Sentencia Civil 60/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Guadalajara, Rec. 35/2025 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

(i) Dña. Ángela formuló demanda contra D. Millán, interesando la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de esta Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 28 de junio de 2019, en concreto la actora solicitó la modificación del régimen de custodia compartida establecido en la antedicha sentencia (núm. 112/2019), que revocó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Guadalajara el 11 de octubre de 2018, en los autos de Modificación de Medidas núm. 719/2016.

En la demanda rectora del procedimiento que ahora nos ocupa, la actora solicitó una modificación del régimen de custodia sobre Eulalio, hijo menor que en esa fecha tenía 12 años, argumentando como justificación de la pretensión: (a) la despreocupación del padre por los estudios y comportamiento del menor en el colegio; (b) por la negativa del padre a llevar al hijo a la actividad extraescolar de fútbol; (c) por la negativa del padre a llevar a Eulalio a los cumpleaños de sus amigos; (d) por la actitud del padre y de la abuela paterna que perjudica en ocasiones al menor; (e) por la negativa del padre a que Eulalio se comunique con su madre mientras el menor se halla en compañía del señor Millán; y (f) que es deseo del menor convivir con su madre.

Por parte de D. Millán se formuló oposición a la modificación de medidas solicitada, negando la existencia de incumplimientos de lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala el 28 de junio de 2019.

La sentencia desestima íntegramente la pretensión modificativa del régimen de custodia solicitada por Dña. Ángela, con imposición de costas a la actora.

Dña. Ángela ha formulado recurso de apelación contra la sentencia, alegando en esencia los siguientes motivos: (i) error en la valoración de la prueba; (ii) la vulneración del interés superior del menor al no estimar la modificación de medidas solicitada (iii) disconformidad con la imposición de costas.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, remitiéndose a los argumentos expresados en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2024 (incorporado a los autos como documental en la alzada a petición de la recurrente), mientras que el demandado se opuso al recurso con arreglo a la motivación que consta en autos.

SEGUNDO.Decisión de la Sala.

(i) Teniendo en cuenta el objeto de la presente litis, debemos traer a colación la doctrina de esta Audiencia sobre la modificación de medidas, recogida, entre otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2000, citada más recientemente por la sentencia de 17 de marzo de 2021, que se expresa en los siguientes términos:

" (...) las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como así se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 L.E.C. que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas".

Asimismo, en sentencias como la de fecha 16 de marzo de 2016 se ha venido manteniendo por esta Sala que: "I.- Así es preciso recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo y por ello, huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", siempre dentro de los límites de la obligada congruencia.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse en principio de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas personales practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Como quiera que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art 775 de la LEC para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90, 91, 100 y 101 CC, no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos, y también el art 775 de la LEC, exigen que aquellos factores hayan experimentado una alteración sustancial, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere:

1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000 de esta misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que "acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa";

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;

4º.- Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;

y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No siendo ocioso insistir en que como apuntan las SSTS, Sala 1ª, 26-3-2014, 24.11.2011 y 20.6.2013, las situaciones que preexisten y se conocen al momento del convenio regulador o de la determinación judicial de las medidas, no pueden constituir "alteración sustancial", dado que no pueden considerarse sobrevenidas.

En todo caso, como se ha señalado, por imperativo del art 217 LEC "incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada".

(ii) Al hilo de la modificación de medidas y en referencia al régimen de la custodia compartida y el interés superior del menor, esta Audiencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se ha pronunciado de forma constante y reiterada (por todas SAPGU NÚM. 408/2025, DE 18/09/2025), en el siguiente sentido:

"La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto (...) habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc.". La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico", entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016 )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, debe atenderse a lo que dispone el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el artículo 92 del Código Civil, y la jurisprudencia del TS, por todas, cabe citar la sentencia de 21 de septiembre de 2.016, que remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014, ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

El régimen de custodia compartida no tiene por objeto proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores; la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores ( STS 641/2011 de 27 de septiembre). Está consolidado el criterio jurisprudencial que declara que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre; etc.).

El criterio de esta Audiencia, siguiendo así la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, es el de la custodia compartida (así, Sentencias de la Audiencia Provincial de Guadalajara, entre otras muchas, de 22 de marzo de 2024, Recurso número 150/2023 -ECLI:ES:APGU:2024:205- o la de 17 de abril de 2024, Recurso número 270/2023 - ECLI:ES: APGU:2024:224) (...)".

(iii) Aplicando la doctrina a la que nos hemos referido en los epígrafes anteriores, es de señalar que en nuestra sentencia núm. 112/2019, de 28 de junio, dictada en el Rollo de Apelación núm. 128/2019, fallamos estimando el recurso formulado por D. Millán contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2018, desestimando las impugnaciones formuladas por Dña. Ángela, revocando la sentencia recurrida cuyo fallo debía quedar en los siguientes términos:

"Se estima la demanda interpuesta por el Procurador don Santos Pascua Díaz, en representación de D. Millán, contra doña Ángela debiendo modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, en el procedimiento de divorcio 930/2013, del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Guadalajara en los siguientes términos:

1. La guarda y custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio del menor los lunes, en el centro escolar, llevándole al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndole del centro escolar el progenitor que la asume esa semana, y así sucesivamente, de forma alternada. Si fuera no lectivo el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia o la persona designada por él recogerá al menor en el domicilio del otro, a las 11 horas.

Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hijo todos los días, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos del menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con el menor.

2. Se suprime el régimen de visitas de los fines de semana alternos y de los días intersemanales.

3. El día del cumpleaños del menor y el día de Reyes, el progenitor que no estuviese en compañía de él, lo recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y lo reintegrara al domicilio del custodio a las 20 horas.

El día del padre o del cumpleaños del padre, si no tuviera la custodia, lo recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y lo reintegrara al domicilio del custodio a las 20 horas. En el caso del día de la madre o del cumpleaños de la madre, si no tuviera la custodia del menor, se aplicará el mismo régimen que en el punto anterior.

4. Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. Estarán comprendidas desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones escolares hasta el día de finalización de éstas.

Los meses de julio y agosto, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas alternativas, desde las 11 horas del día 1 hasta las 11 horas del día 16; y desde ahí hasta las 11 del día 1 del mes siguiente y así sucesivamente.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones hasta las 20 horas del 29 de diciembre, y el segundo desde esta fecha hasta el día de comienzo del periodo escolar.

En caso de desacuerdo para todas ellas, los años pares elegirá el padre y los impares la madre, debiendo comunicarlo a la otra parte, al menos con 15 días de antelación.

Las recogidas del menor, cuando no sea lectivo, tendrán lugar en el domicilio donde el menor se encuentre, por el progenitor al que le corresponda la custodia o la persona que él designe, salvo acuerdo entre las partes.

En todo momento el progenitor con el que se encuentre el menor informará al otro del lugar donde se encuentre y permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro progenitor, siempre que no se produzca en horas inoportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con el menor.

4. Cada progenitor satisfará los gastos directamente derivados de la compañía del hijo (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) mientras esté en su domicilio.

Se abonarán por mitad por ambos padres todos los gastos escolares del menor, incluidos recibos mensuales del colegio, material escolar de inicio de curso, los libros de texto, uniforme en su caso, u otros similares, así como los gastos de actividades extraescolares, campamentos y otras actividades semejantes. Para el pago de estos gastos en los términos que se ha dicho, ambos pactan abrirán una cuenta bancaria a nombre del hijo en la que ingresaran mensualmente 75 euros y donde domiciliarán todos aquellos gastos que sean domiciliables y desde donde abonarán, cuando sea oportuno, todos los gastos pactados en la proporción fijada.

Igualmente abonaran por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos los gastos farmacéuticos, médicos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los demás gastos necesarios, no periódicos e imprevisibles.

Sin imposición de las costas procesales a las partes".

La fundamentación del establecimiento de la custodia compartida en el presente supuesto, siguiendo el criterio de esta Sala, viene expresado en el Fundamento Jurídico Tercero (ii), a cuyo tenor: (...) debemos adelantar que se va a revocar la sentencia recurrida al considerar que la custodia compartida es la alternativa más beneficiosa para el interés del menor.

Todas estas razones nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida de los dos progenitores respecto de su hijo por semanas alternas, por entender que, con esta modalidad, con implicación de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental se responde mejor a las necesidades e interés del menor. Consta la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hijo y gozan los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de su hijo, siendo conveniente para él que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales. El menor, de 6 años, dada su corta edad, precisa de una relación continuada y frecuente con los dos progenitores para un correcto desarrollo de su personalidad; no existen datos que permitan deducir una situación perjudicial para el menor cuando se encuentra con cualquiera de los progenitores o de sus familias; los dos residen en localidades muy próximas, por lo que la custodia compartida es perfectamente conciliable con la escolarización del menor en el mismo centro, debiendo mantener sus actividades extraescolares y el mismo círculo de amistades. Con ello, además se conseguirá la estabilidad del menor, que en este momento se está alterando por el cumplimiento del régimen de visitas establecido, al variar según las semanas y los días.

Evidentemente, el régimen que nos ocupa no es irrevocable, pues existe la posibilidad de que el sistema de guarda y custodia sea revisado si en el desarrollo del mismo se apreciara que existe algún tipo de alteración, influencia negativa, atribución de culpa de uno de los progenitores hacia el otro en sus relaciones con el menor, incumplimiento de sus obligaciones o en definitiva cualquier indicio de que el menor está en riesgo. (...)".

(iv) En el caso concreto que nos ocupa la Juez de Instancia, a la luz de la prueba practicada, considera (FD TERCERO) que no resulta acreditada la concurrencia de motivos para acordar una modificación del régimen de custodia compartida, lo que ya fue instado con resultado negativo por la señora Ángela en el año 2021 (autos 64/2021, sentencia núm. 306/2021, de 12 de mayo), y razona porque no se acredita por la progenitora la existencia de ninguno de los incumplimientos por parte del padre de la sentencia cuya modificación se solicita. La Juzgadora de instancia considera más beneficioso para la estabilidad y correcto desarrollo del menor que Eulalio continúe bajo el régimen de la custodia compartida, bajo el cuidado de ambos progenitores.

Frente a la indicada fundamentación, la recurrente invoca, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba practicada por parte de la Juzgadora de instancia, error que la parte recurrente deduce de la testifical y de la documental aportada; pruebas que acreditarían los incumplimientos que justifican la modificación del régimen de custodia compartida, para atribuírsela a la madre.

Como viene reiterando esta Audiencia Provincial, es pacífica y constante la doctrina jurisprudencial que sostiene que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir a la lógica y a la razón, en tanto que la valoración de la prueba es una facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o mani?esto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación, en el que se trans?ere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, como permite el artículo 456-1 de la LEC. De forma tal que, si la prueba practicada en el proceso ha sido ponderada y valorada por el Juez de Instancia de forma racional y aséptica, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, y habiendo llegado a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No se puede, en de?nitiva, modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes ( SSTS de 26-1-1998 y 15-2-1999).

Una vez revisadas las alegaciones vertidas por las partes y las pruebas practicadas, esta Sala entiende que las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación principal contenida en la demanda, son correctas y acordes con el bagaje probatorio obrante en autos y las reglas de distribución de carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC.

La sentencia de instancia valora adecuadamente las pruebas practicadas en la instancia y, lejos de ser arbitraria, la valoración que hace la Juez a quo es perfectamente racional y lógica, por lo que debe ser mantenida.

Coincidiendo con la Juzgadora de instancia, no aprecia la Sala que la prueba practicada acredite los incumplimientos que se atribuyen por la actora al demandado, razón por la cual, debe mantenerse el criterio fijado por la Juez a quo.

(v) Argumenta la recurrente que, con el pronunciamiento de instancia, se ha vulnerado el superior interés del menor.

Entiende la actora, hoy recurrente, que Eulalio ha expresado su interés en la audiencia llevada a efecto en la instancia, donde manifestó que era su deseo estar más tiempo con su madre, con la actual pareja de ésta y con su hermana, fruto de esta relación. Expresó también que, en DIRECCION000, que es donde vive la actora, es donde están todos sus amigos, su vida social y la actividad extraescolar que más le gusta (el fútbol). Por tanto, a juicio de la recurrente, la sentencia combatida no atiende al interés superior del menor, expresado en el sentido que ha quedado expuesto.

La modificación del régimen acordado respecto a los hijos debe atender, como criterio preferente, al bienestar superior del menor, y no a las conveniencias o intereses de los progenitores ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda. Según dicha jurisprudencia, el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor y del régimen de estancias y contactos ( AAP Málaga, Sección 6, nº213/23, de 14 de junio). La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto (...) habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc". La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico", entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016)".

La Juez de Instancia, tras valorar al menor con el objetivo de comprobar el conjunto de circunstancias que le afectan, por la percepción directa de la situación en la que éste se encuentra, y teniendo en cuenta que no siempre coincide el interés objetivo del menor con lo que verbaliza, llega a la conclusión de que Eulalio se encuentra bajo un conflicto de lealtades y que esta influenciado por el entorno materno, no siendo atendible el deseo de estar más tiempo con su madre, la actual pareja de ésta y su hermana menor, pues el deseo así expresado atiende a razones de comodidad para un chico de su edad, al tener en DIRECCION000 su colegio y sus amigos, lo que no puede erigirse en el único motivo para un cambio de custodia.

Ya hemos señalado que, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o mani?esto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación. En el presente supuesto, y particularmente en lo que se refiere a la valoración de Eulalio por la Juez de Instancia, la Sala no aprecia error alguno; por tanto, debe respetarse la conclusión alcanzada en la instancia.

(vi) Finalmente, la apelante se muestra disconforme con la imposición de las costas en la instancia, lo que se razona por la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Quinto en razón al principio general del vencimiento, con tenido en el artículo 394.1 LEC, al haberse desestimado la totalidad de las pretensiones.

Sin embargo, es criterio de la Sala que, por razón de la materia ante la que nos encontramos, en este tipo de procedimientos debe exceptuarse el criterio general del vencimiento, sin hacer especial imposición de las costas, las cuales deberán ser abonadas por cada parte y las comunes por mitad.

Todo ello lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación de Dña. Ángela, en el sentido de revocar la imposición de las costas de la instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Costas.

En virtud de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC, y considerando la naturaleza y circunstancias de la controversia, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

(i) Dña. Ángela formuló demanda contra D. Millán, interesando la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de esta Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 28 de junio de 2019, en concreto la actora solicitó la modificación del régimen de custodia compartida establecido en la antedicha sentencia (núm. 112/2019), que revocó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Guadalajara el 11 de octubre de 2018, en los autos de Modificación de Medidas núm. 719/2016.

En la demanda rectora del procedimiento que ahora nos ocupa, la actora solicitó una modificación del régimen de custodia sobre Eulalio, hijo menor que en esa fecha tenía 12 años, argumentando como justificación de la pretensión: (a) la despreocupación del padre por los estudios y comportamiento del menor en el colegio; (b) por la negativa del padre a llevar al hijo a la actividad extraescolar de fútbol; (c) por la negativa del padre a llevar a Eulalio a los cumpleaños de sus amigos; (d) por la actitud del padre y de la abuela paterna que perjudica en ocasiones al menor; (e) por la negativa del padre a que Eulalio se comunique con su madre mientras el menor se halla en compañía del señor Millán; y (f) que es deseo del menor convivir con su madre.

Por parte de D. Millán se formuló oposición a la modificación de medidas solicitada, negando la existencia de incumplimientos de lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala el 28 de junio de 2019.

La sentencia desestima íntegramente la pretensión modificativa del régimen de custodia solicitada por Dña. Ángela, con imposición de costas a la actora.

Dña. Ángela ha formulado recurso de apelación contra la sentencia, alegando en esencia los siguientes motivos: (i) error en la valoración de la prueba; (ii) la vulneración del interés superior del menor al no estimar la modificación de medidas solicitada (iii) disconformidad con la imposición de costas.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, remitiéndose a los argumentos expresados en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2024 (incorporado a los autos como documental en la alzada a petición de la recurrente), mientras que el demandado se opuso al recurso con arreglo a la motivación que consta en autos.

SEGUNDO.Decisión de la Sala.

(i) Teniendo en cuenta el objeto de la presente litis, debemos traer a colación la doctrina de esta Audiencia sobre la modificación de medidas, recogida, entre otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2000, citada más recientemente por la sentencia de 17 de marzo de 2021, que se expresa en los siguientes términos:

" (...) las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como así se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 L.E.C. que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas".

Asimismo, en sentencias como la de fecha 16 de marzo de 2016 se ha venido manteniendo por esta Sala que: "I.- Así es preciso recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo y por ello, huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", siempre dentro de los límites de la obligada congruencia.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse en principio de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas personales practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Como quiera que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art 775 de la LEC para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90, 91, 100 y 101 CC, no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos, y también el art 775 de la LEC, exigen que aquellos factores hayan experimentado una alteración sustancial, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere:

1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000 de esta misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que "acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa";

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;

4º.- Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;

y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No siendo ocioso insistir en que como apuntan las SSTS, Sala 1ª, 26-3-2014, 24.11.2011 y 20.6.2013, las situaciones que preexisten y se conocen al momento del convenio regulador o de la determinación judicial de las medidas, no pueden constituir "alteración sustancial", dado que no pueden considerarse sobrevenidas.

En todo caso, como se ha señalado, por imperativo del art 217 LEC "incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada".

(ii) Al hilo de la modificación de medidas y en referencia al régimen de la custodia compartida y el interés superior del menor, esta Audiencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se ha pronunciado de forma constante y reiterada (por todas SAPGU NÚM. 408/2025, DE 18/09/2025), en el siguiente sentido:

"La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto (...) habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc.". La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico", entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016 )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, debe atenderse a lo que dispone el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el artículo 92 del Código Civil, y la jurisprudencia del TS, por todas, cabe citar la sentencia de 21 de septiembre de 2.016, que remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014, ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

El régimen de custodia compartida no tiene por objeto proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores; la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores ( STS 641/2011 de 27 de septiembre). Está consolidado el criterio jurisprudencial que declara que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre; etc.).

El criterio de esta Audiencia, siguiendo así la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, es el de la custodia compartida (así, Sentencias de la Audiencia Provincial de Guadalajara, entre otras muchas, de 22 de marzo de 2024, Recurso número 150/2023 -ECLI:ES:APGU:2024:205- o la de 17 de abril de 2024, Recurso número 270/2023 - ECLI:ES: APGU:2024:224) (...)".

(iii) Aplicando la doctrina a la que nos hemos referido en los epígrafes anteriores, es de señalar que en nuestra sentencia núm. 112/2019, de 28 de junio, dictada en el Rollo de Apelación núm. 128/2019, fallamos estimando el recurso formulado por D. Millán contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2018, desestimando las impugnaciones formuladas por Dña. Ángela, revocando la sentencia recurrida cuyo fallo debía quedar en los siguientes términos:

"Se estima la demanda interpuesta por el Procurador don Santos Pascua Díaz, en representación de D. Millán, contra doña Ángela debiendo modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, en el procedimiento de divorcio 930/2013, del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Guadalajara en los siguientes términos:

1. La guarda y custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio del menor los lunes, en el centro escolar, llevándole al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndole del centro escolar el progenitor que la asume esa semana, y así sucesivamente, de forma alternada. Si fuera no lectivo el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia o la persona designada por él recogerá al menor en el domicilio del otro, a las 11 horas.

Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hijo todos los días, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos del menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con el menor.

2. Se suprime el régimen de visitas de los fines de semana alternos y de los días intersemanales.

3. El día del cumpleaños del menor y el día de Reyes, el progenitor que no estuviese en compañía de él, lo recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y lo reintegrara al domicilio del custodio a las 20 horas.

El día del padre o del cumpleaños del padre, si no tuviera la custodia, lo recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y lo reintegrara al domicilio del custodio a las 20 horas. En el caso del día de la madre o del cumpleaños de la madre, si no tuviera la custodia del menor, se aplicará el mismo régimen que en el punto anterior.

4. Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. Estarán comprendidas desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones escolares hasta el día de finalización de éstas.

Los meses de julio y agosto, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas alternativas, desde las 11 horas del día 1 hasta las 11 horas del día 16; y desde ahí hasta las 11 del día 1 del mes siguiente y así sucesivamente.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones hasta las 20 horas del 29 de diciembre, y el segundo desde esta fecha hasta el día de comienzo del periodo escolar.

En caso de desacuerdo para todas ellas, los años pares elegirá el padre y los impares la madre, debiendo comunicarlo a la otra parte, al menos con 15 días de antelación.

Las recogidas del menor, cuando no sea lectivo, tendrán lugar en el domicilio donde el menor se encuentre, por el progenitor al que le corresponda la custodia o la persona que él designe, salvo acuerdo entre las partes.

En todo momento el progenitor con el que se encuentre el menor informará al otro del lugar donde se encuentre y permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro progenitor, siempre que no se produzca en horas inoportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con el menor.

4. Cada progenitor satisfará los gastos directamente derivados de la compañía del hijo (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) mientras esté en su domicilio.

Se abonarán por mitad por ambos padres todos los gastos escolares del menor, incluidos recibos mensuales del colegio, material escolar de inicio de curso, los libros de texto, uniforme en su caso, u otros similares, así como los gastos de actividades extraescolares, campamentos y otras actividades semejantes. Para el pago de estos gastos en los términos que se ha dicho, ambos pactan abrirán una cuenta bancaria a nombre del hijo en la que ingresaran mensualmente 75 euros y donde domiciliarán todos aquellos gastos que sean domiciliables y desde donde abonarán, cuando sea oportuno, todos los gastos pactados en la proporción fijada.

Igualmente abonaran por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos los gastos farmacéuticos, médicos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los demás gastos necesarios, no periódicos e imprevisibles.

Sin imposición de las costas procesales a las partes".

La fundamentación del establecimiento de la custodia compartida en el presente supuesto, siguiendo el criterio de esta Sala, viene expresado en el Fundamento Jurídico Tercero (ii), a cuyo tenor: (...) debemos adelantar que se va a revocar la sentencia recurrida al considerar que la custodia compartida es la alternativa más beneficiosa para el interés del menor.

Todas estas razones nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida de los dos progenitores respecto de su hijo por semanas alternas, por entender que, con esta modalidad, con implicación de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental se responde mejor a las necesidades e interés del menor. Consta la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hijo y gozan los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de su hijo, siendo conveniente para él que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales. El menor, de 6 años, dada su corta edad, precisa de una relación continuada y frecuente con los dos progenitores para un correcto desarrollo de su personalidad; no existen datos que permitan deducir una situación perjudicial para el menor cuando se encuentra con cualquiera de los progenitores o de sus familias; los dos residen en localidades muy próximas, por lo que la custodia compartida es perfectamente conciliable con la escolarización del menor en el mismo centro, debiendo mantener sus actividades extraescolares y el mismo círculo de amistades. Con ello, además se conseguirá la estabilidad del menor, que en este momento se está alterando por el cumplimiento del régimen de visitas establecido, al variar según las semanas y los días.

Evidentemente, el régimen que nos ocupa no es irrevocable, pues existe la posibilidad de que el sistema de guarda y custodia sea revisado si en el desarrollo del mismo se apreciara que existe algún tipo de alteración, influencia negativa, atribución de culpa de uno de los progenitores hacia el otro en sus relaciones con el menor, incumplimiento de sus obligaciones o en definitiva cualquier indicio de que el menor está en riesgo. (...)".

(iv) En el caso concreto que nos ocupa la Juez de Instancia, a la luz de la prueba practicada, considera (FD TERCERO) que no resulta acreditada la concurrencia de motivos para acordar una modificación del régimen de custodia compartida, lo que ya fue instado con resultado negativo por la señora Ángela en el año 2021 (autos 64/2021, sentencia núm. 306/2021, de 12 de mayo), y razona porque no se acredita por la progenitora la existencia de ninguno de los incumplimientos por parte del padre de la sentencia cuya modificación se solicita. La Juzgadora de instancia considera más beneficioso para la estabilidad y correcto desarrollo del menor que Eulalio continúe bajo el régimen de la custodia compartida, bajo el cuidado de ambos progenitores.

Frente a la indicada fundamentación, la recurrente invoca, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba practicada por parte de la Juzgadora de instancia, error que la parte recurrente deduce de la testifical y de la documental aportada; pruebas que acreditarían los incumplimientos que justifican la modificación del régimen de custodia compartida, para atribuírsela a la madre.

Como viene reiterando esta Audiencia Provincial, es pacífica y constante la doctrina jurisprudencial que sostiene que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir a la lógica y a la razón, en tanto que la valoración de la prueba es una facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o mani?esto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación, en el que se trans?ere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, como permite el artículo 456-1 de la LEC. De forma tal que, si la prueba practicada en el proceso ha sido ponderada y valorada por el Juez de Instancia de forma racional y aséptica, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, y habiendo llegado a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No se puede, en de?nitiva, modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes ( SSTS de 26-1-1998 y 15-2-1999).

Una vez revisadas las alegaciones vertidas por las partes y las pruebas practicadas, esta Sala entiende que las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación principal contenida en la demanda, son correctas y acordes con el bagaje probatorio obrante en autos y las reglas de distribución de carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC.

La sentencia de instancia valora adecuadamente las pruebas practicadas en la instancia y, lejos de ser arbitraria, la valoración que hace la Juez a quo es perfectamente racional y lógica, por lo que debe ser mantenida.

Coincidiendo con la Juzgadora de instancia, no aprecia la Sala que la prueba practicada acredite los incumplimientos que se atribuyen por la actora al demandado, razón por la cual, debe mantenerse el criterio fijado por la Juez a quo.

(v) Argumenta la recurrente que, con el pronunciamiento de instancia, se ha vulnerado el superior interés del menor.

Entiende la actora, hoy recurrente, que Eulalio ha expresado su interés en la audiencia llevada a efecto en la instancia, donde manifestó que era su deseo estar más tiempo con su madre, con la actual pareja de ésta y con su hermana, fruto de esta relación. Expresó también que, en DIRECCION000, que es donde vive la actora, es donde están todos sus amigos, su vida social y la actividad extraescolar que más le gusta (el fútbol). Por tanto, a juicio de la recurrente, la sentencia combatida no atiende al interés superior del menor, expresado en el sentido que ha quedado expuesto.

La modificación del régimen acordado respecto a los hijos debe atender, como criterio preferente, al bienestar superior del menor, y no a las conveniencias o intereses de los progenitores ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda. Según dicha jurisprudencia, el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor y del régimen de estancias y contactos ( AAP Málaga, Sección 6, nº213/23, de 14 de junio). La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto (...) habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc". La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico", entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016)".

La Juez de Instancia, tras valorar al menor con el objetivo de comprobar el conjunto de circunstancias que le afectan, por la percepción directa de la situación en la que éste se encuentra, y teniendo en cuenta que no siempre coincide el interés objetivo del menor con lo que verbaliza, llega a la conclusión de que Eulalio se encuentra bajo un conflicto de lealtades y que esta influenciado por el entorno materno, no siendo atendible el deseo de estar más tiempo con su madre, la actual pareja de ésta y su hermana menor, pues el deseo así expresado atiende a razones de comodidad para un chico de su edad, al tener en DIRECCION000 su colegio y sus amigos, lo que no puede erigirse en el único motivo para un cambio de custodia.

Ya hemos señalado que, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o mani?esto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación. En el presente supuesto, y particularmente en lo que se refiere a la valoración de Eulalio por la Juez de Instancia, la Sala no aprecia error alguno; por tanto, debe respetarse la conclusión alcanzada en la instancia.

(vi) Finalmente, la apelante se muestra disconforme con la imposición de las costas en la instancia, lo que se razona por la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Quinto en razón al principio general del vencimiento, con tenido en el artículo 394.1 LEC, al haberse desestimado la totalidad de las pretensiones.

Sin embargo, es criterio de la Sala que, por razón de la materia ante la que nos encontramos, en este tipo de procedimientos debe exceptuarse el criterio general del vencimiento, sin hacer especial imposición de las costas, las cuales deberán ser abonadas por cada parte y las comunes por mitad.

Todo ello lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación de Dña. Ángela, en el sentido de revocar la imposición de las costas de la instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Costas.

En virtud de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC, y considerando la naturaleza y circunstancias de la controversia, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

(i) Dña. Ángela formuló demanda contra D. Millán, interesando la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de esta Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 28 de junio de 2019, en concreto la actora solicitó la modificación del régimen de custodia compartida establecido en la antedicha sentencia (núm. 112/2019), que revocó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Guadalajara el 11 de octubre de 2018, en los autos de Modificación de Medidas núm. 719/2016.

En la demanda rectora del procedimiento que ahora nos ocupa, la actora solicitó una modificación del régimen de custodia sobre Eulalio, hijo menor que en esa fecha tenía 12 años, argumentando como justificación de la pretensión: (a) la despreocupación del padre por los estudios y comportamiento del menor en el colegio; (b) por la negativa del padre a llevar al hijo a la actividad extraescolar de fútbol; (c) por la negativa del padre a llevar a Eulalio a los cumpleaños de sus amigos; (d) por la actitud del padre y de la abuela paterna que perjudica en ocasiones al menor; (e) por la negativa del padre a que Eulalio se comunique con su madre mientras el menor se halla en compañía del señor Millán; y (f) que es deseo del menor convivir con su madre.

Por parte de D. Millán se formuló oposición a la modificación de medidas solicitada, negando la existencia de incumplimientos de lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala el 28 de junio de 2019.

La sentencia desestima íntegramente la pretensión modificativa del régimen de custodia solicitada por Dña. Ángela, con imposición de costas a la actora.

Dña. Ángela ha formulado recurso de apelación contra la sentencia, alegando en esencia los siguientes motivos: (i) error en la valoración de la prueba; (ii) la vulneración del interés superior del menor al no estimar la modificación de medidas solicitada (iii) disconformidad con la imposición de costas.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, remitiéndose a los argumentos expresados en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2024 (incorporado a los autos como documental en la alzada a petición de la recurrente), mientras que el demandado se opuso al recurso con arreglo a la motivación que consta en autos.

SEGUNDO.Decisión de la Sala.

(i) Teniendo en cuenta el objeto de la presente litis, debemos traer a colación la doctrina de esta Audiencia sobre la modificación de medidas, recogida, entre otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2000, citada más recientemente por la sentencia de 17 de marzo de 2021, que se expresa en los siguientes términos:

" (...) las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como así se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 L.E.C. que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas".

Asimismo, en sentencias como la de fecha 16 de marzo de 2016 se ha venido manteniendo por esta Sala que: "I.- Así es preciso recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo y por ello, huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", siempre dentro de los límites de la obligada congruencia.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse en principio de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas personales practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Como quiera que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art 775 de la LEC para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90, 91, 100 y 101 CC, no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos, y también el art 775 de la LEC, exigen que aquellos factores hayan experimentado una alteración sustancial, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere:

1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000 de esta misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que "acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa";

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;

4º.- Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;

y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No siendo ocioso insistir en que como apuntan las SSTS, Sala 1ª, 26-3-2014, 24.11.2011 y 20.6.2013, las situaciones que preexisten y se conocen al momento del convenio regulador o de la determinación judicial de las medidas, no pueden constituir "alteración sustancial", dado que no pueden considerarse sobrevenidas.

En todo caso, como se ha señalado, por imperativo del art 217 LEC "incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada".

(ii) Al hilo de la modificación de medidas y en referencia al régimen de la custodia compartida y el interés superior del menor, esta Audiencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se ha pronunciado de forma constante y reiterada (por todas SAPGU NÚM. 408/2025, DE 18/09/2025), en el siguiente sentido:

"La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto (...) habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc.". La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico", entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016 )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, debe atenderse a lo que dispone el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el artículo 92 del Código Civil, y la jurisprudencia del TS, por todas, cabe citar la sentencia de 21 de septiembre de 2.016, que remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014, ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

El régimen de custodia compartida no tiene por objeto proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores; la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores ( STS 641/2011 de 27 de septiembre). Está consolidado el criterio jurisprudencial que declara que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre; etc.).

El criterio de esta Audiencia, siguiendo así la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, es el de la custodia compartida (así, Sentencias de la Audiencia Provincial de Guadalajara, entre otras muchas, de 22 de marzo de 2024, Recurso número 150/2023 -ECLI:ES:APGU:2024:205- o la de 17 de abril de 2024, Recurso número 270/2023 - ECLI:ES: APGU:2024:224) (...)".

(iii) Aplicando la doctrina a la que nos hemos referido en los epígrafes anteriores, es de señalar que en nuestra sentencia núm. 112/2019, de 28 de junio, dictada en el Rollo de Apelación núm. 128/2019, fallamos estimando el recurso formulado por D. Millán contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2018, desestimando las impugnaciones formuladas por Dña. Ángela, revocando la sentencia recurrida cuyo fallo debía quedar en los siguientes términos:

"Se estima la demanda interpuesta por el Procurador don Santos Pascua Díaz, en representación de D. Millán, contra doña Ángela debiendo modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, en el procedimiento de divorcio 930/2013, del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Guadalajara en los siguientes términos:

1. La guarda y custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio del menor los lunes, en el centro escolar, llevándole al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndole del centro escolar el progenitor que la asume esa semana, y así sucesivamente, de forma alternada. Si fuera no lectivo el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia o la persona designada por él recogerá al menor en el domicilio del otro, a las 11 horas.

Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hijo todos los días, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos del menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con el menor.

2. Se suprime el régimen de visitas de los fines de semana alternos y de los días intersemanales.

3. El día del cumpleaños del menor y el día de Reyes, el progenitor que no estuviese en compañía de él, lo recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y lo reintegrara al domicilio del custodio a las 20 horas.

El día del padre o del cumpleaños del padre, si no tuviera la custodia, lo recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y lo reintegrara al domicilio del custodio a las 20 horas. En el caso del día de la madre o del cumpleaños de la madre, si no tuviera la custodia del menor, se aplicará el mismo régimen que en el punto anterior.

4. Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. Estarán comprendidas desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones escolares hasta el día de finalización de éstas.

Los meses de julio y agosto, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas alternativas, desde las 11 horas del día 1 hasta las 11 horas del día 16; y desde ahí hasta las 11 del día 1 del mes siguiente y así sucesivamente.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones hasta las 20 horas del 29 de diciembre, y el segundo desde esta fecha hasta el día de comienzo del periodo escolar.

En caso de desacuerdo para todas ellas, los años pares elegirá el padre y los impares la madre, debiendo comunicarlo a la otra parte, al menos con 15 días de antelación.

Las recogidas del menor, cuando no sea lectivo, tendrán lugar en el domicilio donde el menor se encuentre, por el progenitor al que le corresponda la custodia o la persona que él designe, salvo acuerdo entre las partes.

En todo momento el progenitor con el que se encuentre el menor informará al otro del lugar donde se encuentre y permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro progenitor, siempre que no se produzca en horas inoportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con el menor.

4. Cada progenitor satisfará los gastos directamente derivados de la compañía del hijo (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) mientras esté en su domicilio.

Se abonarán por mitad por ambos padres todos los gastos escolares del menor, incluidos recibos mensuales del colegio, material escolar de inicio de curso, los libros de texto, uniforme en su caso, u otros similares, así como los gastos de actividades extraescolares, campamentos y otras actividades semejantes. Para el pago de estos gastos en los términos que se ha dicho, ambos pactan abrirán una cuenta bancaria a nombre del hijo en la que ingresaran mensualmente 75 euros y donde domiciliarán todos aquellos gastos que sean domiciliables y desde donde abonarán, cuando sea oportuno, todos los gastos pactados en la proporción fijada.

Igualmente abonaran por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos los gastos farmacéuticos, médicos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los demás gastos necesarios, no periódicos e imprevisibles.

Sin imposición de las costas procesales a las partes".

La fundamentación del establecimiento de la custodia compartida en el presente supuesto, siguiendo el criterio de esta Sala, viene expresado en el Fundamento Jurídico Tercero (ii), a cuyo tenor: (...) debemos adelantar que se va a revocar la sentencia recurrida al considerar que la custodia compartida es la alternativa más beneficiosa para el interés del menor.

Todas estas razones nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida de los dos progenitores respecto de su hijo por semanas alternas, por entender que, con esta modalidad, con implicación de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental se responde mejor a las necesidades e interés del menor. Consta la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hijo y gozan los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de su hijo, siendo conveniente para él que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales. El menor, de 6 años, dada su corta edad, precisa de una relación continuada y frecuente con los dos progenitores para un correcto desarrollo de su personalidad; no existen datos que permitan deducir una situación perjudicial para el menor cuando se encuentra con cualquiera de los progenitores o de sus familias; los dos residen en localidades muy próximas, por lo que la custodia compartida es perfectamente conciliable con la escolarización del menor en el mismo centro, debiendo mantener sus actividades extraescolares y el mismo círculo de amistades. Con ello, además se conseguirá la estabilidad del menor, que en este momento se está alterando por el cumplimiento del régimen de visitas establecido, al variar según las semanas y los días.

Evidentemente, el régimen que nos ocupa no es irrevocable, pues existe la posibilidad de que el sistema de guarda y custodia sea revisado si en el desarrollo del mismo se apreciara que existe algún tipo de alteración, influencia negativa, atribución de culpa de uno de los progenitores hacia el otro en sus relaciones con el menor, incumplimiento de sus obligaciones o en definitiva cualquier indicio de que el menor está en riesgo. (...)".

(iv) En el caso concreto que nos ocupa la Juez de Instancia, a la luz de la prueba practicada, considera (FD TERCERO) que no resulta acreditada la concurrencia de motivos para acordar una modificación del régimen de custodia compartida, lo que ya fue instado con resultado negativo por la señora Ángela en el año 2021 (autos 64/2021, sentencia núm. 306/2021, de 12 de mayo), y razona porque no se acredita por la progenitora la existencia de ninguno de los incumplimientos por parte del padre de la sentencia cuya modificación se solicita. La Juzgadora de instancia considera más beneficioso para la estabilidad y correcto desarrollo del menor que Eulalio continúe bajo el régimen de la custodia compartida, bajo el cuidado de ambos progenitores.

Frente a la indicada fundamentación, la recurrente invoca, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba practicada por parte de la Juzgadora de instancia, error que la parte recurrente deduce de la testifical y de la documental aportada; pruebas que acreditarían los incumplimientos que justifican la modificación del régimen de custodia compartida, para atribuírsela a la madre.

Como viene reiterando esta Audiencia Provincial, es pacífica y constante la doctrina jurisprudencial que sostiene que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir a la lógica y a la razón, en tanto que la valoración de la prueba es una facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o mani?esto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación, en el que se trans?ere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, como permite el artículo 456-1 de la LEC. De forma tal que, si la prueba practicada en el proceso ha sido ponderada y valorada por el Juez de Instancia de forma racional y aséptica, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, y habiendo llegado a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No se puede, en de?nitiva, modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes ( SSTS de 26-1-1998 y 15-2-1999).

Una vez revisadas las alegaciones vertidas por las partes y las pruebas practicadas, esta Sala entiende que las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación principal contenida en la demanda, son correctas y acordes con el bagaje probatorio obrante en autos y las reglas de distribución de carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC.

La sentencia de instancia valora adecuadamente las pruebas practicadas en la instancia y, lejos de ser arbitraria, la valoración que hace la Juez a quo es perfectamente racional y lógica, por lo que debe ser mantenida.

Coincidiendo con la Juzgadora de instancia, no aprecia la Sala que la prueba practicada acredite los incumplimientos que se atribuyen por la actora al demandado, razón por la cual, debe mantenerse el criterio fijado por la Juez a quo.

(v) Argumenta la recurrente que, con el pronunciamiento de instancia, se ha vulnerado el superior interés del menor.

Entiende la actora, hoy recurrente, que Eulalio ha expresado su interés en la audiencia llevada a efecto en la instancia, donde manifestó que era su deseo estar más tiempo con su madre, con la actual pareja de ésta y con su hermana, fruto de esta relación. Expresó también que, en DIRECCION000, que es donde vive la actora, es donde están todos sus amigos, su vida social y la actividad extraescolar que más le gusta (el fútbol). Por tanto, a juicio de la recurrente, la sentencia combatida no atiende al interés superior del menor, expresado en el sentido que ha quedado expuesto.

La modificación del régimen acordado respecto a los hijos debe atender, como criterio preferente, al bienestar superior del menor, y no a las conveniencias o intereses de los progenitores ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda. Según dicha jurisprudencia, el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor y del régimen de estancias y contactos ( AAP Málaga, Sección 6, nº213/23, de 14 de junio). La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto (...) habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc". La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico", entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016)".

La Juez de Instancia, tras valorar al menor con el objetivo de comprobar el conjunto de circunstancias que le afectan, por la percepción directa de la situación en la que éste se encuentra, y teniendo en cuenta que no siempre coincide el interés objetivo del menor con lo que verbaliza, llega a la conclusión de que Eulalio se encuentra bajo un conflicto de lealtades y que esta influenciado por el entorno materno, no siendo atendible el deseo de estar más tiempo con su madre, la actual pareja de ésta y su hermana menor, pues el deseo así expresado atiende a razones de comodidad para un chico de su edad, al tener en DIRECCION000 su colegio y sus amigos, lo que no puede erigirse en el único motivo para un cambio de custodia.

Ya hemos señalado que, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o mani?esto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación. En el presente supuesto, y particularmente en lo que se refiere a la valoración de Eulalio por la Juez de Instancia, la Sala no aprecia error alguno; por tanto, debe respetarse la conclusión alcanzada en la instancia.

(vi) Finalmente, la apelante se muestra disconforme con la imposición de las costas en la instancia, lo que se razona por la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Quinto en razón al principio general del vencimiento, con tenido en el artículo 394.1 LEC, al haberse desestimado la totalidad de las pretensiones.

Sin embargo, es criterio de la Sala que, por razón de la materia ante la que nos encontramos, en este tipo de procedimientos debe exceptuarse el criterio general del vencimiento, sin hacer especial imposición de las costas, las cuales deberán ser abonadas por cada parte y las comunes por mitad.

Todo ello lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación de Dña. Ángela, en el sentido de revocar la imposición de las costas de la instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Costas.

En virtud de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC, y considerando la naturaleza y circunstancias de la controversia, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,