Sentencia Civil 84/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Palencia, Rec. 24/2026 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO. Motivos del recurso

Por la representación de la mercantil CNH INDUSTRIAL, N.V se ha formulado recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Plaza nº 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Palencia arriba reseñada.

Alega como motivos del recurso: La falta de legitimación pasiva de la demandada; Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita; No justificación del nexo de causalidad; no acreditación del daño causado por la demandante Error en la valoración de la prueba pericial de la demandada; Error en la valoración de los daños que hace la Juez de instancia, no aplicabilidad de la facultad de estimación judicial; prescripción de la acción; ausencia de daño; no aplicabilidad de los intereses legales acordados en sentencia; finalmente, improcedencia de la imposición de costas al no estimarse la pretensión principal de la demandante.

Frente a dicha resolución judicial, se alza en apelación la demandante, solicitando que se desestime el presente recurso de apelación, acordando la íntegra confirmación de la resolución de instancia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Analizaremos cada uno de ellos.

Alegación previa. Recurso sobre la legitimación pasiva de CNH INDUSTRIAL NV.

El recurso ha de ser desestimado, tal y como argumenta la sentencia recurrida.

En el presente caso concurre una solidaridad impropia en orden a garantizar los derechos de terceros perjudicados. Así, SSTJUE de 2-02-2022 o 6-10-2021 sobre la unidad económica entre filiales y empresa matriz, en el sentido de que la responsabilidad de la matriz alcanza a las filiales y las responsabilidad de la filial alcanza a la matriz; pues aún no sancionada la concreta sociedad demandada pertenece al grupo sancionado y se benefició pro el efecto expansivo o paraguas de las ventajas del grupo derivados de la práctica cartelizada e indebida. Y todo ello sin olvidar que CNH Industrial también participó en el cartel en enero de 2011, aun cuando fuere por un breve espacio de tiempo ( Parágrafo 14 de la Decisión de la Comisión de 19-07-2016).

Por tanto, si una empresa responsable del perjuicio ocasionado por una infracción de las normas de competencia de la Unión pudiera eludir su responsabilidad simplemente por el hecho de que su identidad se ha visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo, se podrían en peligro el objetivo perseguido por este sistema y el efecto útil de dichas normas (véase, por analogía, la sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, EU:C2007:775, apartado 41 y jurisprudencia citada)."

SEGUNDO.- Decisión de la Comisión.

El primer motivo del recurso de la entidad demandada considera que existe un error, por parte de la sentencia de instancia, en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. A tal efecto argumenta que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información entre las empresas sancionadas, pero no en acuerdos de fijación de precios, añadiendo que la Comisión no ha realizado ningún análisis sobre los efectos potenciales de la conducta, ya que la Decisión ha sancionado por una infracción "por objeto", y no "por efecto".

No podemos estar de acuerdo con la interpretación que realiza esta parte apelante de la decisión sancionadora. Es evidente que, si únicamente hubiera habido un intercambio de información inocua sin más, ello no hubiera derivado en sanción. El texto de la Decisión deja claro que la infracción se ha cometido por las empresas a que se refiere, "al participar en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE...". Y según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, son conductas colusorias, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Luego no se trató de un mero intercambio de información, sin influencia en los precios, como pretende el motivo, habiendo interpretado correctamente la sentencia apelada la naturaleza y alcance de la conducta ilícita.

En el mismo sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en casos casi idénticos al presente, entre las que citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, que al respecto establece: "La Decisión no describe tan solo intercambios de información inocuos para el mercado. No aceptamos la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático, como hemos razonado en apartados anteriores de esta resolución. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática".

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020, razona en el mismo sentido: "QUINTO. - Efecto de la Decisión de 6 de abril de 2017 de la Comisión Europea. La demandada alega que la Decisión no establece ningún efecto en los precios finales de venta de los camiones derivado de las conductas que sanciona. Las sociedades destinatarias no son responsables de la venta de camiones en España. Iveco España S.L. tiene autonomía para fijar los precios de venta en España.

1. Es cierto que la Decisión no dice que hubiera fijación de precios, sino intercambio de información. En esencia, señala que se han constatado acuerdos y prácticas concertadas para la coordinación de los precios brutos de los camiones medios (de seis toneladas a dieciséis toneladas) y pesados (de más de dieciséis toneladas), mediante intercambio de listas de precios brutos y de los datos de los configuradores de venta de los vehículos; acuerdos sobre el calendario a seguir para la introducción de tecnologías para cumplir con la normativa europea sobre emisiones (normas EURO 3 a 6); y acuerdos para la transmisión a los clientes de los costes de introducción de las tecnologías sobre emisiones exigidas por la normativa europea mencionada.

También constata que, en un período de cartelización tan alto (14 años), ese intercambio informativo constituye instrumento idóneo para la progresiva alineación de precios. Así, la Decisión refleja que el objetivo de estas conductas colusorias era coordinar los precios brutos y la introducción de ciertas normas sobre emisiones con el fin de eliminar incertidumbre sobre el comportamiento de los fabricantes destinatarios de la Decisión y en última instancia la reacción de los clientes, de forma que las prácticas colusorias tenían un solo objetivo económico: la distorsión de la fijación de precios independiente y el normal desenvolvimiento de los precios de los camiones en el EEE.

La Decisión deja claro que lo sancionado fue un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos. Así, dice:

"82 Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

Concluir, como hace la demandada, que esa falta de declaración de daño directo sobre los compradores implica la inexistencia del mismo, equivale a hacer inviable el derecho de los afectados por el cártel a reclamar los daños y perjuicios sufridos por las prácticas anticompetitivas, habida cuenta que, como hemos dicho, a la autoridad de competencia no le hace falta examinar la incidencia material de las prácticas colusorias a los efectos de sancionar esas conductas que, por sí mismas, distorsionan la libre competencia en el mercado.

Pero es que la Decisión también dice que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas más efectivas de distorsión del mercado: "115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala".En definitiva, la Decisión constata que los efectos de la infracción sobre el comercio son apreciables:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

El argumento según el cual los intercambios de información constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parecen razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final, o incluso en la decisión de bajarlo si hubiera habido margen comercial para hacerlo Sobre este particular, la Guía Práctica de la Comisión afirma lo siguiente:

"140 Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes."

2. El hecho de que los camiones los comercialice en España Iveco España S.L., que según la demandada es quien fija los precios en España, no se traduce sin más en que dichos precios no se hayan visto afectados por las conductas cartelistas de la matriz.

En el parágrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones, que sigue el siguiente itinerario: En la Sede Central se fija el precio de lista bruto inicial, al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente, los precios netos de venta a clientes, que, según se indica "reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial".

Ciertamente que ese mecanismo de fijación de precios en varios niveles podía tener en cuenta otros factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso (las posibilidades de configuración de los camiones, descuentos por flotas, etc.), pero el precio bruto de los camiones estuvo cartelizado durante catorce años y eso debió tener necesariamente consecuencias en el precio neto.

Esos factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso no resultan tan relevantes como pretende la demandada, pues el precio final tiene que basarse necesariamente en un precio bruto de partida. Ciertamente que, cuando mayor sea ese precio bruto, mayor margen de maniobra existirá para negociar el precio final. Pero ello no elimina la existencia de un sobrecoste, que puede ser mayor o menor, o incluso inexiste en sentido estricto pero limitativo de una negociación de precios a la baja, con lo cual el resultado es equivalente.

En definitiva, la fijación de precios brutos debió tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final de los camiones, salvo que se demuestre lo contrario".

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Nexo causal. Informe pericial y prueba del daño.

El segundo, tercero, cuarto y quinto motivo se refieren en unidad impugnativa a la generación del daño (causalidad entre acción y resultado) y la prueba y alcance del daño, al entender que se aplica un criterio de presunciones sin que concurra daño ni nexo causal.

Se dice que no puede "presumirse" que la conducta anticompetitiva necesariamente provoque un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales: que en ningún caso la Comisión dice que el "intercambio de información" entre los miembros del cártel se ha ya traducido en un incremento sobre precios netos o que la conducta haya afectado a éstos de forma directa o indirecta y que ha de tenerse en cuenta que la conducta sancionada consistió principalmente en intercambios de información sobre precios brutos, no en acuerdos explícitos de fijación de precios brutos por parte de los fabricantes. De todo ello concluye la parte recurrente que la eventual existencia de una "relación de causalidad" entre la conducta sancionada y el incremento de los precios de venta de los vehículos, debe ser abordado única y exclusivamente sobre la base del artículo 1902 del código civil y del artículo 217.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, lo que obliga a descartar la aplicación de una presunción de existencia de daño. Al respecto, que debemos desestimar el motivo de recurso debido a los siguientes motivos (art. 218 LECv):

1ª.- La Decisión de la Comisión a la que ya nos hemos venido refiriendo, y, expone que nos encontramos ante un "cártel", de fijación de precios. Sobre la concurrencia de "cártel" a las empresas de camiones puede verse: "Sentencia Scania: Judgment of the General Court 2 February 2022. Case T-799/17. Agreements and concerted practices in relation to the prices of trucks".

2ª.- Aunque los aumentos de precio venían referidos habitualmente a "precios brutos", también alcanzaron tales acuerdos a los "precios netos". De hecho la Comisión señala que normalmente no se intercambiaban precios netos o incrementos de precios netos,lo que literalmente interpretado quiere decir que en ocasiones si se pactaron. Además, la llamada Decisión dice que la Comisión indica que puntualmente los participantes, debemos entender que del "cártel", abordaron los precios netos de algunos países. Además, la Decisión también añade que al intercambiar los precios brutos corrientes (entre los miembros del cártel), y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los destinatarios podrían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia; es decir con tal información, y dada la facilidad para calcular mejor los precios netos, nos encontramos ante una situación de práctica colusoria.

3ª.- En apoyo de lo que acabamos de decir, citamos también el criterio del Tribunal Supremo Alemán, que se invoca en el escrito de contestación al recurso, y se refiere a un supuesto similar al presente, aunque es obvio que no nos vincula, pero que no deja de aportar criterios jurídicos que podemos valorar, que viene a decir en relación a la cuestión que nos ocupa qué: "1) la conducta consistió en intercambios de información con el propósito de acordar las subidas de precios minutos; 2) que existe una vinculación clara ante la subida de los precios brutos y la subida de los precios de venta al cliente final, de forma que la conducta ilícita ha causado efectos en el mercado y 3) que el daño provocado por el concreto cártel de los camiones siempre ha de presumirse". Esto entendemos que en razón a que una vez que la práctica en cuestión beneficia a los que participan en ella, necesariamente ha de generar perjuicio a quienes contrastan con las empresas intervinientes en las prácticas en cuestión.

4ª.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones, intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos; períodos de entrega con niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y, como consecuencia, de este elevado nivel de transparencia uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos, incertidumbre en razón a las prácticas colusorias desaparece.

5ª.- Procede asumir, también el criterio relativo a que todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e internación sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron a intercambiar configuradores informáticos de camiones en el tiempo; y con ello los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones reemplazando las tradicionales listas de precios brutos.

6ª.- A mayor mandamiento hemos de concluir que no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera beneficio para la técnica o el progreso económico o lo promovieran de algún modo en beneficio del comprador.

7ª.- Procede considerar que en el caso se da una presunción de producirse un daño, que se basa en la experiencia económica previa de que la creación de un "cártel", sirve, en principio, para aumentar los beneficios de las empresas partícipes del mismo y, por ello, hay una alta probabilidad (art. 386. LECv) de qué se mantuviese el "cártel", porque generaba precios superiores a los obtenidos en el mercado, en tanto que a su vez a los clientes de los participantes en cártel se les ocasionase sin perjuicio como resultado.

8ª.- No puede asumirse el criterio de que el alto grado de individualización de los camiones supone que la información intercambiada no era lo suficientemente detallada para permitir extraer conclusiones del precio de lista bruto del mercado básico sobre los precios netos reales. A este respecto, debemos aludir a las conclusiones de la Comisión relativas a que la información intercambiada permitió comparar las ofertas; y, por otro lado, la demandada no ha demostrado lo contrario respecto a los vehículos en litigio.

9ª.- Tampoco puede compartirse el argumento que en el momento en que se intercambió la información tal circunstancia impidió a la demandada influir en la fijación de los precios de modelos de las diferentes marcas, y lo hacemos en razón a la conclusión de la Comisión de que los participantes en el cartel habrían podido considerar la información intercambiada en sus procesos internos de planificación y en la planificación de sus decisiones futuras de precios de lista para el siguiente año natural.

10ª.- Procede tenerse en cuenta también el criterio de la Sentencia 78/21 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuando dice: " que la coordinación de los precios brutos afectan a los precios netos con Independencia de que en la negociación de los precios netos Intervengan factores particulares relativos al cliente, el mercado o el vehículo o que se apliquen descuentos o márgenes comerciales, pues no cabe duda de que la aplicación de descuentos con un precio bruto menor da lugar a un menor precio de adquisición del resultante de aplicar descuentos a un camión con un precio bruto mayor".

Se hace referencia a la infracción cometida en la sentencia de instancia por llevar a cabo la denominada " estimación judicial del daño";la infracción del principio dispositivo y de rogación en tanto la sentencia incurre en incongruencia por haber estimado la demanda por pura "iniciativa judicial" y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos, y así también se dice del error valorativo de la prueba en relación con el informe pericial presentado por la parte recurrente

Por ello, procede hacer un estudio en el presente Fundamento Jurídico de los motivos en cuestión que hemos enunciado, de forma conjunta, y sin atenernos a la sistemática utilizada en el escrito que ahora resolvemos, pues responden a una misma unidad impugnativa. Examinado el escrito de Recurso de Apelación, puede comprobarse que el esencial motivo de impugnación se centra en la invocación de error en la valoración de la prueba y en particular en la valoración de la prueba pericial judicial.

Con esta premisa, resulta necesario determinar si se aprecia algún error en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora de instancia; y para ello es preciso exponer los parámetros referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial. Estos parámetros o pautas son los siguientes:

1ª.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

( art. 348 L.E.C), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, las SSTS de 20-3-1997, 16-3-1999, 9-10- 1999, 21-12000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005, en cuanto establecen que:

- Por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes pluralespueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación con lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2ª.- Con el sistema instaurado por la L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93, 3-3- 95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellasen un proceso lógico y racional de deducción.

3ª.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.

Con el sistema instaurado por la L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93, 3-3-95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia ointegrar todas ellasen un proceso lógico y racional de deducción. 4º.- La STS de 106-2011 recuerda que « Esta Sala -STS 9 de marzo 2010- ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999).

Dicho esto, y en orden al adecuado sometiendo del informe previo a los criterios de la sana crítica judicial (art. 348 LECv) , procede realizar las siguientes consideraciones (art. 218 LECv) :

a.- Los datos en los que el informe pericial de la actora realizado por Addvalora se asienta son numerosos y están razonablemente discriminados antes de su inclusión en bases de datos, y ello independientemente de la conclusión que sostiene la sentencia de instancia en relación con el perjuicio a indemnizar.

b.- En los métodos empleados por los peritos de la parte actora se utilizan datos públicos facilitados anualmente por los propios fabricantes.

c.- Entendemos, también, que cuando se trata de argumentar por el informe pericial, que se pretende hacer valer en el escrito de recurso que para la validez del método recomendado por la Guía Práctica no basta con que se comparen productos distintos pero similares sino que además se requiere que haya un grado suficiente de similitud en las características de los mercados. Similitud que no existiría en los mercados elegidos por los peritos de la parte actora. lo que quiere decir que se intenta la utilización de datos que puedan favorecer las conclusiones de su informe.

d.- No se observa argumento eficiente para objetar el informe valorado por la Juzgadora de Instancia en el punto de aquí valoramos, para llegar a la conclusión indemnizatoria, lo que decimos independientemente de la cuantificación del perjuicio a indemnizar, pues el informe en cuestión cumple los parámetros de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/11/2013, cuando dice que: "ha de utilizarse en la confección del informe un método adecuado e hipótesis de trabajo razonable y debe definir o delimitar el periodo temporal a que se contrae el informe y contener las modulaciones necesarias tales como variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones cuando proceda".

e.- Podríamos sintetizar todo ello diciendo que la valoración probatoria realizada se sustenta sobre una pericial que se realiza con los datos existentes en el mercado a través de lo que es disponible; mientras que sus datos los tiene en su poder la contraria y pudo en cualquier momento haber realizado la determinación del perjuicio, y del cálculo de ese perjuicio en función del principio de disponibilidad probatoria (art. 217 LECv) .

f.- Consideramos, en todo caso, que los datos obtenidos de las propias empresas cartelizadas no son los más adecuados: pues en atención a la distorsión en la formación de sus precios se ha tenido que producir con un cártel que ha funcionado durante un periodo de tiempo que podemos considerar extenso.

g.- En realidad los motivos de recurso que aquí estudiamos coinciden en criticar el informe pericial de la actora, el cual, además, no ha sido acogido en su integridad en sentencia y se dice, también, de la improcedencia de que se haya estimado una pretensión indemnizatoria por una iniciativa judicial concediendo un 5% de las cuantías reclamadas. No obstante, consideramos que el hecho de que la Juzgadora no haya resuelto conforme a lo pedido por una u otra parte no implica vulneración de derecho alguno, sino todo lo contrario. El juez al amparo de lo que establece el artículo 218.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil dispone de facultad para concluir en virtud del principio "iura novit curia", en otros fundamentos de derecho que estime aplicables, siempre que con lo que resuelva no incurra en incongruencia y en consecuencia no se aparte de la causa de pedir. En último término, lo que la juzgadora ha hecho ha sido partir de una estimación de daño derivada en primer lugar de datos suministrados por los peritos, y teniendo en cuenta dichos informes que no tiene por qué aceptar, aunque sí valorar en su integridad.

h.- De otro lado, que haya llegado la Juzgadora a conclusión indemnizatoria tiene una lógica manifiesta en el hecho de que la entidad recurrente ha permanecido en el cártel durante un ampliar periodos de tiempo, lo que significa que sin que se haya demostrado otro beneficio, parece que alguno le reportaba y, es precisamente, derivado de las prácticas colusorias y lo ha hecho durante un período de tiempo tan considerable que no tiene explicación que de la permanencia en el cartel no se le derivase algún tipo de beneficio.

Como complemento y apoyo de los argumentos expuestos debe de citarse la siguiente jurisprudencia.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 ,dice: "DÉCIMOSEGUNDO. - No compartimos la tesis que, sobre los extremos controvertidos en esta segunda instancia, mantiene la parte demandada apelante en la medida en que no se corresponde, ni con el resultado que arroja una objetiva valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, ni con el contenido y la naturaleza intrínseca de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016. Esta Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Existió daño, y el daño consistió en un sobrecoste en el precio de transacción de los vehículos, (...)".

Sobre la existencia del daño.

El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.

La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños.

Valoración del tribunal.

Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020, por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Osera en el año 2009 (Osera Antitrust Dagames, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Suda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que, por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LD C (art.76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

"82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencia que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (...)

Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel".

Y continúa diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia "se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella". Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014".

- La Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015,se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación "por lo general, salvo ciertas excepciones de la doctrina "ex re ipsa" (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014).

Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con "cautela y prudencia" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria "no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla".

-La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que "la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado" ( Sentencia de 31 de mayo de 2019 ). Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 ,establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria: "Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartel izadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos microestadios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación". (...)

"33. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio caracterizado por la asimetría informativa-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar".

A la misma conclusión han llegado las siguientes resoluciones, que analizan semejantes problemas a los derivados de estos motivos de impugnación:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020: "49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

Ya dijimos que "Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".

Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos.

Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales, sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Suda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

La situación expuesta nos lleva a tener que compartir la decisión adoptada por la jueza quo en cuanto a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado cuantificación alternativa, teniendo a su disposición los datos reales.

Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir, como hizo el magistrado de instancia, a la estimación judicial del daño, pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión.Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente. También hay que indicar que el camión de autos se adquiere en el año 2007, fecha en la que el cártel está totalmente consolidado con diez años de funcionamiento. 4º) Además el informe de la actora parte de un método no recomendado por la Guía de la Comisión para la cuantificación del daño en los asuntos que nos ocupan, que no nos permite tener datos reales, datos que tampoco han sido aportados por la demandada.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño cero mantenidas por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

6º) Por ello, descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a " Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones" de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica.

7º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 y la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 ".

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 :"Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios de lista o brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades. A todos estos elementos resultan ajenos los demandantes, como adquirentes finales. Por estos motivos, que se reproducen en la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la primera resolución que dictamos sobre la materia, la sentencia debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijado del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones, no reclamado por la parte".

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020 :"3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumple una misión de aproximación al entorno estimativo razonable. Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala. Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 %del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria.

Seguimos así el criterio fijado por la AP Valencia en sentencia de 16 de diciembre de 2019 quejustifica su decisión con los siguientes argumentos: "Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Artemio , d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización". Tesis esta que ha sido seguida por otras Audiencias, como la de Barcelona secc. 15ª, sentencia 603/20, de 17 de abril, y la de Pontevedra, secc.1 ª, sentencia 108/20, de 28 de febrero.

4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 .Realiza un exhaustivo análisis sobre los distintos métodos (comparativo, diacrónico) para cuantificar los perjuicios en un caso como el que ahora nos ocupa, y finalmente acude al criterio de la fijación judicial del daño, "ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, técnica que hemos interpretado como no ajena al sistema del art. 1902. Reiteramos que no se está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria".

CUARTO.- Prescripción

El recurrente discrepando de la sentencia, insiste, como hiciera en su demanda en que el único régimen legal sustantivo aplicable al presente caso es el del artículo 1.902 del CC, y no el del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores o el de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014. Se dice que las previsiones sustantivas de la Directiva y del Real Decreto Ley no se aplican al caso que nos ocupa, porque ambas normas contemplan de forma expresa un régimen transitorio que impide su aplicación retroactiva. Por lo tanto, para Daimler AG, el artículo 1.902 del CC es el único régimen legal sustantivo aplicable a este caso, ya que no deben ser aplicadas con carácter retroactivo.

Como perfectamente conoce el recurrente aunque ese fue durante años el criterio aplicado por las Audiencias Provinciales mayoritariamente, (en este sentido, por citar algunas, SAP Valencia 9 de febrero de 2021, SAP Barcelona de 17 de abril de 2020, SAP Zamora de 16 de octubre de 2020 ó SAP Cáceres de 12 de noviembre de 2020, y las que se citan en las mismas), la Audiencia Provincial de León elevó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2022 (asunto C- 267/20 ) interpretando el alcance del artículo 10 de la Directiva 2014/104/ UE y el artículo 74.1 LDC .:

"Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva. ...El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016)." Así mismo, en cuanto al inicio del cómputo del plazo, el Tribunal de Justicia considera que el perjudicado tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De este modo, el plazo de prescripción aplicable ha de ser el previsto en el artículo 74.1 LDC de cinco años. Teniendo en cuenta ese plazo de cinco de años, la acción ejercitada por la recurrente no habría prescrito. El dies a quo ha de fijarse en el 6 de abril de 2017. Además, para el cómputo del plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la suspensión de los plazos durante 82 días a consecuencia de la especial situación ocasionada por el Covid-19. (al respecto STS 909/2023, de 7 de junio)."

Conforme a esa doctrina, recogida ya en Sentencias de la mayor parte de las Audiencias, incluida esta de Palencia, a) el dies a quo ha de fijarse en el 6 de abril de 2017, publicación de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la UE, el día 6 de abril de 2017; b) el plazo de prescripción aplicable ha de ser el previsto en el artículo 74.1 LDC de cinco años; c) para el cómputo del plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la suspensión de los plazos durante 82 días a consecuencia de la especial situación ocasionada por el Covid-19; d) la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de reclamar por los daños y perjuicios sufridos.

En atención a lo expuesto y a la documental acompañada a la demanda, en concreto el bloque documental 8, la acción no se encontraría prescrita ya que prescribiendo el plazo para interponer la acción judicial el 27 de junio de 2022, la acción se interrumpió con las numerosas reclamaciones extrajudiciales realizadas a la demandada desde el 15 de abril de 2019 hasta 2 de marzo de 2022, y por lo tanto empezando a computar de nuevo el plazo de cinco años desde la última reclamación extrajudicial, el 2 de marzo de 2022.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Passing on.

Se invoca la repercusión del sobrecoste ("passing-on") a través de los precios del transporte prestados por los demandantes. Ahora bien, esa posibilidad de que se hubiere podido repercutir el sobrante en los precios finales del servicio prestado por el transportista, no pasa de una "posibilidad" o una "hipótesis". Ello es así, por varias razones ( Art. 218 LEC):

a.-La propia prueba pericial de la parte demandada, en su fundamento básico, niega la existencia de sobrecoste; por lo que la pretensión subsidiaria de aplicar el "passing-on" es una hipótesis, más teórico que de posible implementación práctica y efectiva.

b.-El hecho de que el prestador de servicio de transporte (dueño del camión) pueda repercutir los costes o sobrecostes (aumento de fiscalidad, peajes, aumento del precio del combustible...etc ), no implica un "enriquecimiento injusto" si obtiene alguna indemnización por un exceso en el precio de algún coste y, en nuestro caso, el precio final del camión.

c.-El incremento del precio del servicio por incremento de costes es una consecuencia de un fundado proceso de amortización, que no debe tenerse en cuenta en la fijación de un perjuicio; y más si ese perjuicio es moderable al amparo del artículo 1.103 del Código Civil.

d.-El planteamiento hipotético de una repercusión mínima en cada uno de los múltiples transportes realizados por el comprador del camión, no se desvirtúa por el informe de un observatorio de costes o por un informe ECA.; pues, en todo caso, de haber existido repercusión de los costes, esto se habría producido en su globalidad (impuestos, combustible, precio camión etc) y, difícilmente, se desglosaría en una repercusión por cada uno de los múltiples costes de producción del servicio de transporte.

e.-En todo caso, aun cuando en el plan Legislativo la virtualidad de la Doctrina "passing-on" derivaría del "Libro verde y blanco" de la Comisión, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 2004-2014 y en España de los art. 78 a 80 LDC, es lo cierto que su aplicación efectiva es muy difícil y que la realidad no pasa de una mera hipótesis y que es más propia del ejercicio teórico del Derecho que de su materialización práctica de los Tribunales de Justicia. Es muy difícil, por no decir imposible, que se acredite un enriquecimiento injusto o una efectiva indemnización múltiple por medio de repercusión final de sobrecostes; y menos aún en el caso de cárteles, cuando existe una previa infracción de normas de competencia.

Buena prueba de ello es que los Tribunales Americanos (en caso "Hanover Shoe Inc. V. United Shoe Machinery corp. (1968) y en Illinois Brick Co. V. Illinois 1977"), en el ámbito de las acciones "antitrust", no recogen, en el ámbito Federal y con carácter general, la posibilidad de repercutir un sobreprecio, ni en el ámbito "defensivo", ni en el "ofensivo" y acuden a indemnizar el daño directo, como entiende esta Sala y ello con criterios de moderación y ponderación ( art. 1103 CC y del Art. 1902 CC) . Incluso en el ámbito Europeo, pese a lo manifestado tanto por la Jurisdicción Alemana, como en particular, por la STS del Derecho España 7-XI-2013, ("Cártel del Azucar"), es lo cierto que no se ha pasado de recordar que la carga de la prueba la tiene el solicitante de la repercusión, esto es: el demandado y ello para evitar un hipotético enriquecimiento injusto; pero no se ha articulado un mecanismo efectivo para determinar el hipotético alcance de una posible indemnización que pudiera derivar de un supuesto caso de "passing-on".

f.-La insuficiencia de este tipo de prueba es razonada también por la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23 de septiembre de 2020,( KZR 35/19 ),la cual insiste en que el cartelista debe probar en el caso concretoque ha existido una repercusión del sobrecoste: "11 La objeción de la demandada de la repercusión del perjuicio -a considerar en el marco de la compensación de beneficios- no impide que se dicte una sentencia básica sobre el fondo, pues la demandada no ha expuesto y, a falta de las pruebas apropiadas, no ha acreditado que la demandante haya podido trasladar su perjuicio a sus clientes".

95 No obstante, la compensación de beneficios no debe imponer una carga excesiva a los perjudicados, ni debe dar lugar a una ventaja injusta para la parte perjudicada(...), 96 Por lo tanto, la compensación de beneficios no es posible simplemente porque al primer perjudicado, como cualquier empresa, tenga habitualmente interés en ajustar su precio a los costes de producción y en vender sus mercancías con beneficio o en prestar sus servicios con beneficio.La causalidad del acuerdo de cártel para la ventaja que percibe el primer perjudicado en forma de mayores beneficios debe evaluarse, en principio, con arreglo a las mismas normas que rigen la determinación del sobreprecio por el cártel, porque su ventaja relacionada con el cártel es la imagen especular del perjuicio relacionado con el cártel que sufre su cliente (...) Hay que tener en cuenta que un principio de experiencia previa que -como en el presente litigio- aboga por un efecto del cártel sobre los precios y, por tanto, un perjuicio para los participantes del primer nivel del mercado, no permite en ningún caso, y sin más, pronunciarse sobre la probabilidad de una repercusión de costes.

[...] corresponde al participante en el cártel la carga de exposición y prueba de los requisitos de la compensación de beneficios... [...] El grado de detalle necesario de la alegación debe tener en cuenta las circunstancias del caso concreto [...]".

En este mismo sentido las Sentencias dictada a propósito de cártel de los camiones por el Tribunal Supremo Alemán, de fecha 13 de abril de 2021 , 94. "[...] el interés público en garantizar una competencia no distorsionada se vería perjudicado si la responsabilidad de los participantes en el cártel por los daños causados por ellos se limitara o incluso se negara por completo debido a unaPágina 75 de 93 CCS Abogados ventaja (la de la repercusión del daño) meramente posible pero no determinable(BGHZ 227, 84 95 -Cártel de camiones; BGH, WuW 2021, 37 ¶50 - Schienenkartell V, ambos con cita)".

95. "(2) Según la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia, se deduce, en primer lugar, que los requisitos para la prueba de una repercusión real del daño por parte de la empresa reclamada implicada en la colusión no deben ser demasiado bajos".

100. "Cuanto menores sean los incentivos para que los clientes indirectamente perjudicados presenten reclamaciones contra los participantes en el cártel, mayor será la probabilidad de que la compensación de los beneficios de las transacciones en sentido descendente con los daños del perjudicado principal conduzca a una exención de facto de la responsabilidad de los participantes en el cártel, y más cerca estará de excluir el reparto de beneficios por razones de valor (véase BGH, WuW 2021, 37 58 - Schienenkartell V)".

101. "(b) [...] El Tribunal Federal de Justicia calificó la repercusión del aumento de los precios causado por el cártel a los clientes de las empresas de transporte público local adquirentes a través del aumento de las tarifas como consecuencia de una mayor amortización de los costes de infraestructura como ventajas que no deben tenerse en cuenta en (no deben de reducir) la valoración de los daños y perjuicios, ya que ello conduciría a una compensación no razonable de los perjudicados"

Por tanto ha de desestimarse este motivo de recurso.

SEXTO.- Intereses

No procede la condena desde la sentencia sino desde la adquisición del camión. Entendemos que ello ha de ponerse en relación con el hecho de que los intereses calculados al tipo del interés legal del dinero sobre el precio de adquisición de cada vehículo se integran en la indemnización del daño causado y no se deben por retardo en el cumplimiento de la obligación, sino porque operan como mecanismo compensatorio de la depreciación monetaria y la indisponibilidad temporal del sobreprecio que el perjudicado hubo de pagar para adquirir el camión.

La tesis de la demandada haría ilusorio el derecho del demandante a ser indemnizado de los reales daños y perjuicios sufridos dada la antigüedad de las adquisiciones de los camiones. La sentencia del TS de 4 de marzo de 2015 señala: "1.-Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio, y 706/2014, de 3 de diciembre. Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligaciones" sino "in solucione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación. 2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade: "En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales(concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

En el mismo sentido se ha pronunciado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020.

SÉPTIMO- Costas

Costas objeto de recurso.

El apelante impugna la condena en costas argumentando que no hubo una estimación sustancial de la demanda, debido a la gran divergencia cuantitativa entre lo reclamado principalmente y lo concedido, y que la petición subsidiaria del 5% es una "pseudo" pretensión superflua para eludir el artículo 394.2 LEC.

Este motivo de apelación va a ser estimado.

La Sentencia de Primera Instancia indica que la condena en costas se fundamentó en que la acción subsidiaria ejercitada por el demandante fue estimada íntegramente. La pretensión subsidiaria solicitaba expresamente la "estimación sustancial de la demanda al 5% del precio neto de adquisición del vehículo como daño producido por la cartelización del mercado".

Si bien es cierto que la Audiencia Provincial de Palencia, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la Sentencia de la Sala Civil de 17 de marzo de 2016 (Rec.: 2532/2013), que afirma que "la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo", sin embargo no es aplicable a este caso por las razones que apuntaba el recurrente y que exponemos a continuación:

a) la pretensión subsidiaria se limita a solicitar la estimación de un sobreprecio del 5%, pretensión que resulta igualmente superflua pues la demandante había reclamado una cuantía superior como pretensión principal, la introducción de esta pretensión

subsidiaria no era necesaria para que el juzgador pudiera moderar esa cuantía por determinar la existencia del sobreprecio del 5%; estamos en realidad ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no cabe la imposición de costas.

b) la parte demandante no ha proporcionado prueba alguna para acreditar que se produjo efectivamente el mencionado sobreprecio del 5%, sino que con esta pretensión se persigue una

estimación judicial del daño.

Y c) la determinación del sobreprecio del 5% en este caso no revestía dificultad ni estaba sujeta a relatividad alguna, dado que la cifra había sido establecida por el Tribunal Supremo, tal como reconoce expresamente la Sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Noveno.

Una vez aclarado que no existe una estimación de la pretensión deducida con carácter subsidiario sino una estimación parcial de la demanda procede examinar si la estimación puede calificarse como sustancial y, consecuentemente imponer las costas al litigante vencido. Pues bien, la cuestión ha sido tratada en diversas SSTS, sirviendo por todas la STS nº 735/2015 de 15 de

junio de 2007:

"En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación «sustancial» de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».

La Audiencia Provincial de Palencia, como no puede ser de otra forma, comparte y sigue el criterio del alto Tribunal en este punto. Por todo ello, habida cuenta de la desproporción que existe entre la cuantía en que se estima la demanda y la inicialmente pedida por el demandante, procede la estimación de este motivo de recurso puesto que la estimación de la demanda, una vez aclarado el proceder del demandante, más allá de la formulación engañosa de las pretensiones del suplico es parcial y por ello procede estimar este motivo de recurso y revocar la imposición de costas de la primera instancia, declarándolas de oficio, ex artículo 394 de la LEC.

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Costas de la segunda instancia

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de la parte apelante, en aplicación del artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO. Motivos del recurso

Por la representación de la mercantil CNH INDUSTRIAL, N.V se ha formulado recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Plaza nº 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Palencia arriba reseñada.

Alega como motivos del recurso: La falta de legitimación pasiva de la demandada; Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita; No justificación del nexo de causalidad; no acreditación del daño causado por la demandante Error en la valoración de la prueba pericial de la demandada; Error en la valoración de los daños que hace la Juez de instancia, no aplicabilidad de la facultad de estimación judicial; prescripción de la acción; ausencia de daño; no aplicabilidad de los intereses legales acordados en sentencia; finalmente, improcedencia de la imposición de costas al no estimarse la pretensión principal de la demandante.

Frente a dicha resolución judicial, se alza en apelación la demandante, solicitando que se desestime el presente recurso de apelación, acordando la íntegra confirmación de la resolución de instancia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Analizaremos cada uno de ellos.

Alegación previa. Recurso sobre la legitimación pasiva de CNH INDUSTRIAL NV.

El recurso ha de ser desestimado, tal y como argumenta la sentencia recurrida.

En el presente caso concurre una solidaridad impropia en orden a garantizar los derechos de terceros perjudicados. Así, SSTJUE de 2-02-2022 o 6-10-2021 sobre la unidad económica entre filiales y empresa matriz, en el sentido de que la responsabilidad de la matriz alcanza a las filiales y las responsabilidad de la filial alcanza a la matriz; pues aún no sancionada la concreta sociedad demandada pertenece al grupo sancionado y se benefició pro el efecto expansivo o paraguas de las ventajas del grupo derivados de la práctica cartelizada e indebida. Y todo ello sin olvidar que CNH Industrial también participó en el cartel en enero de 2011, aun cuando fuere por un breve espacio de tiempo ( Parágrafo 14 de la Decisión de la Comisión de 19-07-2016).

Por tanto, si una empresa responsable del perjuicio ocasionado por una infracción de las normas de competencia de la Unión pudiera eludir su responsabilidad simplemente por el hecho de que su identidad se ha visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo, se podrían en peligro el objetivo perseguido por este sistema y el efecto útil de dichas normas (véase, por analogía, la sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, EU:C2007:775, apartado 41 y jurisprudencia citada)."

SEGUNDO.- Decisión de la Comisión.

El primer motivo del recurso de la entidad demandada considera que existe un error, por parte de la sentencia de instancia, en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. A tal efecto argumenta que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información entre las empresas sancionadas, pero no en acuerdos de fijación de precios, añadiendo que la Comisión no ha realizado ningún análisis sobre los efectos potenciales de la conducta, ya que la Decisión ha sancionado por una infracción "por objeto", y no "por efecto".

No podemos estar de acuerdo con la interpretación que realiza esta parte apelante de la decisión sancionadora. Es evidente que, si únicamente hubiera habido un intercambio de información inocua sin más, ello no hubiera derivado en sanción. El texto de la Decisión deja claro que la infracción se ha cometido por las empresas a que se refiere, "al participar en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE...". Y según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, son conductas colusorias, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Luego no se trató de un mero intercambio de información, sin influencia en los precios, como pretende el motivo, habiendo interpretado correctamente la sentencia apelada la naturaleza y alcance de la conducta ilícita.

En el mismo sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en casos casi idénticos al presente, entre las que citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, que al respecto establece: "La Decisión no describe tan solo intercambios de información inocuos para el mercado. No aceptamos la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático, como hemos razonado en apartados anteriores de esta resolución. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática".

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020, razona en el mismo sentido: "QUINTO. - Efecto de la Decisión de 6 de abril de 2017 de la Comisión Europea. La demandada alega que la Decisión no establece ningún efecto en los precios finales de venta de los camiones derivado de las conductas que sanciona. Las sociedades destinatarias no son responsables de la venta de camiones en España. Iveco España S.L. tiene autonomía para fijar los precios de venta en España.

1. Es cierto que la Decisión no dice que hubiera fijación de precios, sino intercambio de información. En esencia, señala que se han constatado acuerdos y prácticas concertadas para la coordinación de los precios brutos de los camiones medios (de seis toneladas a dieciséis toneladas) y pesados (de más de dieciséis toneladas), mediante intercambio de listas de precios brutos y de los datos de los configuradores de venta de los vehículos; acuerdos sobre el calendario a seguir para la introducción de tecnologías para cumplir con la normativa europea sobre emisiones (normas EURO 3 a 6); y acuerdos para la transmisión a los clientes de los costes de introducción de las tecnologías sobre emisiones exigidas por la normativa europea mencionada.

También constata que, en un período de cartelización tan alto (14 años), ese intercambio informativo constituye instrumento idóneo para la progresiva alineación de precios. Así, la Decisión refleja que el objetivo de estas conductas colusorias era coordinar los precios brutos y la introducción de ciertas normas sobre emisiones con el fin de eliminar incertidumbre sobre el comportamiento de los fabricantes destinatarios de la Decisión y en última instancia la reacción de los clientes, de forma que las prácticas colusorias tenían un solo objetivo económico: la distorsión de la fijación de precios independiente y el normal desenvolvimiento de los precios de los camiones en el EEE.

La Decisión deja claro que lo sancionado fue un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos. Así, dice:

"82 Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

Concluir, como hace la demandada, que esa falta de declaración de daño directo sobre los compradores implica la inexistencia del mismo, equivale a hacer inviable el derecho de los afectados por el cártel a reclamar los daños y perjuicios sufridos por las prácticas anticompetitivas, habida cuenta que, como hemos dicho, a la autoridad de competencia no le hace falta examinar la incidencia material de las prácticas colusorias a los efectos de sancionar esas conductas que, por sí mismas, distorsionan la libre competencia en el mercado.

Pero es que la Decisión también dice que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas más efectivas de distorsión del mercado: "115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala".En definitiva, la Decisión constata que los efectos de la infracción sobre el comercio son apreciables:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

El argumento según el cual los intercambios de información constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parecen razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final, o incluso en la decisión de bajarlo si hubiera habido margen comercial para hacerlo Sobre este particular, la Guía Práctica de la Comisión afirma lo siguiente:

"140 Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes."

2. El hecho de que los camiones los comercialice en España Iveco España S.L., que según la demandada es quien fija los precios en España, no se traduce sin más en que dichos precios no se hayan visto afectados por las conductas cartelistas de la matriz.

En el parágrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones, que sigue el siguiente itinerario: En la Sede Central se fija el precio de lista bruto inicial, al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente, los precios netos de venta a clientes, que, según se indica "reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial".

Ciertamente que ese mecanismo de fijación de precios en varios niveles podía tener en cuenta otros factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso (las posibilidades de configuración de los camiones, descuentos por flotas, etc.), pero el precio bruto de los camiones estuvo cartelizado durante catorce años y eso debió tener necesariamente consecuencias en el precio neto.

Esos factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso no resultan tan relevantes como pretende la demandada, pues el precio final tiene que basarse necesariamente en un precio bruto de partida. Ciertamente que, cuando mayor sea ese precio bruto, mayor margen de maniobra existirá para negociar el precio final. Pero ello no elimina la existencia de un sobrecoste, que puede ser mayor o menor, o incluso inexiste en sentido estricto pero limitativo de una negociación de precios a la baja, con lo cual el resultado es equivalente.

En definitiva, la fijación de precios brutos debió tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final de los camiones, salvo que se demuestre lo contrario".

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Nexo causal. Informe pericial y prueba del daño.

El segundo, tercero, cuarto y quinto motivo se refieren en unidad impugnativa a la generación del daño (causalidad entre acción y resultado) y la prueba y alcance del daño, al entender que se aplica un criterio de presunciones sin que concurra daño ni nexo causal.

Se dice que no puede "presumirse" que la conducta anticompetitiva necesariamente provoque un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales: que en ningún caso la Comisión dice que el "intercambio de información" entre los miembros del cártel se ha ya traducido en un incremento sobre precios netos o que la conducta haya afectado a éstos de forma directa o indirecta y que ha de tenerse en cuenta que la conducta sancionada consistió principalmente en intercambios de información sobre precios brutos, no en acuerdos explícitos de fijación de precios brutos por parte de los fabricantes. De todo ello concluye la parte recurrente que la eventual existencia de una "relación de causalidad" entre la conducta sancionada y el incremento de los precios de venta de los vehículos, debe ser abordado única y exclusivamente sobre la base del artículo 1902 del código civil y del artículo 217.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, lo que obliga a descartar la aplicación de una presunción de existencia de daño. Al respecto, que debemos desestimar el motivo de recurso debido a los siguientes motivos (art. 218 LECv):

1ª.- La Decisión de la Comisión a la que ya nos hemos venido refiriendo, y, expone que nos encontramos ante un "cártel", de fijación de precios. Sobre la concurrencia de "cártel" a las empresas de camiones puede verse: "Sentencia Scania: Judgment of the General Court 2 February 2022. Case T-799/17. Agreements and concerted practices in relation to the prices of trucks".

2ª.- Aunque los aumentos de precio venían referidos habitualmente a "precios brutos", también alcanzaron tales acuerdos a los "precios netos". De hecho la Comisión señala que normalmente no se intercambiaban precios netos o incrementos de precios netos,lo que literalmente interpretado quiere decir que en ocasiones si se pactaron. Además, la llamada Decisión dice que la Comisión indica que puntualmente los participantes, debemos entender que del "cártel", abordaron los precios netos de algunos países. Además, la Decisión también añade que al intercambiar los precios brutos corrientes (entre los miembros del cártel), y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los destinatarios podrían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia; es decir con tal información, y dada la facilidad para calcular mejor los precios netos, nos encontramos ante una situación de práctica colusoria.

3ª.- En apoyo de lo que acabamos de decir, citamos también el criterio del Tribunal Supremo Alemán, que se invoca en el escrito de contestación al recurso, y se refiere a un supuesto similar al presente, aunque es obvio que no nos vincula, pero que no deja de aportar criterios jurídicos que podemos valorar, que viene a decir en relación a la cuestión que nos ocupa qué: "1) la conducta consistió en intercambios de información con el propósito de acordar las subidas de precios minutos; 2) que existe una vinculación clara ante la subida de los precios brutos y la subida de los precios de venta al cliente final, de forma que la conducta ilícita ha causado efectos en el mercado y 3) que el daño provocado por el concreto cártel de los camiones siempre ha de presumirse". Esto entendemos que en razón a que una vez que la práctica en cuestión beneficia a los que participan en ella, necesariamente ha de generar perjuicio a quienes contrastan con las empresas intervinientes en las prácticas en cuestión.

4ª.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones, intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos; períodos de entrega con niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y, como consecuencia, de este elevado nivel de transparencia uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos, incertidumbre en razón a las prácticas colusorias desaparece.

5ª.- Procede asumir, también el criterio relativo a que todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e internación sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron a intercambiar configuradores informáticos de camiones en el tiempo; y con ello los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones reemplazando las tradicionales listas de precios brutos.

6ª.- A mayor mandamiento hemos de concluir que no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera beneficio para la técnica o el progreso económico o lo promovieran de algún modo en beneficio del comprador.

7ª.- Procede considerar que en el caso se da una presunción de producirse un daño, que se basa en la experiencia económica previa de que la creación de un "cártel", sirve, en principio, para aumentar los beneficios de las empresas partícipes del mismo y, por ello, hay una alta probabilidad (art. 386. LECv) de qué se mantuviese el "cártel", porque generaba precios superiores a los obtenidos en el mercado, en tanto que a su vez a los clientes de los participantes en cártel se les ocasionase sin perjuicio como resultado.

8ª.- No puede asumirse el criterio de que el alto grado de individualización de los camiones supone que la información intercambiada no era lo suficientemente detallada para permitir extraer conclusiones del precio de lista bruto del mercado básico sobre los precios netos reales. A este respecto, debemos aludir a las conclusiones de la Comisión relativas a que la información intercambiada permitió comparar las ofertas; y, por otro lado, la demandada no ha demostrado lo contrario respecto a los vehículos en litigio.

9ª.- Tampoco puede compartirse el argumento que en el momento en que se intercambió la información tal circunstancia impidió a la demandada influir en la fijación de los precios de modelos de las diferentes marcas, y lo hacemos en razón a la conclusión de la Comisión de que los participantes en el cartel habrían podido considerar la información intercambiada en sus procesos internos de planificación y en la planificación de sus decisiones futuras de precios de lista para el siguiente año natural.

10ª.- Procede tenerse en cuenta también el criterio de la Sentencia 78/21 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuando dice: " que la coordinación de los precios brutos afectan a los precios netos con Independencia de que en la negociación de los precios netos Intervengan factores particulares relativos al cliente, el mercado o el vehículo o que se apliquen descuentos o márgenes comerciales, pues no cabe duda de que la aplicación de descuentos con un precio bruto menor da lugar a un menor precio de adquisición del resultante de aplicar descuentos a un camión con un precio bruto mayor".

Se hace referencia a la infracción cometida en la sentencia de instancia por llevar a cabo la denominada " estimación judicial del daño";la infracción del principio dispositivo y de rogación en tanto la sentencia incurre en incongruencia por haber estimado la demanda por pura "iniciativa judicial" y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos, y así también se dice del error valorativo de la prueba en relación con el informe pericial presentado por la parte recurrente

Por ello, procede hacer un estudio en el presente Fundamento Jurídico de los motivos en cuestión que hemos enunciado, de forma conjunta, y sin atenernos a la sistemática utilizada en el escrito que ahora resolvemos, pues responden a una misma unidad impugnativa. Examinado el escrito de Recurso de Apelación, puede comprobarse que el esencial motivo de impugnación se centra en la invocación de error en la valoración de la prueba y en particular en la valoración de la prueba pericial judicial.

Con esta premisa, resulta necesario determinar si se aprecia algún error en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora de instancia; y para ello es preciso exponer los parámetros referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial. Estos parámetros o pautas son los siguientes:

1ª.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

( art. 348 L.E.C), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, las SSTS de 20-3-1997, 16-3-1999, 9-10- 1999, 21-12000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005, en cuanto establecen que:

- Por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes pluralespueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación con lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2ª.- Con el sistema instaurado por la L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93, 3-3- 95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellasen un proceso lógico y racional de deducción.

3ª.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.

Con el sistema instaurado por la L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93, 3-3-95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia ointegrar todas ellasen un proceso lógico y racional de deducción. 4º.- La STS de 106-2011 recuerda que « Esta Sala -STS 9 de marzo 2010- ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999).

Dicho esto, y en orden al adecuado sometiendo del informe previo a los criterios de la sana crítica judicial (art. 348 LECv) , procede realizar las siguientes consideraciones (art. 218 LECv) :

a.- Los datos en los que el informe pericial de la actora realizado por Addvalora se asienta son numerosos y están razonablemente discriminados antes de su inclusión en bases de datos, y ello independientemente de la conclusión que sostiene la sentencia de instancia en relación con el perjuicio a indemnizar.

b.- En los métodos empleados por los peritos de la parte actora se utilizan datos públicos facilitados anualmente por los propios fabricantes.

c.- Entendemos, también, que cuando se trata de argumentar por el informe pericial, que se pretende hacer valer en el escrito de recurso que para la validez del método recomendado por la Guía Práctica no basta con que se comparen productos distintos pero similares sino que además se requiere que haya un grado suficiente de similitud en las características de los mercados. Similitud que no existiría en los mercados elegidos por los peritos de la parte actora. lo que quiere decir que se intenta la utilización de datos que puedan favorecer las conclusiones de su informe.

d.- No se observa argumento eficiente para objetar el informe valorado por la Juzgadora de Instancia en el punto de aquí valoramos, para llegar a la conclusión indemnizatoria, lo que decimos independientemente de la cuantificación del perjuicio a indemnizar, pues el informe en cuestión cumple los parámetros de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/11/2013, cuando dice que: "ha de utilizarse en la confección del informe un método adecuado e hipótesis de trabajo razonable y debe definir o delimitar el periodo temporal a que se contrae el informe y contener las modulaciones necesarias tales como variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones cuando proceda".

e.- Podríamos sintetizar todo ello diciendo que la valoración probatoria realizada se sustenta sobre una pericial que se realiza con los datos existentes en el mercado a través de lo que es disponible; mientras que sus datos los tiene en su poder la contraria y pudo en cualquier momento haber realizado la determinación del perjuicio, y del cálculo de ese perjuicio en función del principio de disponibilidad probatoria (art. 217 LECv) .

f.- Consideramos, en todo caso, que los datos obtenidos de las propias empresas cartelizadas no son los más adecuados: pues en atención a la distorsión en la formación de sus precios se ha tenido que producir con un cártel que ha funcionado durante un periodo de tiempo que podemos considerar extenso.

g.- En realidad los motivos de recurso que aquí estudiamos coinciden en criticar el informe pericial de la actora, el cual, además, no ha sido acogido en su integridad en sentencia y se dice, también, de la improcedencia de que se haya estimado una pretensión indemnizatoria por una iniciativa judicial concediendo un 5% de las cuantías reclamadas. No obstante, consideramos que el hecho de que la Juzgadora no haya resuelto conforme a lo pedido por una u otra parte no implica vulneración de derecho alguno, sino todo lo contrario. El juez al amparo de lo que establece el artículo 218.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil dispone de facultad para concluir en virtud del principio "iura novit curia", en otros fundamentos de derecho que estime aplicables, siempre que con lo que resuelva no incurra en incongruencia y en consecuencia no se aparte de la causa de pedir. En último término, lo que la juzgadora ha hecho ha sido partir de una estimación de daño derivada en primer lugar de datos suministrados por los peritos, y teniendo en cuenta dichos informes que no tiene por qué aceptar, aunque sí valorar en su integridad.

h.- De otro lado, que haya llegado la Juzgadora a conclusión indemnizatoria tiene una lógica manifiesta en el hecho de que la entidad recurrente ha permanecido en el cártel durante un ampliar periodos de tiempo, lo que significa que sin que se haya demostrado otro beneficio, parece que alguno le reportaba y, es precisamente, derivado de las prácticas colusorias y lo ha hecho durante un período de tiempo tan considerable que no tiene explicación que de la permanencia en el cartel no se le derivase algún tipo de beneficio.

Como complemento y apoyo de los argumentos expuestos debe de citarse la siguiente jurisprudencia.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 ,dice: "DÉCIMOSEGUNDO. - No compartimos la tesis que, sobre los extremos controvertidos en esta segunda instancia, mantiene la parte demandada apelante en la medida en que no se corresponde, ni con el resultado que arroja una objetiva valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, ni con el contenido y la naturaleza intrínseca de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016. Esta Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Existió daño, y el daño consistió en un sobrecoste en el precio de transacción de los vehículos, (...)".

Sobre la existencia del daño.

El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.

La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños.

Valoración del tribunal.

Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020, por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Osera en el año 2009 (Osera Antitrust Dagames, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Suda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que, por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LD C (art.76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

"82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencia que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (...)

Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel".

Y continúa diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia "se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella". Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014".

- La Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015,se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación "por lo general, salvo ciertas excepciones de la doctrina "ex re ipsa" (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014).

Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con "cautela y prudencia" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria "no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla".

-La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que "la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado" ( Sentencia de 31 de mayo de 2019 ). Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 ,establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria: "Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartel izadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos microestadios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación". (...)

"33. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio caracterizado por la asimetría informativa-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar".

A la misma conclusión han llegado las siguientes resoluciones, que analizan semejantes problemas a los derivados de estos motivos de impugnación:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020: "49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

Ya dijimos que "Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".

Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos.

Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales, sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Suda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

La situación expuesta nos lleva a tener que compartir la decisión adoptada por la jueza quo en cuanto a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado cuantificación alternativa, teniendo a su disposición los datos reales.

Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir, como hizo el magistrado de instancia, a la estimación judicial del daño, pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión.Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente. También hay que indicar que el camión de autos se adquiere en el año 2007, fecha en la que el cártel está totalmente consolidado con diez años de funcionamiento. 4º) Además el informe de la actora parte de un método no recomendado por la Guía de la Comisión para la cuantificación del daño en los asuntos que nos ocupan, que no nos permite tener datos reales, datos que tampoco han sido aportados por la demandada.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño cero mantenidas por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

6º) Por ello, descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a " Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones" de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica.

7º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 y la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 ".

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 :"Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios de lista o brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades. A todos estos elementos resultan ajenos los demandantes, como adquirentes finales. Por estos motivos, que se reproducen en la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la primera resolución que dictamos sobre la materia, la sentencia debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijado del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones, no reclamado por la parte".

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020 :"3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumple una misión de aproximación al entorno estimativo razonable. Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala. Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 %del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria.

Seguimos así el criterio fijado por la AP Valencia en sentencia de 16 de diciembre de 2019 quejustifica su decisión con los siguientes argumentos: "Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Artemio , d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización". Tesis esta que ha sido seguida por otras Audiencias, como la de Barcelona secc. 15ª, sentencia 603/20, de 17 de abril, y la de Pontevedra, secc.1 ª, sentencia 108/20, de 28 de febrero.

4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 .Realiza un exhaustivo análisis sobre los distintos métodos (comparativo, diacrónico) para cuantificar los perjuicios en un caso como el que ahora nos ocupa, y finalmente acude al criterio de la fijación judicial del daño, "ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, técnica que hemos interpretado como no ajena al sistema del art. 1902. Reiteramos que no se está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria".

CUARTO.- Prescripción

El recurrente discrepando de la sentencia, insiste, como hiciera en su demanda en que el único régimen legal sustantivo aplicable al presente caso es el del artículo 1.902 del CC, y no el del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores o el de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014. Se dice que las previsiones sustantivas de la Directiva y del Real Decreto Ley no se aplican al caso que nos ocupa, porque ambas normas contemplan de forma expresa un régimen transitorio que impide su aplicación retroactiva. Por lo tanto, para Daimler AG, el artículo 1.902 del CC es el único régimen legal sustantivo aplicable a este caso, ya que no deben ser aplicadas con carácter retroactivo.

Como perfectamente conoce el recurrente aunque ese fue durante años el criterio aplicado por las Audiencias Provinciales mayoritariamente, (en este sentido, por citar algunas, SAP Valencia 9 de febrero de 2021, SAP Barcelona de 17 de abril de 2020, SAP Zamora de 16 de octubre de 2020 ó SAP Cáceres de 12 de noviembre de 2020, y las que se citan en las mismas), la Audiencia Provincial de León elevó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2022 (asunto C- 267/20 ) interpretando el alcance del artículo 10 de la Directiva 2014/104/ UE y el artículo 74.1 LDC .:

"Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva. ...El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016)." Así mismo, en cuanto al inicio del cómputo del plazo, el Tribunal de Justicia considera que el perjudicado tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De este modo, el plazo de prescripción aplicable ha de ser el previsto en el artículo 74.1 LDC de cinco años. Teniendo en cuenta ese plazo de cinco de años, la acción ejercitada por la recurrente no habría prescrito. El dies a quo ha de fijarse en el 6 de abril de 2017. Además, para el cómputo del plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la suspensión de los plazos durante 82 días a consecuencia de la especial situación ocasionada por el Covid-19. (al respecto STS 909/2023, de 7 de junio)."

Conforme a esa doctrina, recogida ya en Sentencias de la mayor parte de las Audiencias, incluida esta de Palencia, a) el dies a quo ha de fijarse en el 6 de abril de 2017, publicación de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la UE, el día 6 de abril de 2017; b) el plazo de prescripción aplicable ha de ser el previsto en el artículo 74.1 LDC de cinco años; c) para el cómputo del plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la suspensión de los plazos durante 82 días a consecuencia de la especial situación ocasionada por el Covid-19; d) la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de reclamar por los daños y perjuicios sufridos.

En atención a lo expuesto y a la documental acompañada a la demanda, en concreto el bloque documental 8, la acción no se encontraría prescrita ya que prescribiendo el plazo para interponer la acción judicial el 27 de junio de 2022, la acción se interrumpió con las numerosas reclamaciones extrajudiciales realizadas a la demandada desde el 15 de abril de 2019 hasta 2 de marzo de 2022, y por lo tanto empezando a computar de nuevo el plazo de cinco años desde la última reclamación extrajudicial, el 2 de marzo de 2022.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Passing on.

Se invoca la repercusión del sobrecoste ("passing-on") a través de los precios del transporte prestados por los demandantes. Ahora bien, esa posibilidad de que se hubiere podido repercutir el sobrante en los precios finales del servicio prestado por el transportista, no pasa de una "posibilidad" o una "hipótesis". Ello es así, por varias razones ( Art. 218 LEC):

a.-La propia prueba pericial de la parte demandada, en su fundamento básico, niega la existencia de sobrecoste; por lo que la pretensión subsidiaria de aplicar el "passing-on" es una hipótesis, más teórico que de posible implementación práctica y efectiva.

b.-El hecho de que el prestador de servicio de transporte (dueño del camión) pueda repercutir los costes o sobrecostes (aumento de fiscalidad, peajes, aumento del precio del combustible...etc ), no implica un "enriquecimiento injusto" si obtiene alguna indemnización por un exceso en el precio de algún coste y, en nuestro caso, el precio final del camión.

c.-El incremento del precio del servicio por incremento de costes es una consecuencia de un fundado proceso de amortización, que no debe tenerse en cuenta en la fijación de un perjuicio; y más si ese perjuicio es moderable al amparo del artículo 1.103 del Código Civil.

d.-El planteamiento hipotético de una repercusión mínima en cada uno de los múltiples transportes realizados por el comprador del camión, no se desvirtúa por el informe de un observatorio de costes o por un informe ECA.; pues, en todo caso, de haber existido repercusión de los costes, esto se habría producido en su globalidad (impuestos, combustible, precio camión etc) y, difícilmente, se desglosaría en una repercusión por cada uno de los múltiples costes de producción del servicio de transporte.

e.-En todo caso, aun cuando en el plan Legislativo la virtualidad de la Doctrina "passing-on" derivaría del "Libro verde y blanco" de la Comisión, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 2004-2014 y en España de los art. 78 a 80 LDC, es lo cierto que su aplicación efectiva es muy difícil y que la realidad no pasa de una mera hipótesis y que es más propia del ejercicio teórico del Derecho que de su materialización práctica de los Tribunales de Justicia. Es muy difícil, por no decir imposible, que se acredite un enriquecimiento injusto o una efectiva indemnización múltiple por medio de repercusión final de sobrecostes; y menos aún en el caso de cárteles, cuando existe una previa infracción de normas de competencia.

Buena prueba de ello es que los Tribunales Americanos (en caso "Hanover Shoe Inc. V. United Shoe Machinery corp. (1968) y en Illinois Brick Co. V. Illinois 1977"), en el ámbito de las acciones "antitrust", no recogen, en el ámbito Federal y con carácter general, la posibilidad de repercutir un sobreprecio, ni en el ámbito "defensivo", ni en el "ofensivo" y acuden a indemnizar el daño directo, como entiende esta Sala y ello con criterios de moderación y ponderación ( art. 1103 CC y del Art. 1902 CC) . Incluso en el ámbito Europeo, pese a lo manifestado tanto por la Jurisdicción Alemana, como en particular, por la STS del Derecho España 7-XI-2013, ("Cártel del Azucar"), es lo cierto que no se ha pasado de recordar que la carga de la prueba la tiene el solicitante de la repercusión, esto es: el demandado y ello para evitar un hipotético enriquecimiento injusto; pero no se ha articulado un mecanismo efectivo para determinar el hipotético alcance de una posible indemnización que pudiera derivar de un supuesto caso de "passing-on".

f.-La insuficiencia de este tipo de prueba es razonada también por la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23 de septiembre de 2020,( KZR 35/19 ),la cual insiste en que el cartelista debe probar en el caso concretoque ha existido una repercusión del sobrecoste: "11 La objeción de la demandada de la repercusión del perjuicio -a considerar en el marco de la compensación de beneficios- no impide que se dicte una sentencia básica sobre el fondo, pues la demandada no ha expuesto y, a falta de las pruebas apropiadas, no ha acreditado que la demandante haya podido trasladar su perjuicio a sus clientes".

95 No obstante, la compensación de beneficios no debe imponer una carga excesiva a los perjudicados, ni debe dar lugar a una ventaja injusta para la parte perjudicada(...), 96 Por lo tanto, la compensación de beneficios no es posible simplemente porque al primer perjudicado, como cualquier empresa, tenga habitualmente interés en ajustar su precio a los costes de producción y en vender sus mercancías con beneficio o en prestar sus servicios con beneficio.La causalidad del acuerdo de cártel para la ventaja que percibe el primer perjudicado en forma de mayores beneficios debe evaluarse, en principio, con arreglo a las mismas normas que rigen la determinación del sobreprecio por el cártel, porque su ventaja relacionada con el cártel es la imagen especular del perjuicio relacionado con el cártel que sufre su cliente (...) Hay que tener en cuenta que un principio de experiencia previa que -como en el presente litigio- aboga por un efecto del cártel sobre los precios y, por tanto, un perjuicio para los participantes del primer nivel del mercado, no permite en ningún caso, y sin más, pronunciarse sobre la probabilidad de una repercusión de costes.

[...] corresponde al participante en el cártel la carga de exposición y prueba de los requisitos de la compensación de beneficios... [...] El grado de detalle necesario de la alegación debe tener en cuenta las circunstancias del caso concreto [...]".

En este mismo sentido las Sentencias dictada a propósito de cártel de los camiones por el Tribunal Supremo Alemán, de fecha 13 de abril de 2021 , 94. "[...] el interés público en garantizar una competencia no distorsionada se vería perjudicado si la responsabilidad de los participantes en el cártel por los daños causados por ellos se limitara o incluso se negara por completo debido a unaPágina 75 de 93 CCS Abogados ventaja (la de la repercusión del daño) meramente posible pero no determinable(BGHZ 227, 84 95 -Cártel de camiones; BGH, WuW 2021, 37 ¶50 - Schienenkartell V, ambos con cita)".

95. "(2) Según la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia, se deduce, en primer lugar, que los requisitos para la prueba de una repercusión real del daño por parte de la empresa reclamada implicada en la colusión no deben ser demasiado bajos".

100. "Cuanto menores sean los incentivos para que los clientes indirectamente perjudicados presenten reclamaciones contra los participantes en el cártel, mayor será la probabilidad de que la compensación de los beneficios de las transacciones en sentido descendente con los daños del perjudicado principal conduzca a una exención de facto de la responsabilidad de los participantes en el cártel, y más cerca estará de excluir el reparto de beneficios por razones de valor (véase BGH, WuW 2021, 37 58 - Schienenkartell V)".

101. "(b) [...] El Tribunal Federal de Justicia calificó la repercusión del aumento de los precios causado por el cártel a los clientes de las empresas de transporte público local adquirentes a través del aumento de las tarifas como consecuencia de una mayor amortización de los costes de infraestructura como ventajas que no deben tenerse en cuenta en (no deben de reducir) la valoración de los daños y perjuicios, ya que ello conduciría a una compensación no razonable de los perjudicados"

Por tanto ha de desestimarse este motivo de recurso.

SEXTO.- Intereses

No procede la condena desde la sentencia sino desde la adquisición del camión. Entendemos que ello ha de ponerse en relación con el hecho de que los intereses calculados al tipo del interés legal del dinero sobre el precio de adquisición de cada vehículo se integran en la indemnización del daño causado y no se deben por retardo en el cumplimiento de la obligación, sino porque operan como mecanismo compensatorio de la depreciación monetaria y la indisponibilidad temporal del sobreprecio que el perjudicado hubo de pagar para adquirir el camión.

La tesis de la demandada haría ilusorio el derecho del demandante a ser indemnizado de los reales daños y perjuicios sufridos dada la antigüedad de las adquisiciones de los camiones. La sentencia del TS de 4 de marzo de 2015 señala: "1.-Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio, y 706/2014, de 3 de diciembre. Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligaciones" sino "in solucione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación. 2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade: "En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales(concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

En el mismo sentido se ha pronunciado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020.

SÉPTIMO- Costas

Costas objeto de recurso.

El apelante impugna la condena en costas argumentando que no hubo una estimación sustancial de la demanda, debido a la gran divergencia cuantitativa entre lo reclamado principalmente y lo concedido, y que la petición subsidiaria del 5% es una "pseudo" pretensión superflua para eludir el artículo 394.2 LEC.

Este motivo de apelación va a ser estimado.

La Sentencia de Primera Instancia indica que la condena en costas se fundamentó en que la acción subsidiaria ejercitada por el demandante fue estimada íntegramente. La pretensión subsidiaria solicitaba expresamente la "estimación sustancial de la demanda al 5% del precio neto de adquisición del vehículo como daño producido por la cartelización del mercado".

Si bien es cierto que la Audiencia Provincial de Palencia, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la Sentencia de la Sala Civil de 17 de marzo de 2016 (Rec.: 2532/2013), que afirma que "la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo", sin embargo no es aplicable a este caso por las razones que apuntaba el recurrente y que exponemos a continuación:

a) la pretensión subsidiaria se limita a solicitar la estimación de un sobreprecio del 5%, pretensión que resulta igualmente superflua pues la demandante había reclamado una cuantía superior como pretensión principal, la introducción de esta pretensión

subsidiaria no era necesaria para que el juzgador pudiera moderar esa cuantía por determinar la existencia del sobreprecio del 5%; estamos en realidad ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no cabe la imposición de costas.

b) la parte demandante no ha proporcionado prueba alguna para acreditar que se produjo efectivamente el mencionado sobreprecio del 5%, sino que con esta pretensión se persigue una

estimación judicial del daño.

Y c) la determinación del sobreprecio del 5% en este caso no revestía dificultad ni estaba sujeta a relatividad alguna, dado que la cifra había sido establecida por el Tribunal Supremo, tal como reconoce expresamente la Sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Noveno.

Una vez aclarado que no existe una estimación de la pretensión deducida con carácter subsidiario sino una estimación parcial de la demanda procede examinar si la estimación puede calificarse como sustancial y, consecuentemente imponer las costas al litigante vencido. Pues bien, la cuestión ha sido tratada en diversas SSTS, sirviendo por todas la STS nº 735/2015 de 15 de

junio de 2007:

"En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación «sustancial» de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».

La Audiencia Provincial de Palencia, como no puede ser de otra forma, comparte y sigue el criterio del alto Tribunal en este punto. Por todo ello, habida cuenta de la desproporción que existe entre la cuantía en que se estima la demanda y la inicialmente pedida por el demandante, procede la estimación de este motivo de recurso puesto que la estimación de la demanda, una vez aclarado el proceder del demandante, más allá de la formulación engañosa de las pretensiones del suplico es parcial y por ello procede estimar este motivo de recurso y revocar la imposición de costas de la primera instancia, declarándolas de oficio, ex artículo 394 de la LEC.

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Costas de la segunda instancia

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de la parte apelante, en aplicación del artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO. Motivos del recurso

Por la representación de la mercantil CNH INDUSTRIAL, N.V se ha formulado recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Plaza nº 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Palencia arriba reseñada.

Alega como motivos del recurso: La falta de legitimación pasiva de la demandada; Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita; No justificación del nexo de causalidad; no acreditación del daño causado por la demandante Error en la valoración de la prueba pericial de la demandada; Error en la valoración de los daños que hace la Juez de instancia, no aplicabilidad de la facultad de estimación judicial; prescripción de la acción; ausencia de daño; no aplicabilidad de los intereses legales acordados en sentencia; finalmente, improcedencia de la imposición de costas al no estimarse la pretensión principal de la demandante.

Frente a dicha resolución judicial, se alza en apelación la demandante, solicitando que se desestime el presente recurso de apelación, acordando la íntegra confirmación de la resolución de instancia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Analizaremos cada uno de ellos.

Alegación previa. Recurso sobre la legitimación pasiva de CNH INDUSTRIAL NV.

El recurso ha de ser desestimado, tal y como argumenta la sentencia recurrida.

En el presente caso concurre una solidaridad impropia en orden a garantizar los derechos de terceros perjudicados. Así, SSTJUE de 2-02-2022 o 6-10-2021 sobre la unidad económica entre filiales y empresa matriz, en el sentido de que la responsabilidad de la matriz alcanza a las filiales y las responsabilidad de la filial alcanza a la matriz; pues aún no sancionada la concreta sociedad demandada pertenece al grupo sancionado y se benefició pro el efecto expansivo o paraguas de las ventajas del grupo derivados de la práctica cartelizada e indebida. Y todo ello sin olvidar que CNH Industrial también participó en el cartel en enero de 2011, aun cuando fuere por un breve espacio de tiempo ( Parágrafo 14 de la Decisión de la Comisión de 19-07-2016).

Por tanto, si una empresa responsable del perjuicio ocasionado por una infracción de las normas de competencia de la Unión pudiera eludir su responsabilidad simplemente por el hecho de que su identidad se ha visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo, se podrían en peligro el objetivo perseguido por este sistema y el efecto útil de dichas normas (véase, por analogía, la sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, EU:C2007:775, apartado 41 y jurisprudencia citada)."

SEGUNDO.- Decisión de la Comisión.

El primer motivo del recurso de la entidad demandada considera que existe un error, por parte de la sentencia de instancia, en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. A tal efecto argumenta que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información entre las empresas sancionadas, pero no en acuerdos de fijación de precios, añadiendo que la Comisión no ha realizado ningún análisis sobre los efectos potenciales de la conducta, ya que la Decisión ha sancionado por una infracción "por objeto", y no "por efecto".

No podemos estar de acuerdo con la interpretación que realiza esta parte apelante de la decisión sancionadora. Es evidente que, si únicamente hubiera habido un intercambio de información inocua sin más, ello no hubiera derivado en sanción. El texto de la Decisión deja claro que la infracción se ha cometido por las empresas a que se refiere, "al participar en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE...". Y según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, son conductas colusorias, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Luego no se trató de un mero intercambio de información, sin influencia en los precios, como pretende el motivo, habiendo interpretado correctamente la sentencia apelada la naturaleza y alcance de la conducta ilícita.

En el mismo sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en casos casi idénticos al presente, entre las que citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, que al respecto establece: "La Decisión no describe tan solo intercambios de información inocuos para el mercado. No aceptamos la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático, como hemos razonado en apartados anteriores de esta resolución. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática".

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020, razona en el mismo sentido: "QUINTO. - Efecto de la Decisión de 6 de abril de 2017 de la Comisión Europea. La demandada alega que la Decisión no establece ningún efecto en los precios finales de venta de los camiones derivado de las conductas que sanciona. Las sociedades destinatarias no son responsables de la venta de camiones en España. Iveco España S.L. tiene autonomía para fijar los precios de venta en España.

1. Es cierto que la Decisión no dice que hubiera fijación de precios, sino intercambio de información. En esencia, señala que se han constatado acuerdos y prácticas concertadas para la coordinación de los precios brutos de los camiones medios (de seis toneladas a dieciséis toneladas) y pesados (de más de dieciséis toneladas), mediante intercambio de listas de precios brutos y de los datos de los configuradores de venta de los vehículos; acuerdos sobre el calendario a seguir para la introducción de tecnologías para cumplir con la normativa europea sobre emisiones (normas EURO 3 a 6); y acuerdos para la transmisión a los clientes de los costes de introducción de las tecnologías sobre emisiones exigidas por la normativa europea mencionada.

También constata que, en un período de cartelización tan alto (14 años), ese intercambio informativo constituye instrumento idóneo para la progresiva alineación de precios. Así, la Decisión refleja que el objetivo de estas conductas colusorias era coordinar los precios brutos y la introducción de ciertas normas sobre emisiones con el fin de eliminar incertidumbre sobre el comportamiento de los fabricantes destinatarios de la Decisión y en última instancia la reacción de los clientes, de forma que las prácticas colusorias tenían un solo objetivo económico: la distorsión de la fijación de precios independiente y el normal desenvolvimiento de los precios de los camiones en el EEE.

La Decisión deja claro que lo sancionado fue un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos. Así, dice:

"82 Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

Concluir, como hace la demandada, que esa falta de declaración de daño directo sobre los compradores implica la inexistencia del mismo, equivale a hacer inviable el derecho de los afectados por el cártel a reclamar los daños y perjuicios sufridos por las prácticas anticompetitivas, habida cuenta que, como hemos dicho, a la autoridad de competencia no le hace falta examinar la incidencia material de las prácticas colusorias a los efectos de sancionar esas conductas que, por sí mismas, distorsionan la libre competencia en el mercado.

Pero es que la Decisión también dice que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas más efectivas de distorsión del mercado: "115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala".En definitiva, la Decisión constata que los efectos de la infracción sobre el comercio son apreciables:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

El argumento según el cual los intercambios de información constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parecen razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final, o incluso en la decisión de bajarlo si hubiera habido margen comercial para hacerlo Sobre este particular, la Guía Práctica de la Comisión afirma lo siguiente:

"140 Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes."

2. El hecho de que los camiones los comercialice en España Iveco España S.L., que según la demandada es quien fija los precios en España, no se traduce sin más en que dichos precios no se hayan visto afectados por las conductas cartelistas de la matriz.

En el parágrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones, que sigue el siguiente itinerario: En la Sede Central se fija el precio de lista bruto inicial, al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente, los precios netos de venta a clientes, que, según se indica "reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial".

Ciertamente que ese mecanismo de fijación de precios en varios niveles podía tener en cuenta otros factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso (las posibilidades de configuración de los camiones, descuentos por flotas, etc.), pero el precio bruto de los camiones estuvo cartelizado durante catorce años y eso debió tener necesariamente consecuencias en el precio neto.

Esos factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso no resultan tan relevantes como pretende la demandada, pues el precio final tiene que basarse necesariamente en un precio bruto de partida. Ciertamente que, cuando mayor sea ese precio bruto, mayor margen de maniobra existirá para negociar el precio final. Pero ello no elimina la existencia de un sobrecoste, que puede ser mayor o menor, o incluso inexiste en sentido estricto pero limitativo de una negociación de precios a la baja, con lo cual el resultado es equivalente.

En definitiva, la fijación de precios brutos debió tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final de los camiones, salvo que se demuestre lo contrario".

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Nexo causal. Informe pericial y prueba del daño.

El segundo, tercero, cuarto y quinto motivo se refieren en unidad impugnativa a la generación del daño (causalidad entre acción y resultado) y la prueba y alcance del daño, al entender que se aplica un criterio de presunciones sin que concurra daño ni nexo causal.

Se dice que no puede "presumirse" que la conducta anticompetitiva necesariamente provoque un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales: que en ningún caso la Comisión dice que el "intercambio de información" entre los miembros del cártel se ha ya traducido en un incremento sobre precios netos o que la conducta haya afectado a éstos de forma directa o indirecta y que ha de tenerse en cuenta que la conducta sancionada consistió principalmente en intercambios de información sobre precios brutos, no en acuerdos explícitos de fijación de precios brutos por parte de los fabricantes. De todo ello concluye la parte recurrente que la eventual existencia de una "relación de causalidad" entre la conducta sancionada y el incremento de los precios de venta de los vehículos, debe ser abordado única y exclusivamente sobre la base del artículo 1902 del código civil y del artículo 217.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, lo que obliga a descartar la aplicación de una presunción de existencia de daño. Al respecto, que debemos desestimar el motivo de recurso debido a los siguientes motivos (art. 218 LECv):

1ª.- La Decisión de la Comisión a la que ya nos hemos venido refiriendo, y, expone que nos encontramos ante un "cártel", de fijación de precios. Sobre la concurrencia de "cártel" a las empresas de camiones puede verse: "Sentencia Scania: Judgment of the General Court 2 February 2022. Case T-799/17. Agreements and concerted practices in relation to the prices of trucks".

2ª.- Aunque los aumentos de precio venían referidos habitualmente a "precios brutos", también alcanzaron tales acuerdos a los "precios netos". De hecho la Comisión señala que normalmente no se intercambiaban precios netos o incrementos de precios netos,lo que literalmente interpretado quiere decir que en ocasiones si se pactaron. Además, la llamada Decisión dice que la Comisión indica que puntualmente los participantes, debemos entender que del "cártel", abordaron los precios netos de algunos países. Además, la Decisión también añade que al intercambiar los precios brutos corrientes (entre los miembros del cártel), y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los destinatarios podrían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia; es decir con tal información, y dada la facilidad para calcular mejor los precios netos, nos encontramos ante una situación de práctica colusoria.

3ª.- En apoyo de lo que acabamos de decir, citamos también el criterio del Tribunal Supremo Alemán, que se invoca en el escrito de contestación al recurso, y se refiere a un supuesto similar al presente, aunque es obvio que no nos vincula, pero que no deja de aportar criterios jurídicos que podemos valorar, que viene a decir en relación a la cuestión que nos ocupa qué: "1) la conducta consistió en intercambios de información con el propósito de acordar las subidas de precios minutos; 2) que existe una vinculación clara ante la subida de los precios brutos y la subida de los precios de venta al cliente final, de forma que la conducta ilícita ha causado efectos en el mercado y 3) que el daño provocado por el concreto cártel de los camiones siempre ha de presumirse". Esto entendemos que en razón a que una vez que la práctica en cuestión beneficia a los que participan en ella, necesariamente ha de generar perjuicio a quienes contrastan con las empresas intervinientes en las prácticas en cuestión.

4ª.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones, intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos; períodos de entrega con niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y, como consecuencia, de este elevado nivel de transparencia uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos, incertidumbre en razón a las prácticas colusorias desaparece.

5ª.- Procede asumir, también el criterio relativo a que todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e internación sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron a intercambiar configuradores informáticos de camiones en el tiempo; y con ello los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones reemplazando las tradicionales listas de precios brutos.

6ª.- A mayor mandamiento hemos de concluir que no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera beneficio para la técnica o el progreso económico o lo promovieran de algún modo en beneficio del comprador.

7ª.- Procede considerar que en el caso se da una presunción de producirse un daño, que se basa en la experiencia económica previa de que la creación de un "cártel", sirve, en principio, para aumentar los beneficios de las empresas partícipes del mismo y, por ello, hay una alta probabilidad (art. 386. LECv) de qué se mantuviese el "cártel", porque generaba precios superiores a los obtenidos en el mercado, en tanto que a su vez a los clientes de los participantes en cártel se les ocasionase sin perjuicio como resultado.

8ª.- No puede asumirse el criterio de que el alto grado de individualización de los camiones supone que la información intercambiada no era lo suficientemente detallada para permitir extraer conclusiones del precio de lista bruto del mercado básico sobre los precios netos reales. A este respecto, debemos aludir a las conclusiones de la Comisión relativas a que la información intercambiada permitió comparar las ofertas; y, por otro lado, la demandada no ha demostrado lo contrario respecto a los vehículos en litigio.

9ª.- Tampoco puede compartirse el argumento que en el momento en que se intercambió la información tal circunstancia impidió a la demandada influir en la fijación de los precios de modelos de las diferentes marcas, y lo hacemos en razón a la conclusión de la Comisión de que los participantes en el cartel habrían podido considerar la información intercambiada en sus procesos internos de planificación y en la planificación de sus decisiones futuras de precios de lista para el siguiente año natural.

10ª.- Procede tenerse en cuenta también el criterio de la Sentencia 78/21 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuando dice: " que la coordinación de los precios brutos afectan a los precios netos con Independencia de que en la negociación de los precios netos Intervengan factores particulares relativos al cliente, el mercado o el vehículo o que se apliquen descuentos o márgenes comerciales, pues no cabe duda de que la aplicación de descuentos con un precio bruto menor da lugar a un menor precio de adquisición del resultante de aplicar descuentos a un camión con un precio bruto mayor".

Se hace referencia a la infracción cometida en la sentencia de instancia por llevar a cabo la denominada " estimación judicial del daño";la infracción del principio dispositivo y de rogación en tanto la sentencia incurre en incongruencia por haber estimado la demanda por pura "iniciativa judicial" y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos, y así también se dice del error valorativo de la prueba en relación con el informe pericial presentado por la parte recurrente

Por ello, procede hacer un estudio en el presente Fundamento Jurídico de los motivos en cuestión que hemos enunciado, de forma conjunta, y sin atenernos a la sistemática utilizada en el escrito que ahora resolvemos, pues responden a una misma unidad impugnativa. Examinado el escrito de Recurso de Apelación, puede comprobarse que el esencial motivo de impugnación se centra en la invocación de error en la valoración de la prueba y en particular en la valoración de la prueba pericial judicial.

Con esta premisa, resulta necesario determinar si se aprecia algún error en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora de instancia; y para ello es preciso exponer los parámetros referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial. Estos parámetros o pautas son los siguientes:

1ª.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

( art. 348 L.E.C), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, las SSTS de 20-3-1997, 16-3-1999, 9-10- 1999, 21-12000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005, en cuanto establecen que:

- Por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes pluralespueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación con lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2ª.- Con el sistema instaurado por la L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93, 3-3- 95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellasen un proceso lógico y racional de deducción.

3ª.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.

Con el sistema instaurado por la L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93, 3-3-95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia ointegrar todas ellasen un proceso lógico y racional de deducción. 4º.- La STS de 106-2011 recuerda que « Esta Sala -STS 9 de marzo 2010- ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999).

Dicho esto, y en orden al adecuado sometiendo del informe previo a los criterios de la sana crítica judicial (art. 348 LECv) , procede realizar las siguientes consideraciones (art. 218 LECv) :

a.- Los datos en los que el informe pericial de la actora realizado por Addvalora se asienta son numerosos y están razonablemente discriminados antes de su inclusión en bases de datos, y ello independientemente de la conclusión que sostiene la sentencia de instancia en relación con el perjuicio a indemnizar.

b.- En los métodos empleados por los peritos de la parte actora se utilizan datos públicos facilitados anualmente por los propios fabricantes.

c.- Entendemos, también, que cuando se trata de argumentar por el informe pericial, que se pretende hacer valer en el escrito de recurso que para la validez del método recomendado por la Guía Práctica no basta con que se comparen productos distintos pero similares sino que además se requiere que haya un grado suficiente de similitud en las características de los mercados. Similitud que no existiría en los mercados elegidos por los peritos de la parte actora. lo que quiere decir que se intenta la utilización de datos que puedan favorecer las conclusiones de su informe.

d.- No se observa argumento eficiente para objetar el informe valorado por la Juzgadora de Instancia en el punto de aquí valoramos, para llegar a la conclusión indemnizatoria, lo que decimos independientemente de la cuantificación del perjuicio a indemnizar, pues el informe en cuestión cumple los parámetros de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/11/2013, cuando dice que: "ha de utilizarse en la confección del informe un método adecuado e hipótesis de trabajo razonable y debe definir o delimitar el periodo temporal a que se contrae el informe y contener las modulaciones necesarias tales como variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones cuando proceda".

e.- Podríamos sintetizar todo ello diciendo que la valoración probatoria realizada se sustenta sobre una pericial que se realiza con los datos existentes en el mercado a través de lo que es disponible; mientras que sus datos los tiene en su poder la contraria y pudo en cualquier momento haber realizado la determinación del perjuicio, y del cálculo de ese perjuicio en función del principio de disponibilidad probatoria (art. 217 LECv) .

f.- Consideramos, en todo caso, que los datos obtenidos de las propias empresas cartelizadas no son los más adecuados: pues en atención a la distorsión en la formación de sus precios se ha tenido que producir con un cártel que ha funcionado durante un periodo de tiempo que podemos considerar extenso.

g.- En realidad los motivos de recurso que aquí estudiamos coinciden en criticar el informe pericial de la actora, el cual, además, no ha sido acogido en su integridad en sentencia y se dice, también, de la improcedencia de que se haya estimado una pretensión indemnizatoria por una iniciativa judicial concediendo un 5% de las cuantías reclamadas. No obstante, consideramos que el hecho de que la Juzgadora no haya resuelto conforme a lo pedido por una u otra parte no implica vulneración de derecho alguno, sino todo lo contrario. El juez al amparo de lo que establece el artículo 218.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil dispone de facultad para concluir en virtud del principio "iura novit curia", en otros fundamentos de derecho que estime aplicables, siempre que con lo que resuelva no incurra en incongruencia y en consecuencia no se aparte de la causa de pedir. En último término, lo que la juzgadora ha hecho ha sido partir de una estimación de daño derivada en primer lugar de datos suministrados por los peritos, y teniendo en cuenta dichos informes que no tiene por qué aceptar, aunque sí valorar en su integridad.

h.- De otro lado, que haya llegado la Juzgadora a conclusión indemnizatoria tiene una lógica manifiesta en el hecho de que la entidad recurrente ha permanecido en el cártel durante un ampliar periodos de tiempo, lo que significa que sin que se haya demostrado otro beneficio, parece que alguno le reportaba y, es precisamente, derivado de las prácticas colusorias y lo ha hecho durante un período de tiempo tan considerable que no tiene explicación que de la permanencia en el cartel no se le derivase algún tipo de beneficio.

Como complemento y apoyo de los argumentos expuestos debe de citarse la siguiente jurisprudencia.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 ,dice: "DÉCIMOSEGUNDO. - No compartimos la tesis que, sobre los extremos controvertidos en esta segunda instancia, mantiene la parte demandada apelante en la medida en que no se corresponde, ni con el resultado que arroja una objetiva valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, ni con el contenido y la naturaleza intrínseca de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016. Esta Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Existió daño, y el daño consistió en un sobrecoste en el precio de transacción de los vehículos, (...)".

Sobre la existencia del daño.

El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.

La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños.

Valoración del tribunal.

Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020, por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Osera en el año 2009 (Osera Antitrust Dagames, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Suda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que, por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LD C (art.76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

"82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencia que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (...)

Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel".

Y continúa diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia "se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella". Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014".

- La Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015,se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación "por lo general, salvo ciertas excepciones de la doctrina "ex re ipsa" (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014).

Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con "cautela y prudencia" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria "no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla".

-La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que "la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado" ( Sentencia de 31 de mayo de 2019 ). Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 ,establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria: "Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartel izadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos microestadios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación". (...)

"33. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio caracterizado por la asimetría informativa-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar".

A la misma conclusión han llegado las siguientes resoluciones, que analizan semejantes problemas a los derivados de estos motivos de impugnación:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020: "49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

Ya dijimos que "Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".

Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos.

Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales, sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Suda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

La situación expuesta nos lleva a tener que compartir la decisión adoptada por la jueza quo en cuanto a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado cuantificación alternativa, teniendo a su disposición los datos reales.

Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir, como hizo el magistrado de instancia, a la estimación judicial del daño, pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión.Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente. También hay que indicar que el camión de autos se adquiere en el año 2007, fecha en la que el cártel está totalmente consolidado con diez años de funcionamiento. 4º) Además el informe de la actora parte de un método no recomendado por la Guía de la Comisión para la cuantificación del daño en los asuntos que nos ocupan, que no nos permite tener datos reales, datos que tampoco han sido aportados por la demandada.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño cero mantenidas por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

6º) Por ello, descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a " Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones" de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica.

7º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 y la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 ".

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 :"Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios de lista o brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades. A todos estos elementos resultan ajenos los demandantes, como adquirentes finales. Por estos motivos, que se reproducen en la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la primera resolución que dictamos sobre la materia, la sentencia debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijado del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones, no reclamado por la parte".

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020 :"3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumple una misión de aproximación al entorno estimativo razonable. Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala. Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 %del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria.

Seguimos así el criterio fijado por la AP Valencia en sentencia de 16 de diciembre de 2019 quejustifica su decisión con los siguientes argumentos: "Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Artemio , d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización". Tesis esta que ha sido seguida por otras Audiencias, como la de Barcelona secc. 15ª, sentencia 603/20, de 17 de abril, y la de Pontevedra, secc.1 ª, sentencia 108/20, de 28 de febrero.

4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 .Realiza un exhaustivo análisis sobre los distintos métodos (comparativo, diacrónico) para cuantificar los perjuicios en un caso como el que ahora nos ocupa, y finalmente acude al criterio de la fijación judicial del daño, "ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, técnica que hemos interpretado como no ajena al sistema del art. 1902. Reiteramos que no se está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria".

CUARTO.- Prescripción

El recurrente discrepando de la sentencia, insiste, como hiciera en su demanda en que el único régimen legal sustantivo aplicable al presente caso es el del artículo 1.902 del CC, y no el del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores o el de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014. Se dice que las previsiones sustantivas de la Directiva y del Real Decreto Ley no se aplican al caso que nos ocupa, porque ambas normas contemplan de forma expresa un régimen transitorio que impide su aplicación retroactiva. Por lo tanto, para Daimler AG, el artículo 1.902 del CC es el único régimen legal sustantivo aplicable a este caso, ya que no deben ser aplicadas con carácter retroactivo.

Como perfectamente conoce el recurrente aunque ese fue durante años el criterio aplicado por las Audiencias Provinciales mayoritariamente, (en este sentido, por citar algunas, SAP Valencia 9 de febrero de 2021, SAP Barcelona de 17 de abril de 2020, SAP Zamora de 16 de octubre de 2020 ó SAP Cáceres de 12 de noviembre de 2020, y las que se citan en las mismas), la Audiencia Provincial de León elevó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2022 (asunto C- 267/20 ) interpretando el alcance del artículo 10 de la Directiva 2014/104/ UE y el artículo 74.1 LDC .:

"Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva. ...El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016)." Así mismo, en cuanto al inicio del cómputo del plazo, el Tribunal de Justicia considera que el perjudicado tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De este modo, el plazo de prescripción aplicable ha de ser el previsto en el artículo 74.1 LDC de cinco años. Teniendo en cuenta ese plazo de cinco de años, la acción ejercitada por la recurrente no habría prescrito. El dies a quo ha de fijarse en el 6 de abril de 2017. Además, para el cómputo del plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la suspensión de los plazos durante 82 días a consecuencia de la especial situación ocasionada por el Covid-19. (al respecto STS 909/2023, de 7 de junio)."

Conforme a esa doctrina, recogida ya en Sentencias de la mayor parte de las Audiencias, incluida esta de Palencia, a) el dies a quo ha de fijarse en el 6 de abril de 2017, publicación de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la UE, el día 6 de abril de 2017; b) el plazo de prescripción aplicable ha de ser el previsto en el artículo 74.1 LDC de cinco años; c) para el cómputo del plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la suspensión de los plazos durante 82 días a consecuencia de la especial situación ocasionada por el Covid-19; d) la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de reclamar por los daños y perjuicios sufridos.

En atención a lo expuesto y a la documental acompañada a la demanda, en concreto el bloque documental 8, la acción no se encontraría prescrita ya que prescribiendo el plazo para interponer la acción judicial el 27 de junio de 2022, la acción se interrumpió con las numerosas reclamaciones extrajudiciales realizadas a la demandada desde el 15 de abril de 2019 hasta 2 de marzo de 2022, y por lo tanto empezando a computar de nuevo el plazo de cinco años desde la última reclamación extrajudicial, el 2 de marzo de 2022.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Passing on.

Se invoca la repercusión del sobrecoste ("passing-on") a través de los precios del transporte prestados por los demandantes. Ahora bien, esa posibilidad de que se hubiere podido repercutir el sobrante en los precios finales del servicio prestado por el transportista, no pasa de una "posibilidad" o una "hipótesis". Ello es así, por varias razones ( Art. 218 LEC):

a.-La propia prueba pericial de la parte demandada, en su fundamento básico, niega la existencia de sobrecoste; por lo que la pretensión subsidiaria de aplicar el "passing-on" es una hipótesis, más teórico que de posible implementación práctica y efectiva.

b.-El hecho de que el prestador de servicio de transporte (dueño del camión) pueda repercutir los costes o sobrecostes (aumento de fiscalidad, peajes, aumento del precio del combustible...etc ), no implica un "enriquecimiento injusto" si obtiene alguna indemnización por un exceso en el precio de algún coste y, en nuestro caso, el precio final del camión.

c.-El incremento del precio del servicio por incremento de costes es una consecuencia de un fundado proceso de amortización, que no debe tenerse en cuenta en la fijación de un perjuicio; y más si ese perjuicio es moderable al amparo del artículo 1.103 del Código Civil.

d.-El planteamiento hipotético de una repercusión mínima en cada uno de los múltiples transportes realizados por el comprador del camión, no se desvirtúa por el informe de un observatorio de costes o por un informe ECA.; pues, en todo caso, de haber existido repercusión de los costes, esto se habría producido en su globalidad (impuestos, combustible, precio camión etc) y, difícilmente, se desglosaría en una repercusión por cada uno de los múltiples costes de producción del servicio de transporte.

e.-En todo caso, aun cuando en el plan Legislativo la virtualidad de la Doctrina "passing-on" derivaría del "Libro verde y blanco" de la Comisión, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 2004-2014 y en España de los art. 78 a 80 LDC, es lo cierto que su aplicación efectiva es muy difícil y que la realidad no pasa de una mera hipótesis y que es más propia del ejercicio teórico del Derecho que de su materialización práctica de los Tribunales de Justicia. Es muy difícil, por no decir imposible, que se acredite un enriquecimiento injusto o una efectiva indemnización múltiple por medio de repercusión final de sobrecostes; y menos aún en el caso de cárteles, cuando existe una previa infracción de normas de competencia.

Buena prueba de ello es que los Tribunales Americanos (en caso "Hanover Shoe Inc. V. United Shoe Machinery corp. (1968) y en Illinois Brick Co. V. Illinois 1977"), en el ámbito de las acciones "antitrust", no recogen, en el ámbito Federal y con carácter general, la posibilidad de repercutir un sobreprecio, ni en el ámbito "defensivo", ni en el "ofensivo" y acuden a indemnizar el daño directo, como entiende esta Sala y ello con criterios de moderación y ponderación ( art. 1103 CC y del Art. 1902 CC) . Incluso en el ámbito Europeo, pese a lo manifestado tanto por la Jurisdicción Alemana, como en particular, por la STS del Derecho España 7-XI-2013, ("Cártel del Azucar"), es lo cierto que no se ha pasado de recordar que la carga de la prueba la tiene el solicitante de la repercusión, esto es: el demandado y ello para evitar un hipotético enriquecimiento injusto; pero no se ha articulado un mecanismo efectivo para determinar el hipotético alcance de una posible indemnización que pudiera derivar de un supuesto caso de "passing-on".

f.-La insuficiencia de este tipo de prueba es razonada también por la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23 de septiembre de 2020,( KZR 35/19 ),la cual insiste en que el cartelista debe probar en el caso concretoque ha existido una repercusión del sobrecoste: "11 La objeción de la demandada de la repercusión del perjuicio -a considerar en el marco de la compensación de beneficios- no impide que se dicte una sentencia básica sobre el fondo, pues la demandada no ha expuesto y, a falta de las pruebas apropiadas, no ha acreditado que la demandante haya podido trasladar su perjuicio a sus clientes".

95 No obstante, la compensación de beneficios no debe imponer una carga excesiva a los perjudicados, ni debe dar lugar a una ventaja injusta para la parte perjudicada(...), 96 Por lo tanto, la compensación de beneficios no es posible simplemente porque al primer perjudicado, como cualquier empresa, tenga habitualmente interés en ajustar su precio a los costes de producción y en vender sus mercancías con beneficio o en prestar sus servicios con beneficio.La causalidad del acuerdo de cártel para la ventaja que percibe el primer perjudicado en forma de mayores beneficios debe evaluarse, en principio, con arreglo a las mismas normas que rigen la determinación del sobreprecio por el cártel, porque su ventaja relacionada con el cártel es la imagen especular del perjuicio relacionado con el cártel que sufre su cliente (...) Hay que tener en cuenta que un principio de experiencia previa que -como en el presente litigio- aboga por un efecto del cártel sobre los precios y, por tanto, un perjuicio para los participantes del primer nivel del mercado, no permite en ningún caso, y sin más, pronunciarse sobre la probabilidad de una repercusión de costes.

[...] corresponde al participante en el cártel la carga de exposición y prueba de los requisitos de la compensación de beneficios... [...] El grado de detalle necesario de la alegación debe tener en cuenta las circunstancias del caso concreto [...]".

En este mismo sentido las Sentencias dictada a propósito de cártel de los camiones por el Tribunal Supremo Alemán, de fecha 13 de abril de 2021 , 94. "[...] el interés público en garantizar una competencia no distorsionada se vería perjudicado si la responsabilidad de los participantes en el cártel por los daños causados por ellos se limitara o incluso se negara por completo debido a unaPágina 75 de 93 CCS Abogados ventaja (la de la repercusión del daño) meramente posible pero no determinable(BGHZ 227, 84 95 -Cártel de camiones; BGH, WuW 2021, 37 ¶50 - Schienenkartell V, ambos con cita)".

95. "(2) Según la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia, se deduce, en primer lugar, que los requisitos para la prueba de una repercusión real del daño por parte de la empresa reclamada implicada en la colusión no deben ser demasiado bajos".

100. "Cuanto menores sean los incentivos para que los clientes indirectamente perjudicados presenten reclamaciones contra los participantes en el cártel, mayor será la probabilidad de que la compensación de los beneficios de las transacciones en sentido descendente con los daños del perjudicado principal conduzca a una exención de facto de la responsabilidad de los participantes en el cártel, y más cerca estará de excluir el reparto de beneficios por razones de valor (véase BGH, WuW 2021, 37 58 - Schienenkartell V)".

101. "(b) [...] El Tribunal Federal de Justicia calificó la repercusión del aumento de los precios causado por el cártel a los clientes de las empresas de transporte público local adquirentes a través del aumento de las tarifas como consecuencia de una mayor amortización de los costes de infraestructura como ventajas que no deben tenerse en cuenta en (no deben de reducir) la valoración de los daños y perjuicios, ya que ello conduciría a una compensación no razonable de los perjudicados"

Por tanto ha de desestimarse este motivo de recurso.

SEXTO.- Intereses

No procede la condena desde la sentencia sino desde la adquisición del camión. Entendemos que ello ha de ponerse en relación con el hecho de que los intereses calculados al tipo del interés legal del dinero sobre el precio de adquisición de cada vehículo se integran en la indemnización del daño causado y no se deben por retardo en el cumplimiento de la obligación, sino porque operan como mecanismo compensatorio de la depreciación monetaria y la indisponibilidad temporal del sobreprecio que el perjudicado hubo de pagar para adquirir el camión.

La tesis de la demandada haría ilusorio el derecho del demandante a ser indemnizado de los reales daños y perjuicios sufridos dada la antigüedad de las adquisiciones de los camiones. La sentencia del TS de 4 de marzo de 2015 señala: "1.-Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio, y 706/2014, de 3 de diciembre. Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligaciones" sino "in solucione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación. 2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade: "En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales(concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

En el mismo sentido se ha pronunciado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020.

SÉPTIMO- Costas

Costas objeto de recurso.

El apelante impugna la condena en costas argumentando que no hubo una estimación sustancial de la demanda, debido a la gran divergencia cuantitativa entre lo reclamado principalmente y lo concedido, y que la petición subsidiaria del 5% es una "pseudo" pretensión superflua para eludir el artículo 394.2 LEC.

Este motivo de apelación va a ser estimado.

La Sentencia de Primera Instancia indica que la condena en costas se fundamentó en que la acción subsidiaria ejercitada por el demandante fue estimada íntegramente. La pretensión subsidiaria solicitaba expresamente la "estimación sustancial de la demanda al 5% del precio neto de adquisición del vehículo como daño producido por la cartelización del mercado".

Si bien es cierto que la Audiencia Provincial de Palencia, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la Sentencia de la Sala Civil de 17 de marzo de 2016 (Rec.: 2532/2013), que afirma que "la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo", sin embargo no es aplicable a este caso por las razones que apuntaba el recurrente y que exponemos a continuación:

a) la pretensión subsidiaria se limita a solicitar la estimación de un sobreprecio del 5%, pretensión que resulta igualmente superflua pues la demandante había reclamado una cuantía superior como pretensión principal, la introducción de esta pretensión

subsidiaria no era necesaria para que el juzgador pudiera moderar esa cuantía por determinar la existencia del sobreprecio del 5%; estamos en realidad ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no cabe la imposición de costas.

b) la parte demandante no ha proporcionado prueba alguna para acreditar que se produjo efectivamente el mencionado sobreprecio del 5%, sino que con esta pretensión se persigue una

estimación judicial del daño.

Y c) la determinación del sobreprecio del 5% en este caso no revestía dificultad ni estaba sujeta a relatividad alguna, dado que la cifra había sido establecida por el Tribunal Supremo, tal como reconoce expresamente la Sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Noveno.

Una vez aclarado que no existe una estimación de la pretensión deducida con carácter subsidiario sino una estimación parcial de la demanda procede examinar si la estimación puede calificarse como sustancial y, consecuentemente imponer las costas al litigante vencido. Pues bien, la cuestión ha sido tratada en diversas SSTS, sirviendo por todas la STS nº 735/2015 de 15 de

junio de 2007:

"En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación «sustancial» de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».

La Audiencia Provincial de Palencia, como no puede ser de otra forma, comparte y sigue el criterio del alto Tribunal en este punto. Por todo ello, habida cuenta de la desproporción que existe entre la cuantía en que se estima la demanda y la inicialmente pedida por el demandante, procede la estimación de este motivo de recurso puesto que la estimación de la demanda, una vez aclarado el proceder del demandante, más allá de la formulación engañosa de las pretensiones del suplico es parcial y por ello procede estimar este motivo de recurso y revocar la imposición de costas de la primera instancia, declarándolas de oficio, ex artículo 394 de la LEC.

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Costas de la segunda instancia

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de la parte apelante, en aplicación del artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,