Sentencia Civil 291/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Huesca, Rec. 544/2024 de 26 de mayo del 2026

PRIMERO:En la instancia se acoge que la parte actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la infracción única y continuada de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, infracción declarada por la Decisión de la Comisión

Europea, de fecha 19 de julio de 2016, en el "Asunto AT.39824-Camiones"

La sentencia estima en parte lo peticionado.

La parte demandada, AB VOLVO,presentó escrito interponiendo recurso de apelación y, como gravamen indicó error en la valoración de la prueba pericial , así como aplicación incorrecta del artículo 1902 cc, de las presunciones al estimar parcialmente lo solicitado, violando el principio dispositivo

La parte demandada, se opone y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, conclusiones erróneas sobre el daño, otorgando una cantidad en exceso al actor.

La parte demandada, MAN TRUCK BUS SE ,presentó escrito interponiendo recurso de apelación y, como gravamen indicó que , analizando la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión

de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (la "Decisión de 19 de julio de 2016" o la "Decisión") no resulta posible presumir que dicha conducta, que consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos, llegara a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, no posible la aplicación de presunciones para estimación judicial, que no concurren los requisitos para la

aplicación de dicha facultad que establece el artículo 17.1 de la Directiva de Daños, que fueron fijados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2023, dictada en el asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer (la "STJUE Tráficos Manuel Ferrer"). Error en la valoración de la prueba pericial aportada.

La representación de la parte actora ejercita contra la mercantil demandada, una acción de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a las demandadas, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010, por cuanto se constató que durante ese periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. La condena tuvo su origen en la realización de estas conductas: 1) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y 3) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, " la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente "camiones")".

Las entidades que fueron sancionadas son MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

SEGUNDO:En cuanto al régimen legal aplicable al supuesto de autos decir que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede aplicarse la doctrina ex re ipsa por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendemos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ( transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños."

Esta afirmación ha de ser matizada, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020 que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva. Así el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el juez español que: "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Dicha resolución, no afecta a la postura que mantiene esta Audiencia Provincial, con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, hasta el momento en el que se produce la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya fue analizada y resuelta por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De estas resoluciones cabe deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.".

La sentencia que hoy es objeto de recurso, no aplica de forma retroactiva la Directiva 2014/104/UE, y tampoco la Ley 15/2007, sino que aplica el artículo 1.902 del código Civil, interpretado de conformidad a lo analizado y expuesto en los párrafos anteriores.

TERCERO:Atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS , hemos de destacar con la STS nº 947/2023:" cabe advertir lo siguiente: que en este caso, por razones temporales, no resulte de aplicación la presunción iuris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 LDC que lo traspone ("se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario"), no impide la aplicación de la presunción judicial de daño si se cumplen los requisitos del art. 386 LEC. De tal manera que, sin perjuicio de lo que resolveremos al tratar el recurso de casación, no puede considerarse que la Audiencia Provincial haya infringido dicho precepto si a partir de una serie de hechos, entre los que se encuentra el que se desprende de una interpretación de la Decisión que permite afirmar que hubo acuerdo colusorio sobre fijación de precios (hecho base), deduce racionalmente que debió haber un daño económico como contrapartida al beneficio obtenido por los cartelistas.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, en su modalidad extra petita, ha de comprobarse si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; para lo que se exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este caso, que en el suplico de la demanda no se distinguiera correctamente entre los intereses de la indemnización y los intereses procesales no quiere decir que la parte no hubiera solicitado expresamente el devengo de intereses desde la fecha de la compra de los camiones. Así, en el fundamento jurídico décimo de su demanda argumentó que "el día inicial de su cómputo [de los intereses] es la fecha de cobro indebido del sobreprecio"; y en el suplico solicitó que se condenara a la demandada al pago de "los intereses que legalmente correspondan". Lo que puesto en relación con el transcrito fundamento de derecho permite considerar sin género de duda que estaba solicitando el abono de los intereses desde la fecha de compra de los camiones. Por lo que la Audiencia Provincial no ha incurrido en la incongruencia denunciada.

La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis.i. 6 LEC) . Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis.e. 2 LEC) .

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa reclama por el sobreprecio pagado por la compra de ciento ocho camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante. Aunque en este caso la demandante no sea un autónomo o una pequeña empresa, sino una empresa de cierta relevancia en el sector del transporte por carretera, la sala considera que aquella desproporción y el riesgo de que la reclamación resulte antieconómica no desaparece, a la vista de todas las circunstancias del caso (características del cártel, el ingente volumen de datos requerido, fecha en que se interpuso la demanda, etc)."

También el TS se ha manifestado en la no conculcación del principio de equivalencia.

CUARTO:Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, la sentencia recurrida lo fija en un 5% del importe de venta de los camiones, considerando que se trata de una media del sobrecoste que se produce en la mayoría de los supuestos en los que existe un cártel (entre el 0 y el 10%). Considera que el dictamen pericial aportado junto con la demanda no justifica adecuadamente el importe reclamado, ni tampoco la pericia de la demandada , y se alinea con lo acordado en otros órganos judiciales. En diversas sentencias de esta Audiencia Provincial hemos entendido que, acreditada la existencia de un daño, pero no la cuantificación del mismo , debemos acudir a la fijación de importes mínimos, habida cuenta de las reglas sobre carga de la prueba. Ello incluso cuando es probable que el importe de los daños sea mayor ( sentencias de 18 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2014 o 3 de febrero de 2017). Debemos analizar la pericial de la demandada, presentado por COMPASS LEXECON , debiendo considerar no podemos aceptar las conclusiones del informe en cuanto:

Se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión -e incluso el alcance de la Decisión expresado en la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), a la que luego nos referiremos- por las establecidas pro domo sua. Los órganos jurisdiccionales están vinculados a la Decisión in totum, naturalmente dentro de su ámbito material, temporal y territorial (cdo. 34 de la Directiva 2014/104). La vinculación se refiere no solo a la parte dispositiva sino a los fundamentos en que se sustenta dicha Decisión. La Decisión afecta a IVECO en todos los extremos de la conducta infractora.

El hecho de que la Comisión o la Autoridad Nacional de Competencia no precisen analizar los efectos sobre el mercado en una infracción por el objeto no significa que la Comisión no haya apreciado efectos sobre el mercado en el caso concreto, tanto en referencia a la incidencia del intercambio de información sobre los precios netos como el los incrementos de precio.

La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

Aunque la conducta se limitase al intercambio de información sobre precios, ello no permite excluir la existencia de daño como presupuesto de la acción indemnizatoria - al margen de los efectos que se han apreciado en la propia Decisión de la Comisión que, según hemos advertido, vincula "in totum", en los términos expuestos -. Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Este tipo de conductas son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, es relevante para establecer derechos de indemnización por daños y perjuicios. Dado el objeto expuesto y la extensión temporal y espacial que se aprecia en este caso -que no es la que pretende la demandada o el dictamen pericial aportado a su instancia- , es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía. No deja de ser significativo que el objeto básico del informe consiste en hacer multitud de objeciones a la pericial de la actora, concluyendo que no existe una relación predecible entre precios brutos y netos, lo que no impide constatar la producción de daño. Utilizan el método dicrónico, refiriendo los datos a un conjunto de camiones , cuya muestra es insuficiente a los efectos de concretar un sobrecoste claro y preciso. Llega a la conclusión a un incremento , estadísticamente no significativo, cosa que no podemos aceptar, aunque no compartamos la necesidad del análisis de los precios de venta a clientes finales. Los datos utilizados son insuficientes, se toman las transacciones de IVECO en España desde 2005 hasta 2016. Se prescinde de los datos del año 1997 y de 2011.

Debemos analizar la pericial de la demandada, presentado por KPMG, debiendo considerar no podemos aceptarla por no poder asumir conclusiones que señala:" Finalmente, los resultados de la especificación [1] muestran que, después de controlar por los costes, factores de demanda relevantes y las características MCAE del producto, la infracción no tuvo un impacto sobre el Net Sales de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia en España. Esto se debe a que el coeficiente estimado para la variable "Infracción" no es significativamente diferente de cero desde el punto de vista económico y estadístico, a pesar de que el coeficiente estimado es ligeramente positivo. Que los resultados sean estadísticamente no significativos implica, como hemos explicado antes, que el resultado no es suficientemente representativo y puede considerarse nulo estadísticamente, dado que es muy probable que el valor observado y su signo se deba al azar. En consecuencia, el coeficiente estimado de la infracción, aunque sea ligeramente positivo, y por tanto sugiera que los precios durante el periodo de infracción fueron mayores que después de la infracción, tal diferencia no representa un sobreprecio derivado de la infracción dado que su valor se considera nulo desde el punto de vista estadístico y no permite concluir que la infracción tuviese un impacto en los precios netos de venta de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia. Termina por fijar un sobreprecio de 1,63% para camiones de larga distancia y un 2,46% para transportes estándar.

Considera que cualquier análisis econométrico es imposible, puesto que el mercado de los camiones medianos y pesados constituye un mercado tan singular, con unas condiciones de demanda y de oferta tan diferente, que no hay otro mercado comparable. La duda entonces es, si no hay base de datos comparables, es cómo se aventura KMPG con su propio análisis econométrico. Se utilizan variables genéricas referentes a la economía general (PIB real) o específicas del sector (volumen de mercancías transportadas), que sesgan el resultado neto en función de parámetros externos. Para el modelo de KPMG el precio neto depende de la marcha de la economía, no de los costes de producción, de forma que cuanto mejor vaya la economía y se transporten cuando los costes de producción se hayan mantenido constantes o hayan evolucionado de otro modo. Se trata de un análisis extraordinariamente sesgado con el fin de dar pábulo a la alegación de la demandada en el sentido de que el cártel sobre precios brutos no afecta a los precios netos, por lo que no podemos tenerlo en cuenta.

Destacar como el TS en sentencia nº 947/2023 que:" La sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

25.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que supone que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasionar el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión)."

Sin embargo, a la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023, el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición:

"Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Ahora bien, no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior.

Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones.

Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño."

Añade la STS 946/2023, de 14 de junio que ello no implica una vulneración del principio de indemnidad y de reparación íntegra invocados por la parte actora.

Teniendo en cuenta los precedentes de esta Audiencia en relación con la fijación estimativa de indemnizaciones, y dado que la sentencia de instancia ha efectuado una rebaja sustancial de la propuesta del dictamen aportado por la actora, y que ha valorado correctamente el aportado por la demandada, entendemos que debe respetarse el importe de la indemnización fijada. De lo expuesto hasta el momento resulta que existió el daño, porcentaje que se ha rebajado hasta el 5% atendidos criterios más restrictivos que el sostenido en el dictamen presentado, no estimando correcto que el perjuicio sea prácticamente inapreciable, como sostenía la pericial de la demandada. Para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la "ex re ipsa" (la cosa habla por sí sola). El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa (la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así: "En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. La cosa habla por si misma", respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo." Consideramos que es claro y evidente que las prácticas contrarias a la competencia tienen como necesaria consecuencia la causación de un daño a los compradores finales. No tendría ningún sentido mantener estas conductas durante años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte le suele corresponder el daño de la otra. En suma , existe una fundamentación razonable del daño mínimo que pudo sufrirse en el caso de estos autos, de modo que se confirma, en este caso, el importe a cuyo pago condena la sentencia recurrida. La estimación judicial supone el empleo de un legítimo arbitrio judicial, sobre la base del material obrante en el proceso, y se deben desestimar las alegaciones de infracción del principio dispositivo y las incongruencias , puesto que la resolución se ampara en elementos probatorios de efectiva colusión y compartimos lo recogido en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 1039/22 al pronunciarse en esta materia. A la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023 , el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición.

QUINTO:En materia de intereses, Tal y como tiene declarado el TS en sentencia de 12 de junio de 2023, nº 927 en su fundamento jurídico 9º:" La sentencia recurrida, al condenar a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio), es conforme con esta jurisprudencia. No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

En cuanto al inicio del cómputo en materia de intereses , en lo atinente a la adquisición del vehículo mediante leasing, habremos de estar al momento de la firma del contrato.

SEXTO:En materia de costas devengadas en la alzada, al desestimarse los recursos, se impondrán a las apelantes, con pérdida del depósito formalizado para recurrir. Dados los pronunciamientos jurisprudenciales realizados por el TS, ya conocidos con anterioridad a la interposición de las apelaciones, no existen dudas de derecho que n os lleven a la no imposición de condene en costas.

PRIMERO:En la instancia se acoge que la parte actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la infracción única y continuada de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, infracción declarada por la Decisión de la Comisión

Europea, de fecha 19 de julio de 2016, en el "Asunto AT.39824-Camiones"

La sentencia estima en parte lo peticionado.

La parte demandada, AB VOLVO,presentó escrito interponiendo recurso de apelación y, como gravamen indicó error en la valoración de la prueba pericial , así como aplicación incorrecta del artículo 1902 cc, de las presunciones al estimar parcialmente lo solicitado, violando el principio dispositivo

La parte demandada, se opone y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, conclusiones erróneas sobre el daño, otorgando una cantidad en exceso al actor.

La parte demandada, MAN TRUCK BUS SE ,presentó escrito interponiendo recurso de apelación y, como gravamen indicó que , analizando la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión

de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (la "Decisión de 19 de julio de 2016" o la "Decisión") no resulta posible presumir que dicha conducta, que consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos, llegara a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, no posible la aplicación de presunciones para estimación judicial, que no concurren los requisitos para la

aplicación de dicha facultad que establece el artículo 17.1 de la Directiva de Daños, que fueron fijados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2023, dictada en el asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer (la "STJUE Tráficos Manuel Ferrer"). Error en la valoración de la prueba pericial aportada.

La representación de la parte actora ejercita contra la mercantil demandada, una acción de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a las demandadas, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010, por cuanto se constató que durante ese periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. La condena tuvo su origen en la realización de estas conductas: 1) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y 3) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, " la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente "camiones")".

Las entidades que fueron sancionadas son MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

SEGUNDO:En cuanto al régimen legal aplicable al supuesto de autos decir que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede aplicarse la doctrina ex re ipsa por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendemos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ( transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños."

Esta afirmación ha de ser matizada, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020 que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva. Así el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el juez español que: "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Dicha resolución, no afecta a la postura que mantiene esta Audiencia Provincial, con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, hasta el momento en el que se produce la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya fue analizada y resuelta por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De estas resoluciones cabe deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.".

La sentencia que hoy es objeto de recurso, no aplica de forma retroactiva la Directiva 2014/104/UE, y tampoco la Ley 15/2007, sino que aplica el artículo 1.902 del código Civil, interpretado de conformidad a lo analizado y expuesto en los párrafos anteriores.

TERCERO:Atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS , hemos de destacar con la STS nº 947/2023:" cabe advertir lo siguiente: que en este caso, por razones temporales, no resulte de aplicación la presunción iuris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 LDC que lo traspone ("se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario"), no impide la aplicación de la presunción judicial de daño si se cumplen los requisitos del art. 386 LEC. De tal manera que, sin perjuicio de lo que resolveremos al tratar el recurso de casación, no puede considerarse que la Audiencia Provincial haya infringido dicho precepto si a partir de una serie de hechos, entre los que se encuentra el que se desprende de una interpretación de la Decisión que permite afirmar que hubo acuerdo colusorio sobre fijación de precios (hecho base), deduce racionalmente que debió haber un daño económico como contrapartida al beneficio obtenido por los cartelistas.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, en su modalidad extra petita, ha de comprobarse si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; para lo que se exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este caso, que en el suplico de la demanda no se distinguiera correctamente entre los intereses de la indemnización y los intereses procesales no quiere decir que la parte no hubiera solicitado expresamente el devengo de intereses desde la fecha de la compra de los camiones. Así, en el fundamento jurídico décimo de su demanda argumentó que "el día inicial de su cómputo [de los intereses] es la fecha de cobro indebido del sobreprecio"; y en el suplico solicitó que se condenara a la demandada al pago de "los intereses que legalmente correspondan". Lo que puesto en relación con el transcrito fundamento de derecho permite considerar sin género de duda que estaba solicitando el abono de los intereses desde la fecha de compra de los camiones. Por lo que la Audiencia Provincial no ha incurrido en la incongruencia denunciada.

La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis.i. 6 LEC) . Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis.e. 2 LEC) .

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa reclama por el sobreprecio pagado por la compra de ciento ocho camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante. Aunque en este caso la demandante no sea un autónomo o una pequeña empresa, sino una empresa de cierta relevancia en el sector del transporte por carretera, la sala considera que aquella desproporción y el riesgo de que la reclamación resulte antieconómica no desaparece, a la vista de todas las circunstancias del caso (características del cártel, el ingente volumen de datos requerido, fecha en que se interpuso la demanda, etc)."

También el TS se ha manifestado en la no conculcación del principio de equivalencia.

CUARTO:Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, la sentencia recurrida lo fija en un 5% del importe de venta de los camiones, considerando que se trata de una media del sobrecoste que se produce en la mayoría de los supuestos en los que existe un cártel (entre el 0 y el 10%). Considera que el dictamen pericial aportado junto con la demanda no justifica adecuadamente el importe reclamado, ni tampoco la pericia de la demandada , y se alinea con lo acordado en otros órganos judiciales. En diversas sentencias de esta Audiencia Provincial hemos entendido que, acreditada la existencia de un daño, pero no la cuantificación del mismo , debemos acudir a la fijación de importes mínimos, habida cuenta de las reglas sobre carga de la prueba. Ello incluso cuando es probable que el importe de los daños sea mayor ( sentencias de 18 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2014 o 3 de febrero de 2017). Debemos analizar la pericial de la demandada, presentado por COMPASS LEXECON , debiendo considerar no podemos aceptar las conclusiones del informe en cuanto:

Se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión -e incluso el alcance de la Decisión expresado en la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), a la que luego nos referiremos- por las establecidas pro domo sua. Los órganos jurisdiccionales están vinculados a la Decisión in totum, naturalmente dentro de su ámbito material, temporal y territorial (cdo. 34 de la Directiva 2014/104). La vinculación se refiere no solo a la parte dispositiva sino a los fundamentos en que se sustenta dicha Decisión. La Decisión afecta a IVECO en todos los extremos de la conducta infractora.

El hecho de que la Comisión o la Autoridad Nacional de Competencia no precisen analizar los efectos sobre el mercado en una infracción por el objeto no significa que la Comisión no haya apreciado efectos sobre el mercado en el caso concreto, tanto en referencia a la incidencia del intercambio de información sobre los precios netos como el los incrementos de precio.

La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

Aunque la conducta se limitase al intercambio de información sobre precios, ello no permite excluir la existencia de daño como presupuesto de la acción indemnizatoria - al margen de los efectos que se han apreciado en la propia Decisión de la Comisión que, según hemos advertido, vincula "in totum", en los términos expuestos -. Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Este tipo de conductas son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, es relevante para establecer derechos de indemnización por daños y perjuicios. Dado el objeto expuesto y la extensión temporal y espacial que se aprecia en este caso -que no es la que pretende la demandada o el dictamen pericial aportado a su instancia- , es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía. No deja de ser significativo que el objeto básico del informe consiste en hacer multitud de objeciones a la pericial de la actora, concluyendo que no existe una relación predecible entre precios brutos y netos, lo que no impide constatar la producción de daño. Utilizan el método dicrónico, refiriendo los datos a un conjunto de camiones , cuya muestra es insuficiente a los efectos de concretar un sobrecoste claro y preciso. Llega a la conclusión a un incremento , estadísticamente no significativo, cosa que no podemos aceptar, aunque no compartamos la necesidad del análisis de los precios de venta a clientes finales. Los datos utilizados son insuficientes, se toman las transacciones de IVECO en España desde 2005 hasta 2016. Se prescinde de los datos del año 1997 y de 2011.

Debemos analizar la pericial de la demandada, presentado por KPMG, debiendo considerar no podemos aceptarla por no poder asumir conclusiones que señala:" Finalmente, los resultados de la especificación [1] muestran que, después de controlar por los costes, factores de demanda relevantes y las características MCAE del producto, la infracción no tuvo un impacto sobre el Net Sales de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia en España. Esto se debe a que el coeficiente estimado para la variable "Infracción" no es significativamente diferente de cero desde el punto de vista económico y estadístico, a pesar de que el coeficiente estimado es ligeramente positivo. Que los resultados sean estadísticamente no significativos implica, como hemos explicado antes, que el resultado no es suficientemente representativo y puede considerarse nulo estadísticamente, dado que es muy probable que el valor observado y su signo se deba al azar. En consecuencia, el coeficiente estimado de la infracción, aunque sea ligeramente positivo, y por tanto sugiera que los precios durante el periodo de infracción fueron mayores que después de la infracción, tal diferencia no representa un sobreprecio derivado de la infracción dado que su valor se considera nulo desde el punto de vista estadístico y no permite concluir que la infracción tuviese un impacto en los precios netos de venta de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia. Termina por fijar un sobreprecio de 1,63% para camiones de larga distancia y un 2,46% para transportes estándar.

Considera que cualquier análisis econométrico es imposible, puesto que el mercado de los camiones medianos y pesados constituye un mercado tan singular, con unas condiciones de demanda y de oferta tan diferente, que no hay otro mercado comparable. La duda entonces es, si no hay base de datos comparables, es cómo se aventura KMPG con su propio análisis econométrico. Se utilizan variables genéricas referentes a la economía general (PIB real) o específicas del sector (volumen de mercancías transportadas), que sesgan el resultado neto en función de parámetros externos. Para el modelo de KPMG el precio neto depende de la marcha de la economía, no de los costes de producción, de forma que cuanto mejor vaya la economía y se transporten cuando los costes de producción se hayan mantenido constantes o hayan evolucionado de otro modo. Se trata de un análisis extraordinariamente sesgado con el fin de dar pábulo a la alegación de la demandada en el sentido de que el cártel sobre precios brutos no afecta a los precios netos, por lo que no podemos tenerlo en cuenta.

Destacar como el TS en sentencia nº 947/2023 que:" La sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

25.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que supone que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasionar el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión)."

Sin embargo, a la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023, el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición:

"Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Ahora bien, no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior.

Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones.

Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño."

Añade la STS 946/2023, de 14 de junio que ello no implica una vulneración del principio de indemnidad y de reparación íntegra invocados por la parte actora.

Teniendo en cuenta los precedentes de esta Audiencia en relación con la fijación estimativa de indemnizaciones, y dado que la sentencia de instancia ha efectuado una rebaja sustancial de la propuesta del dictamen aportado por la actora, y que ha valorado correctamente el aportado por la demandada, entendemos que debe respetarse el importe de la indemnización fijada. De lo expuesto hasta el momento resulta que existió el daño, porcentaje que se ha rebajado hasta el 5% atendidos criterios más restrictivos que el sostenido en el dictamen presentado, no estimando correcto que el perjuicio sea prácticamente inapreciable, como sostenía la pericial de la demandada. Para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la "ex re ipsa" (la cosa habla por sí sola). El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa (la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así: "En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. La cosa habla por si misma", respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo." Consideramos que es claro y evidente que las prácticas contrarias a la competencia tienen como necesaria consecuencia la causación de un daño a los compradores finales. No tendría ningún sentido mantener estas conductas durante años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte le suele corresponder el daño de la otra. En suma , existe una fundamentación razonable del daño mínimo que pudo sufrirse en el caso de estos autos, de modo que se confirma, en este caso, el importe a cuyo pago condena la sentencia recurrida. La estimación judicial supone el empleo de un legítimo arbitrio judicial, sobre la base del material obrante en el proceso, y se deben desestimar las alegaciones de infracción del principio dispositivo y las incongruencias , puesto que la resolución se ampara en elementos probatorios de efectiva colusión y compartimos lo recogido en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 1039/22 al pronunciarse en esta materia. A la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023 , el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición.

QUINTO:En materia de intereses, Tal y como tiene declarado el TS en sentencia de 12 de junio de 2023, nº 927 en su fundamento jurídico 9º:" La sentencia recurrida, al condenar a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio), es conforme con esta jurisprudencia. No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

En cuanto al inicio del cómputo en materia de intereses , en lo atinente a la adquisición del vehículo mediante leasing, habremos de estar al momento de la firma del contrato.

SEXTO:En materia de costas devengadas en la alzada, al desestimarse los recursos, se impondrán a las apelantes, con pérdida del depósito formalizado para recurrir. Dados los pronunciamientos jurisprudenciales realizados por el TS, ya conocidos con anterioridad a la interposición de las apelaciones, no existen dudas de derecho que n os lleven a la no imposición de condene en costas.

PRIMERO:En la instancia se acoge que la parte actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la infracción única y continuada de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, infracción declarada por la Decisión de la Comisión

Europea, de fecha 19 de julio de 2016, en el "Asunto AT.39824-Camiones"

La sentencia estima en parte lo peticionado.

La parte demandada, AB VOLVO,presentó escrito interponiendo recurso de apelación y, como gravamen indicó error en la valoración de la prueba pericial , así como aplicación incorrecta del artículo 1902 cc, de las presunciones al estimar parcialmente lo solicitado, violando el principio dispositivo

La parte demandada, se opone y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, conclusiones erróneas sobre el daño, otorgando una cantidad en exceso al actor.

La parte demandada, MAN TRUCK BUS SE ,presentó escrito interponiendo recurso de apelación y, como gravamen indicó que , analizando la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión

de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (la "Decisión de 19 de julio de 2016" o la "Decisión") no resulta posible presumir que dicha conducta, que consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos, llegara a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, no posible la aplicación de presunciones para estimación judicial, que no concurren los requisitos para la

aplicación de dicha facultad que establece el artículo 17.1 de la Directiva de Daños, que fueron fijados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2023, dictada en el asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer (la "STJUE Tráficos Manuel Ferrer"). Error en la valoración de la prueba pericial aportada.

La representación de la parte actora ejercita contra la mercantil demandada, una acción de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a las demandadas, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010, por cuanto se constató que durante ese periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. La condena tuvo su origen en la realización de estas conductas: 1) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y 3) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, " la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente "camiones")".

Las entidades que fueron sancionadas son MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

SEGUNDO:En cuanto al régimen legal aplicable al supuesto de autos decir que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede aplicarse la doctrina ex re ipsa por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendemos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ( transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños."

Esta afirmación ha de ser matizada, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020 que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva. Así el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el juez español que: "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Dicha resolución, no afecta a la postura que mantiene esta Audiencia Provincial, con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, hasta el momento en el que se produce la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya fue analizada y resuelta por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De estas resoluciones cabe deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.".

La sentencia que hoy es objeto de recurso, no aplica de forma retroactiva la Directiva 2014/104/UE, y tampoco la Ley 15/2007, sino que aplica el artículo 1.902 del código Civil, interpretado de conformidad a lo analizado y expuesto en los párrafos anteriores.

TERCERO:Atendiendo a la jurisprudencia emanada del TS , hemos de destacar con la STS nº 947/2023:" cabe advertir lo siguiente: que en este caso, por razones temporales, no resulte de aplicación la presunción iuris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 LDC que lo traspone ("se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario"), no impide la aplicación de la presunción judicial de daño si se cumplen los requisitos del art. 386 LEC. De tal manera que, sin perjuicio de lo que resolveremos al tratar el recurso de casación, no puede considerarse que la Audiencia Provincial haya infringido dicho precepto si a partir de una serie de hechos, entre los que se encuentra el que se desprende de una interpretación de la Decisión que permite afirmar que hubo acuerdo colusorio sobre fijación de precios (hecho base), deduce racionalmente que debió haber un daño económico como contrapartida al beneficio obtenido por los cartelistas.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, en su modalidad extra petita, ha de comprobarse si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; para lo que se exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este caso, que en el suplico de la demanda no se distinguiera correctamente entre los intereses de la indemnización y los intereses procesales no quiere decir que la parte no hubiera solicitado expresamente el devengo de intereses desde la fecha de la compra de los camiones. Así, en el fundamento jurídico décimo de su demanda argumentó que "el día inicial de su cómputo [de los intereses] es la fecha de cobro indebido del sobreprecio"; y en el suplico solicitó que se condenara a la demandada al pago de "los intereses que legalmente correspondan". Lo que puesto en relación con el transcrito fundamento de derecho permite considerar sin género de duda que estaba solicitando el abono de los intereses desde la fecha de compra de los camiones. Por lo que la Audiencia Provincial no ha incurrido en la incongruencia denunciada.

La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis.i. 6 LEC) . Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis.e. 2 LEC) .

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa reclama por el sobreprecio pagado por la compra de ciento ocho camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante. Aunque en este caso la demandante no sea un autónomo o una pequeña empresa, sino una empresa de cierta relevancia en el sector del transporte por carretera, la sala considera que aquella desproporción y el riesgo de que la reclamación resulte antieconómica no desaparece, a la vista de todas las circunstancias del caso (características del cártel, el ingente volumen de datos requerido, fecha en que se interpuso la demanda, etc)."

También el TS se ha manifestado en la no conculcación del principio de equivalencia.

CUARTO:Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, la sentencia recurrida lo fija en un 5% del importe de venta de los camiones, considerando que se trata de una media del sobrecoste que se produce en la mayoría de los supuestos en los que existe un cártel (entre el 0 y el 10%). Considera que el dictamen pericial aportado junto con la demanda no justifica adecuadamente el importe reclamado, ni tampoco la pericia de la demandada , y se alinea con lo acordado en otros órganos judiciales. En diversas sentencias de esta Audiencia Provincial hemos entendido que, acreditada la existencia de un daño, pero no la cuantificación del mismo , debemos acudir a la fijación de importes mínimos, habida cuenta de las reglas sobre carga de la prueba. Ello incluso cuando es probable que el importe de los daños sea mayor ( sentencias de 18 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2014 o 3 de febrero de 2017). Debemos analizar la pericial de la demandada, presentado por COMPASS LEXECON , debiendo considerar no podemos aceptar las conclusiones del informe en cuanto:

Se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión -e incluso el alcance de la Decisión expresado en la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), a la que luego nos referiremos- por las establecidas pro domo sua. Los órganos jurisdiccionales están vinculados a la Decisión in totum, naturalmente dentro de su ámbito material, temporal y territorial (cdo. 34 de la Directiva 2014/104). La vinculación se refiere no solo a la parte dispositiva sino a los fundamentos en que se sustenta dicha Decisión. La Decisión afecta a IVECO en todos los extremos de la conducta infractora.

El hecho de que la Comisión o la Autoridad Nacional de Competencia no precisen analizar los efectos sobre el mercado en una infracción por el objeto no significa que la Comisión no haya apreciado efectos sobre el mercado en el caso concreto, tanto en referencia a la incidencia del intercambio de información sobre los precios netos como el los incrementos de precio.

La Decisión (47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75) no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios). Los destinatarios de la Decisión estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (49). El propio TJUE señala en la sentencia citada que se trataba de acuerdos colusorios sobre la "fijación de precios".

Aunque la conducta se limitase al intercambio de información sobre precios, ello no permite excluir la existencia de daño como presupuesto de la acción indemnizatoria - al margen de los efectos que se han apreciado en la propia Decisión de la Comisión que, según hemos advertido, vincula "in totum", en los términos expuestos -. Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Este tipo de conductas son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, es relevante para establecer derechos de indemnización por daños y perjuicios. Dado el objeto expuesto y la extensión temporal y espacial que se aprecia en este caso -que no es la que pretende la demandada o el dictamen pericial aportado a su instancia- , es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía. No deja de ser significativo que el objeto básico del informe consiste en hacer multitud de objeciones a la pericial de la actora, concluyendo que no existe una relación predecible entre precios brutos y netos, lo que no impide constatar la producción de daño. Utilizan el método dicrónico, refiriendo los datos a un conjunto de camiones , cuya muestra es insuficiente a los efectos de concretar un sobrecoste claro y preciso. Llega a la conclusión a un incremento , estadísticamente no significativo, cosa que no podemos aceptar, aunque no compartamos la necesidad del análisis de los precios de venta a clientes finales. Los datos utilizados son insuficientes, se toman las transacciones de IVECO en España desde 2005 hasta 2016. Se prescinde de los datos del año 1997 y de 2011.

Debemos analizar la pericial de la demandada, presentado por KPMG, debiendo considerar no podemos aceptarla por no poder asumir conclusiones que señala:" Finalmente, los resultados de la especificación [1] muestran que, después de controlar por los costes, factores de demanda relevantes y las características MCAE del producto, la infracción no tuvo un impacto sobre el Net Sales de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia en España. Esto se debe a que el coeficiente estimado para la variable "Infracción" no es significativamente diferente de cero desde el punto de vista económico y estadístico, a pesar de que el coeficiente estimado es ligeramente positivo. Que los resultados sean estadísticamente no significativos implica, como hemos explicado antes, que el resultado no es suficientemente representativo y puede considerarse nulo estadísticamente, dado que es muy probable que el valor observado y su signo se deba al azar. En consecuencia, el coeficiente estimado de la infracción, aunque sea ligeramente positivo, y por tanto sugiera que los precios durante el periodo de infracción fueron mayores que después de la infracción, tal diferencia no representa un sobreprecio derivado de la infracción dado que su valor se considera nulo desde el punto de vista estadístico y no permite concluir que la infracción tuviese un impacto en los precios netos de venta de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia. Termina por fijar un sobreprecio de 1,63% para camiones de larga distancia y un 2,46% para transportes estándar.

Considera que cualquier análisis econométrico es imposible, puesto que el mercado de los camiones medianos y pesados constituye un mercado tan singular, con unas condiciones de demanda y de oferta tan diferente, que no hay otro mercado comparable. La duda entonces es, si no hay base de datos comparables, es cómo se aventura KMPG con su propio análisis econométrico. Se utilizan variables genéricas referentes a la economía general (PIB real) o específicas del sector (volumen de mercancías transportadas), que sesgan el resultado neto en función de parámetros externos. Para el modelo de KPMG el precio neto depende de la marcha de la economía, no de los costes de producción, de forma que cuanto mejor vaya la economía y se transporten cuando los costes de producción se hayan mantenido constantes o hayan evolucionado de otro modo. Se trata de un análisis extraordinariamente sesgado con el fin de dar pábulo a la alegación de la demandada en el sentido de que el cártel sobre precios brutos no afecta a los precios netos, por lo que no podemos tenerlo en cuenta.

Destacar como el TS en sentencia nº 947/2023 que:" La sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

25.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que supone que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasionar el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión)."

Sin embargo, a la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023, el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición:

"Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Ahora bien, no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior.

Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones.

Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño."

Añade la STS 946/2023, de 14 de junio que ello no implica una vulneración del principio de indemnidad y de reparación íntegra invocados por la parte actora.

Teniendo en cuenta los precedentes de esta Audiencia en relación con la fijación estimativa de indemnizaciones, y dado que la sentencia de instancia ha efectuado una rebaja sustancial de la propuesta del dictamen aportado por la actora, y que ha valorado correctamente el aportado por la demandada, entendemos que debe respetarse el importe de la indemnización fijada. De lo expuesto hasta el momento resulta que existió el daño, porcentaje que se ha rebajado hasta el 5% atendidos criterios más restrictivos que el sostenido en el dictamen presentado, no estimando correcto que el perjuicio sea prácticamente inapreciable, como sostenía la pericial de la demandada. Para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la "ex re ipsa" (la cosa habla por sí sola). El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa (la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así: "En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. La cosa habla por si misma", respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo." Consideramos que es claro y evidente que las prácticas contrarias a la competencia tienen como necesaria consecuencia la causación de un daño a los compradores finales. No tendría ningún sentido mantener estas conductas durante años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte le suele corresponder el daño de la otra. En suma , existe una fundamentación razonable del daño mínimo que pudo sufrirse en el caso de estos autos, de modo que se confirma, en este caso, el importe a cuyo pago condena la sentencia recurrida. La estimación judicial supone el empleo de un legítimo arbitrio judicial, sobre la base del material obrante en el proceso, y se deben desestimar las alegaciones de infracción del principio dispositivo y las incongruencias , puesto que la resolución se ampara en elementos probatorios de efectiva colusión y compartimos lo recogido en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 1039/22 al pronunciarse en esta materia. A la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023 , el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición.

QUINTO:En materia de intereses, Tal y como tiene declarado el TS en sentencia de 12 de junio de 2023, nº 927 en su fundamento jurídico 9º:" La sentencia recurrida, al condenar a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio), es conforme con esta jurisprudencia. No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

En cuanto al inicio del cómputo en materia de intereses , en lo atinente a la adquisición del vehículo mediante leasing, habremos de estar al momento de la firma del contrato.

SEXTO:En materia de costas devengadas en la alzada, al desestimarse los recursos, se impondrán a las apelantes, con pérdida del depósito formalizado para recurrir. Dados los pronunciamientos jurisprudenciales realizados por el TS, ya conocidos con anterioridad a la interposición de las apelaciones, no existen dudas de derecho que n os lleven a la no imposición de condene en costas.