimado el recurso formulado por don Félix, las costas derivadas del mismo se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.