Sentencia Civil 286/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de La Rioja, Rec. 813/2024 de 12 de mayo del 2026

PRIMERO.-La comunidad de propietarios DIRECCION000 de Logroño presentó demanda frente a la mercantil DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., siendo su pretensión: se dicte sentencia declarando ilícitas y no ajustadas a derecho las obras efectuadas en la terraza de la comunidad para la instalación de chimeneas, debiendo devolver el demandado los elementos a su estado original, a su costa, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada.

A dicha pretensión se opone la mercantil demandada, que formula reconvención, en la que pretende se dicte, en su día, sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad del acuerdo tomado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 31 de mayo de 2022 cuyo contenido se consigna en el fáctico, dejándolo sin efecto alguno, y se declare que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios permiten a los propietarios de los locales del edificio ejecutar las obras de salidas de humos (chimeneas) a través de la cubierta de la terraza del edificio para destinarlos a cualquier actividad legalmente permitida, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada. la condena al demandante reconvenido a demoler las obras realizadas, devolviendo lo edificado a su estado original.

La sentencia de instancia estima totalmente la demanda y desestima la reconvención, y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., que alega en síntesis como motivos del recurso de apelación: la interpretación que de los Estatutos hace el Juzgado de Instancia no es ajustada a derecho, pues es doctrina jurisprudencial su interpretación flexible en lo que a la ejecución de obras en locales comerciales se refiere; la actividad que pretende realizar en su local Delicius necesita de unas salidas de humos, siendo necesario instalar una chimenea para la que ha obtenido Delicius licencia de obra y de actividad por parte del Ayuntamiento de Logroño. Los Estatutos no prohíben ninguna actividad ni la instalación de salidas de humos; a la terraza donde se han instalado las chimeneas, y que constituye el techo del local ninguna de las viviendas tiene acceso independiente, ni uso privativo de la misma; el art. 6 de la Estatutos prevé una salida de humos y gases de la planta sótano a través del local de la demandada, constituyendo una servidumbre sobre el mismo, hasta la terraza, permitiendo que los locales comerciales puedan sacar salidas de "humos y gases" a la terraza del edificio; la ubicación y configuración de las chimeneas no afecta a la estética del edificio, ni menoscaba los derechos de los demás propietarios que desde su instalación no han formulado queja alguna por humos, olores, o ruidos. Alega además con carácter subsidiario la existencia de abuso de derecho por parte de la Comunidad, pues todos los técnicos, incluido el de la Comunidad, indicaron que la salida de humos con una chimenea por la fachada es imposible porque invade el dominio público de la acera y no está permitida por las normas urbanísticas; de no permitirse la salida de humos como se ha ejecutado, la demandada tendrá que cerrar su establecimiento, el cual no genera ninguna molestia, y perder la cuantiosa inversión realizada; además contraviene el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, cuando existe otra instalación colocada al lado de la ejecutada por la demandada.

La comunidad de propietarios DIRECCION000 de Logroño se opone al recurso por los motivos que alega en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-Son antecedentes que resultan de interés para la resolución del recurso los siguientes:

La mercantil DELICIUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., para desarrollar su actividad de cocinado y venta de la comida elaborada, en fecha 22 de septiembre de 2021, representada por sus administradores solidarios don Vicente y doña Guillerma suscribió como arrendataria, con don Jesús Manuel como arrendador, contrato de arrendamiento del local comercial en DIRECCION000, antes DIRECCION001, de Logroño, con una superficie de 240 m2.; y por escritura de compraventa de fecha 26 de noviembre de 2021 adquirió el local comercial número cinco A en DIRECCION001, con una superficie de 76 m2. Ambos locales formaban parte del edificio de la comunidad de propietarios DIRECCION000, antes DIRECCION001, de Logroño; se trata de dos locales contiguos, el local nº 5 en Avenida Solidaridad, bajo las viviendas, y el local nº 6 en Avenida Solidaridad y calle Albia de Castro, bajo una cubierta plana elemento común de las viviendas, tal como consta en la escritura de división horizontal.

En fecha 29 de octubre de 2021 el arquitecto don Mauricio junto con el interiorista don Carlos elaboró el PROYECTO ADAPTACION DE LOCAL PARA COCINA CENTRAL Y VENTA DE COMIDA ELABORADA "DELICIOUS GASTRONOMIA" DIRECCION002 - 05-06 ESQUINA CON ALBIA DE CASTRO., LOGROÑO - LA RIOJA, en el que se indica: La obra se centra en unir dos locales que en su día estaban ya unidos y fueron segregados. El local de menor superficie está sin uso, local 5. El local principal con una actividad anterior de banca (Banco Santander).

...La actividad a implantar en los locales que se va a realizar la adecuación es la de ... venta y producción de comida elaborada.

Envolvente:

No procede en este proyecto, puesto que se trata de un local entre medianeras, en planta baja y SIN viviendas en su parte inmediatamente superior, siendo la cubierta en su totalidad plana parte de la envolvente del edificio en su totalidad.

La única actuación será la apertura para salida de humos de la extracción de las campanas.

En fecha 12 de noviembre de 2021 DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. solicitó del Ayuntamiento de Logroño licencia de obras y actividad, licencia que fue concedida el 9 de marzo de 2022.

En JuntaGeneral Extraordinaria de la comunidad de propietarios celebrada el 31 de mayode 2022 se acordó rechazar cualquier intervención en la terraza, tal como consta en el acta de dicha Junta:

ORDEN DEL DIA:

1.- DECISIONES A TOMAR RESPECTO A LA CHIMENEA DEL LOCAL DELICIOUS.

A continuación, se entra en el citado Orden del Día.

PUNTO 1.- Se informa de que el propietario del local donde se va instalar el negocio denominado "Delicious" ha presentado a la Comunidad una propuesta para la instalación de chimenea en la terraza propiedad de viviendas que le sirva de salida de humos. En dicha propuesta se expone cual sería la intervención en la terraza y se explica también, otra opción que sería sacar la chimenea por la fachada. Una vez presentado este informe, se solicitó de la comunidad que se pronunciara sobre si aceptaba o no la instalación de la chimenea a través de la terraza. Lo cual debe ser sometido a votación.

En este acto, dicho lo anterior, "Delicious" deja constancia de que no necesita que se proceda a la votación de si le dejan o no abrir chimenea en la terraza perteneciente a las viviendas de la comunidad ya que no necesitan su consentimiento ni autorización. Todo esto lo indica a pesar de lo expuesto en el párrafo anterior.

Así, la comunidad procede a votar si autoriza la intervención en su propiedad de una chimenea, abriendo los huecos necesarios en el suelo de la terraza para ello con el siguiente resultado:

Votan en contra 13 propietarios y a favor dos propietarios

Con lo cual, queda rechazada cualquier intervención en la terraza.

DELICIUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. llevó a cabo las obras en el local agrupado, y ejecutó la instalación en la cubierta plana de tres chimeneas para evacuación de humos y gases, para lo que ejecutó tres huecos de planta rectangular de dimensiones 68x76 cm., 68x76 cm. y 51x81 cm., demoliendo el forjado con todas sus capas de recrecidos e impermeabilizaciones, quedando las chimeneas separadas del antepecho protector entre 87 y 97 cm., a la fachada Este hacia calle Albia de Castro, tal como informa el arquitecto técnico don Bernardino, y se aprecia en las fotografías incorporadas a su informe; quedando las chimeneas con la configuración y disposición y aspecto que se aprecia en las fotografías incorporadas a los informes del arquitecto técnico don Bernardino, del arquitecto don Mauricio, y del arquitecto técnico don Torcuato.

Finalizadas las obras con las subsanaciones requeridas, el 21 de diciembre de 2022 el Ayuntamiento de Logroño concedió la licencia de primera ocupación y apertura.

La comunidad de propietarios pretende la declaración de ilicitud de las obras ejecutadas en la terraza común, al haberse alterado elementos comunes sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y la reposición de la terraza a su estado original a costa de la demandada; mientras que DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. pretende la declaración de nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de 31 de mayo de 2022, por haber ejecutado las obras conforme a proyecto y a la licencia concedida por el Ayuntamiento, y los Estatutos permiten a los locales destinarlos a cualquier actividad y realizar todo tipo de obras en los mismos sin necesidad de consentimiento de la Comunidad.

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención, razonando la juez de instancia que los Estatutos autorizan a realizar obras en fachada, pero no en la terraza comunitaria, por lo que el acuerdo de 31 de mayo de 2022 no es contrario a los Estatutos, y la obra ejecutada, por afectar a elementos comunes, requería autorización de la comunidad, que en este caso no se ha obtenido, ni por unanimidad ni por mayoría; siendo evidente la alteración de la terraza, pues, además de haberse atravesado la misma, haciendo tres agujeros, se aprecian tres chimeneas torres visibles en su parte final desde el exterior del edificio, y apreciables desde la fachada del mismo; y que no concurre abuso del derecho, porque la chimenea preexistente se ejecuta con la construcción del edificio y constituye en los Estatutos una servidumbre a favor del local de la comunidad, y con un uso de mucha menor intensidad a las ejecutadas, contra la expresa oposición de la comunidad; y la licencia municipal tiene efectos administrativos, sin perjuicio derecho de propiedad de los propietarios de las viviendas, y, a mayor abundamiento, no consta que Ayuntamiento no autorizara la salida de humos por la fachada del local.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012, Nº de Recurso: 1584/2007 , Nº de Resolución: 196/2011, dice:

TERCERO.- Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales . Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

En definitiva la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una valoración de la realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, Nº de Recurso: 1958/2013 , Nº de Resolución: 219/2016,dice:

SEGUNDO.- Recurso de casación. Propiedad Horizontal. Local comercial. Impugnación de acuerdo por el que se deniega la autorización para llevar a cabo obras que afectan al forjado del edificio (tubo de extracción de humos). Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primero, denuncia la infracción de los artículos 5, párrafo 3 .º, 7.1 párrafo 2 .º, 12 y 17 de LPH . Considera que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala en la interpretación de dichos preceptos. Con cita, entre otras, de las SSTS de 17 de febrero de 2010 , 15 de junio de 2005 , 6 de noviembre de 1995 y 16 de diciembre de 1985 .

En el segundo motivo, se limita a realizar una síntesis de las cuestiones planteadas sin constituir, propiamente, un motivo de casación.

2. En el presente caso, el motivo primero debe ser estimado comportando la estimación del recurso de casación.

3. Con carácter general debe señalarse que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 LPH , que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm. 196/2011 ) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):

«[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.° 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.° 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.° 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicidad y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de las normas que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que esta exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 noviembre 2010]».

Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7.1 de la LPH , entre los que se encuentran las obras que afecten a la estructura general del edificio, a su configuración o a su estado exterior.

En el presente caso, la alteración de la estructura del edificio es clara y sustancial, pues se pretende realizar la extracción del tubo mediante la rotura del forjado del mismo. Alteración, por lo demás, no permitida por los estatutos que autorizan a los propietarios de los locales a sacar tubos de ventilación, pero sin causar daños a los elementos comunes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, Nº de Recurso: 1015/2012 , Nº de Resolución: 286/2014,dice:

Propiedad Horizontal. Cambio del destino comercial del piso a residencial y alcance de las obras proyectadas. Doctrina jurisprudencial aplicable.

...

2. En relación con los motivos planteados, dada su concurrencia con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, debe señalarse que esta Sala, en su Sentencia de 9 de octubre de 2013 (núm. 552/2013 ), se ha ocupado recientemente de las cuestiones debatidas al declarar la siguiente doctrina jurisprudencial: "(i) Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ) ( SSTS 15 de octubre 2009 , 4 y 7 de marzo de 2013 ).

(ii) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010).

(iii) Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencia! que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.». Esta doctrina se recoge en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013 .

(iv) Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma ( STS 30 de septiembre 2010 ).

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

3. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados. En primer lugar, debe señalarse que la fundamentación técnica que realiza la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta en la medida en que su desarrollo argumental se centra en el sustancial cambio o alteración en los elementos comunes que se deriven de las obras que, sin previa autorización estatutaria, son objeto de la presente litis, constituyéndose, de esta forma, en la ratio decidendi del fallo (razón de la decisión). En segundo lugar, y admitido el derecho del propietario al cambio de destino del piso (de comercial a residencial), cuando dicho cambio no aparece expresamente limitado por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, lo que no es posible es la transformación en la forma que aquí se interesa. En efecto, considerado el carácter de elemento común que tienen los chaflanes de la finca, las obras aquí interesadas, aperturas de dos puertas en los citados chaflanes con sus correspondientes servidumbres de paso, no sólo excede de lo que esta Sala, a partir de una interpretación flexible de la Ley de Propiedad horizontal, ha considerado respecto de las obras que los propietarios de locales de negocio situados en los bajos del inmueble pueden realizar sin necesidad de autorización alguna, sino que va más allá puesto que proyectan una clara alteración básica de los elementos comunes sin consentimiento de la comunidad ( artículo 5 , 7 y 11 LPH ); todo ello, además, en contra de las obras expresamente delimitadas en el marco estatutario.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013, Nº de Recurso: 76/2011 , Nº de Resolución: 419/2013,dice:

la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras, únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH, respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento unánime de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizadas.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, los Estatutos incorporados a la escritura de división horizontal de fecha 7 de febrero de 1980 establecen, en lo que al presente procedimiento interesa:

SEXTO. SERVIDUMBRES Se establecen como servidumbres de los locales comerciales de planta baja, además de las conducciones de fontanería, electricidad, calefacción, y agua centrales y las bajantes del inmueble.... los dos conductos de evacuación de humos y gases de la misma planta de sótano de 620,440 cm2 de medida libre interior que partiendo del techo adosado a dos pilares de la fachada a calle Albia de Castro, tiene establecida su salida exterior a la terraza de la comunidad planta primera...

Las aludidas servidumbres no podrán perturbarse por los propietarios de los correspondientes locales, que asimismo serán responsables de su conservación y daños producidos en las· mismas dentro de su local.

...

OCTAVO. En los locales comerciales podrán realizarse obras de adaptación, reforma, pintura, decoración interior y de fachadas, así como colocación de anuncios, luminosos o no, sin necesidad de permiso de la comunidad, siempre que tales obras no afecten a la seguridad del edificio y se ejecuten de acuerdo con las ordenanzas vigentes y con las licencias correspondientes.

Dichos locales comerciales podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agrupación o agregación de otros o parte de otros del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte, cuyo propietario o propietarios podrán efectuar dichas alteraciones, incluso la apertura, cierre o modificación de huecos de fachadas, por si solos y sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás ni el acuerdo de la Junta, a la que simplemente se comunicará esa intención, siempre que con ello no se perjudique a la seguridad del edificio...

Tal como alega la parte apelante, los Estatutos no prohíben ninguna actividad a desarrollar en los locales, ni prohíben expresamente la instalación de chimeneas o salidas de gases y humos. Pero frente a lo que alega la parte apelante, la juez de instancia no contradice la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación flexible en lo que a la ejecución de obras en locales comerciales se refiere, conforme a la que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa, y si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio; y en este caso es manifiesto que las chimeneas ejecutadas han afectado a la estructura y han alterado los elementos comunes del edificio, al perforar el forjado y ocupar la terraza común.

Y tal como razona la juez de instancia, el artículo 8 de los Estatutos permite a los locales, abrir huecos en fachada, pero no en la terraza o cubierta inferior del edificio.

Y en cuanto a lo dispuesto en el art. 6 de los Estatutos, es conforme con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal: El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad; ycomo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012, Nº de Recurso: 1354/2008, Nº de Resolución: 316/2012: Esta Sala tiene declarado que «las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55)»( STS de 19 de mayo de 2006 ). Y en este caso, el propietario único del edificio, al llevar a cabo la división horizontal, estableció que las conducciones, entre otras las del sótano, pasaran por los locales comerciales, en los términos que se contienen en el artículo sexto de los Estatutos; y el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que: 1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

Frente a lo alegado por la parte apelante, no establece el artículo sexto de los Estatutos ni de forma explícita ni de forma implícita que los locales comerciales tengan derecho a la salida de humos y gases a la terraza común.

Que las chimeneas cumplan con la licencia municipal otorgada, y no emitan ruidos ni olores, no obsta a la afectación de los elementos comunes, debiendo reiterarse, así sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024, Nº de Recurso: 5085/2018, Nº de Resolución: 89/2024, que esta sala tiene declarado que la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizada ( sentencia 419/2013, de 25 de junio ).

Tampoco concurre abuso del derecho.

Al respecto, como dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de enero de 2025, Nº de Recurso: 13/2024, Nº de Resolución: 21/2025:

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 declara que:

La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, como recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, constituye doctrina de esta Sala que "el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma" ( SSTS 12 y 13 de diciembre 2011 , 9 de eneroy 18 de julio 2012 ).

Reproduc iendo lo que dice la sentencia del TS de 24 de enero de 2024 :

En la sentencia 10/2022, de 12 de enero dijimos :

"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 198 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

"[E]n materia de propiedad horizontal, la sentencia de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima".

En la sentencia 318/2016, de 13 de mayo , con cita de la de 16 de julio de 2009 , declaramos:

""Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 200 ; 19 de diciembre de 2008 ). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo".".

Y en este caso la comunidad de propietarios adoptó el acuerdo de no autorizar la intervención en la terraza, en los términos que constan en el acta de la JuntaGeneral Extraordinaria de 31 de mayode 2022, en el ejercicio del legítimo derecho que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal.

La juez de instancia concluye que la demandada tampoco ha logrado acreditar suficientemente que no pudiera haber efectuado la salida de humos por la fachada de su local, no constando que expresamente se solicitara al Ayuntamiento la salida de humos y gases por la fachada del edificio, y que el Ayuntamiento denegara tal solicitud; y este razonamiento, es, tal como expresamente indica la juez de instancia: a mayor abundamiento,tras haber razonado la juez de instancia que no concurre tal abuso de derecho por parte de la comunidad:

No puede equipararse la existencia de una chimenea común de obra - ejecutada durante la promoción del edificio- en la terraza comunitaria, con una chimenea privativa -en este caso tres- en la misma terraza comunitaria.

No se está ante el supuesto de que la C.P. haya autorizado a un propietario de otro local la instalación en esa terraza de una chimenea de extracción de humos de su local y no se haya permitido dicha instalación a la demandada para su local.

La chimenea existente está de obra, ejecutada desde la construcción del edificio, para la salida de humo de un espacio comunitario del sótano -que la comunidad ha destinado a merendero- y cuya existencia viene recogida en los propios Estatutos, sin que éstos prevean -al regular los locales- que los locales comerciales puedan efectuar obras para la salida de sus chimeneas a esa terraza comunitaria que constituye su cubierta.... En el caso que nos ocupa, la utilización eventual de un merendero comunitario -por lógica, de utilización esporádica y de baja intensidad en cada uso- no puede equipararse con la actividad casi constante y diaria de una empresa de restauración o elaboración de comidas.

No concurren los dos elementos precisos para la apreciación del abuso del derecho; ni el objetivo referido a la anormalidad en el ejercicio -pues se ha rechazado una instalación de tres chimeneas de salida de humos para una cocina industrial o de explotación de la actividad de elaboración de comidas, que no es comparable a la doméstica ya preexistente de obra para uso comunitario esporádico- ni tampoco el subjetivo o voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo, y ello aunque se sostenga que el impacto visual no sea tan ostensible o que no haya habido quejas de olores o ruidos y cuente con las licencias oportunas y se haya ejecutado conforme a la normativa vigente.

En este sentido, es evidente que altera la configuración exterior, y su autorización obligaría a la C.P. en un futuro a permitir también al resto de locales la colocación de chimeneas similares en dicha terraza, agravándose así la alteración indicada.

Además la C.P. no se ha opuesto a la instalación de las chimeneas tras la ejecución de los trabajos, sino que, antes del inicio de los mismos, ya manifestó expresamente su oposición a la demandada y al Ayuntamiento, reiterando esa oposición tras la concesión de la licencia municipal, por lo que no cabe apreciar mala fe o abuso de derecho en el actuar de la comunidad. De hecho, no permitió la entrada a la terraza a través del acceso existente, sino que la demandada procedió a efectuar las obras accediendo desde el exterior a través de un elevador, como se observa en una fotografía aportada.

La obtención de licencia municipal para realizar las chimeneas no constituye un título que permita a la demandada la imposición a la comunidad de dicha instalación, pues dicha licencia opera en el ámbito administrativo y se concede sin perjuicio de los derechos de terceros, en este caso, la propietaria de la terraza, cuyo uso, además, según los Estatutos corresponde únicamente a los propietarios de la vivienda;

razonamientos que se comparten por la Sala, sin que frente a la objetiva e imparcial valoración de la juez de instancia deba prevalecer la subjetiva e interesada apreciación de la parte apelante.

QUINTO.-Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La comunidad de propietarios DIRECCION000 de Logroño presentó demanda frente a la mercantil DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., siendo su pretensión: se dicte sentencia declarando ilícitas y no ajustadas a derecho las obras efectuadas en la terraza de la comunidad para la instalación de chimeneas, debiendo devolver el demandado los elementos a su estado original, a su costa, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada.

A dicha pretensión se opone la mercantil demandada, que formula reconvención, en la que pretende se dicte, en su día, sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad del acuerdo tomado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 31 de mayo de 2022 cuyo contenido se consigna en el fáctico, dejándolo sin efecto alguno, y se declare que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios permiten a los propietarios de los locales del edificio ejecutar las obras de salidas de humos (chimeneas) a través de la cubierta de la terraza del edificio para destinarlos a cualquier actividad legalmente permitida, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada. la condena al demandante reconvenido a demoler las obras realizadas, devolviendo lo edificado a su estado original.

La sentencia de instancia estima totalmente la demanda y desestima la reconvención, y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., que alega en síntesis como motivos del recurso de apelación: la interpretación que de los Estatutos hace el Juzgado de Instancia no es ajustada a derecho, pues es doctrina jurisprudencial su interpretación flexible en lo que a la ejecución de obras en locales comerciales se refiere; la actividad que pretende realizar en su local Delicius necesita de unas salidas de humos, siendo necesario instalar una chimenea para la que ha obtenido Delicius licencia de obra y de actividad por parte del Ayuntamiento de Logroño. Los Estatutos no prohíben ninguna actividad ni la instalación de salidas de humos; a la terraza donde se han instalado las chimeneas, y que constituye el techo del local ninguna de las viviendas tiene acceso independiente, ni uso privativo de la misma; el art. 6 de la Estatutos prevé una salida de humos y gases de la planta sótano a través del local de la demandada, constituyendo una servidumbre sobre el mismo, hasta la terraza, permitiendo que los locales comerciales puedan sacar salidas de "humos y gases" a la terraza del edificio; la ubicación y configuración de las chimeneas no afecta a la estética del edificio, ni menoscaba los derechos de los demás propietarios que desde su instalación no han formulado queja alguna por humos, olores, o ruidos. Alega además con carácter subsidiario la existencia de abuso de derecho por parte de la Comunidad, pues todos los técnicos, incluido el de la Comunidad, indicaron que la salida de humos con una chimenea por la fachada es imposible porque invade el dominio público de la acera y no está permitida por las normas urbanísticas; de no permitirse la salida de humos como se ha ejecutado, la demandada tendrá que cerrar su establecimiento, el cual no genera ninguna molestia, y perder la cuantiosa inversión realizada; además contraviene el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, cuando existe otra instalación colocada al lado de la ejecutada por la demandada.

La comunidad de propietarios DIRECCION000 de Logroño se opone al recurso por los motivos que alega en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-Son antecedentes que resultan de interés para la resolución del recurso los siguientes:

La mercantil DELICIUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., para desarrollar su actividad de cocinado y venta de la comida elaborada, en fecha 22 de septiembre de 2021, representada por sus administradores solidarios don Vicente y doña Guillerma suscribió como arrendataria, con don Jesús Manuel como arrendador, contrato de arrendamiento del local comercial en DIRECCION000, antes DIRECCION001, de Logroño, con una superficie de 240 m2.; y por escritura de compraventa de fecha 26 de noviembre de 2021 adquirió el local comercial número cinco A en DIRECCION001, con una superficie de 76 m2. Ambos locales formaban parte del edificio de la comunidad de propietarios DIRECCION000, antes DIRECCION001, de Logroño; se trata de dos locales contiguos, el local nº 5 en Avenida Solidaridad, bajo las viviendas, y el local nº 6 en Avenida Solidaridad y calle Albia de Castro, bajo una cubierta plana elemento común de las viviendas, tal como consta en la escritura de división horizontal.

En fecha 29 de octubre de 2021 el arquitecto don Mauricio junto con el interiorista don Carlos elaboró el PROYECTO ADAPTACION DE LOCAL PARA COCINA CENTRAL Y VENTA DE COMIDA ELABORADA "DELICIOUS GASTRONOMIA" DIRECCION002 - 05-06 ESQUINA CON ALBIA DE CASTRO., LOGROÑO - LA RIOJA, en el que se indica: La obra se centra en unir dos locales que en su día estaban ya unidos y fueron segregados. El local de menor superficie está sin uso, local 5. El local principal con una actividad anterior de banca (Banco Santander).

...La actividad a implantar en los locales que se va a realizar la adecuación es la de ... venta y producción de comida elaborada.

Envolvente:

No procede en este proyecto, puesto que se trata de un local entre medianeras, en planta baja y SIN viviendas en su parte inmediatamente superior, siendo la cubierta en su totalidad plana parte de la envolvente del edificio en su totalidad.

La única actuación será la apertura para salida de humos de la extracción de las campanas.

En fecha 12 de noviembre de 2021 DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. solicitó del Ayuntamiento de Logroño licencia de obras y actividad, licencia que fue concedida el 9 de marzo de 2022.

En JuntaGeneral Extraordinaria de la comunidad de propietarios celebrada el 31 de mayode 2022 se acordó rechazar cualquier intervención en la terraza, tal como consta en el acta de dicha Junta:

ORDEN DEL DIA:

1.- DECISIONES A TOMAR RESPECTO A LA CHIMENEA DEL LOCAL DELICIOUS.

A continuación, se entra en el citado Orden del Día.

PUNTO 1.- Se informa de que el propietario del local donde se va instalar el negocio denominado "Delicious" ha presentado a la Comunidad una propuesta para la instalación de chimenea en la terraza propiedad de viviendas que le sirva de salida de humos. En dicha propuesta se expone cual sería la intervención en la terraza y se explica también, otra opción que sería sacar la chimenea por la fachada. Una vez presentado este informe, se solicitó de la comunidad que se pronunciara sobre si aceptaba o no la instalación de la chimenea a través de la terraza. Lo cual debe ser sometido a votación.

En este acto, dicho lo anterior, "Delicious" deja constancia de que no necesita que se proceda a la votación de si le dejan o no abrir chimenea en la terraza perteneciente a las viviendas de la comunidad ya que no necesitan su consentimiento ni autorización. Todo esto lo indica a pesar de lo expuesto en el párrafo anterior.

Así, la comunidad procede a votar si autoriza la intervención en su propiedad de una chimenea, abriendo los huecos necesarios en el suelo de la terraza para ello con el siguiente resultado:

Votan en contra 13 propietarios y a favor dos propietarios

Con lo cual, queda rechazada cualquier intervención en la terraza.

DELICIUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. llevó a cabo las obras en el local agrupado, y ejecutó la instalación en la cubierta plana de tres chimeneas para evacuación de humos y gases, para lo que ejecutó tres huecos de planta rectangular de dimensiones 68x76 cm., 68x76 cm. y 51x81 cm., demoliendo el forjado con todas sus capas de recrecidos e impermeabilizaciones, quedando las chimeneas separadas del antepecho protector entre 87 y 97 cm., a la fachada Este hacia calle Albia de Castro, tal como informa el arquitecto técnico don Bernardino, y se aprecia en las fotografías incorporadas a su informe; quedando las chimeneas con la configuración y disposición y aspecto que se aprecia en las fotografías incorporadas a los informes del arquitecto técnico don Bernardino, del arquitecto don Mauricio, y del arquitecto técnico don Torcuato.

Finalizadas las obras con las subsanaciones requeridas, el 21 de diciembre de 2022 el Ayuntamiento de Logroño concedió la licencia de primera ocupación y apertura.

La comunidad de propietarios pretende la declaración de ilicitud de las obras ejecutadas en la terraza común, al haberse alterado elementos comunes sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y la reposición de la terraza a su estado original a costa de la demandada; mientras que DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. pretende la declaración de nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de 31 de mayo de 2022, por haber ejecutado las obras conforme a proyecto y a la licencia concedida por el Ayuntamiento, y los Estatutos permiten a los locales destinarlos a cualquier actividad y realizar todo tipo de obras en los mismos sin necesidad de consentimiento de la Comunidad.

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención, razonando la juez de instancia que los Estatutos autorizan a realizar obras en fachada, pero no en la terraza comunitaria, por lo que el acuerdo de 31 de mayo de 2022 no es contrario a los Estatutos, y la obra ejecutada, por afectar a elementos comunes, requería autorización de la comunidad, que en este caso no se ha obtenido, ni por unanimidad ni por mayoría; siendo evidente la alteración de la terraza, pues, además de haberse atravesado la misma, haciendo tres agujeros, se aprecian tres chimeneas torres visibles en su parte final desde el exterior del edificio, y apreciables desde la fachada del mismo; y que no concurre abuso del derecho, porque la chimenea preexistente se ejecuta con la construcción del edificio y constituye en los Estatutos una servidumbre a favor del local de la comunidad, y con un uso de mucha menor intensidad a las ejecutadas, contra la expresa oposición de la comunidad; y la licencia municipal tiene efectos administrativos, sin perjuicio derecho de propiedad de los propietarios de las viviendas, y, a mayor abundamiento, no consta que Ayuntamiento no autorizara la salida de humos por la fachada del local.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012, Nº de Recurso: 1584/2007 , Nº de Resolución: 196/2011, dice:

TERCERO.- Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales . Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

En definitiva la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una valoración de la realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, Nº de Recurso: 1958/2013 , Nº de Resolución: 219/2016,dice:

SEGUNDO.- Recurso de casación. Propiedad Horizontal. Local comercial. Impugnación de acuerdo por el que se deniega la autorización para llevar a cabo obras que afectan al forjado del edificio (tubo de extracción de humos). Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primero, denuncia la infracción de los artículos 5, párrafo 3 .º, 7.1 párrafo 2 .º, 12 y 17 de LPH . Considera que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala en la interpretación de dichos preceptos. Con cita, entre otras, de las SSTS de 17 de febrero de 2010 , 15 de junio de 2005 , 6 de noviembre de 1995 y 16 de diciembre de 1985 .

En el segundo motivo, se limita a realizar una síntesis de las cuestiones planteadas sin constituir, propiamente, un motivo de casación.

2. En el presente caso, el motivo primero debe ser estimado comportando la estimación del recurso de casación.

3. Con carácter general debe señalarse que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 LPH , que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm. 196/2011 ) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):

«[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.° 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.° 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.° 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicidad y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de las normas que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que esta exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 noviembre 2010]».

Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7.1 de la LPH , entre los que se encuentran las obras que afecten a la estructura general del edificio, a su configuración o a su estado exterior.

En el presente caso, la alteración de la estructura del edificio es clara y sustancial, pues se pretende realizar la extracción del tubo mediante la rotura del forjado del mismo. Alteración, por lo demás, no permitida por los estatutos que autorizan a los propietarios de los locales a sacar tubos de ventilación, pero sin causar daños a los elementos comunes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, Nº de Recurso: 1015/2012 , Nº de Resolución: 286/2014,dice:

Propiedad Horizontal. Cambio del destino comercial del piso a residencial y alcance de las obras proyectadas. Doctrina jurisprudencial aplicable.

...

2. En relación con los motivos planteados, dada su concurrencia con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, debe señalarse que esta Sala, en su Sentencia de 9 de octubre de 2013 (núm. 552/2013 ), se ha ocupado recientemente de las cuestiones debatidas al declarar la siguiente doctrina jurisprudencial: "(i) Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ) ( SSTS 15 de octubre 2009 , 4 y 7 de marzo de 2013 ).

(ii) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010).

(iii) Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencia! que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.». Esta doctrina se recoge en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013 .

(iv) Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma ( STS 30 de septiembre 2010 ).

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

3. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados. En primer lugar, debe señalarse que la fundamentación técnica que realiza la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta en la medida en que su desarrollo argumental se centra en el sustancial cambio o alteración en los elementos comunes que se deriven de las obras que, sin previa autorización estatutaria, son objeto de la presente litis, constituyéndose, de esta forma, en la ratio decidendi del fallo (razón de la decisión). En segundo lugar, y admitido el derecho del propietario al cambio de destino del piso (de comercial a residencial), cuando dicho cambio no aparece expresamente limitado por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, lo que no es posible es la transformación en la forma que aquí se interesa. En efecto, considerado el carácter de elemento común que tienen los chaflanes de la finca, las obras aquí interesadas, aperturas de dos puertas en los citados chaflanes con sus correspondientes servidumbres de paso, no sólo excede de lo que esta Sala, a partir de una interpretación flexible de la Ley de Propiedad horizontal, ha considerado respecto de las obras que los propietarios de locales de negocio situados en los bajos del inmueble pueden realizar sin necesidad de autorización alguna, sino que va más allá puesto que proyectan una clara alteración básica de los elementos comunes sin consentimiento de la comunidad ( artículo 5 , 7 y 11 LPH ); todo ello, además, en contra de las obras expresamente delimitadas en el marco estatutario.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013, Nº de Recurso: 76/2011 , Nº de Resolución: 419/2013,dice:

la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras, únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH, respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento unánime de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizadas.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, los Estatutos incorporados a la escritura de división horizontal de fecha 7 de febrero de 1980 establecen, en lo que al presente procedimiento interesa:

SEXTO. SERVIDUMBRES Se establecen como servidumbres de los locales comerciales de planta baja, además de las conducciones de fontanería, electricidad, calefacción, y agua centrales y las bajantes del inmueble.... los dos conductos de evacuación de humos y gases de la misma planta de sótano de 620,440 cm2 de medida libre interior que partiendo del techo adosado a dos pilares de la fachada a calle Albia de Castro, tiene establecida su salida exterior a la terraza de la comunidad planta primera...

Las aludidas servidumbres no podrán perturbarse por los propietarios de los correspondientes locales, que asimismo serán responsables de su conservación y daños producidos en las· mismas dentro de su local.

...

OCTAVO. En los locales comerciales podrán realizarse obras de adaptación, reforma, pintura, decoración interior y de fachadas, así como colocación de anuncios, luminosos o no, sin necesidad de permiso de la comunidad, siempre que tales obras no afecten a la seguridad del edificio y se ejecuten de acuerdo con las ordenanzas vigentes y con las licencias correspondientes.

Dichos locales comerciales podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agrupación o agregación de otros o parte de otros del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte, cuyo propietario o propietarios podrán efectuar dichas alteraciones, incluso la apertura, cierre o modificación de huecos de fachadas, por si solos y sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás ni el acuerdo de la Junta, a la que simplemente se comunicará esa intención, siempre que con ello no se perjudique a la seguridad del edificio...

Tal como alega la parte apelante, los Estatutos no prohíben ninguna actividad a desarrollar en los locales, ni prohíben expresamente la instalación de chimeneas o salidas de gases y humos. Pero frente a lo que alega la parte apelante, la juez de instancia no contradice la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación flexible en lo que a la ejecución de obras en locales comerciales se refiere, conforme a la que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa, y si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio; y en este caso es manifiesto que las chimeneas ejecutadas han afectado a la estructura y han alterado los elementos comunes del edificio, al perforar el forjado y ocupar la terraza común.

Y tal como razona la juez de instancia, el artículo 8 de los Estatutos permite a los locales, abrir huecos en fachada, pero no en la terraza o cubierta inferior del edificio.

Y en cuanto a lo dispuesto en el art. 6 de los Estatutos, es conforme con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal: El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad; ycomo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012, Nº de Recurso: 1354/2008, Nº de Resolución: 316/2012: Esta Sala tiene declarado que «las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55)»( STS de 19 de mayo de 2006 ). Y en este caso, el propietario único del edificio, al llevar a cabo la división horizontal, estableció que las conducciones, entre otras las del sótano, pasaran por los locales comerciales, en los términos que se contienen en el artículo sexto de los Estatutos; y el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que: 1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

Frente a lo alegado por la parte apelante, no establece el artículo sexto de los Estatutos ni de forma explícita ni de forma implícita que los locales comerciales tengan derecho a la salida de humos y gases a la terraza común.

Que las chimeneas cumplan con la licencia municipal otorgada, y no emitan ruidos ni olores, no obsta a la afectación de los elementos comunes, debiendo reiterarse, así sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024, Nº de Recurso: 5085/2018, Nº de Resolución: 89/2024, que esta sala tiene declarado que la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizada ( sentencia 419/2013, de 25 de junio ).

Tampoco concurre abuso del derecho.

Al respecto, como dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de enero de 2025, Nº de Recurso: 13/2024, Nº de Resolución: 21/2025:

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 declara que:

La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, como recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, constituye doctrina de esta Sala que "el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma" ( SSTS 12 y 13 de diciembre 2011 , 9 de eneroy 18 de julio 2012 ).

Reproduc iendo lo que dice la sentencia del TS de 24 de enero de 2024 :

En la sentencia 10/2022, de 12 de enero dijimos :

"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 198 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

"[E]n materia de propiedad horizontal, la sentencia de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima".

En la sentencia 318/2016, de 13 de mayo , con cita de la de 16 de julio de 2009 , declaramos:

""Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 200 ; 19 de diciembre de 2008 ). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo".".

Y en este caso la comunidad de propietarios adoptó el acuerdo de no autorizar la intervención en la terraza, en los términos que constan en el acta de la JuntaGeneral Extraordinaria de 31 de mayode 2022, en el ejercicio del legítimo derecho que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal.

La juez de instancia concluye que la demandada tampoco ha logrado acreditar suficientemente que no pudiera haber efectuado la salida de humos por la fachada de su local, no constando que expresamente se solicitara al Ayuntamiento la salida de humos y gases por la fachada del edificio, y que el Ayuntamiento denegara tal solicitud; y este razonamiento, es, tal como expresamente indica la juez de instancia: a mayor abundamiento,tras haber razonado la juez de instancia que no concurre tal abuso de derecho por parte de la comunidad:

No puede equipararse la existencia de una chimenea común de obra - ejecutada durante la promoción del edificio- en la terraza comunitaria, con una chimenea privativa -en este caso tres- en la misma terraza comunitaria.

No se está ante el supuesto de que la C.P. haya autorizado a un propietario de otro local la instalación en esa terraza de una chimenea de extracción de humos de su local y no se haya permitido dicha instalación a la demandada para su local.

La chimenea existente está de obra, ejecutada desde la construcción del edificio, para la salida de humo de un espacio comunitario del sótano -que la comunidad ha destinado a merendero- y cuya existencia viene recogida en los propios Estatutos, sin que éstos prevean -al regular los locales- que los locales comerciales puedan efectuar obras para la salida de sus chimeneas a esa terraza comunitaria que constituye su cubierta.... En el caso que nos ocupa, la utilización eventual de un merendero comunitario -por lógica, de utilización esporádica y de baja intensidad en cada uso- no puede equipararse con la actividad casi constante y diaria de una empresa de restauración o elaboración de comidas.

No concurren los dos elementos precisos para la apreciación del abuso del derecho; ni el objetivo referido a la anormalidad en el ejercicio -pues se ha rechazado una instalación de tres chimeneas de salida de humos para una cocina industrial o de explotación de la actividad de elaboración de comidas, que no es comparable a la doméstica ya preexistente de obra para uso comunitario esporádico- ni tampoco el subjetivo o voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo, y ello aunque se sostenga que el impacto visual no sea tan ostensible o que no haya habido quejas de olores o ruidos y cuente con las licencias oportunas y se haya ejecutado conforme a la normativa vigente.

En este sentido, es evidente que altera la configuración exterior, y su autorización obligaría a la C.P. en un futuro a permitir también al resto de locales la colocación de chimeneas similares en dicha terraza, agravándose así la alteración indicada.

Además la C.P. no se ha opuesto a la instalación de las chimeneas tras la ejecución de los trabajos, sino que, antes del inicio de los mismos, ya manifestó expresamente su oposición a la demandada y al Ayuntamiento, reiterando esa oposición tras la concesión de la licencia municipal, por lo que no cabe apreciar mala fe o abuso de derecho en el actuar de la comunidad. De hecho, no permitió la entrada a la terraza a través del acceso existente, sino que la demandada procedió a efectuar las obras accediendo desde el exterior a través de un elevador, como se observa en una fotografía aportada.

La obtención de licencia municipal para realizar las chimeneas no constituye un título que permita a la demandada la imposición a la comunidad de dicha instalación, pues dicha licencia opera en el ámbito administrativo y se concede sin perjuicio de los derechos de terceros, en este caso, la propietaria de la terraza, cuyo uso, además, según los Estatutos corresponde únicamente a los propietarios de la vivienda;

razonamientos que se comparten por la Sala, sin que frente a la objetiva e imparcial valoración de la juez de instancia deba prevalecer la subjetiva e interesada apreciación de la parte apelante.

QUINTO.-Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La comunidad de propietarios DIRECCION000 de Logroño presentó demanda frente a la mercantil DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., siendo su pretensión: se dicte sentencia declarando ilícitas y no ajustadas a derecho las obras efectuadas en la terraza de la comunidad para la instalación de chimeneas, debiendo devolver el demandado los elementos a su estado original, a su costa, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada.

A dicha pretensión se opone la mercantil demandada, que formula reconvención, en la que pretende se dicte, en su día, sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad del acuerdo tomado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 31 de mayo de 2022 cuyo contenido se consigna en el fáctico, dejándolo sin efecto alguno, y se declare que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios permiten a los propietarios de los locales del edificio ejecutar las obras de salidas de humos (chimeneas) a través de la cubierta de la terraza del edificio para destinarlos a cualquier actividad legalmente permitida, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada. la condena al demandante reconvenido a demoler las obras realizadas, devolviendo lo edificado a su estado original.

La sentencia de instancia estima totalmente la demanda y desestima la reconvención, y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., que alega en síntesis como motivos del recurso de apelación: la interpretación que de los Estatutos hace el Juzgado de Instancia no es ajustada a derecho, pues es doctrina jurisprudencial su interpretación flexible en lo que a la ejecución de obras en locales comerciales se refiere; la actividad que pretende realizar en su local Delicius necesita de unas salidas de humos, siendo necesario instalar una chimenea para la que ha obtenido Delicius licencia de obra y de actividad por parte del Ayuntamiento de Logroño. Los Estatutos no prohíben ninguna actividad ni la instalación de salidas de humos; a la terraza donde se han instalado las chimeneas, y que constituye el techo del local ninguna de las viviendas tiene acceso independiente, ni uso privativo de la misma; el art. 6 de la Estatutos prevé una salida de humos y gases de la planta sótano a través del local de la demandada, constituyendo una servidumbre sobre el mismo, hasta la terraza, permitiendo que los locales comerciales puedan sacar salidas de "humos y gases" a la terraza del edificio; la ubicación y configuración de las chimeneas no afecta a la estética del edificio, ni menoscaba los derechos de los demás propietarios que desde su instalación no han formulado queja alguna por humos, olores, o ruidos. Alega además con carácter subsidiario la existencia de abuso de derecho por parte de la Comunidad, pues todos los técnicos, incluido el de la Comunidad, indicaron que la salida de humos con una chimenea por la fachada es imposible porque invade el dominio público de la acera y no está permitida por las normas urbanísticas; de no permitirse la salida de humos como se ha ejecutado, la demandada tendrá que cerrar su establecimiento, el cual no genera ninguna molestia, y perder la cuantiosa inversión realizada; además contraviene el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, cuando existe otra instalación colocada al lado de la ejecutada por la demandada.

La comunidad de propietarios DIRECCION000 de Logroño se opone al recurso por los motivos que alega en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-Son antecedentes que resultan de interés para la resolución del recurso los siguientes:

La mercantil DELICIUS GASTRONOMÍA 2015 S.L., para desarrollar su actividad de cocinado y venta de la comida elaborada, en fecha 22 de septiembre de 2021, representada por sus administradores solidarios don Vicente y doña Guillerma suscribió como arrendataria, con don Jesús Manuel como arrendador, contrato de arrendamiento del local comercial en DIRECCION000, antes DIRECCION001, de Logroño, con una superficie de 240 m2.; y por escritura de compraventa de fecha 26 de noviembre de 2021 adquirió el local comercial número cinco A en DIRECCION001, con una superficie de 76 m2. Ambos locales formaban parte del edificio de la comunidad de propietarios DIRECCION000, antes DIRECCION001, de Logroño; se trata de dos locales contiguos, el local nº 5 en Avenida Solidaridad, bajo las viviendas, y el local nº 6 en Avenida Solidaridad y calle Albia de Castro, bajo una cubierta plana elemento común de las viviendas, tal como consta en la escritura de división horizontal.

En fecha 29 de octubre de 2021 el arquitecto don Mauricio junto con el interiorista don Carlos elaboró el PROYECTO ADAPTACION DE LOCAL PARA COCINA CENTRAL Y VENTA DE COMIDA ELABORADA "DELICIOUS GASTRONOMIA" DIRECCION002 - 05-06 ESQUINA CON ALBIA DE CASTRO., LOGROÑO - LA RIOJA, en el que se indica: La obra se centra en unir dos locales que en su día estaban ya unidos y fueron segregados. El local de menor superficie está sin uso, local 5. El local principal con una actividad anterior de banca (Banco Santander).

...La actividad a implantar en los locales que se va a realizar la adecuación es la de ... venta y producción de comida elaborada.

Envolvente:

No procede en este proyecto, puesto que se trata de un local entre medianeras, en planta baja y SIN viviendas en su parte inmediatamente superior, siendo la cubierta en su totalidad plana parte de la envolvente del edificio en su totalidad.

La única actuación será la apertura para salida de humos de la extracción de las campanas.

En fecha 12 de noviembre de 2021 DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. solicitó del Ayuntamiento de Logroño licencia de obras y actividad, licencia que fue concedida el 9 de marzo de 2022.

En JuntaGeneral Extraordinaria de la comunidad de propietarios celebrada el 31 de mayode 2022 se acordó rechazar cualquier intervención en la terraza, tal como consta en el acta de dicha Junta:

ORDEN DEL DIA:

1.- DECISIONES A TOMAR RESPECTO A LA CHIMENEA DEL LOCAL DELICIOUS.

A continuación, se entra en el citado Orden del Día.

PUNTO 1.- Se informa de que el propietario del local donde se va instalar el negocio denominado "Delicious" ha presentado a la Comunidad una propuesta para la instalación de chimenea en la terraza propiedad de viviendas que le sirva de salida de humos. En dicha propuesta se expone cual sería la intervención en la terraza y se explica también, otra opción que sería sacar la chimenea por la fachada. Una vez presentado este informe, se solicitó de la comunidad que se pronunciara sobre si aceptaba o no la instalación de la chimenea a través de la terraza. Lo cual debe ser sometido a votación.

En este acto, dicho lo anterior, "Delicious" deja constancia de que no necesita que se proceda a la votación de si le dejan o no abrir chimenea en la terraza perteneciente a las viviendas de la comunidad ya que no necesitan su consentimiento ni autorización. Todo esto lo indica a pesar de lo expuesto en el párrafo anterior.

Así, la comunidad procede a votar si autoriza la intervención en su propiedad de una chimenea, abriendo los huecos necesarios en el suelo de la terraza para ello con el siguiente resultado:

Votan en contra 13 propietarios y a favor dos propietarios

Con lo cual, queda rechazada cualquier intervención en la terraza.

DELICIUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. llevó a cabo las obras en el local agrupado, y ejecutó la instalación en la cubierta plana de tres chimeneas para evacuación de humos y gases, para lo que ejecutó tres huecos de planta rectangular de dimensiones 68x76 cm., 68x76 cm. y 51x81 cm., demoliendo el forjado con todas sus capas de recrecidos e impermeabilizaciones, quedando las chimeneas separadas del antepecho protector entre 87 y 97 cm., a la fachada Este hacia calle Albia de Castro, tal como informa el arquitecto técnico don Bernardino, y se aprecia en las fotografías incorporadas a su informe; quedando las chimeneas con la configuración y disposición y aspecto que se aprecia en las fotografías incorporadas a los informes del arquitecto técnico don Bernardino, del arquitecto don Mauricio, y del arquitecto técnico don Torcuato.

Finalizadas las obras con las subsanaciones requeridas, el 21 de diciembre de 2022 el Ayuntamiento de Logroño concedió la licencia de primera ocupación y apertura.

La comunidad de propietarios pretende la declaración de ilicitud de las obras ejecutadas en la terraza común, al haberse alterado elementos comunes sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y la reposición de la terraza a su estado original a costa de la demandada; mientras que DELICIOUS GASTRONOMÍA 2015 S.L. pretende la declaración de nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de 31 de mayo de 2022, por haber ejecutado las obras conforme a proyecto y a la licencia concedida por el Ayuntamiento, y los Estatutos permiten a los locales destinarlos a cualquier actividad y realizar todo tipo de obras en los mismos sin necesidad de consentimiento de la Comunidad.

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención, razonando la juez de instancia que los Estatutos autorizan a realizar obras en fachada, pero no en la terraza comunitaria, por lo que el acuerdo de 31 de mayo de 2022 no es contrario a los Estatutos, y la obra ejecutada, por afectar a elementos comunes, requería autorización de la comunidad, que en este caso no se ha obtenido, ni por unanimidad ni por mayoría; siendo evidente la alteración de la terraza, pues, además de haberse atravesado la misma, haciendo tres agujeros, se aprecian tres chimeneas torres visibles en su parte final desde el exterior del edificio, y apreciables desde la fachada del mismo; y que no concurre abuso del derecho, porque la chimenea preexistente se ejecuta con la construcción del edificio y constituye en los Estatutos una servidumbre a favor del local de la comunidad, y con un uso de mucha menor intensidad a las ejecutadas, contra la expresa oposición de la comunidad; y la licencia municipal tiene efectos administrativos, sin perjuicio derecho de propiedad de los propietarios de las viviendas, y, a mayor abundamiento, no consta que Ayuntamiento no autorizara la salida de humos por la fachada del local.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012, Nº de Recurso: 1584/2007 , Nº de Resolución: 196/2011, dice:

TERCERO.- Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales . Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

En definitiva la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una valoración de la realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, Nº de Recurso: 1958/2013 , Nº de Resolución: 219/2016,dice:

SEGUNDO.- Recurso de casación. Propiedad Horizontal. Local comercial. Impugnación de acuerdo por el que se deniega la autorización para llevar a cabo obras que afectan al forjado del edificio (tubo de extracción de humos). Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primero, denuncia la infracción de los artículos 5, párrafo 3 .º, 7.1 párrafo 2 .º, 12 y 17 de LPH . Considera que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala en la interpretación de dichos preceptos. Con cita, entre otras, de las SSTS de 17 de febrero de 2010 , 15 de junio de 2005 , 6 de noviembre de 1995 y 16 de diciembre de 1985 .

En el segundo motivo, se limita a realizar una síntesis de las cuestiones planteadas sin constituir, propiamente, un motivo de casación.

2. En el presente caso, el motivo primero debe ser estimado comportando la estimación del recurso de casación.

3. Con carácter general debe señalarse que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 LPH , que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm. 196/2011 ) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):

«[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.° 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.° 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.° 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicidad y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de las normas que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que esta exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 noviembre 2010]».

Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7.1 de la LPH , entre los que se encuentran las obras que afecten a la estructura general del edificio, a su configuración o a su estado exterior.

En el presente caso, la alteración de la estructura del edificio es clara y sustancial, pues se pretende realizar la extracción del tubo mediante la rotura del forjado del mismo. Alteración, por lo demás, no permitida por los estatutos que autorizan a los propietarios de los locales a sacar tubos de ventilación, pero sin causar daños a los elementos comunes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, Nº de Recurso: 1015/2012 , Nº de Resolución: 286/2014,dice:

Propiedad Horizontal. Cambio del destino comercial del piso a residencial y alcance de las obras proyectadas. Doctrina jurisprudencial aplicable.

...

2. En relación con los motivos planteados, dada su concurrencia con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, debe señalarse que esta Sala, en su Sentencia de 9 de octubre de 2013 (núm. 552/2013 ), se ha ocupado recientemente de las cuestiones debatidas al declarar la siguiente doctrina jurisprudencial: "(i) Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ) ( SSTS 15 de octubre 2009 , 4 y 7 de marzo de 2013 ).

(ii) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010).

(iii) Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencia! que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.». Esta doctrina se recoge en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013 .

(iv) Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma ( STS 30 de septiembre 2010 ).

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

3. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados. En primer lugar, debe señalarse que la fundamentación técnica que realiza la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta en la medida en que su desarrollo argumental se centra en el sustancial cambio o alteración en los elementos comunes que se deriven de las obras que, sin previa autorización estatutaria, son objeto de la presente litis, constituyéndose, de esta forma, en la ratio decidendi del fallo (razón de la decisión). En segundo lugar, y admitido el derecho del propietario al cambio de destino del piso (de comercial a residencial), cuando dicho cambio no aparece expresamente limitado por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, lo que no es posible es la transformación en la forma que aquí se interesa. En efecto, considerado el carácter de elemento común que tienen los chaflanes de la finca, las obras aquí interesadas, aperturas de dos puertas en los citados chaflanes con sus correspondientes servidumbres de paso, no sólo excede de lo que esta Sala, a partir de una interpretación flexible de la Ley de Propiedad horizontal, ha considerado respecto de las obras que los propietarios de locales de negocio situados en los bajos del inmueble pueden realizar sin necesidad de autorización alguna, sino que va más allá puesto que proyectan una clara alteración básica de los elementos comunes sin consentimiento de la comunidad ( artículo 5 , 7 y 11 LPH ); todo ello, además, en contra de las obras expresamente delimitadas en el marco estatutario.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013, Nº de Recurso: 76/2011 , Nº de Resolución: 419/2013,dice:

la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras, únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH, respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento unánime de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizadas.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, los Estatutos incorporados a la escritura de división horizontal de fecha 7 de febrero de 1980 establecen, en lo que al presente procedimiento interesa:

SEXTO. SERVIDUMBRES Se establecen como servidumbres de los locales comerciales de planta baja, además de las conducciones de fontanería, electricidad, calefacción, y agua centrales y las bajantes del inmueble.... los dos conductos de evacuación de humos y gases de la misma planta de sótano de 620,440 cm2 de medida libre interior que partiendo del techo adosado a dos pilares de la fachada a calle Albia de Castro, tiene establecida su salida exterior a la terraza de la comunidad planta primera...

Las aludidas servidumbres no podrán perturbarse por los propietarios de los correspondientes locales, que asimismo serán responsables de su conservación y daños producidos en las· mismas dentro de su local.

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OCTAVO. En los locales comerciales podrán realizarse obras de adaptación, reforma, pintura, decoración interior y de fachadas, así como colocación de anuncios, luminosos o no, sin necesidad de permiso de la comunidad, siempre que tales obras no afecten a la seguridad del edificio y se ejecuten de acuerdo con las ordenanzas vigentes y con las licencias correspondientes.

Dichos locales comerciales podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agrupación o agregación de otros o parte de otros del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte, cuyo propietario o propietarios podrán efectuar dichas alteraciones, incluso la apertura, cierre o modificación de huecos de fachadas, por si solos y sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás ni el acuerdo de la Junta, a la que simplemente se comunicará esa intención, siempre que con ello no se perjudique a la seguridad del edificio...

Tal como alega la parte apelante, los Estatutos no prohíben ninguna actividad a desarrollar en los locales, ni prohíben expresamente la instalación de chimeneas o salidas de gases y humos. Pero frente a lo que alega la parte apelante, la juez de instancia no contradice la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación flexible en lo que a la ejecución de obras en locales comerciales se refiere, conforme a la que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa, y si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio; y en este caso es manifiesto que las chimeneas ejecutadas han afectado a la estructura y han alterado los elementos comunes del edificio, al perforar el forjado y ocupar la terraza común.

Y tal como razona la juez de instancia, el artículo 8 de los Estatutos permite a los locales, abrir huecos en fachada, pero no en la terraza o cubierta inferior del edificio.

Y en cuanto a lo dispuesto en el art. 6 de los Estatutos, es conforme con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal: El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad; ycomo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012, Nº de Recurso: 1354/2008, Nº de Resolución: 316/2012: Esta Sala tiene declarado que «las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55)»( STS de 19 de mayo de 2006 ). Y en este caso, el propietario único del edificio, al llevar a cabo la división horizontal, estableció que las conducciones, entre otras las del sótano, pasaran por los locales comerciales, en los términos que se contienen en el artículo sexto de los Estatutos; y el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que: 1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

Frente a lo alegado por la parte apelante, no establece el artículo sexto de los Estatutos ni de forma explícita ni de forma implícita que los locales comerciales tengan derecho a la salida de humos y gases a la terraza común.

Que las chimeneas cumplan con la licencia municipal otorgada, y no emitan ruidos ni olores, no obsta a la afectación de los elementos comunes, debiendo reiterarse, así sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024, Nº de Recurso: 5085/2018, Nº de Resolución: 89/2024, que esta sala tiene declarado que la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizada ( sentencia 419/2013, de 25 de junio ).

Tampoco concurre abuso del derecho.

Al respecto, como dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de enero de 2025, Nº de Recurso: 13/2024, Nº de Resolución: 21/2025:

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 declara que:

La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, como recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, constituye doctrina de esta Sala que "el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma" ( SSTS 12 y 13 de diciembre 2011 , 9 de eneroy 18 de julio 2012 ).

Reproduc iendo lo que dice la sentencia del TS de 24 de enero de 2024 :

En la sentencia 10/2022, de 12 de enero dijimos :

"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 198 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

"[E]n materia de propiedad horizontal, la sentencia de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima".

En la sentencia 318/2016, de 13 de mayo , con cita de la de 16 de julio de 2009 , declaramos:

""Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 200 ; 19 de diciembre de 2008 ). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo".".

Y en este caso la comunidad de propietarios adoptó el acuerdo de no autorizar la intervención en la terraza, en los términos que constan en el acta de la JuntaGeneral Extraordinaria de 31 de mayode 2022, en el ejercicio del legítimo derecho que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal.

La juez de instancia concluye que la demandada tampoco ha logrado acreditar suficientemente que no pudiera haber efectuado la salida de humos por la fachada de su local, no constando que expresamente se solicitara al Ayuntamiento la salida de humos y gases por la fachada del edificio, y que el Ayuntamiento denegara tal solicitud; y este razonamiento, es, tal como expresamente indica la juez de instancia: a mayor abundamiento,tras haber razonado la juez de instancia que no concurre tal abuso de derecho por parte de la comunidad:

No puede equipararse la existencia de una chimenea común de obra - ejecutada durante la promoción del edificio- en la terraza comunitaria, con una chimenea privativa -en este caso tres- en la misma terraza comunitaria.

No se está ante el supuesto de que la C.P. haya autorizado a un propietario de otro local la instalación en esa terraza de una chimenea de extracción de humos de su local y no se haya permitido dicha instalación a la demandada para su local.

La chimenea existente está de obra, ejecutada desde la construcción del edificio, para la salida de humo de un espacio comunitario del sótano -que la comunidad ha destinado a merendero- y cuya existencia viene recogida en los propios Estatutos, sin que éstos prevean -al regular los locales- que los locales comerciales puedan efectuar obras para la salida de sus chimeneas a esa terraza comunitaria que constituye su cubierta.... En el caso que nos ocupa, la utilización eventual de un merendero comunitario -por lógica, de utilización esporádica y de baja intensidad en cada uso- no puede equipararse con la actividad casi constante y diaria de una empresa de restauración o elaboración de comidas.

No concurren los dos elementos precisos para la apreciación del abuso del derecho; ni el objetivo referido a la anormalidad en el ejercicio -pues se ha rechazado una instalación de tres chimeneas de salida de humos para una cocina industrial o de explotación de la actividad de elaboración de comidas, que no es comparable a la doméstica ya preexistente de obra para uso comunitario esporádico- ni tampoco el subjetivo o voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo, y ello aunque se sostenga que el impacto visual no sea tan ostensible o que no haya habido quejas de olores o ruidos y cuente con las licencias oportunas y se haya ejecutado conforme a la normativa vigente.

En este sentido, es evidente que altera la configuración exterior, y su autorización obligaría a la C.P. en un futuro a permitir también al resto de locales la colocación de chimeneas similares en dicha terraza, agravándose así la alteración indicada.

Además la C.P. no se ha opuesto a la instalación de las chimeneas tras la ejecución de los trabajos, sino que, antes del inicio de los mismos, ya manifestó expresamente su oposición a la demandada y al Ayuntamiento, reiterando esa oposición tras la concesión de la licencia municipal, por lo que no cabe apreciar mala fe o abuso de derecho en el actuar de la comunidad. De hecho, no permitió la entrada a la terraza a través del acceso existente, sino que la demandada procedió a efectuar las obras accediendo desde el exterior a través de un elevador, como se observa en una fotografía aportada.

La obtención de licencia municipal para realizar las chimeneas no constituye un título que permita a la demandada la imposición a la comunidad de dicha instalación, pues dicha licencia opera en el ámbito administrativo y se concede sin perjuicio de los derechos de terceros, en este caso, la propietaria de la terraza, cuyo uso, además, según los Estatutos corresponde únicamente a los propietarios de la vivienda;

razonamientos que se comparten por la Sala, sin que frente a la objetiva e imparcial valoración de la juez de instancia deba prevalecer la subjetiva e interesada apreciación de la parte apelante.

QUINTO.-Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.