Sentencia Civil 226/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de La Rioja, Rec. 748/2024 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.-

1.- El presente procedimiento principió en virtud de una demanda interpuesta por Dña. Marina contra la entidad aseguradora DKV SEGUROS Y REASEGUROS en la cual se pretendía, en esencia, lo siguiente:

"1) Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5.1a) de exclusión del riesgo de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 por la que se excluye de la cobertura del seguro cualquier alteración del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya sido o no diagnosticada, y sus consecuencias.

2) se condene a DKV Seguros y Reaseguros, SAU a abonar a Dª Marina la cantidad de 14.408,61 euros (resultado de sumar las indemnizaciones correspondientes de 14.902,50 € y 306,12 €, detrayendo la cantidad percibida de 800,00 €), más los intereses del art. 20 LCS desde las fechas de los siniestros,

3) todo ello con expresa imposición de costas procesales a la demandada."

Se invocaba en la demanda, en resumen, que Marina es tomadora y asegurada en la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 suscrita en 2018. Que con fecha 3 de noviembre de 2020 Dª Marina pasó a situación de incapacidad temporal, siendo el diagnóstico PROCTITIS AGUDA (Código CIE-10 K62.89); permaneciendo en dicha situación hasta el 21 de enero de 2021 (un total de 78 días de incapacidad temporal).

Los días entre el 16 y el 19 de noviembre de 2020 Dª Marina fue sometida a diversas pruebas diagnósticas de urgencia (documentos nº 7 y 8), siendo ingresada a cargo del Servicio de Digestivo del Hospital San Pedro el 19 de noviembre de 2020, donde permanece hasta el 1 de diciembre de 2020 (documento nº 9), lo que supuso un total de 12 días de hospitalización.

Posteriormente, con fecha 12 de febrero de 2021, Dª Marina pasó de nuevo a situación de incapacidad temporal, siendo el diagnóstico COLANGITIS (Código CIE-10 K83.0), permaneciendo en dicha situación hasta el 10 de diciembre de 2021, esto es, un total de 300 días de incapacidad temporal. (partes médicos de baja y confirmación, así como parte médico de alta que se acompañan como documento nº 10).

Que con efectos 3 de noviembre de 2020, se comunicó la situación de baja a la entidad aseguradora a través de su agente nº NUM001 Dª Alicia. La compañía inició el Expte NUM002 y comunicó mediante carta de 19 de mayo de 2021 (documento nº 11) que la patología declarada tiene su origen con anterioridad a la suscripción del contrato, por lo que de acuerdo con las Condiciones Generales de su Póliza, Apartado "Riesgos excluidos", la compañía se negaba a prestar cobertura en estas circunstancias.

Comunicada la situación de baja con efectos 12 de febrero de 2021 a la entidad aseguradora a través de la misma agente Dª Alicia, se inició por la compañía el Expte NUM003 en el cual se comunicó mediante carta de 7 de junio de 2021 (documento nº 12 de la demanda) que existía una inexactitud al cumplimentar el cuestionario de salud previo a la contratación de la póliza, al no haber declarado antecedentes patológicos de relevancia: "...La patología causa de su baja laboral tiene relación con los antecedentes no declarados y que tiene su origen con anterioridad a la suscripción del contrato; en consecuencia y de acuerdo con las Condiciones Generales de su Póliza, Apartado "Riesgos excluidos", le comunicamos que no podemos prestarle cobertura en estas circunstancias."(doc13)

Que desafortunadamente, en el mencionado Informe de Alta Hospitalaria de 1 de diciembre de 2020 (documento nº 9) existe un error, en el apartado ANTECEDENTES PERSONALES -Colitis ulcerosa diagnosticada en 17-

Dicho error, según la demanda, resulta patente del detallado estudio del resto de documentación clínica obrante tanto en el presente procedimiento como la facilitada a la entidad aseguradora demandada, y en especial con informe del Dr. Damaso emitido el 11 de febrero de 2021 (documento nº 14), en el que se señala en el apartado PATOLOGÍA DIGESTIVA que en enero de 2017 se realizó colonoscopia con hallazgos de lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente de aspecto inespecífico con resultado de anatomía patológica de inflamación inespecífica. Por los hallazgos endoscópicos y anatomopatológicos no sugería tuviera trascendencia clínica. Dada la buena evolución en los siguientes meses se remitió para control por médico de cabecera sin precisar tratamiento médico. Con diagnóstico de rectosigmoiditis ulcerosa en noviembre de 2018 y posible diagnóstico de enfermedad de Crohn o colitis indeterminada en noviembre de 2020.

Que este error fue tan patente, que se solicitó una rectificación del informe de alta el 29 de julio de 2021 (documento nº 15) y el Gerente del Servicio Riojano de Salud de 16 de agosto de 2021 contestó que se realizaría dicha modificación (documento nº 16), procediéndose finalmente a la modificación el día 12 de noviembre de 2021 (documentos nº 18 y 19), en el que aparece, en el apartado antecedentes personales, Colitis ulcerosa diagnosticada en noviembre de 2018.-

Junto con carta de 02 de agosto de 2021 (documento nº 20) DKV Seguros y Reaseguros remitió anexo de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 por el que se introducía cláusula limitativa, quedando excluidas de las coberturas, no dando por tanto derecho de indemnización alguna, aunque tenga su origen en fechas anteriores a la suscripción de esta cláusula adicional para patología inflamatoria intestinal (colitis ulcerosa/enfermedad de Crohn), así como sus complicaciones, consecuencias y/o secuelas. Dicha cláusula limitativa ya había sido introducida previamente por la entidad aseguradora (ver duplicado de póliza emitido con fecha 15 de julio de 2021 que se adjunta como documento nº 21), no habiéndose suscrito en ningún momento por Dª Marina anexo alguno.

Las comunicaciones amistosas no surtieron efectos.

2.- La demandada DKV SEGUROS Y REASEGUROS formuló contestación a la demanda.

En resumen, sostuvo lo siguiente:

Que es cierto que la Sra. Marina contrató la póliza de renta y acepta el documento 1 de la demanda, que es la póliza en cuestión.

Además, la demandada adjuntaba como documento Uno de la contestación a la demanda, lo que sostenía que era el original de la póliza obrante en los archivos de la aseguradora, en el cual, según se indicaba por la demandada, constaba "un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella".

Considera la demandada que son de aplicación sus Condiciones Particulares y Generales y que la póliza ofrece dos argumentos para rechazar las pretensiones de la actora, cada uno de ellos suficiente por sí solo: la ocultación de datos relevantes y la preexistencia de la lesión de cuyos gastos reclama el reembolso.

Señala que se puede ver en el documento Uno de la contestación a la demanda (también en la solicitud de seguro), y en el documento 1 de la demanda:

«5.1 Riesgos excluidos:

Quedan excluidos de la cobertura general de este seguro:

a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

Indica que para la aplicación de este artículo 5.1. a) no es preciso tener en cuenta la conducta contractual del tomador o del asegurado (dolosa o culposa), bastando con observar si la dolencia que genera la incapacidad transitoria (objeto del seguro) es objetivamente de origen anterior o no.

Añade la parte demandada que relacionada con el artículo 5 antes transcrito, está la estipulación siguiente, también de las condiciones particulares:

«6.4. Deberes del tomador del seguro o del asegurado

a) Declarar a DKV Seguros, de acuerdo con el cuestionario a que éste le someta, con veracidad, diligencia y sin reserva mental, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

[...]

El incumplimiento de este deber, con la intención de engañar o perjudicar a DKV Seguros u obtener un lucro adicional, eximirá a DKV Seguros de toda prestación derivada del siniestro.

[...]En caso de violación de los deberes relacionados en los apartados a, b, c, d y e anteriores, la pérdida del derecho a la prestación solo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave ( artículos 10 , 12 , 16 y 17 de la Ley de Contrato de Seguro )».

Señala la demandada que para la aplicación de este artículo 6 (que es una copia o traslación del artículo 10 LCS ) sí es preciso tener en cuenta si el tomador (en nuestro caso, tomadora) actuó con dolo o al menos con culpa grave.

Entiende, por lo que se refiere a la cláusula 5, que, si las lesiones padecidas por la actora son de origen anterior a la contratación de la póliza, sus consecuencias no pueden ser objeto de cobertura, con independencia de si su existencia fue ocultada o no. Hay que atender al hecho objetivo de su origen temporal: si su origen es anterior, no son objeto de cobertura ni esas lesiones ni sus consecuencias, con independencia de la conducta de la actora en el momento de la contratación de la póliza.

Pero en segundo lugar, por lo que se refiere a la cláusula 6 de la póliza (que es una copia o traslación del artículo 10 LCS ), respecto de la liberación de pago a la aseguradora en caso de ocultación de datos por parte del tomador o del asegurado, es algo que es acorde con la naturaleza del contrato de seguro, que lo es de máxima buena fe, y se impone desde el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , sin necesidad, por tanto, de que dicho precepto se halle asimismo transcrito en las condiciones de la póliza.

De otro lado, sostiene también que, si nos fijamos solo en los informes médicos aportados con la demanda, se advierte que ya el 15 de enero de 2017 tuvo que ser remitida al servicio de Digestivo por diarreas y hallazgos en una colonoscopia.

En un informe de alta del servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro (CHSMSP) de fecha 9 de noviembre se consigna que en esa colonoscopia de enero de 2017 se encontraron (los hallazgos) «lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente e inflamación crónica inespecífica»Y que, aunque se indica que no sugieren que tengan trascendencia clínica, por la evolución «sugiere colon irritable»,señalando que tiene un antecedente familiar (su tía) con colitis ulcerosa.

Se alega que DKV Seguros le solicitó a la Sra. Marina reiteradamente esa colonoscopia de 2017 y, en el momento de cerrar este escrito, aún no la ha enviado a la aseguradora.

En los antecedentes médicos que reiteradamente se consignan en los informes vemos también que fue diagnosticada en 2003 de urticaria pigmentosa y de pielonefritis en 2012.

Claramente, ninguno de esos antecedentes (ni la colonoscopia y sus resultados, ni la urticaria pigmentosa, ni la pielonefritis) fueron declarados por la actora en el momento de suscribir la póliza.

Señala también que en un informe médico del CHSMSP de 18 de noviembre de 2020, en el apartado de antecedentes se consigna que está en tratamiento con Salofak, Budesonida y Yodocefol. Y si bien el Yodocefol es ácido fólico (que no sabemos por qué le fue prescrito), el Salofalk se utiliza para el tratamiento de los episodios agudos y la prevención de nuevos episodios o recaídas de una enfermedad inflamatoria crónica del intestino grueso o colon, llamada por los médicos colitis ulcerosa); y el Budesónido (por vía rectal o enemas), es un medicamento que pertenece al grupo de los medicamentos denominados corticoides o corticosteroides que actúa a nivel intestinal disminuyendo la inflamación y otros síntomas en la colitis ulcerosa). Y añade:

"...No sabemos desde cuándo está en tratamiento para la colitis ulcerosa con esos medicamentos (tampoco nos lo dice en la demanda). Pero lo cierto es que, dado el poco tiempo transcurrido entre el 15 de enero de 2017 y esos hallazgos en la colonoscopia («lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente e inflamación crónica inespecífica» que por su evolución sugerían colon irritable), resulta muy difícil no establecer una conexión directa entre ellos y la enfermedad que está en el origen de esta demanda.

Máxime si tenemos en cuenta que la proctitis es una inflamación de la mucosa rectal que puede causar tenesmo, urgencia en la defecación, diarrea con sangre o moco, acompañado por dolor anal, que son síntomas similares a los que se refieren en 2017.

Todos estos extremos se demostrarán más detalladamente por medio del informe pericial médico que esta representación letrada ha encargado; informe pericial médico, que no ha podido ser terminado en el momento de cerrar este escrito debido a la agenda del perito, difícil de compaginar con el escaso tiempo habido para contestar a la demanda. No obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejamos anunciada su presentación en Autos, que se efectuará tan pronto como lo recibamos y en todo caso al menos cinco días antes de la audiencia previa. A las consideraciones y conclusiones de dicho informe pericial nos remitimos, sean cuales fueren, aunque puedan perjudicar a esta parte. "

Concluye que de la documentación médica aportada hasta el momento, incluida la de la demanda, se desprende, sin lugar a dudas, que la enfermedad de la Sra. Marina tenía su origen en fechas anteriores a la contratación de la póliza y que, además, ocultó esos antecedentes médicos relevantes en el momento de cumplimentar el cuestionario de salud. Veremos un poco más adelante la jurisprudencia aplicable al caso.

3.- Convocadas las partes a la correspondiente audiencia previa, la parte actora actualizó su reclamación en el importe de 15208,62 euros.

4.- Tras el juicio, recayó la sentencia de primera instancia.Dicha sentencia estimó en parte la demanda en cuanto que declaró nula, por lesiva, la cláusula 5.1.a) del contrato.

Sin embargo, desestimó en lo demás la demanda, considerando que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por Dña. Marina. Y aunque la sentencia recurrida no menciona la expresión "dolo o culpa grave del asegurado", declara probado que, al responder el cuestionario, la asegurada declaró que no tenía ninguna de las patologías que ahí se describían, cuando conocía que había padecido varias enfermedades previas. Por eso concluye que la contratación del seguro de renta se produjo cuando la demandante ya tenía motivos suficientes para conocer de la existencia de una patología que podía afectar a la contratación del seguro. Por ello, a la parte demandada de las pretensiones dinerarias de la demanda.

Sus razonamientos, en síntesis, fueron los siguientes:

En cuanto a la declaración de nulidad por lesiva de la cláusula 5.1.a) de las condiciones generales, razonó:

"Tomando en consideración que nos encontramos ante un contrato de seguro de renta que trata de dotar de cobertura las situaciones en las que la demandante no pudiera trabajar por razón de padecer una incapacidad temporal, hemos de concluir estamos ante una cláusula lesiva que dejaría sin efecto el deber de la aseguradora de someter al asegurado el cuestionario regulado en los citados preceptos pues si se excluyen de la cobertura los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades congénitas y/o contraídas antes de la entrada en vigor del contrato es absurdo que se tenga que rellenar un cuestionario de salud, siendo que ni tan siquiera se alude a la externalización o el conocimiento por el asegurado de una enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro.

La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla. La aseguradora que ha de responder por los por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia. Resultaría imposible para la asegurada hacer uso de esa cobertura si la causa de la incapacidad es una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero desconocida para ella misma. En definitiva, la cláusula impide la eficacia de la póliza cuando elimina del ámbito de cobertura las enfermedades preexistentes"

En cuanto a la desestimación de la reclamación dineraria que también se articulaba en la demanda, la sentencia razonó:

"...Ahora bien, la demandada opone también que la demandante omitió su estado de salud al realizarse el cuestionario de salud, y la demandante niega haber sido sometida al mismo.

A este respecto se aporta como documento 1 de la contestación a la demanda, la póliza suscrita por la actora. En ella se aprecia una firma cuya autenticidad ha sido negada por la demandante.

Sobre este documento se practicó prueba pericial caligráfica (acontecimiento 205) que concluye que la firma estampada en la póliza no se corresponde con la de la demandante.

Suscitada la controversia acerca de si fue la demandante quien firmó la póliza, el cuestionario de salud, en incluso la orden de domiciliación de la póliza, hemos de remitirnos a la forma en la que ésta fue comercializada.

La demandante señaló que la contratación fue realizada por su madre con la mediadora de DKV y que no le dieron a firmar nada. Niega que se le informara nada en relación con las cuestiones médicas. En cuanto a la domiciliación bancaria, aduce que era su madre la que pagaba el seguro y que el pago se realizaba mediante domiciliación bancaria.

Lo cierto es que la madre de la demandante, Maite, admitió que fue ella quien contrató la póliza si bien no firmó el cuestionario de salud, ni los documentos autorizando la domiciliación bancaria en su cuenta. Admitió que los recibos fueron cargados en su cuenta bancaria.

Esta testigo reconoció que a ella no se le pudo realizar el seguro porque había sido intervenida quirúrgicamente.

También prestó declaración testifical Alicia, agente mediadora de DKV que intervino en la contratación del seguro y actualmente jubilada y por ello sin vinculación alguna con la aseguradora demandada.

Esta testigo manifestó que la contratación del seguro se produjo a lo largo de varios días, que tras ofrecer el seguro de salud se facilitó la información correspondiente, y que se advirtió que si se tenía patologías previas no sería posible la suscripción del contrato. La Sra. Alicia indicó que la madre de Marina no pudo suscribir el contrato, porque advirtió que padecía dolencias previas.

En cuanto a la firma de la documentación, la testigo señaló que se firma el cuestionario de salud antes de dar el precio, y que la documentación no fue firmada en su presencia, sino que la trajeron firmada. En relación con la domiciliación bancaria indicó no hubo problema alguno.

De estas manifestaciones se desprende que la contratación se llevó a efecto, sin que sea posible determinar quién asumió la firma de los documentos correspondientes a la póliza

De la documental aportada se desprende que el cuestionario de salud aparece integrado en el documento de solicitud de seguro.

La mayor objeción que se puede producir en este caso, es que la firma de las condiciones particulares no es la de la demandante, pero estas cuestión deja de tener relevancia desde el momento en que es ella misma la que aporta con la demanda. Es decir, no sólo no se cuestiona la contratación o validez del contrato, planteando una eventual falta de consentimiento, sino que precisamente, sobre la base de la existencia del mismo, plantea la demanda. Por lo tanto, hemos de concluir que, o la tomadora del seguro aceptó las condiciones particulares, y se legitima para exigir el pago de la indemnización, o no las aceptó, en cuyo caso no existiría el contrato de seguro; pero no se puede admitir el consentimiento en relación con el contrato de seguro y la falta de firma de documentos tan esenciales como el de la solicitud de seguro que contiene el cuestionario de salud y la domiciliación bancaria imprescindible para poder cargar el recibo del seguro.

El cuestionario, como se indicó por la testigo Sra. Alicia en el acto del juicio es necesario para poder dar el precio correspondiente al seguro, y por otra parte contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar.

En virtud de la prueba practicada podemos concluir que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por ésta. ..."

(...)

(...) "...Descendiendo al supuesto de autos, y analizando la prueba practicada, en cuanto a la forma en la que se cumplimentó el cuestionario de salud, en este se contiene un apartado denominado "declaración de salud" cuyo texto indica : Especifique si ha sido, está siendo o tiene previsto ser estudiado, diagnosticado, tratado, hospitalizado y /o valorado por algún médico, o si tiene o ha tenido alguna enfermedad, malformación congénita o defecto constitucional, accidente, circunstancia de salud, síntoma o dolor en relación con..." . a continuación se relatan diferentes tipos sistemas y patologías, siendo la respuesta a todas cuestiones la misma, "NO".

Este cuestionario es contestado el 14 de febrero de 2018.

Cabe cuestionarse si la demandante omitió a la aseguradora la existencia de dolencias previas, y es que examinada la historia clínica de la demandante ya aparecen una dolencia diagnosticada en el año 2003 consistente en una urticaria pigmentosa y fundamentalmente en 2017, cuando la demandante es remitida a la consulta de digestivo por diarreas y hallazgos en colonoscopia. . Es de particular relevancia el hecho de que el 15 de febrero de 2017 fuera remitida a consulta externa de digestivo por diarreas y se le realizaron pruebas médicas. Pudiera ser que la demandante no tuviera un diagnóstico concreto, pero lo cierto es que meses antes de la contratación de la póliza estuvo siendo sometida a pruebas médicas que buscaban una explicación a las dolencias que padecía.

Por otra parte, del informe médico presentado por la parte demandada (acontecimiento 56), se desprende que desde 2017 la demandada padece una enfermedad inflamatoria intestinal que no fue declarada al contratar el seguro, y también padecía una urticaria pigmentosa no declarada. Con posterioridad ha estado de baja pro proctitis, que es una agravación de una patología previa a la contratación del seguro.

En suma, la contratación del seguro de renta se produjo cuando la demandante ya tenía motivos suficientes para conocer de la existencia de una patología que podía afectar a la contratación del seguro.

Ello determina por sí solo la exclusión de la cobertura que se reclama..."

5.- La parte actora interpuso recurso de apelación.

Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba. Indica que del hecho de que se haya contratado por la madre de la tomadora con cargo efectivo de las primas en la cuenta de ésta, y por tanto de que haya habido consentimiento, no se puede deducir, ni que haya existido tal cuestionario, ni que se haya sometido a la tomadora asegurada a cuestionario alguno, ni que fuera firmado por ella, ni que la actuación de la aseguradora o de la agente fuera diligente. Que la actora haya aportado documentos no firmados por ella, precisamente para impugnar esa firma, pedir la exclusión de la cláusula 5.1.b) y la indemnización; no supone la admisión de que fuera sometida a un cuestionario de salud.

Alega que no se practicó cuestionario de salud a Dña. Marina.

Tras criticar el documento del cuestionario de salud aportado de contrario, concluye que por la actora nunca se ha aportado cuestionario o declaración de salud. En ningún momento se incluyó el cuestionario de salud en la solicitud de seguro. Y las condiciones particulares de las pólizas acompañadas como documentos nº 1 y 3 de la demanda con páginas correctamente numeradas, conforme a los pies descritos, no incluyen declaración o cuestionario de salud alguno. Señala que la domiciliación bancaria para el pago de la prima fue hecha por la madre de la tomadora como titular de la cuenta, con la probada efectividad y cargos de primas sin problema alguno; Indica que en el documento aportado por la demandada, se contiene una "firma" de la tomadora debajo en ese ejemplar aportado, supuestamente correspondiente al cliente y cuya firma se ha probado falsa, lo que explicaría la reticencia de la demandada a no aportar ejemplares originales correspondientes a la misma como aseguradora.

Alega que la madre de Dña. Marina declaró que era la titular de la cuenta donde se domicilió el cargo de la prima, pero incluso constándole ya las respuestas de la madre, el DOC 27 de la demanda que contiene su titularidad, y los cargos, DOC 2 de la demanda; alega que la defensa de DKV persistió en la inducción a error a la Juzgadora, haciendo preguntas insidiosas a Dª Maite.

Alega que como ni existe tal cuestionario de salud, ni se ha sometido a la asegurada a cuestionario alguno, ni ésta ha firmado ninguno, el cuestionario aportado por la demandada carece de virtualidad alguna, pues presenta características de haber sido instrumentado para el proceso con pretendida apariencia de integración en la solicitud del seguro. Por eso, al no haber existido cuestionario de salud, no ha existido ocultación, ni dolo o culpa de la asegurada; por lo que, con la estimación del recurso, la sentencia debe ser revocada en sus extremos 2º y 3º impugnados; procediendo el dictado por la Sala de sentencia con la estimación plena de la demanda.

Insiste en que Dña. Marina no fue sometida a cuestionario de salud alguno

6.- La parte apelada DKV SEGUROS Y REASEGUROS ha presentado escrito de oposición al recurso solicitandosu desestimación y además ha presentado escrito de impugnación de sentencia,reclamando la validez de la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato.

En la oposición al recurso se alega, en resumen:

a) La parte actora introduce en su escrito de apelación argumentos nuevos, -relativos a la conformación documental del cuestionario salud, acerca de si es un montaje o collage, acerca de si está bien o mal paginado o hay incongruencias. - que podría haber alegado en el acto de la vista y que no puede introducir ahora en sede de apelación.

b) En cuanto al testimonio de la mediadora o agente de la póliza, la parte recurrente no da argumentos sólidos que permitan considerar que, en la valoración de la prueba testifical efectuada por la juez a quo, haya existido error de hecho, o que sus conclusiones sean ilógicas, u opuestas a las máximas de la experiencia, o contrarias a las reglas de la sana crítica. La testigo manifestó reiteradamente y sin contradicciones que preguntó, tanto a la actora como a su madre (doña Maite), acerca de sus respectivos estados de salud. Quedó acreditado en el acto del juicio tanto que la actora fue sometida a un cuestionario de salud, como que era consciente de que, si declaraba que ya padecía alguna enfermedad o lesión, esa enfermedad o lesión no tendría cobertura en la póliza (razón por la que finalmente no se aseguró su madre).

c) El informe pericial caligráfico no puede ser tenido en cuenta pues el perito no estuvo presente cuando se elaboró el cuerpo de escritura. Invoca unos "cánones que deben seguir los peritos calígrafos, reglas que el día 15 de noviembre de 2022",las cuales explica que no se cumplieron en este caso. Aladee que, en todo caso, la pericial caligráfica no nos demuestra quién firmó, si es que no fue la actora, y bien pudo ser su madre la que firmara por ella, pues ha quedado probado que dirigió o coordinó la contratación de las pólizas. Y también pudo ser la propia actora la que estampase mal su firma habitual, tal vez de intento (autofalsificación).

d) Aunque el historial clínico de la actora que ha llegado a los autos directamente desde Rioja Salud no es voluminoso, en las pocas hojas en las que se contiene hay suficientes datos como para llegar a la conclusión de que la actora, en el momento en que contrató la póliza (14 de febrero de 2018), ya venía padeciendo una grave enfermedad intestinal, además de la urticaria pigmentosa, y había padecido una grave pielonefritis. Además, aunque la urticaria pigmentosa y la pielonefritis no guardan relación con la enfermedad digestiva de la que trae causa este litigio, no es menos cierto que su ocultación (la ocultación de enfermedad crónica de años de evolución y tratamiento, que está presente en el momento en que suscribe la póliza y condiciona su vida como es la urticaria pigmentosa) es una prueba más que sólida de la intención de ocultar datos relevantes para contratar un seguro de salud, del ánimo doloso con el que se condujo la actora.

e) Que la forma escrita en el contrato de seguro es un requisito ad probationem y no ad solemnitatem. Y, por lo tanto, si podemos probar por otros medios cuál fue la voluntad de las partes contratantes y el contenido del contrato, está claro que a esos hechos probados habrá que estar.

Si como sostiene la parte actora, la firma es un requisito indispensable para la validez del contrato, al no existir dicha firma, el contrato no es válido, no existe y, por lo tanto, no se puede pretender su aplicación parcial.

La supuesta falta de firma en las condiciones de la póliza habría sido buscada de manera intencional por la actora para intentar obtener una posición ventajosa en el contrato más allá de lo pactado.

En cuanto a la impugnación de sentencia, se funda en resumen en los argumentos siguientes: considera que no es procedente declarar la nulidad de la cláusula 5.1a), que excluye de cobertura las enfermedades o lesiones de origen anterior a la contratación de la póliza (preexistentes). Sostiene que hay un buen número de sentencias que avalan la aplicación de esta cláusula, comenzando por una del Tribunal Supremo, que considera que no es una cláusula limitativa la que excluye de cobertura las enfermedades preexistentes, sino que es una cláusula delimitadora lógica en el seguro de salud (que es el tipo de seguro analizado en nuestro caso ( Sentencia del Tribunal Supremo, S. 1ª, de 13 de julio de 2002 ). Destaca que existen también sentencias de Audiencias Provinciales de todo el territorio nacional, que avalan la legalidad y aplicabilidad de este tipo de cláusula que excluye de cobertura, en el seguro de salud, a las enfermedades de origen anterior a la fecha de perfección del contrato. La apelada cita algunas.

Señala que la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala tercera que se invoca no es aplicable porque se trata de una sentencia (una sola) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que, por esa razón, no puede vincular a la Sala Primera de lo Civil y, por ende, a ningún tribunal del orden civil, sea colegiado o unipersonal. Dicha sentencia fue dictada en un caso derivado de una inspección rutinaria por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y sus argumentos no circulan por las vías del derecho civil o mercantil, sino del derecho administrativo (razón, entre otras, por la que conoció del caso la Sala Tercera del Alto Tribunal). En segundo lugar, dicha sentencia hace referencia a un solo producto, una sola póliza, de asistencia sanitaria pura (no de renta, que es la del caso que nos ocupa), denominada «Mundisalud», con unas condiciones generales y particulares distintas de las que ahora deben servir de base para resolver este litigio. Se circunscribe, por tanto (esa pretendida nulidad) únicamente a esa póliza DKV Mundisalud (versión 2016 y versión 2017), y a la cláusula 5.a.

Indica que los contratos deben interpretarse como un todo unitario y, por lo tanto, no siendo pólizas del mismo ramo, no cabe analizar la cláusula de manera aislada, sino en relación con el resto de cláusulas que, en el caso de la sentencia de lo contencioso (póliza de asistencia sanitaria), son muy distintas de las de una póliza de renta como la que nos ocupa.

En tercer lugar, sostiene que la sentencia citada no exige de manera expresa la modificación o supresión de la cláusula cuestionada (la resolución del recurso de alzada administrativo, origen del recurso ante los tribunales de justicia, tampoco se pronunciaba sobre medidas concretas a implementar). Concluye indicando que en nuestro caso, ambas, madre e hija, fueron preguntadas acerca de su estado de salud; y que la madre declaró una lesión de rodilla y por ello fue advertida de que, si suscribía la póliza, la lesión de rodilla no tendría cobertura y por eso decidió no asegurarse. Por lo tanto, ha quedado acreditado tanto que la actora fue sometida a un cuestionario de salud, como que era consciente de que, si declaraba que ya padecía alguna enfermedad o lesión, esa enfermedad o lesión no tendría cobertura en la póliza.

8.- A la hora de resolver sobre las cuestiones debatidas, parece oportuno invertir el orden natural y analizar en primer lugar la impugnación de sentencia, esto es, la cuestión atinente a si realmente la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato es una cláusula lesiva, como ha señalado la juez "a quo", o si no lo es, tratándose además de una mera cláusula delimitadora del riesgo, como sostiene la apelante.

Una vez resuelta esta cuestión, abordaremos el recuro de apelación, esto es, la cuestión de si concurre dolo del asegurado al responder el cuestionario, vedando en consecuencia su derecho indemnizatorio, que es lo que ha considerado la sentencia en línea con la apelada, o si por el contrario, como sostiene la parte apelante, no se sometió a la demandante a ese cuestionario, por lo que no puede apreciarse cabalmente dolo del asegurado, en los términos del art. 10 LCS

Para ello, con carácter previo a todo esto, vamos a estudiar la prueba practicada, que según el recurso de apelación (e incluso el escrito de oposición al recurso, en lo que se refiere a la pericial caligráfica) sostienen que habría sido incorrectamente valorada.

SEGUNDO.- Referencia a la prueba. Valoración y conclusiones probatorias.-

1.- Del documento 1 de la demanda resulta probado que en fecha 14 de febrero de 2018 se suscribió por Dña. Marina, como tomadora y asegurada, la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 con efectos desde las cero horas del 15 de febrero de 2018.

Este documento fue expresamente admitido por la demandada en su contestación a la demanda.

Aunque el ejemplar del contrato de seguro aportado con la demanda (DOC1) no consta firmado por doña Marina, el hecho de que ella misma presentase el documento con su demanda y haya reclamado una indemnización con base en el mismo evidencia que fue suscrito por la referida demandante.

No obstante, procede que nos detengamos en hacer un estudio de este documento 1 de la demanda, consistente en la póliza de seguro objeto de la "litis".

El documento se compone de diez (10) folios, numerados así: "página 1 de 10", "página 2 de 10" ... etc.

En la primera página del documento (página 1 de 10), bajo la rúbrica "CONDICIONES PARTICULARES", se indica lo siguiente:

Como vemos, según esas condiciones particulares, las garantías y coberturas incluidas eran las siguientes:

- subsidio por enfermedad o accidente (con dos meses de periodo de carencia);

- indemnización por hospitalización "por cualquier causa"(con dos meses de periodo de carencia);

- asistenc ia médica por accidente, medios propios ilimitada, medios ajenos hasta 1800 euros.

También podemos ver que al final de esta página 1 de la póliza, aparece un apartado destinado a la firma por el asegurador (que aparece firmado) y otro a la firma del tomador (que como ya hemos adelantado, no aparece firmado, pues Dña. Marina no estampo su firma en ningún ejemplar del contrato).

Dicho documento, aun rubricado "condiciones particulares", prosigue en las páginas 2 y siguientes (hasta el total de 10 páginas), con lo que se denomina, literalmente, "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro".

Lo expuesto hasta ahora evidencia, en primer lugar, que en el documento de la póliza existe una clara distinción entre la página primera (condiciones particulares en sentido estricto, que finalizan en un apartado destinado a la firma) y lo que consta en las páginas 2 y siguientes, cuyo contenido es un extracto de las condiciones generales, entre las cuales parece evidente que se incluían clausulas limitativas, pues no en vano, la rúbrica o título que aparece en esas las condiciones generales hace expresa referencia a la existencia de cláusulas limitativas ( "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro").

Pero es que además, dentro de esas condiciones generales que constan a partir de la página 2 del documento, está la cláusula 5 que lleva por rúbrica "Riesgos excluidos y coberturas adicionales";en concreto, la cláusula 5.1. lleva por rúbrica "Riesgos excluidos".Es de destacar que, a diferencia de otras condiciones generales contenidas en el documento, que están redactadas con tipografía sencilla, esta cláusula 5 está redactada toda ella en letra negrita.

El tenor literal de esta cláusula 5.1.a) es el siguiente:

"Quedan excluidos de las garantías del presente contrato de seguro, y por tanto, no darán derecho a prestación alguna los siguientes hechos causantes: (...) a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

No consta que esta cláusula haya sido expresamente aceptada por la asegurada.

La firma de la tomadora y asegurada Dña. Marina no consta estampada en el documento 1 de la demanda (la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000).

2.- La parte demandada DKV SEGUROS Y REASEGUROS, en su contestación a la demanda, manifestó aportar como documento Uno de la contestación a la demanda "...el original de la póliza obrante en los archivos de la aseguradora. Señalemos desde este momento cómo, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, en dicha documentación consta un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella..."

Sin embargo, pese que la parte demandada alegaba en su contestación a la demanda que el documento 1 que aportaba con dicho escrito contenía " un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella",lo cierto es que la prueba pericial caligráfica emitida por el perito de designación judicial don Hilario practicada en autos ( ver acontecimiento 205 del expediente digital), ha demostrado sin ningún género de dudas que la firma que parece en ese cuestionario de salud ( documento 1 contestación a la demanda) no fue realizada por la tomadora y asegurada Dña. Marina.

No consta qué persona fue la que realizó esa firma en el documento 1 de la contestación a la demanda, ni tampoco si ese cuestionario de salud se practicó y en tal caso, a quién.

Esa de destacar que la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, ha realizado alegaciones tendentes a impugnar el valor de esta pericial caligráfica, las cuales hemos reseñado en el fundamento de derecho anterior, al cual nos remitimos. Hacen referencia, en síntesis, a que el perito no habría estado presente cuando se realizó el cuerpo de escritura y a que el perito no habría observado ciertas reglas, que considera canónicas.

Sin embargo, semejantes objeciones no pueden tenerse en cuenta por dos razones:

a) La primera, porque la sentencia de primer grado, tras examinar la prueba, concluyó que la contratación se llevó a efecto, sin que posible determinar quién asumió la firma de los documentos correspondientes a la póliza. Es decir, que no ha podido determinarse de quién es la firma que aparece en ese documento 1 de la contestación a la demanda.

Dicha conclusión no es rebatida por el recurso de apelación.

Tampoco es rebatida en la impugnación de sentencia, la cual se circunscribe a otra cuestión, estrictamente jurídica, como es la validez de la cláusula 5 1. A) de las condiciones generales, pero no impugna esta conclusión de la sentencia relativa a que no se puede determinar quien firmó los documentos contractuales, entre ellos la solicitud de seguro, la cual según el perito calígrafo don Hilario no fue firmado por Dña. Marina.

Así las cosas, la conclusión de la sentencia relativa a que no se puede saber a quién pertenece esa firma, es firme e inatacable. Las meras alegaciones contenidas en la oposición al recurso no son procesalmente hábiles para combatir una conclusión fáctica de la sentencia; para ello habría sido necesario que DKV SEGUROS Y REASEGUROS hubiera recurrido o impugnado la sentencia a esos efectos, pero no lo hizo.

b) La segunda, porque aun prescindiendo de lo anterior, ningún reparo cabe hacer a la pericial practicada.

El cuerpo de escritura se obtuvo a presencia del LAJ y, en consecuencia, ante la fe pública judicial. La presencia del perito en el momento de realizar el cuerpo de escritura nada añade a la autenticidad o validez del cuerpo de escritura ni el mero hecho de su ausencia puede invalidarlo.

En cuanto a las reglas o normas de elaboración de la prueba que en el recurso se vienen a invocar como canónicas (cuya prueba por otra parte no se ha aportado), no serían en ningún caso vinculantes a la hora de valorar la prueba, pues la valoración de la pericial caligráfica, como todas las pruebas periciales, no está reglada ni sometida a ninguna norma canónica, sino que se rige por las reglas de la sana critica. A nuestro juicio, el perito calígrafo don Hilario , de designación judicial, goza de garantías de imparcialidad y ningún óbice objetivo cabe reprochar a la pericial practicada, cuya conclusión hemos de asumir en el sentido de que la firma estampada en el documento 1 de la contestación a la demanda, donde se contiene ese presunto cuestionario de salud efectuado a Dña. Marina, no ha sido realizada por Dña. Marina.

En conclusión: la parte demandada ha presentado el documento 1 de la contestación a la demanda, indicando que ese cuestionario de salud contenido en ese documento, fue el que se le realizó a Dña. Marina y que fue "respondido por la actora y firmado por ella".

Sin embargo, en contra de lo que defendía DKV SEGUROS Y REASEGUROS en su contestación a la demanda, está probado que Dña. Marina no firmó ese cuestionario de salud y no ha hay prueba de que a Dña. Marina se le realizase ese cuestionario de salud ni que diera las respuestas que ahí se consignan.

3.- A este respecto, debemos hacer referencia a que declaró en juicio doña Alicia, agente de seguros de DKV ahora jubilada, que tramitó el contrato (ver grabación del juicio, aproximadamente a partir del minuto 19 y 43 segundos).

En síntesis, a preguntas del abogado de la parte demandada, la testigo vino a referir que contactó con Maite, madre de Dña. Marina, para ofrecerle varios seguros de DKV; que se los explicó, pero que finalmente, tras reunirse varias veces, no le pudo hacer un seguro puesto que estaba asegurada con otra compañía y porque si tenía una patología previa, DKV no lo iba a cubrir; explicó que contactó con la hoy actora porque Maite le dijo que su hija se iba a hacer autónoma y que se pondría en contacto; que se reunió luego con las dos (con Maite y Marina) y que le dio también toda la información del seguro de la misma manera que a su madre; que esa era su manera de vender los seguros.

La testigo doña Alicia hizo especial hincapié en describir cómo era su manera de trabajar, en que siempre facilitaba toda la información y en particular, en que explicaba lo que cubría y no cubría el seguro y que siempre advertía que si existía una patología previa, "DKV no te la va a cubrir".

Que luego Marina dijo que quería hacer el seguro y la declarante se lo hizo. Que con Marina siguió el mismo procedimiento que con su madre.

A continuación, tal como se puede ver en la grabación a partir del minuto 24 y 30 segundos aproximadamente, el abogado de la parte demandada preguntó lo siguiente: "Entre la documentación que les entregó o en las conversaciones previas , ¿usted les preguntó, a través del cuestionario de salud, o de alguna otra manera [sic] por sus antecedentes médicos"?

A lo que la testigo respondió: "Siempre. Eso se lee, porque eso está en la póliza. Tienes cuestionario médico de salud, padeces alguna enfermedad, tienes alguna patología , estás embarazada, tienes algún tratamiento médico...Eso se lee. Yo lo leo a todos mis clientes...."

Posteriormente preguntó si les entregó la documentación y se la devolvieron firmada, a lo que la testigo manifestó que así fue, y que ella luego entregó esa documentación a DKV.

Sin embargo, pese a que la testigo ha insistido en que ella facilitó toda la información, no consta que se entregase a la tomadora-asegurada Dña. Marina información por escrito (folleto informativo o tríptico); y lo que es más importante: no consta que se le practicase el cuestionario de salud escrito que ha aportado DKV en su documento 1 de su contestación a la demanda, con las preguntas que allí constan y con las respuestas que ahí se consignan.

Efectivamente, la testigo hizo varias veces referencia a las explicaciones que dio y a la información que suministró, pero nunca asevera que el concreto cuestionario que se pretende realizado por la demandada, aportado dentro del documento 1 de la contestación a la demanda, fuera realizado por ella Marina y que esta diera las concretas respuestas que ahí se consignan.

De hecho, resulta llamativo que la parte demandada preguntó a esta testigo agente de seguros si ella preguntó por sus antecedentes médicos, "a través del cuestionario de salud, o de alguna otra manera"[sic], como si la realización del cuestionario de salud fuera algo optativo y susceptible de ser sustituido por otra clase de forma de recabar información, cuando resulta que el art. 10 LCS es claro al respecto de la exigencia impuesta a las compañías de realizar ese cuestionario de salud. Y la respuesta de la testigo a esta pregunta fue la que hemos transcrito, esto es, que eso se lee. Por lo tanto, supuestamente leyó información, pero eso no implica que realizase el concreto cuestionario de salud que obra en el documento 1 de la contestación a la demanda, y que las respuestas al mismo fueran las ahí consignadas, extremos sobre los que la testigo no fue preguntada. Es más, la testigo, tras indicar que "eso se lee, porque eso está en la póliza ",vino a concretar a continuación esa información que dijo haber leído a la demandante, indicando a título ejemplificativo que se refería a cuestiones tales como si seguía tratamiento médico, si estaba embarazada...; preguntas estas, sin embargo, que nada tienen que ver con las concretas preguntas que conforman el cuestionario de salud aportado como documento 1 de la contestación a la demanda.

En suma, aunque no dudamos que doña Alicia pudo haber facilitado a la demandante algún tipo información cuyo contenido concreto desconocimos, no hay prueba de que realizase el cuestionario de salud a la demandante consignando sus respuestas por escrito; mucho menos, que sometiera a la demandante al concreto cuestionario de salud que se aporta con el documento 1 de la contestación a la demanda, el cual nunca fue exhibido a la testigo a fin de que manifestase si lo había realizado a la actora.

A preguntas del abogado de la parte actora (aproximadamente a partir del minuto 26 y 10 segundos de la grabación del juicio), doña Alicia manifestó que la demandante estuvo siempre presente en el momento de contratar la póliza. Sin embargo, indicó: "...yo se lo explico, les doy la información, se la llevan a casa, la estudian, a veces tardan mucho en decidirlo, otros no tardan tanto; entonces, cuando ya se decide que quieren, se le hace el seguro, y luego cuando viene, yo se lo entrego-... "toma, llévatelo, estúdialo, fírmalo y me lo traes..."

Preguntada a continuación si eso significaba que Marina no firmó el contrato en su presencia, la agente de seguros doña Alicia reconoció que efectivamente, no había firmado el contrato en su presencia.

4.- En conclusión: la prueba pericial y testifical practicada evidencia el cuestionario de salud que se aporta dentro del documento 1 de la contestación a la demanda no consta firmado por Dña. Marina, ni consta probado que le fuera realizado a la misma, ni que la misma diera las respuestas que ahí se consignan.

TERCERO.- De la impugnación de sentencia: desestimación.-

1.- La sentencia de primera instancia consideró que la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales era no ya limitativa de los derechos del asegurado, sino lesiva para el asegurado.

Lo explica así:

"La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla. La aseguradora que ha de responder por los por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia.

Resultaría imposible para la asegurada hacer uso de esa cobertura si la causa de la incapacidad es una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero desconocida para ella misma. En definitiva, la cláusula impide la eficacia de la póliza cuando elimina del ámbito de cobertura las enfermedades preexistentes."

Subraya esta conclusión, ofreciendo además una explicación entre las clausulas lesivas y las limitativas del derecho del asegurado: "La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 22 de abril de 2016 ) ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas ( sentencia 303/2003, de 20 de marzo )."

2.- Por lo tanto, lo que considera la juez "a quo" no es ya que la cláusula sea limitativa, sino que es lesiva.

Como bien dice la sentencia recurrida, una cláusula lesiva es algo bien diferente de una cláusula limitativa, pues esta última, si está destacada y aceptada específicamente por escrito por el asegurado, puede ser válida ( art. 3 LCS ). Por el contrario, una cláusula lesiva nunca lo es, ya la consienta o no el asegurado, pues en ese mismo art. 3 LCS deja claro en su inciso inicial que una cláusula no puede ser nunca lesiva para el asegurado "en ningún caso".

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 273/2016 del 22 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1662/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1662 ) señala: "La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas"

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 303/2003 del 20 de marzo de 2003 ( ROJ: STS 1926/2003 - ECLI:ES:TS:2003:1926 ) razona: "...el artículo 3 la Ley ha querido distinguir entre cláusulas lesivas y limitativas , pues la diferencia tiene transcendencia en cuanto que éstas últimas son válidas, aún cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento, mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre, es decir, el concepto de condición lesiva, ha de entenderse por lo tanto, que es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas."

3.- El concepto de cláusula lesiva al que se refiere el art 3 inciso primero LCS es equivalente al de cláusula abusiva del art. 82. 1 del Texto Refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios, si bien así como las cláusulas abusivas sólo operan para quienes tienen la condición de consumidores y usuarios y no para los profesionales o empresarios, las cláusulas lesivas del contrato de seguro se aplican a todo tipo de asegurados, tanto a los que son consumidores y usuarios como a los que son profesionales, pues el citado artículo 3º no hace distinción al respecto, y donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete.

4.- El hecho de que las clausulas lesivas sean siempre nulas de pleno derecho (nulidad radical), implica que la apreciación de la concurrencia de una cláusula lesiva no precisa ser alegado, sino que puede ser apreciado de oficio pro el tribunal, que ante la invocación pro la compañía de una cláusula lesiva puede dejar de aplicarla apreciando y motivando dicha lesividad.

Así lo explica por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos sección 3 del 24 de marzo de 2025 ( ROJ: SAP BU 231/2025 - ECLI:ES:APBU:2025:231 ): "Cierto es que el demandado no ha denunciado de forma expresa o especifica que estemos ante una cláusula lesiva del asegurado, habiendo señalado que es una cláusula limitativa de sus derechos que no ha sido aceptada específicamente, pero también es lo cierto que ha denunciado que la cláusula es abusiva y perjudicial para sus derechos, y que dado lo habitual del siniestro excluirlo desnaturaliza el contrato, lo cual puede considerarse como una denuncia de la lesividad de la cláusula, con lo cual queda salvado el principio de congruencia, y en todo caso la cláusula lesiva es nula de pleno Derecho, por lo cual incluso puede apreciase de oficio si su validez es objeto de discusión, como ha ocurrido en el presente caso."

5.- En nuestro caso la cláusula controvertida dice lo siguiente:

«5.1 Riesgos excluidos: Quedan excluidos de la cobertura general de este seguro: a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

Como vemos, se excluye del seguro "cualquier alteración del estado de salud"(concepto este ambiguo, que parece ir más allá del concepto de ·enfermedad" propiamente dicho), "lesión"o "defecto constitucional"(concepto este último sin duda ambiguo, que parece ser más amplio que el de enfermedad, y que parece apuntar a toda patología, defecto o enfermedad congénita) sea esta crónica o no, que se a anterior a la fecha de efecto de la póliza. Y ello, ya haya sido diagnosticada a la fecha de la póliza, o no.

En definitiva, pese a que en las condiciones particulares ( primer folio de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 aportada como documento 1 de la demanda ) se dice cubrir el subsidio por enfermedad o accidente ( con dos meses de periodo de carencia) y la indemnización por hospitalización " por cualquier causa"( con dos meses de periodo de carencia), en realidad conforme a esta cláusula de las condiciones generales, eso queda marcadamente reducido, pues se excluye todo tipo no ya solo de enfermedad, sino de alteración de la salud, conocida o no por el asegurado en el momento de suscribir la póliza, que se anterior a esta, aun cuando no se hubiera nunca manifestado.

Pongamos un ejemplo: de acuerdo con esta cláusula, si el asegurado al firmar la póliza desconoce -por no haberle sido diagnosticada todavía ni habérsele manifestado- que padece una lesión congénita de corazón (es decir, desde su nacimiento), el seguro no le cubriría ninguna prestación por esa enfermedad, aun cuando esta se le manifieste y le sea diagnosticada años después de suscribir la póliza.

6.-. El art. 10.1 de la LCS establece: "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él."

El Tribunal Supremo ha establecido que este precepto es una norma imperativa. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 617/2022 - ECLI:ES:TS:2022:617 ).

La compañía tiene el deber de someter al asegurado al cuestionario de salud, y no puede transformar este en algo irrelevante, ilusorio o inane, merced a la introducción de una cláusula que excluya de la cobertura cualquier "alteración de la salud", "defecto constitucional", lesión o enfermedad, anterior a la póliza, diagnosticada o no, congénita o no.

Pues efectivamente, una cláusula de semejante naturaleza convierte en papel mojado cualquier cuestionario de salud: daría igual lo que el asegurado respondiera, daría igual que al contestar el cuestionario revelara enfermedades o no, pues ya las conociera por estar diagnosticadas, o ya las desconociera, ya las declarase en el cuestionario o no, el resultado sería el mismo: merced a la cláusula, ninguna enfermedad o patología o "alteración de salud" o " defecto constitucional" anterior al efecto de la póliza podría tener cobertura.

Ítem más: más: daría igual, incluso, que la compañía no hubiera sometido al asegurado a ningún cuestionario; pues conforme a esa cláusula, el seguro nunca cubriría ninguna "alteración de la salud", "defecto constitucional", lesión o enfermedad, anterior a la póliza, estuviera o no diagnosticada en el momento de suscribir el contrato.

En suma, consideramos que de esta forma la compañía de seguros lamina la eficacia del cuestionario y en suma, elude la eficacia de su deber de someter al asegurado a un cuestionario ex art. 10 LCS , que insistimos, es una norma imperativa.

Recordemos en este punto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (p. ej., sentencias 661/2020, de 10 de diciembre , 647/2020, de 30 de noviembre , y 639/2020 y 638/2020, estas dos últimas de 25 de noviembre , y 611/2020, de 11 de noviembre ) que recaen sobre el asegurador las consecuencias que derivan de la no presentación del cuestionario, o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

Es evidente que la aplicación directa de una cláusula de este tipo, elude la aplicabilidad de esta doctrina interpretativa del art. 10 LCS , que es una norma imperativa.

Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 617/2022 - ECLI:ES:TS:2022:617 ), cuando declara: "Es claro, que la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y de la doctrina jurisprudencial, al poner a cargo del tomador las consecuencias de no haberla declarado, lo que desconoce que el precepto legal mencionado exonera del deber de declaración si no existe cuestionario o, si existiendo, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo no han sido incluidas en él y que la jurisprudencia que lo aplica e interpreta tiene reiteradamente declarado que en caso de falta de presentación del cuestionario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza sección 4ª núm 215/23 del 27 de junio de 2023 ( ROJ: SAP Z 1698/2023 - ECLI:ES:APZ:2023:1698 ) razona a propósito de una cláusula similar a la que nos ocupa lo siguiente:

"...una cláusula como la contenida en la condición 5 a) del clausulado en realidad dada su generalidad hace inútil tanto la existencia del previo cuestionario de salud, como los efectos derivados de la falta de presentación de aquél, que incumbe a la entidad aseguradora, y en el fondo va en contra de una norma imperativa."

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón sección 3ª núm. 92/2024 del 15 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP CS 104/2024 - ECLI:ES:APCS:2024:104 ) razona:

"...la aplicación automática de la cláusula aceptando la exoneración en todo caso, implicaría el que bastaría para rechazar el siniestro con que la incapacidad del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y además implicaría la posibilidad de exoneración de la aseguradora sin haber efectuado ningún cuestionario de salud al asegurado, en contra de la propia Ley y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Aplicando dicha doctrina entiende la Sala que la efectividad de la cláusula solo tendría sentido con relación al deber de contestar el cuestionario, de modo que la exclusión operaria en el caso que se hubiera presentado dicho cuestionario y se hubiera omitido la declaración de enfermedad. La interpretación autónoma de la cláusula deja sin efecto las previsiones del artículo 10 LCS , por lo que no cabe la aplicación pretendida por la entidad de seguro. "

7.- En esta misma e idéntica línea, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera, 1691/2020, de 9 de diciembre de 2020 , al pronunciarse sobre la validez de una cláusula de contenido similar a la que nos ocupa, concluyendo que el traslado al asegurado de las consecuencias de no declarar cualquier tipo de lesión o enfermedad preexistente es contraria a lo que imperativamente establece el artículo 10 LCS y la jurisprudencia de la Sala Primera que lo interpreta.

La relevancia de esta sentenciaes evidente y ello, por más que la parte impugnante se esfuerce en tratar de minimizar su relevancia, pues el supuesto de hecho al que se aplicó es semejante al existente en una relación jurídica civil, esta sentencia interpreta y aplica el art. 10 LCS , y , en fin, va en línea con la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 que hemos citado.

Señala esta Sentencia literalmente lo siguiente:

"Aún después de la eliminación del segundo y tercer párrafo de la cláusula 5ª de la póliza, dicha cláusula continúa desvinculada del reparto de las cargas y las consecuencias de su incumplimiento que resulta de su interpretación y aplicación por la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, que en sus sentencias más recientes, entre ellas las sentencia 572/2019, de 4 de noviembre , 7/2020, de 8 de enero , de 333/2020, de 22 de junio y 390/2020, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, señala sobre el deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro, establecido por el artículo 10 LCS :

"que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro".

La cláusula discutida no contempla que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que se acaban de citar, en caso de falta de presentación del formulario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo

Debe recordarse que no se está enjuiciando ahora la aplicación de la cláusula discutida en un supuesto concreto, en el que la entidad recurrente hubiera amparado en dicha cláusula la negativa de atención de un daño por tener su origen en una enfermedad preexistente, sino que en el origen de estas actuaciones se encuentra la actuación administrativa de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones que, en ejercicio de las funciones de control sobre el respeto de la regulación del contrato de seguro por los modelos de pólizas y de supervisión de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, previstas por los artículos 95 y 113 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , y de vigilancia de las condiciones generales ( artículo 3 de la LCS ), requirió a la entidad aseguradora recurrente para que, a los efectos de superar las irregularidades apreciadas en relación con la cláusula litigiosa que se han precisado en esta sentencia, remitiera en el plazo de un mes prueba de haber modificado la indicada cláusula, de tal forma que diera efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS

En este contexto, la Sala considera que como resulta de lo razonado, los argumentos de la sentencia impugnada y de las resoluciones administrativas impugnadas son suficientes para fundamentar el citado acuerdo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que requirió la modificación de la cláusula litigiosa, pues la misma, en las dos redacciones que se han detallado en este recurso, examinada en abstracto y al margen de su aplicación en un caso concreto, posibilita el rechazo de un siniestro que tenga su origen, aún indirecto y remoto, en enfermedades, lesiones, dolencias, estados, condiciones de salud, accidentes y sus consecuencias y secuelas, de origen anterior a la fecha de inclusión del asegurado en la póliza, sin mayor precisión ni matización de clase alguna, de forma que su aplicación puede producir un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones asumidos por las partes, y desconoce la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal en relación con la regulación del deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro establecida por el artículo 10 LCS ."

8.- En definitiva, la impugnación de sentencia debe ser desestimada porque la cláusula es lesiva.

Consideramos que no es asumible que una previsión contractual de exclusión de cobertura como la que contempla la cláusula controvertida, pueda llegar a tener el efecto de transformar en inane la obligación imperativa de presentar al asegurado un cuestionario de salud, y eventualmente, de exonerar a la aseguradora de las consecuencias negativas que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe tener para la aseguradora el no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS de presentar al tomador del seguro el cuestionario de salud, o de haberlo hecho, por ejemplo, mediante la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

La cláusula es lesiva, porque como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén sección 1ª núm. 853/2023 del 24 de julio de 2023 ( ROJ: SAP J 930/2023 - ECLI:ES:APJ:2023:930 ) cuyos argumentos hacemos expresamente nuestros, "... dejaría sin efecto el deber de la aseguradora de someter al asegurado el cuestionario regulado en los citados preceptos pues si se excluyen de la cobertura los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades congénitas y/o contraídas antes de la entrada en vigor del contrato es absurdo que se tenga que rellenar un cuestionario de salud, siendo que ni tan siquiera se alude a la externalización o el conocimiento por el asegurado de una enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 9 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4299/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4299 )).

La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla pues la aseguradora, en principio, ha de responder por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia. Para el asegurado que rellena en forma, sin dolo ni culpa grave, el cuestionario sería imposible acceder a la cobertura del siniestro si éste se produce por una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero es desconocida para el mismo o si la aseguradora incumple su deber relativo al cuestionario, siendo sorpresiva para el mismo la exclusión. En definitiva, impide la eficacia de la póliza al eliminar del ámbito del seguro las enfermedades preexistentes en los términos en que está redactada la cláusula que ha de ser examinada en su conjunto y en relación con las normas imperativas relativas al cuestionario de salud.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 22 de abril de 2016 ) ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas ( sentencia 303/2003, de 20 de marzo ).

Por otro lado, considera esta Sala que la cláusula en cuestión es sorpresiva pues la demandada tras someter a la actora a un cuestionaria de salud en cumplimiento del artículo 10 LCS , a la vez, introduce unas exclusiones que hacen del todo inútil la realización del citado cuestionario sino también el propio contenido del citado precepto de la Ley de Contrato de Seguro ya que en los seguros de vida e invalidez, las patologías anteriores se valoran a través del cuestionario de salud por lo que la posibilidad de que la aseguradora excluya aquellas situaciones que sean consecuencia de circunstancias anteriores a la suscripción de la póliza es lesiva y sorprendente para el asegurado, además de contraria (en los términos en que está redactada en el presente caso) al tan citado precepto."

9.- Pero es que, además,incluso prescindiendo de su carácter lesivo para el asegurado (que sin duda lo tiene), es en todo caso una cláusula contraria a una norma imperativa,como es el art. 10 LCS , en la medida en que transforma en irrelevante la realización del cuestionario de salud. Por consiguiente, la cláusula, aun prescindiendo de su lesividad, sería nula de pleno derecho conforme al art. 6.3 del Código Civil )

10.- Finalmente y a mayor abundamiento, aun en la hipótesis de que no considerásemos que esta cláusula es lesiva y contraria a una norma imperativa (que sí lo es), sería en todo caso una cláusula limitativa que no ha sido aceptada específicamente por Dña. Marina en los términos del art. 3 LCS .

Como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho segundo, la póliza (documento 1 de la demanda) se compone de diez (10) folios, en cuya primera página, bajo la rúbrica "CONDICIONES PARTICULARES", se indican las garantías y coberturas incluidas:

- subsidio por enfermedad o accidente (con dos meses de periodo de carencia);

- indemnización por hospitalización "por cualquier causa"(con dos meses de periodo de carencia);

- asistenc ia médica por accidente, medios propios ilimitada, medios ajenos hasta 1800 euros.

Dicho documento, aun rubricado "condiciones particulares",prosigue en las páginas 2 y siguientes (hasta el total de 10 páginas), con lo que se denomina, literalmente, "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro"y es ahí donde se encuentra la cláusula controvertida (cláusula 5.1 a).

Esta rúbrica ("Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro")deja bien patente que entre esas condiciones generales existen clausulas limitativas.

Es sabido que el art. 3 LCS solo exige destacar de una manera especial las condiciones que sean limitativas de derechos del asegurado.

Pues bien, si examinamos el documento 1 de la demanda, resulta que la única cláusula que aparece destacada en negrita, es precisamente la cláusula que nos ocupa, cláusula 5 de las condiciones generales.

No creemos que esto sea casual. Consideramos que, si se destacó con letra negrita, a diferencia del resto de las demás condiciones generales, es porque la propia DKV SEGUROS Y REASEGUROS era consciente de que podía ser una cláusula limitativa de derechos.

Ya hemos explicado que es mucho más que eso: es una cláusula lesiva. Pero a título de hipótesis, cabe añadir que aun de no considerarla lesiva, en todo caso habría que considerarla limitativa; por un lado, es evidente que limita el derecho del asegurado en la medida en que la exclusión de cobertura ya no dependerá del resultado del cuestionario de salud ( que la ley contempla como imperativo), sino que se produce automáticamente por acción de la cláusula, al exonerar automáticamente a la aseguradora, ya haya presentado cuestionario de saludo o no, o cualquier que fuera la redacción de éste, de cubrir riesgos derivados de cualquier alteración de salud, lesión, enfermedad o defecto constitucional de la persona asegurada, previos a la póliza, diagnosticados o no. El desequilibrio es meridano: con la acción de la cláusula, la aseguradora elude las eventuales consecuencias establecidas por la Jurisprudencia por no presentar cuestionario o presentarlo de manera defectuosa, mientas que el asegurado ve fuera de su cobertura riesgos relativos alteraciones de salud que, aun siendo anteriores, podía no conocer al tiempo de suscribir la póliza, por no haberle sido aún diagnosticadas.

Por otro lado, la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato resulta contradictoria con lo que se consignaba en el primero folio del documento (condiciones particulares en sentido estricto) y por ello, sorpresiva. Pues mientras que en las condiciones particulares de la página 1 se indicaba que el contrato cubría el subsidio por enfermedad o accidente ( con dos meses de periodo de carencia) e indemnización por hospitalización " por cualquier causa",en la cláusula 5 obrante entre las condiciones generales del contrato, se excluye la cobertura en caso de cualquier dolencia, del tipo que fuera, anterior a la fecha de efecto de la póliza, y ello tanto si hubiera sido diagnosticada en el momento del efecto de la póliza, como si no.

En definitiva, la impugnación de sentencia debe ser rechazada.

CUARTO.- Recurso de apelación: estimación. Falta de prueba de haberse realizado el cuestionario de salud a la asegurada. En consecuencia, falta de prueba de dolo o culpa grave de la asegurada.-

1.- Lo primero que debemos hacer al abordar el recurso de apelación, es dar por reproducida y remitirnos expresamente a la argumentación sobre valoración probatoria que hemos desgranado en el fundamento de derecho SEGUNDO.

Ahí hemos explicado que consideramos probado que Dña. Marina no firmó ningún cuestionario de salud y que no se ha probado que el cuestionario de salud que la compañía DKV SEGUROS Y REASEGUROS asegura haber realizado a la asegurada, y que aportó con el documento 1 de su contestación a la demanda, fuera realizado a la demandante Dña. Marina.

2.- La sentencia recurrida apoya su decisión en la siguiente argumentación:

"...La mayor objeción que se puede producir en este caso, es que la firma de las condiciones particulares no es la de la demandante, pero estas cuestión deja de tener relevancia desde el momento en que es ella misma la que aporta con la demanda. Es decir, no sólo no se cuestiona la contratación o validez del contrato, planteando una eventual falta de consentimiento, sino que precisamente, sobre la base de la existencia del mismo, plantea la demanda. Por lo tanto, hemos de concluir que, o la tomadora del seguro aceptó las condiciones particulares, y se legitima para exigir el pago de la indemnización, o no las aceptó, en cuyo caso no existiría el contrato de seguro; pero no se puede admitir el consentimiento en relación con el contrato de seguro y la falta de firma de documentos tan esenciales como el de la solicitud de seguro que contiene el cuestionario de salud y la domiciliación bancaria imprescindible para poder cargar el recibo del seguro.

El cuestionario, como se indicó por la testigo Sra. Alicia en el acto del juicio es necesario para poder dar el precio correspondiente al seguro, y por otra parte contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar.

En virtud de la prueba practicada podemos concluir que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por ésta."

3.- Debemos discrepar de este razonamiento, pues en nuestro caso la demandante no discute las condiciones particulares: de hecho, las aportó con el documento 1 de la demanda. Lo que discute es el cuestionario de salud, que es algo distinto y ajeno a esas condiciones particulares y a la propia póliza, y no fue aportado por la demandante. Fue la demandada, -no la demandante-, la que aportó el cuestionario de salud en el documento que aportó como documento 1 de la contestación a la demanda. La demandada dijo además en su contestación a la demanda que ese cuestionario de salud fue respondido y firmado por la demandante, pero se ha demostrado que la demandante no firmó ese cuestionario de salud: la firma que aparece en el documento 1 de la contestación a la demanda no es la de la demandante.

Lo que la demandante ha impugnado en todo momento es el cuestionario de salud, que niega que le fuera realizado, y niega haber firmado. Nunca ha negado haber suscrito la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 (documento 1 de la demanda), ni las condiciones particulares ahí obrantes.

Una cosa es que la demandante haya aportado con su demanda la póliza con las condiciones particulares, y otra distinta que con eso esté aceptando que se le sometió al cuestionario de salud aportado con la contestación a la demanda, el cual se ha probado que no fue firmado por Dña. Marina.

La inferencia llevada a cabo por la sentencia recurrida es ilógica e irrazonable: el mero hecho de que Dña. Marina haya presentado con su demanda la póliza de seguro con sus condiciones particulares, no implica sin más que con ello esté aceptando como cierto el cuestionario de salud que aportó la parte contraria, el cual, además, pese a que la aseguradora dijo en su contestación que fue firmado por doña Marina, se ha probado que eso no fue así.

Señala la juez "a quo" que ese cuestionario "contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar",pero no especifica qué datos personales serían los que, según afirma, solo la demandante podía conocer y fueron facilitados.

Si examinamos el presunto cuestionario obrante en el documento 1 de la contestación a la demanda, no observamos ningún dato personal que solo pudiera ser de conocimiento de la demandante. Consta por ejemplo la edad y la estatura, pero eso no es un dato íntimo que solo la demandante pudiera conocer: cualquier puede hacer un cálculo aproximado del peso o altura de otra persona. Y de hecho, de la testifical de la agente de seguros doña Alicia lo que se observa es que la principal interlocución la mantuvo con la madre de la demandante, a la cual conoció anteriormente y con la cual mantuvo negociaciones antes que con la actora, por lo que bien pudo ser esta quien le facilitase esos datos, exactos o no; pues debemos tener en cuenta, además, que tampoco sabemos si los datos de peso , altura , consumo de tabaco, etc. que se reflejan en este cuestionario, se ajustan a la realidad, o si han sido indicados de manera aleatoria.

En cuanto a las respuestas a lo que es el cuestionario de salud en sentido estricto, es una era respuesta lacónica y negativa a todas las preguntas. que pudo haber sido rellenada por cualquier persona sin previa consulta a la demandante.

En suma: la intervención personal de la demandante en ese supuesto cuestionario no se ha probado en absoluto. Lo que está claro es que la firma que aparece en el cuestionario, y que en la contestación a la demanda se aseveraba que fue efectuada por Dña. Marina, no fue en realidad realizada por esta, y se ignora quien la estampó; y asimismo, que no hay prueba de que fuera Dña. Marina quien personadamente contestara a las preguntas del cuestionario de salud ni que fuera sometida al mismo.

Cabe adelantar ya que conforme establece el Tribunal Supremo, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta de cuestionario y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS .

4.- Efectivamente, la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo es un acto personalísimo del asegurado, porque sus datos de salud son privados y gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , de modo que la inobservancia de este requisito excluye el dolo o la culpa grave del asegurado.

No se trata de que deba de ser personalmente el asegurado quien deba de escribir materialmente las respuestas en el cuestionario, sino de que el cuestionario sea cumplimentado conforme a la información directa y personalmente suministrada por dicho asegurado, lo cual ha de ser en todo caso probado (normalmente, mediante la firma del cuestionario por el asegurado, lo cual, como hemos visto, en nuestro caso no concurre).

Es decir, el cuestionario puede ser rellenado material y personalmente por el asegurado, pero también es posible que lo sea, si así lo consiente expresamente el asegurado, por el agente u otra persona, siempre que se realice conforme a las respuestas que el asegurado de manera personalísima vaya dando a quien lo rellena, debiéndose probar en todo caso esta circunstancia, siendo lo usual que esa prueba venga dada por la firma del asegurado en el cuestionario.

5.- La doctrina del Tribunal Supremo es la que ha establecido que el cumplimentar el cuestionario es un acto personalísimo del asegurado.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 273/2018 del 10 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1628/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1628 ) contempló un caso en el que el cuestionario de salud no fue realizado a la asegurada, sino a la apoderada ( mandataria) de la asegurada, que era su hermana, con la cual convivía.

Al respecto razonó:

"Ciertamente, existen Audiencias Provinciales que siguen el criterio de la sentencia recurrida de considerar que el deber del art. 10 LCS no es personalísimo y que, por tanto, es posible cumplirlo mediante mandatario. Es el caso, por ejemplo, de la SAP Granada, sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2009, rec.700/2008 , que, en un caso de contratación del seguro de vida y de confección del cuestionario de salud por un familiar del asegurado, que actuó como mandatario suyo, declara que los actos realizados por el mandatario vinculaban al mandante «como si los hubiese llevado a cabo él mismo, máxime cuando el citado art. 10 de la LCS no establece un deber "personalísimo" de declarar las circunstancias que influyan en la valoración del riesgo».

Por el contrario, otras Audiencias Provinciales entienden que la obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima, de tal manera que si no se realiza por el propio tomador/asegurado no puede tenerse por existente dicha declaración. La parte recurrente cita las sentencias de la AP de Illes Balears de 24 de septiembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001 . La primera es más clara al considerar que, por su carácter personalísimo, además de confidencial, solo al propio asegurado/tomador le incumbe responder a las preguntas del cuestionario de salud («siendo en todo caso lo correcto, la sumisión en persona a cada uno de los asegurados al cuestionario y no la toma de datos a través de un tercero dado el carácter personalísimo, además de confidencial, que a la declaración sobre el propio estado de salud debe atribuirse, no teniendo obligación los terceros, en este caso hija de los asegurados, de conocer todas las enfermedades o patologías que afectan a sus padres»). La segunda sentencia no parece excluir la posibilidad de que un tercero (la hija) pueda facilitar los datos de salud del asegurado (su padre), si bien, precisamente por tratarse de datos íntimos y personalísimos, concluye que al conformarse la aseguradora con lo declarado por la hija asumió un mayor riesgo de que las respuestas no fueran exactas, todo lo cual debía valorarse a la hora de excluir la existencia de dolo e, incluso, de culpa grave del tomador.

4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.".

Es cierto es a continuación, esta sentencia, debido- según explica - a "las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso",derivadas de una situación de convivencia constante y continuada de ambas hermanas (apoderada y poderdante) en un domicilio común; (ii) de que la apoderada tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada; (iii) de que ambas hermanas eran codeudoras del mismo crédito vinculado al seguro; y (iv) de que se apreció una actuación concertada de ambas para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo, consideró excepcionalmente que aunque el cuestionario no lo cumplimentó la asegurada sino su hermana y apoderada, esta conocía "a la perfección el precario estado de salud de la asegurada".

Sin embargo, estas circunstancias especiales y singulares que acontecieron en aquel caso, no suceden en nuestro caso.

De hecho, no consta a quién se realizó realmente este cuestuario de salud, ni ello puede presumirse, por más que la agente de seguros mantuvo varios contactos y reuniones con la madre de la asegurada, a la cual conocía ya de antes, y por más que el pago de las primas de seguro se domicilió en una cuenta de la que era titular, no de la asegurada, sino su madre, que era quien las pagaba.

Pero es que aun en la hipótesis de que fura la madre quien hubiera respondido al cuestionario, no se observan en nuestro caso entre la asegurada y su madre, esas especiales circunstancias y esa especial vinculación que concurrían en el caso conocido por el Tribunal Supremo entre la asegurada y su hermana: esta última era apoderada de la asegurada ( no lo era la madre de Dña. Marina), convivía con ella, tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada, etc.

De hecho, el Tribunal Supremo, en una sentencia posterior en la que no concurrían estas excepcionales circunstancias, resolvió en el sentido de considerar que el cuestionario respondido por el mandatario de la asegurada carecía de valor, al ser esas respuestas un acto personalísimo.

Se trata de la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 681/2023 del 08 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1900/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1900 ), la cual razonó así (los subrayados son nuestros):

""[.. .] la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre ; y 222/2017, de 5 de abril )".

En particular, en un caso como este de contratación del seguro por medio de una hermana, la sentencia 273/2018 , citada por la recurrente, declaró, en lo que ahora interesa y en síntesis, lo siguiente:

"4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

"5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

"En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado."

6.ª) Ahora bien, las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, valoradas en su conjunto, determinan que la inobservancia de ese requisito no excluya el dolo del asegurado a que se refiere el párrafo segundo del art. 10 LCS .

"Esas circunstancias son, en primer lugar, la doble condición, en la hermana de la asegurada, de heredera de esta y, a la vez, beneficiaria del seguro; en segundo lugar, su condición de codeudora, junto con su hermana, por razón de un mismo crédito que les concedió "La Caixa"; en tercer lugar, la convivencia constante y continuada de ambas hermanas en un domicilio común, lo que necesariamente comportaba que quien cumplimentó el cuestionario, no genérico sino más que suficientemente detallado, conociera a la perfección el precario estado de salud de la asegurada y, pese a ello, lo ocultara respondiendo negativamente a todas las preguntas respecto de las que una respuesta afirmativa y veraz habría permitido a la aseguradora valorar adecuadamente el riesgo: y por último, en consecuencia, que hubo una actuación concertada entre asegurada y apoderada para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo".

B) Sobre su validez material, la jurisprudencia también precisa que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad" ( sentencia 333/2020 ), y en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto ( sentencia 345/2020 , con cita, entre otras, de las sentencias 323/2018 de 30 de mayo , y 53/2019, de 24 de enero ), que el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los siguientes requisitos:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

La referida jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario, siendo preciso reiterar, que en función de las concretas circunstancias concurrentes, esta sala ha apreciado la infracción del deber de declaración del riesgo tanto en virtud del carácter no impreciso del cuestionario -porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas- como también, pese a su generalidad, en virtud de la existencia de "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo" ( sentencia 542/2017, de 4 de octubre , y posteriores).

QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta a los dos primeros motivos del recurso se desprende que deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) Como quiera que no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y que en casación han de respetarse los hechos probados, el problema jurídico planteado debe resolverse dando por sentado que el seguro de vida litigioso, cuya validez la aseguradora nunca ha discutido, se suscribió, con aquiescencia de dicha entidad, no por el asegurado sino por su hermana, que actuó en representación de aquel en virtud de poder cuya suficiencia tampoco se ha cuestionado. En este sentido, la sentencia recurrida declara expresamente que la compañía "aceptó una firma de un contrato de seguro de vida con poder, y lo hizo desde un principio", y descarta que la compañía hubiera de esperar hasta que se practicó la pericial caligráfica para conocer que la firma estampada en la póliza y en el cuestionario no eran del asegurado sino de su hermana, lo que es coherente con que el empleado del banco que medió en la contratación del seguro tuviera que advertir necesariamente que la persona que lo suscribía no era la misma que la que aparecía identificada como tomador/asegurado.

2.ª) De lo anterior se sigue que, contrariamente a lo que razona la sentencia recurrida y como en el caso de la sentencia 273/2018 , "no estamos ante un supuesto del párrafo cuarto del art. 83 LCS (seguro de vida sobre la vida de un tercero), cuya validez exige la concurrencia de interés del asegurado, que cabe presumir iuris et de iure si hubiera prestado su consentimiento expreso al seguro y que, a falta del mismo, exige la prueba de su existencia a cargo del tomador ( sentencia 585/2008, de 24 de junio , que explica la génesis del precepto)", pues tomador y asegurado no eran personas distintas, sino que esta doble condición recayó en todo momento en D. Erasmo, por más que como representante de él interviniera su hermana para contratar un seguro sobre su propia vida que cubriera el riesgo de su propio fallecimiento. En consecuencia, y como también declaró la citada sentencia 273/2018 , "tampoco resulta aplicable el art. 7 LCS , que permite la suscripción de cualquier modalidad de seguro tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y según el cual "si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado"".

3.ª) Siguiendo el criterio de la citada sentencia 273/2018 , al coincidir en D. Erasmo la doble condición de asegurado y tomador, tan solo a él incumbía cumplir con el deber de declarar el riesgo que establece el art. 10 LCS , no pudiendo estar representado por su hermana en el acto de cumplimentar el cuestionario/declaración de salud, por su carácter personalísimo.

4.ª) En consecuencia, la inobservancia de ese requisito excluye el dolo del asegurado, sin que en el presente caso concurran las muy especiales circunstancias que valoró la citada sentencia 273/2018 para apreciar dolo del asegurado.

Así:

a) En el caso de la sentencia 273/2018 (i) se apreció una situación de convivencia constante y continuada de ambas hermanas (apoderada y poderdante) en un domicilio común; (ii) la apoderada tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada; (iii) ambas hermanas eran codeudoras del mismo crédito vinculado al seguro; y (iv) se apreció una actuación concertada de ambas para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo.

b) En el presente caso, por el contrario, (i) no consta la situación de convivencia de la que podría deducirse que la hermana era perfecta conocedora de los antecedentes de salud de su hermano (pues el domicilio del tomador/asegurado que aparece en la póliza -sito en DIRECCION000 de Almería- difiere del domicilio de su hermana en esa fecha -sito, según la escritura de poder general, en DIRECCION001, de Almería, o según la escritura de préstamo hipotecario al que estaba vinculado el seguro de vida, en DIRECCION002 de Serón, localidad de donde era notaria); (ii) D.ª Andrea, aunque fuese fiadora solidaria del prestatario, no era ni beneficiaria del seguro ni heredera de su hermano, por serlo su madre, demandante en este litigio; (iii) sobre todo, no se ha probado que ambos hermanos se concertaran para ocultar a la aseguradora los antecedentes de salud del asegurado. En este sentido, es relevante la pasividad de la aseguradora al renunciar a la testifical de D.ª Andrea (fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia), y asimismo que la prueba documental no corrobore la afirmación de la compañía al folio 786 de las actuaciones de primera instancia de que el poder general se otorgó en la misma notaría de la apoderada, pues el poder aparece otorgado en Almería en junio de 2008, poco antes de suscribirse el seguro objeto de litigio, ante el notario D. Florian, y la certificación obtenida telemáticamente en febrero de 2013 por D.ª Andrea solo permite acreditar su condición de notaria de Serón en esa fecha; y (iv) los hechos probados corroboran la conclusión del tribunal sentenciador de que fue la compañía la que convirtió su deber de presentar un verdadero cuestionario al asegurado en un mero formalismo, al aceptar sin reparo la actuación del empleado del banco que medió en la contratación del seguro (que, como se ha dicho, necesariamente tuvo que advertir que quien firmaba la póliza y el cuestionario no era el asegurado sino su hermana) y, por tanto, que el cuestionario se cumplimentara en tales circunstancias, bien diferentes a las de la citada sentencia 273/2018 , por un tercero distinto del asegurado.

En definitiva, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta de cuestionario y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS ."

6.- En definitiva, la falta de prueba de la observancia por parte de la compañía aseguradora del referido requisito - la cumplimentación en forma personal por la asegurada del cuestionario de salud-, y el hecho de que no se haya probado que fue Dña. Marina quien cumplimentó el mismo o facilitó la información para que otro lo cumplimentarse, exonera al tomador del deber de contestación o respuesta en relación a las circunstancias por él conocidas que puedan influir en el riesgo impuesto por el art 10.1º de la LCS , y consecuentemente no puede afirmarse, como sostiene la demandada, que se ocultaron los padecimientos por la asegurada de patologías previas relevantes para la delimitación del riesgo, ni que se faltó a la verdad en la cumplimentación del cuestionario pues nunca se realizó, por lo que no pueden producirse los efectos legalmente previstos para el caso de dolo del asegurado, ni quedar liberada la compañía demandada de su deber de pago, ya que, en definitiva dicha omisión únicamente puede operar en contra de la demandada.

Por consiguiente, procede estimar el recurso; y no habiéndose discutido la indemnización reclamada, procede condenar a DKV SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a Dña. Marina la suma total de 15208,62 euros, con el interés del art. 20 LCS , cuya aplicación está fuera de toda duda al no existir ninguna causa justificada que haya impedido a la compañía cumplir con su obligación contractual.

QUINTO.- Costas Procesales.-

1.- La estimación del recurso ha determinado que la estimación de la demanda haya sido total. Por eso, procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales de primera instancia ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- Respecto de las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de apelación, al haberse estimado el mismo, no se hace especial pronunciamiento, conforme al art. 398 LEC , en su redacción aplicable al caso (esto es, anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre, que resulta aplicable solo a los procedimientos iniciados después de su entrada en vigor)

Respecto de las costas procesales de esta alzada derivadas de la impugnación de sentencia, al haberse desestimado la misma, se imponen a la parte impugnante ( artículos. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.-

1.- El presente procedimiento principió en virtud de una demanda interpuesta por Dña. Marina contra la entidad aseguradora DKV SEGUROS Y REASEGUROS en la cual se pretendía, en esencia, lo siguiente:

"1) Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5.1a) de exclusión del riesgo de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 por la que se excluye de la cobertura del seguro cualquier alteración del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya sido o no diagnosticada, y sus consecuencias.

2) se condene a DKV Seguros y Reaseguros, SAU a abonar a Dª Marina la cantidad de 14.408,61 euros (resultado de sumar las indemnizaciones correspondientes de 14.902,50 € y 306,12 €, detrayendo la cantidad percibida de 800,00 €), más los intereses del art. 20 LCS desde las fechas de los siniestros,

3) todo ello con expresa imposición de costas procesales a la demandada."

Se invocaba en la demanda, en resumen, que Marina es tomadora y asegurada en la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 suscrita en 2018. Que con fecha 3 de noviembre de 2020 Dª Marina pasó a situación de incapacidad temporal, siendo el diagnóstico PROCTITIS AGUDA (Código CIE-10 K62.89); permaneciendo en dicha situación hasta el 21 de enero de 2021 (un total de 78 días de incapacidad temporal).

Los días entre el 16 y el 19 de noviembre de 2020 Dª Marina fue sometida a diversas pruebas diagnósticas de urgencia (documentos nº 7 y 8), siendo ingresada a cargo del Servicio de Digestivo del Hospital San Pedro el 19 de noviembre de 2020, donde permanece hasta el 1 de diciembre de 2020 (documento nº 9), lo que supuso un total de 12 días de hospitalización.

Posteriormente, con fecha 12 de febrero de 2021, Dª Marina pasó de nuevo a situación de incapacidad temporal, siendo el diagnóstico COLANGITIS (Código CIE-10 K83.0), permaneciendo en dicha situación hasta el 10 de diciembre de 2021, esto es, un total de 300 días de incapacidad temporal. (partes médicos de baja y confirmación, así como parte médico de alta que se acompañan como documento nº 10).

Que con efectos 3 de noviembre de 2020, se comunicó la situación de baja a la entidad aseguradora a través de su agente nº NUM001 Dª Alicia. La compañía inició el Expte NUM002 y comunicó mediante carta de 19 de mayo de 2021 (documento nº 11) que la patología declarada tiene su origen con anterioridad a la suscripción del contrato, por lo que de acuerdo con las Condiciones Generales de su Póliza, Apartado "Riesgos excluidos", la compañía se negaba a prestar cobertura en estas circunstancias.

Comunicada la situación de baja con efectos 12 de febrero de 2021 a la entidad aseguradora a través de la misma agente Dª Alicia, se inició por la compañía el Expte NUM003 en el cual se comunicó mediante carta de 7 de junio de 2021 (documento nº 12 de la demanda) que existía una inexactitud al cumplimentar el cuestionario de salud previo a la contratación de la póliza, al no haber declarado antecedentes patológicos de relevancia: "...La patología causa de su baja laboral tiene relación con los antecedentes no declarados y que tiene su origen con anterioridad a la suscripción del contrato; en consecuencia y de acuerdo con las Condiciones Generales de su Póliza, Apartado "Riesgos excluidos", le comunicamos que no podemos prestarle cobertura en estas circunstancias."(doc13)

Que desafortunadamente, en el mencionado Informe de Alta Hospitalaria de 1 de diciembre de 2020 (documento nº 9) existe un error, en el apartado ANTECEDENTES PERSONALES -Colitis ulcerosa diagnosticada en 17-

Dicho error, según la demanda, resulta patente del detallado estudio del resto de documentación clínica obrante tanto en el presente procedimiento como la facilitada a la entidad aseguradora demandada, y en especial con informe del Dr. Damaso emitido el 11 de febrero de 2021 (documento nº 14), en el que se señala en el apartado PATOLOGÍA DIGESTIVA que en enero de 2017 se realizó colonoscopia con hallazgos de lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente de aspecto inespecífico con resultado de anatomía patológica de inflamación inespecífica. Por los hallazgos endoscópicos y anatomopatológicos no sugería tuviera trascendencia clínica. Dada la buena evolución en los siguientes meses se remitió para control por médico de cabecera sin precisar tratamiento médico. Con diagnóstico de rectosigmoiditis ulcerosa en noviembre de 2018 y posible diagnóstico de enfermedad de Crohn o colitis indeterminada en noviembre de 2020.

Que este error fue tan patente, que se solicitó una rectificación del informe de alta el 29 de julio de 2021 (documento nº 15) y el Gerente del Servicio Riojano de Salud de 16 de agosto de 2021 contestó que se realizaría dicha modificación (documento nº 16), procediéndose finalmente a la modificación el día 12 de noviembre de 2021 (documentos nº 18 y 19), en el que aparece, en el apartado antecedentes personales, Colitis ulcerosa diagnosticada en noviembre de 2018.-

Junto con carta de 02 de agosto de 2021 (documento nº 20) DKV Seguros y Reaseguros remitió anexo de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 por el que se introducía cláusula limitativa, quedando excluidas de las coberturas, no dando por tanto derecho de indemnización alguna, aunque tenga su origen en fechas anteriores a la suscripción de esta cláusula adicional para patología inflamatoria intestinal (colitis ulcerosa/enfermedad de Crohn), así como sus complicaciones, consecuencias y/o secuelas. Dicha cláusula limitativa ya había sido introducida previamente por la entidad aseguradora (ver duplicado de póliza emitido con fecha 15 de julio de 2021 que se adjunta como documento nº 21), no habiéndose suscrito en ningún momento por Dª Marina anexo alguno.

Las comunicaciones amistosas no surtieron efectos.

2.- La demandada DKV SEGUROS Y REASEGUROS formuló contestación a la demanda.

En resumen, sostuvo lo siguiente:

Que es cierto que la Sra. Marina contrató la póliza de renta y acepta el documento 1 de la demanda, que es la póliza en cuestión.

Además, la demandada adjuntaba como documento Uno de la contestación a la demanda, lo que sostenía que era el original de la póliza obrante en los archivos de la aseguradora, en el cual, según se indicaba por la demandada, constaba "un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella".

Considera la demandada que son de aplicación sus Condiciones Particulares y Generales y que la póliza ofrece dos argumentos para rechazar las pretensiones de la actora, cada uno de ellos suficiente por sí solo: la ocultación de datos relevantes y la preexistencia de la lesión de cuyos gastos reclama el reembolso.

Señala que se puede ver en el documento Uno de la contestación a la demanda (también en la solicitud de seguro), y en el documento 1 de la demanda:

«5.1 Riesgos excluidos:

Quedan excluidos de la cobertura general de este seguro:

a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

Indica que para la aplicación de este artículo 5.1. a) no es preciso tener en cuenta la conducta contractual del tomador o del asegurado (dolosa o culposa), bastando con observar si la dolencia que genera la incapacidad transitoria (objeto del seguro) es objetivamente de origen anterior o no.

Añade la parte demandada que relacionada con el artículo 5 antes transcrito, está la estipulación siguiente, también de las condiciones particulares:

«6.4. Deberes del tomador del seguro o del asegurado

a) Declarar a DKV Seguros, de acuerdo con el cuestionario a que éste le someta, con veracidad, diligencia y sin reserva mental, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

[...]

El incumplimiento de este deber, con la intención de engañar o perjudicar a DKV Seguros u obtener un lucro adicional, eximirá a DKV Seguros de toda prestación derivada del siniestro.

[...]En caso de violación de los deberes relacionados en los apartados a, b, c, d y e anteriores, la pérdida del derecho a la prestación solo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave ( artículos 10 , 12 , 16 y 17 de la Ley de Contrato de Seguro )».

Señala la demandada que para la aplicación de este artículo 6 (que es una copia o traslación del artículo 10 LCS ) sí es preciso tener en cuenta si el tomador (en nuestro caso, tomadora) actuó con dolo o al menos con culpa grave.

Entiende, por lo que se refiere a la cláusula 5, que, si las lesiones padecidas por la actora son de origen anterior a la contratación de la póliza, sus consecuencias no pueden ser objeto de cobertura, con independencia de si su existencia fue ocultada o no. Hay que atender al hecho objetivo de su origen temporal: si su origen es anterior, no son objeto de cobertura ni esas lesiones ni sus consecuencias, con independencia de la conducta de la actora en el momento de la contratación de la póliza.

Pero en segundo lugar, por lo que se refiere a la cláusula 6 de la póliza (que es una copia o traslación del artículo 10 LCS ), respecto de la liberación de pago a la aseguradora en caso de ocultación de datos por parte del tomador o del asegurado, es algo que es acorde con la naturaleza del contrato de seguro, que lo es de máxima buena fe, y se impone desde el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , sin necesidad, por tanto, de que dicho precepto se halle asimismo transcrito en las condiciones de la póliza.

De otro lado, sostiene también que, si nos fijamos solo en los informes médicos aportados con la demanda, se advierte que ya el 15 de enero de 2017 tuvo que ser remitida al servicio de Digestivo por diarreas y hallazgos en una colonoscopia.

En un informe de alta del servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro (CHSMSP) de fecha 9 de noviembre se consigna que en esa colonoscopia de enero de 2017 se encontraron (los hallazgos) «lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente e inflamación crónica inespecífica»Y que, aunque se indica que no sugieren que tengan trascendencia clínica, por la evolución «sugiere colon irritable»,señalando que tiene un antecedente familiar (su tía) con colitis ulcerosa.

Se alega que DKV Seguros le solicitó a la Sra. Marina reiteradamente esa colonoscopia de 2017 y, en el momento de cerrar este escrito, aún no la ha enviado a la aseguradora.

En los antecedentes médicos que reiteradamente se consignan en los informes vemos también que fue diagnosticada en 2003 de urticaria pigmentosa y de pielonefritis en 2012.

Claramente, ninguno de esos antecedentes (ni la colonoscopia y sus resultados, ni la urticaria pigmentosa, ni la pielonefritis) fueron declarados por la actora en el momento de suscribir la póliza.

Señala también que en un informe médico del CHSMSP de 18 de noviembre de 2020, en el apartado de antecedentes se consigna que está en tratamiento con Salofak, Budesonida y Yodocefol. Y si bien el Yodocefol es ácido fólico (que no sabemos por qué le fue prescrito), el Salofalk se utiliza para el tratamiento de los episodios agudos y la prevención de nuevos episodios o recaídas de una enfermedad inflamatoria crónica del intestino grueso o colon, llamada por los médicos colitis ulcerosa); y el Budesónido (por vía rectal o enemas), es un medicamento que pertenece al grupo de los medicamentos denominados corticoides o corticosteroides que actúa a nivel intestinal disminuyendo la inflamación y otros síntomas en la colitis ulcerosa). Y añade:

"...No sabemos desde cuándo está en tratamiento para la colitis ulcerosa con esos medicamentos (tampoco nos lo dice en la demanda). Pero lo cierto es que, dado el poco tiempo transcurrido entre el 15 de enero de 2017 y esos hallazgos en la colonoscopia («lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente e inflamación crónica inespecífica» que por su evolución sugerían colon irritable), resulta muy difícil no establecer una conexión directa entre ellos y la enfermedad que está en el origen de esta demanda.

Máxime si tenemos en cuenta que la proctitis es una inflamación de la mucosa rectal que puede causar tenesmo, urgencia en la defecación, diarrea con sangre o moco, acompañado por dolor anal, que son síntomas similares a los que se refieren en 2017.

Todos estos extremos se demostrarán más detalladamente por medio del informe pericial médico que esta representación letrada ha encargado; informe pericial médico, que no ha podido ser terminado en el momento de cerrar este escrito debido a la agenda del perito, difícil de compaginar con el escaso tiempo habido para contestar a la demanda. No obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejamos anunciada su presentación en Autos, que se efectuará tan pronto como lo recibamos y en todo caso al menos cinco días antes de la audiencia previa. A las consideraciones y conclusiones de dicho informe pericial nos remitimos, sean cuales fueren, aunque puedan perjudicar a esta parte. "

Concluye que de la documentación médica aportada hasta el momento, incluida la de la demanda, se desprende, sin lugar a dudas, que la enfermedad de la Sra. Marina tenía su origen en fechas anteriores a la contratación de la póliza y que, además, ocultó esos antecedentes médicos relevantes en el momento de cumplimentar el cuestionario de salud. Veremos un poco más adelante la jurisprudencia aplicable al caso.

3.- Convocadas las partes a la correspondiente audiencia previa, la parte actora actualizó su reclamación en el importe de 15208,62 euros.

4.- Tras el juicio, recayó la sentencia de primera instancia.Dicha sentencia estimó en parte la demanda en cuanto que declaró nula, por lesiva, la cláusula 5.1.a) del contrato.

Sin embargo, desestimó en lo demás la demanda, considerando que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por Dña. Marina. Y aunque la sentencia recurrida no menciona la expresión "dolo o culpa grave del asegurado", declara probado que, al responder el cuestionario, la asegurada declaró que no tenía ninguna de las patologías que ahí se describían, cuando conocía que había padecido varias enfermedades previas. Por eso concluye que la contratación del seguro de renta se produjo cuando la demandante ya tenía motivos suficientes para conocer de la existencia de una patología que podía afectar a la contratación del seguro. Por ello, a la parte demandada de las pretensiones dinerarias de la demanda.

Sus razonamientos, en síntesis, fueron los siguientes:

En cuanto a la declaración de nulidad por lesiva de la cláusula 5.1.a) de las condiciones generales, razonó:

"Tomando en consideración que nos encontramos ante un contrato de seguro de renta que trata de dotar de cobertura las situaciones en las que la demandante no pudiera trabajar por razón de padecer una incapacidad temporal, hemos de concluir estamos ante una cláusula lesiva que dejaría sin efecto el deber de la aseguradora de someter al asegurado el cuestionario regulado en los citados preceptos pues si se excluyen de la cobertura los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades congénitas y/o contraídas antes de la entrada en vigor del contrato es absurdo que se tenga que rellenar un cuestionario de salud, siendo que ni tan siquiera se alude a la externalización o el conocimiento por el asegurado de una enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro.

La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla. La aseguradora que ha de responder por los por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia. Resultaría imposible para la asegurada hacer uso de esa cobertura si la causa de la incapacidad es una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero desconocida para ella misma. En definitiva, la cláusula impide la eficacia de la póliza cuando elimina del ámbito de cobertura las enfermedades preexistentes"

En cuanto a la desestimación de la reclamación dineraria que también se articulaba en la demanda, la sentencia razonó:

"...Ahora bien, la demandada opone también que la demandante omitió su estado de salud al realizarse el cuestionario de salud, y la demandante niega haber sido sometida al mismo.

A este respecto se aporta como documento 1 de la contestación a la demanda, la póliza suscrita por la actora. En ella se aprecia una firma cuya autenticidad ha sido negada por la demandante.

Sobre este documento se practicó prueba pericial caligráfica (acontecimiento 205) que concluye que la firma estampada en la póliza no se corresponde con la de la demandante.

Suscitada la controversia acerca de si fue la demandante quien firmó la póliza, el cuestionario de salud, en incluso la orden de domiciliación de la póliza, hemos de remitirnos a la forma en la que ésta fue comercializada.

La demandante señaló que la contratación fue realizada por su madre con la mediadora de DKV y que no le dieron a firmar nada. Niega que se le informara nada en relación con las cuestiones médicas. En cuanto a la domiciliación bancaria, aduce que era su madre la que pagaba el seguro y que el pago se realizaba mediante domiciliación bancaria.

Lo cierto es que la madre de la demandante, Maite, admitió que fue ella quien contrató la póliza si bien no firmó el cuestionario de salud, ni los documentos autorizando la domiciliación bancaria en su cuenta. Admitió que los recibos fueron cargados en su cuenta bancaria.

Esta testigo reconoció que a ella no se le pudo realizar el seguro porque había sido intervenida quirúrgicamente.

También prestó declaración testifical Alicia, agente mediadora de DKV que intervino en la contratación del seguro y actualmente jubilada y por ello sin vinculación alguna con la aseguradora demandada.

Esta testigo manifestó que la contratación del seguro se produjo a lo largo de varios días, que tras ofrecer el seguro de salud se facilitó la información correspondiente, y que se advirtió que si se tenía patologías previas no sería posible la suscripción del contrato. La Sra. Alicia indicó que la madre de Marina no pudo suscribir el contrato, porque advirtió que padecía dolencias previas.

En cuanto a la firma de la documentación, la testigo señaló que se firma el cuestionario de salud antes de dar el precio, y que la documentación no fue firmada en su presencia, sino que la trajeron firmada. En relación con la domiciliación bancaria indicó no hubo problema alguno.

De estas manifestaciones se desprende que la contratación se llevó a efecto, sin que sea posible determinar quién asumió la firma de los documentos correspondientes a la póliza

De la documental aportada se desprende que el cuestionario de salud aparece integrado en el documento de solicitud de seguro.

La mayor objeción que se puede producir en este caso, es que la firma de las condiciones particulares no es la de la demandante, pero estas cuestión deja de tener relevancia desde el momento en que es ella misma la que aporta con la demanda. Es decir, no sólo no se cuestiona la contratación o validez del contrato, planteando una eventual falta de consentimiento, sino que precisamente, sobre la base de la existencia del mismo, plantea la demanda. Por lo tanto, hemos de concluir que, o la tomadora del seguro aceptó las condiciones particulares, y se legitima para exigir el pago de la indemnización, o no las aceptó, en cuyo caso no existiría el contrato de seguro; pero no se puede admitir el consentimiento en relación con el contrato de seguro y la falta de firma de documentos tan esenciales como el de la solicitud de seguro que contiene el cuestionario de salud y la domiciliación bancaria imprescindible para poder cargar el recibo del seguro.

El cuestionario, como se indicó por la testigo Sra. Alicia en el acto del juicio es necesario para poder dar el precio correspondiente al seguro, y por otra parte contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar.

En virtud de la prueba practicada podemos concluir que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por ésta. ..."

(...)

(...) "...Descendiendo al supuesto de autos, y analizando la prueba practicada, en cuanto a la forma en la que se cumplimentó el cuestionario de salud, en este se contiene un apartado denominado "declaración de salud" cuyo texto indica : Especifique si ha sido, está siendo o tiene previsto ser estudiado, diagnosticado, tratado, hospitalizado y /o valorado por algún médico, o si tiene o ha tenido alguna enfermedad, malformación congénita o defecto constitucional, accidente, circunstancia de salud, síntoma o dolor en relación con..." . a continuación se relatan diferentes tipos sistemas y patologías, siendo la respuesta a todas cuestiones la misma, "NO".

Este cuestionario es contestado el 14 de febrero de 2018.

Cabe cuestionarse si la demandante omitió a la aseguradora la existencia de dolencias previas, y es que examinada la historia clínica de la demandante ya aparecen una dolencia diagnosticada en el año 2003 consistente en una urticaria pigmentosa y fundamentalmente en 2017, cuando la demandante es remitida a la consulta de digestivo por diarreas y hallazgos en colonoscopia. . Es de particular relevancia el hecho de que el 15 de febrero de 2017 fuera remitida a consulta externa de digestivo por diarreas y se le realizaron pruebas médicas. Pudiera ser que la demandante no tuviera un diagnóstico concreto, pero lo cierto es que meses antes de la contratación de la póliza estuvo siendo sometida a pruebas médicas que buscaban una explicación a las dolencias que padecía.

Por otra parte, del informe médico presentado por la parte demandada (acontecimiento 56), se desprende que desde 2017 la demandada padece una enfermedad inflamatoria intestinal que no fue declarada al contratar el seguro, y también padecía una urticaria pigmentosa no declarada. Con posterioridad ha estado de baja pro proctitis, que es una agravación de una patología previa a la contratación del seguro.

En suma, la contratación del seguro de renta se produjo cuando la demandante ya tenía motivos suficientes para conocer de la existencia de una patología que podía afectar a la contratación del seguro.

Ello determina por sí solo la exclusión de la cobertura que se reclama..."

5.- La parte actora interpuso recurso de apelación.

Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba. Indica que del hecho de que se haya contratado por la madre de la tomadora con cargo efectivo de las primas en la cuenta de ésta, y por tanto de que haya habido consentimiento, no se puede deducir, ni que haya existido tal cuestionario, ni que se haya sometido a la tomadora asegurada a cuestionario alguno, ni que fuera firmado por ella, ni que la actuación de la aseguradora o de la agente fuera diligente. Que la actora haya aportado documentos no firmados por ella, precisamente para impugnar esa firma, pedir la exclusión de la cláusula 5.1.b) y la indemnización; no supone la admisión de que fuera sometida a un cuestionario de salud.

Alega que no se practicó cuestionario de salud a Dña. Marina.

Tras criticar el documento del cuestionario de salud aportado de contrario, concluye que por la actora nunca se ha aportado cuestionario o declaración de salud. En ningún momento se incluyó el cuestionario de salud en la solicitud de seguro. Y las condiciones particulares de las pólizas acompañadas como documentos nº 1 y 3 de la demanda con páginas correctamente numeradas, conforme a los pies descritos, no incluyen declaración o cuestionario de salud alguno. Señala que la domiciliación bancaria para el pago de la prima fue hecha por la madre de la tomadora como titular de la cuenta, con la probada efectividad y cargos de primas sin problema alguno; Indica que en el documento aportado por la demandada, se contiene una "firma" de la tomadora debajo en ese ejemplar aportado, supuestamente correspondiente al cliente y cuya firma se ha probado falsa, lo que explicaría la reticencia de la demandada a no aportar ejemplares originales correspondientes a la misma como aseguradora.

Alega que la madre de Dña. Marina declaró que era la titular de la cuenta donde se domicilió el cargo de la prima, pero incluso constándole ya las respuestas de la madre, el DOC 27 de la demanda que contiene su titularidad, y los cargos, DOC 2 de la demanda; alega que la defensa de DKV persistió en la inducción a error a la Juzgadora, haciendo preguntas insidiosas a Dª Maite.

Alega que como ni existe tal cuestionario de salud, ni se ha sometido a la asegurada a cuestionario alguno, ni ésta ha firmado ninguno, el cuestionario aportado por la demandada carece de virtualidad alguna, pues presenta características de haber sido instrumentado para el proceso con pretendida apariencia de integración en la solicitud del seguro. Por eso, al no haber existido cuestionario de salud, no ha existido ocultación, ni dolo o culpa de la asegurada; por lo que, con la estimación del recurso, la sentencia debe ser revocada en sus extremos 2º y 3º impugnados; procediendo el dictado por la Sala de sentencia con la estimación plena de la demanda.

Insiste en que Dña. Marina no fue sometida a cuestionario de salud alguno

6.- La parte apelada DKV SEGUROS Y REASEGUROS ha presentado escrito de oposición al recurso solicitandosu desestimación y además ha presentado escrito de impugnación de sentencia,reclamando la validez de la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato.

En la oposición al recurso se alega, en resumen:

a) La parte actora introduce en su escrito de apelación argumentos nuevos, -relativos a la conformación documental del cuestionario salud, acerca de si es un montaje o collage, acerca de si está bien o mal paginado o hay incongruencias. - que podría haber alegado en el acto de la vista y que no puede introducir ahora en sede de apelación.

b) En cuanto al testimonio de la mediadora o agente de la póliza, la parte recurrente no da argumentos sólidos que permitan considerar que, en la valoración de la prueba testifical efectuada por la juez a quo, haya existido error de hecho, o que sus conclusiones sean ilógicas, u opuestas a las máximas de la experiencia, o contrarias a las reglas de la sana crítica. La testigo manifestó reiteradamente y sin contradicciones que preguntó, tanto a la actora como a su madre (doña Maite), acerca de sus respectivos estados de salud. Quedó acreditado en el acto del juicio tanto que la actora fue sometida a un cuestionario de salud, como que era consciente de que, si declaraba que ya padecía alguna enfermedad o lesión, esa enfermedad o lesión no tendría cobertura en la póliza (razón por la que finalmente no se aseguró su madre).

c) El informe pericial caligráfico no puede ser tenido en cuenta pues el perito no estuvo presente cuando se elaboró el cuerpo de escritura. Invoca unos "cánones que deben seguir los peritos calígrafos, reglas que el día 15 de noviembre de 2022",las cuales explica que no se cumplieron en este caso. Aladee que, en todo caso, la pericial caligráfica no nos demuestra quién firmó, si es que no fue la actora, y bien pudo ser su madre la que firmara por ella, pues ha quedado probado que dirigió o coordinó la contratación de las pólizas. Y también pudo ser la propia actora la que estampase mal su firma habitual, tal vez de intento (autofalsificación).

d) Aunque el historial clínico de la actora que ha llegado a los autos directamente desde Rioja Salud no es voluminoso, en las pocas hojas en las que se contiene hay suficientes datos como para llegar a la conclusión de que la actora, en el momento en que contrató la póliza (14 de febrero de 2018), ya venía padeciendo una grave enfermedad intestinal, además de la urticaria pigmentosa, y había padecido una grave pielonefritis. Además, aunque la urticaria pigmentosa y la pielonefritis no guardan relación con la enfermedad digestiva de la que trae causa este litigio, no es menos cierto que su ocultación (la ocultación de enfermedad crónica de años de evolución y tratamiento, que está presente en el momento en que suscribe la póliza y condiciona su vida como es la urticaria pigmentosa) es una prueba más que sólida de la intención de ocultar datos relevantes para contratar un seguro de salud, del ánimo doloso con el que se condujo la actora.

e) Que la forma escrita en el contrato de seguro es un requisito ad probationem y no ad solemnitatem. Y, por lo tanto, si podemos probar por otros medios cuál fue la voluntad de las partes contratantes y el contenido del contrato, está claro que a esos hechos probados habrá que estar.

Si como sostiene la parte actora, la firma es un requisito indispensable para la validez del contrato, al no existir dicha firma, el contrato no es válido, no existe y, por lo tanto, no se puede pretender su aplicación parcial.

La supuesta falta de firma en las condiciones de la póliza habría sido buscada de manera intencional por la actora para intentar obtener una posición ventajosa en el contrato más allá de lo pactado.

En cuanto a la impugnación de sentencia, se funda en resumen en los argumentos siguientes: considera que no es procedente declarar la nulidad de la cláusula 5.1a), que excluye de cobertura las enfermedades o lesiones de origen anterior a la contratación de la póliza (preexistentes). Sostiene que hay un buen número de sentencias que avalan la aplicación de esta cláusula, comenzando por una del Tribunal Supremo, que considera que no es una cláusula limitativa la que excluye de cobertura las enfermedades preexistentes, sino que es una cláusula delimitadora lógica en el seguro de salud (que es el tipo de seguro analizado en nuestro caso ( Sentencia del Tribunal Supremo, S. 1ª, de 13 de julio de 2002 ). Destaca que existen también sentencias de Audiencias Provinciales de todo el territorio nacional, que avalan la legalidad y aplicabilidad de este tipo de cláusula que excluye de cobertura, en el seguro de salud, a las enfermedades de origen anterior a la fecha de perfección del contrato. La apelada cita algunas.

Señala que la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala tercera que se invoca no es aplicable porque se trata de una sentencia (una sola) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que, por esa razón, no puede vincular a la Sala Primera de lo Civil y, por ende, a ningún tribunal del orden civil, sea colegiado o unipersonal. Dicha sentencia fue dictada en un caso derivado de una inspección rutinaria por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y sus argumentos no circulan por las vías del derecho civil o mercantil, sino del derecho administrativo (razón, entre otras, por la que conoció del caso la Sala Tercera del Alto Tribunal). En segundo lugar, dicha sentencia hace referencia a un solo producto, una sola póliza, de asistencia sanitaria pura (no de renta, que es la del caso que nos ocupa), denominada «Mundisalud», con unas condiciones generales y particulares distintas de las que ahora deben servir de base para resolver este litigio. Se circunscribe, por tanto (esa pretendida nulidad) únicamente a esa póliza DKV Mundisalud (versión 2016 y versión 2017), y a la cláusula 5.a.

Indica que los contratos deben interpretarse como un todo unitario y, por lo tanto, no siendo pólizas del mismo ramo, no cabe analizar la cláusula de manera aislada, sino en relación con el resto de cláusulas que, en el caso de la sentencia de lo contencioso (póliza de asistencia sanitaria), son muy distintas de las de una póliza de renta como la que nos ocupa.

En tercer lugar, sostiene que la sentencia citada no exige de manera expresa la modificación o supresión de la cláusula cuestionada (la resolución del recurso de alzada administrativo, origen del recurso ante los tribunales de justicia, tampoco se pronunciaba sobre medidas concretas a implementar). Concluye indicando que en nuestro caso, ambas, madre e hija, fueron preguntadas acerca de su estado de salud; y que la madre declaró una lesión de rodilla y por ello fue advertida de que, si suscribía la póliza, la lesión de rodilla no tendría cobertura y por eso decidió no asegurarse. Por lo tanto, ha quedado acreditado tanto que la actora fue sometida a un cuestionario de salud, como que era consciente de que, si declaraba que ya padecía alguna enfermedad o lesión, esa enfermedad o lesión no tendría cobertura en la póliza.

8.- A la hora de resolver sobre las cuestiones debatidas, parece oportuno invertir el orden natural y analizar en primer lugar la impugnación de sentencia, esto es, la cuestión atinente a si realmente la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato es una cláusula lesiva, como ha señalado la juez "a quo", o si no lo es, tratándose además de una mera cláusula delimitadora del riesgo, como sostiene la apelante.

Una vez resuelta esta cuestión, abordaremos el recuro de apelación, esto es, la cuestión de si concurre dolo del asegurado al responder el cuestionario, vedando en consecuencia su derecho indemnizatorio, que es lo que ha considerado la sentencia en línea con la apelada, o si por el contrario, como sostiene la parte apelante, no se sometió a la demandante a ese cuestionario, por lo que no puede apreciarse cabalmente dolo del asegurado, en los términos del art. 10 LCS

Para ello, con carácter previo a todo esto, vamos a estudiar la prueba practicada, que según el recurso de apelación (e incluso el escrito de oposición al recurso, en lo que se refiere a la pericial caligráfica) sostienen que habría sido incorrectamente valorada.

SEGUNDO.- Referencia a la prueba. Valoración y conclusiones probatorias.-

1.- Del documento 1 de la demanda resulta probado que en fecha 14 de febrero de 2018 se suscribió por Dña. Marina, como tomadora y asegurada, la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 con efectos desde las cero horas del 15 de febrero de 2018.

Este documento fue expresamente admitido por la demandada en su contestación a la demanda.

Aunque el ejemplar del contrato de seguro aportado con la demanda (DOC1) no consta firmado por doña Marina, el hecho de que ella misma presentase el documento con su demanda y haya reclamado una indemnización con base en el mismo evidencia que fue suscrito por la referida demandante.

No obstante, procede que nos detengamos en hacer un estudio de este documento 1 de la demanda, consistente en la póliza de seguro objeto de la "litis".

El documento se compone de diez (10) folios, numerados así: "página 1 de 10", "página 2 de 10" ... etc.

En la primera página del documento (página 1 de 10), bajo la rúbrica "CONDICIONES PARTICULARES", se indica lo siguiente:

Como vemos, según esas condiciones particulares, las garantías y coberturas incluidas eran las siguientes:

- subsidio por enfermedad o accidente (con dos meses de periodo de carencia);

- indemnización por hospitalización "por cualquier causa"(con dos meses de periodo de carencia);

- asistenc ia médica por accidente, medios propios ilimitada, medios ajenos hasta 1800 euros.

También podemos ver que al final de esta página 1 de la póliza, aparece un apartado destinado a la firma por el asegurador (que aparece firmado) y otro a la firma del tomador (que como ya hemos adelantado, no aparece firmado, pues Dña. Marina no estampo su firma en ningún ejemplar del contrato).

Dicho documento, aun rubricado "condiciones particulares", prosigue en las páginas 2 y siguientes (hasta el total de 10 páginas), con lo que se denomina, literalmente, "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro".

Lo expuesto hasta ahora evidencia, en primer lugar, que en el documento de la póliza existe una clara distinción entre la página primera (condiciones particulares en sentido estricto, que finalizan en un apartado destinado a la firma) y lo que consta en las páginas 2 y siguientes, cuyo contenido es un extracto de las condiciones generales, entre las cuales parece evidente que se incluían clausulas limitativas, pues no en vano, la rúbrica o título que aparece en esas las condiciones generales hace expresa referencia a la existencia de cláusulas limitativas ( "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro").

Pero es que además, dentro de esas condiciones generales que constan a partir de la página 2 del documento, está la cláusula 5 que lleva por rúbrica "Riesgos excluidos y coberturas adicionales";en concreto, la cláusula 5.1. lleva por rúbrica "Riesgos excluidos".Es de destacar que, a diferencia de otras condiciones generales contenidas en el documento, que están redactadas con tipografía sencilla, esta cláusula 5 está redactada toda ella en letra negrita.

El tenor literal de esta cláusula 5.1.a) es el siguiente:

"Quedan excluidos de las garantías del presente contrato de seguro, y por tanto, no darán derecho a prestación alguna los siguientes hechos causantes: (...) a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

No consta que esta cláusula haya sido expresamente aceptada por la asegurada.

La firma de la tomadora y asegurada Dña. Marina no consta estampada en el documento 1 de la demanda (la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000).

2.- La parte demandada DKV SEGUROS Y REASEGUROS, en su contestación a la demanda, manifestó aportar como documento Uno de la contestación a la demanda "...el original de la póliza obrante en los archivos de la aseguradora. Señalemos desde este momento cómo, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, en dicha documentación consta un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella..."

Sin embargo, pese que la parte demandada alegaba en su contestación a la demanda que el documento 1 que aportaba con dicho escrito contenía " un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella",lo cierto es que la prueba pericial caligráfica emitida por el perito de designación judicial don Hilario practicada en autos ( ver acontecimiento 205 del expediente digital), ha demostrado sin ningún género de dudas que la firma que parece en ese cuestionario de salud ( documento 1 contestación a la demanda) no fue realizada por la tomadora y asegurada Dña. Marina.

No consta qué persona fue la que realizó esa firma en el documento 1 de la contestación a la demanda, ni tampoco si ese cuestionario de salud se practicó y en tal caso, a quién.

Esa de destacar que la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, ha realizado alegaciones tendentes a impugnar el valor de esta pericial caligráfica, las cuales hemos reseñado en el fundamento de derecho anterior, al cual nos remitimos. Hacen referencia, en síntesis, a que el perito no habría estado presente cuando se realizó el cuerpo de escritura y a que el perito no habría observado ciertas reglas, que considera canónicas.

Sin embargo, semejantes objeciones no pueden tenerse en cuenta por dos razones:

a) La primera, porque la sentencia de primer grado, tras examinar la prueba, concluyó que la contratación se llevó a efecto, sin que posible determinar quién asumió la firma de los documentos correspondientes a la póliza. Es decir, que no ha podido determinarse de quién es la firma que aparece en ese documento 1 de la contestación a la demanda.

Dicha conclusión no es rebatida por el recurso de apelación.

Tampoco es rebatida en la impugnación de sentencia, la cual se circunscribe a otra cuestión, estrictamente jurídica, como es la validez de la cláusula 5 1. A) de las condiciones generales, pero no impugna esta conclusión de la sentencia relativa a que no se puede determinar quien firmó los documentos contractuales, entre ellos la solicitud de seguro, la cual según el perito calígrafo don Hilario no fue firmado por Dña. Marina.

Así las cosas, la conclusión de la sentencia relativa a que no se puede saber a quién pertenece esa firma, es firme e inatacable. Las meras alegaciones contenidas en la oposición al recurso no son procesalmente hábiles para combatir una conclusión fáctica de la sentencia; para ello habría sido necesario que DKV SEGUROS Y REASEGUROS hubiera recurrido o impugnado la sentencia a esos efectos, pero no lo hizo.

b) La segunda, porque aun prescindiendo de lo anterior, ningún reparo cabe hacer a la pericial practicada.

El cuerpo de escritura se obtuvo a presencia del LAJ y, en consecuencia, ante la fe pública judicial. La presencia del perito en el momento de realizar el cuerpo de escritura nada añade a la autenticidad o validez del cuerpo de escritura ni el mero hecho de su ausencia puede invalidarlo.

En cuanto a las reglas o normas de elaboración de la prueba que en el recurso se vienen a invocar como canónicas (cuya prueba por otra parte no se ha aportado), no serían en ningún caso vinculantes a la hora de valorar la prueba, pues la valoración de la pericial caligráfica, como todas las pruebas periciales, no está reglada ni sometida a ninguna norma canónica, sino que se rige por las reglas de la sana critica. A nuestro juicio, el perito calígrafo don Hilario , de designación judicial, goza de garantías de imparcialidad y ningún óbice objetivo cabe reprochar a la pericial practicada, cuya conclusión hemos de asumir en el sentido de que la firma estampada en el documento 1 de la contestación a la demanda, donde se contiene ese presunto cuestionario de salud efectuado a Dña. Marina, no ha sido realizada por Dña. Marina.

En conclusión: la parte demandada ha presentado el documento 1 de la contestación a la demanda, indicando que ese cuestionario de salud contenido en ese documento, fue el que se le realizó a Dña. Marina y que fue "respondido por la actora y firmado por ella".

Sin embargo, en contra de lo que defendía DKV SEGUROS Y REASEGUROS en su contestación a la demanda, está probado que Dña. Marina no firmó ese cuestionario de salud y no ha hay prueba de que a Dña. Marina se le realizase ese cuestionario de salud ni que diera las respuestas que ahí se consignan.

3.- A este respecto, debemos hacer referencia a que declaró en juicio doña Alicia, agente de seguros de DKV ahora jubilada, que tramitó el contrato (ver grabación del juicio, aproximadamente a partir del minuto 19 y 43 segundos).

En síntesis, a preguntas del abogado de la parte demandada, la testigo vino a referir que contactó con Maite, madre de Dña. Marina, para ofrecerle varios seguros de DKV; que se los explicó, pero que finalmente, tras reunirse varias veces, no le pudo hacer un seguro puesto que estaba asegurada con otra compañía y porque si tenía una patología previa, DKV no lo iba a cubrir; explicó que contactó con la hoy actora porque Maite le dijo que su hija se iba a hacer autónoma y que se pondría en contacto; que se reunió luego con las dos (con Maite y Marina) y que le dio también toda la información del seguro de la misma manera que a su madre; que esa era su manera de vender los seguros.

La testigo doña Alicia hizo especial hincapié en describir cómo era su manera de trabajar, en que siempre facilitaba toda la información y en particular, en que explicaba lo que cubría y no cubría el seguro y que siempre advertía que si existía una patología previa, "DKV no te la va a cubrir".

Que luego Marina dijo que quería hacer el seguro y la declarante se lo hizo. Que con Marina siguió el mismo procedimiento que con su madre.

A continuación, tal como se puede ver en la grabación a partir del minuto 24 y 30 segundos aproximadamente, el abogado de la parte demandada preguntó lo siguiente: "Entre la documentación que les entregó o en las conversaciones previas , ¿usted les preguntó, a través del cuestionario de salud, o de alguna otra manera [sic] por sus antecedentes médicos"?

A lo que la testigo respondió: "Siempre. Eso se lee, porque eso está en la póliza. Tienes cuestionario médico de salud, padeces alguna enfermedad, tienes alguna patología , estás embarazada, tienes algún tratamiento médico...Eso se lee. Yo lo leo a todos mis clientes...."

Posteriormente preguntó si les entregó la documentación y se la devolvieron firmada, a lo que la testigo manifestó que así fue, y que ella luego entregó esa documentación a DKV.

Sin embargo, pese a que la testigo ha insistido en que ella facilitó toda la información, no consta que se entregase a la tomadora-asegurada Dña. Marina información por escrito (folleto informativo o tríptico); y lo que es más importante: no consta que se le practicase el cuestionario de salud escrito que ha aportado DKV en su documento 1 de su contestación a la demanda, con las preguntas que allí constan y con las respuestas que ahí se consignan.

Efectivamente, la testigo hizo varias veces referencia a las explicaciones que dio y a la información que suministró, pero nunca asevera que el concreto cuestionario que se pretende realizado por la demandada, aportado dentro del documento 1 de la contestación a la demanda, fuera realizado por ella Marina y que esta diera las concretas respuestas que ahí se consignan.

De hecho, resulta llamativo que la parte demandada preguntó a esta testigo agente de seguros si ella preguntó por sus antecedentes médicos, "a través del cuestionario de salud, o de alguna otra manera"[sic], como si la realización del cuestionario de salud fuera algo optativo y susceptible de ser sustituido por otra clase de forma de recabar información, cuando resulta que el art. 10 LCS es claro al respecto de la exigencia impuesta a las compañías de realizar ese cuestionario de salud. Y la respuesta de la testigo a esta pregunta fue la que hemos transcrito, esto es, que eso se lee. Por lo tanto, supuestamente leyó información, pero eso no implica que realizase el concreto cuestionario de salud que obra en el documento 1 de la contestación a la demanda, y que las respuestas al mismo fueran las ahí consignadas, extremos sobre los que la testigo no fue preguntada. Es más, la testigo, tras indicar que "eso se lee, porque eso está en la póliza ",vino a concretar a continuación esa información que dijo haber leído a la demandante, indicando a título ejemplificativo que se refería a cuestiones tales como si seguía tratamiento médico, si estaba embarazada...; preguntas estas, sin embargo, que nada tienen que ver con las concretas preguntas que conforman el cuestionario de salud aportado como documento 1 de la contestación a la demanda.

En suma, aunque no dudamos que doña Alicia pudo haber facilitado a la demandante algún tipo información cuyo contenido concreto desconocimos, no hay prueba de que realizase el cuestionario de salud a la demandante consignando sus respuestas por escrito; mucho menos, que sometiera a la demandante al concreto cuestionario de salud que se aporta con el documento 1 de la contestación a la demanda, el cual nunca fue exhibido a la testigo a fin de que manifestase si lo había realizado a la actora.

A preguntas del abogado de la parte actora (aproximadamente a partir del minuto 26 y 10 segundos de la grabación del juicio), doña Alicia manifestó que la demandante estuvo siempre presente en el momento de contratar la póliza. Sin embargo, indicó: "...yo se lo explico, les doy la información, se la llevan a casa, la estudian, a veces tardan mucho en decidirlo, otros no tardan tanto; entonces, cuando ya se decide que quieren, se le hace el seguro, y luego cuando viene, yo se lo entrego-... "toma, llévatelo, estúdialo, fírmalo y me lo traes..."

Preguntada a continuación si eso significaba que Marina no firmó el contrato en su presencia, la agente de seguros doña Alicia reconoció que efectivamente, no había firmado el contrato en su presencia.

4.- En conclusión: la prueba pericial y testifical practicada evidencia el cuestionario de salud que se aporta dentro del documento 1 de la contestación a la demanda no consta firmado por Dña. Marina, ni consta probado que le fuera realizado a la misma, ni que la misma diera las respuestas que ahí se consignan.

TERCERO.- De la impugnación de sentencia: desestimación.-

1.- La sentencia de primera instancia consideró que la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales era no ya limitativa de los derechos del asegurado, sino lesiva para el asegurado.

Lo explica así:

"La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla. La aseguradora que ha de responder por los por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia.

Resultaría imposible para la asegurada hacer uso de esa cobertura si la causa de la incapacidad es una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero desconocida para ella misma. En definitiva, la cláusula impide la eficacia de la póliza cuando elimina del ámbito de cobertura las enfermedades preexistentes."

Subraya esta conclusión, ofreciendo además una explicación entre las clausulas lesivas y las limitativas del derecho del asegurado: "La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 22 de abril de 2016 ) ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas ( sentencia 303/2003, de 20 de marzo )."

2.- Por lo tanto, lo que considera la juez "a quo" no es ya que la cláusula sea limitativa, sino que es lesiva.

Como bien dice la sentencia recurrida, una cláusula lesiva es algo bien diferente de una cláusula limitativa, pues esta última, si está destacada y aceptada específicamente por escrito por el asegurado, puede ser válida ( art. 3 LCS ). Por el contrario, una cláusula lesiva nunca lo es, ya la consienta o no el asegurado, pues en ese mismo art. 3 LCS deja claro en su inciso inicial que una cláusula no puede ser nunca lesiva para el asegurado "en ningún caso".

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 273/2016 del 22 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1662/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1662 ) señala: "La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas"

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 303/2003 del 20 de marzo de 2003 ( ROJ: STS 1926/2003 - ECLI:ES:TS:2003:1926 ) razona: "...el artículo 3 la Ley ha querido distinguir entre cláusulas lesivas y limitativas , pues la diferencia tiene transcendencia en cuanto que éstas últimas son válidas, aún cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento, mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre, es decir, el concepto de condición lesiva, ha de entenderse por lo tanto, que es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas."

3.- El concepto de cláusula lesiva al que se refiere el art 3 inciso primero LCS es equivalente al de cláusula abusiva del art. 82. 1 del Texto Refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios, si bien así como las cláusulas abusivas sólo operan para quienes tienen la condición de consumidores y usuarios y no para los profesionales o empresarios, las cláusulas lesivas del contrato de seguro se aplican a todo tipo de asegurados, tanto a los que son consumidores y usuarios como a los que son profesionales, pues el citado artículo 3º no hace distinción al respecto, y donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete.

4.- El hecho de que las clausulas lesivas sean siempre nulas de pleno derecho (nulidad radical), implica que la apreciación de la concurrencia de una cláusula lesiva no precisa ser alegado, sino que puede ser apreciado de oficio pro el tribunal, que ante la invocación pro la compañía de una cláusula lesiva puede dejar de aplicarla apreciando y motivando dicha lesividad.

Así lo explica por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos sección 3 del 24 de marzo de 2025 ( ROJ: SAP BU 231/2025 - ECLI:ES:APBU:2025:231 ): "Cierto es que el demandado no ha denunciado de forma expresa o especifica que estemos ante una cláusula lesiva del asegurado, habiendo señalado que es una cláusula limitativa de sus derechos que no ha sido aceptada específicamente, pero también es lo cierto que ha denunciado que la cláusula es abusiva y perjudicial para sus derechos, y que dado lo habitual del siniestro excluirlo desnaturaliza el contrato, lo cual puede considerarse como una denuncia de la lesividad de la cláusula, con lo cual queda salvado el principio de congruencia, y en todo caso la cláusula lesiva es nula de pleno Derecho, por lo cual incluso puede apreciase de oficio si su validez es objeto de discusión, como ha ocurrido en el presente caso."

5.- En nuestro caso la cláusula controvertida dice lo siguiente:

«5.1 Riesgos excluidos: Quedan excluidos de la cobertura general de este seguro: a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

Como vemos, se excluye del seguro "cualquier alteración del estado de salud"(concepto este ambiguo, que parece ir más allá del concepto de ·enfermedad" propiamente dicho), "lesión"o "defecto constitucional"(concepto este último sin duda ambiguo, que parece ser más amplio que el de enfermedad, y que parece apuntar a toda patología, defecto o enfermedad congénita) sea esta crónica o no, que se a anterior a la fecha de efecto de la póliza. Y ello, ya haya sido diagnosticada a la fecha de la póliza, o no.

En definitiva, pese a que en las condiciones particulares ( primer folio de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 aportada como documento 1 de la demanda ) se dice cubrir el subsidio por enfermedad o accidente ( con dos meses de periodo de carencia) y la indemnización por hospitalización " por cualquier causa"( con dos meses de periodo de carencia), en realidad conforme a esta cláusula de las condiciones generales, eso queda marcadamente reducido, pues se excluye todo tipo no ya solo de enfermedad, sino de alteración de la salud, conocida o no por el asegurado en el momento de suscribir la póliza, que se anterior a esta, aun cuando no se hubiera nunca manifestado.

Pongamos un ejemplo: de acuerdo con esta cláusula, si el asegurado al firmar la póliza desconoce -por no haberle sido diagnosticada todavía ni habérsele manifestado- que padece una lesión congénita de corazón (es decir, desde su nacimiento), el seguro no le cubriría ninguna prestación por esa enfermedad, aun cuando esta se le manifieste y le sea diagnosticada años después de suscribir la póliza.

6.-. El art. 10.1 de la LCS establece: "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él."

El Tribunal Supremo ha establecido que este precepto es una norma imperativa. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 617/2022 - ECLI:ES:TS:2022:617 ).

La compañía tiene el deber de someter al asegurado al cuestionario de salud, y no puede transformar este en algo irrelevante, ilusorio o inane, merced a la introducción de una cláusula que excluya de la cobertura cualquier "alteración de la salud", "defecto constitucional", lesión o enfermedad, anterior a la póliza, diagnosticada o no, congénita o no.

Pues efectivamente, una cláusula de semejante naturaleza convierte en papel mojado cualquier cuestionario de salud: daría igual lo que el asegurado respondiera, daría igual que al contestar el cuestionario revelara enfermedades o no, pues ya las conociera por estar diagnosticadas, o ya las desconociera, ya las declarase en el cuestionario o no, el resultado sería el mismo: merced a la cláusula, ninguna enfermedad o patología o "alteración de salud" o " defecto constitucional" anterior al efecto de la póliza podría tener cobertura.

Ítem más: más: daría igual, incluso, que la compañía no hubiera sometido al asegurado a ningún cuestionario; pues conforme a esa cláusula, el seguro nunca cubriría ninguna "alteración de la salud", "defecto constitucional", lesión o enfermedad, anterior a la póliza, estuviera o no diagnosticada en el momento de suscribir el contrato.

En suma, consideramos que de esta forma la compañía de seguros lamina la eficacia del cuestionario y en suma, elude la eficacia de su deber de someter al asegurado a un cuestionario ex art. 10 LCS , que insistimos, es una norma imperativa.

Recordemos en este punto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (p. ej., sentencias 661/2020, de 10 de diciembre , 647/2020, de 30 de noviembre , y 639/2020 y 638/2020, estas dos últimas de 25 de noviembre , y 611/2020, de 11 de noviembre ) que recaen sobre el asegurador las consecuencias que derivan de la no presentación del cuestionario, o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

Es evidente que la aplicación directa de una cláusula de este tipo, elude la aplicabilidad de esta doctrina interpretativa del art. 10 LCS , que es una norma imperativa.

Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 617/2022 - ECLI:ES:TS:2022:617 ), cuando declara: "Es claro, que la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y de la doctrina jurisprudencial, al poner a cargo del tomador las consecuencias de no haberla declarado, lo que desconoce que el precepto legal mencionado exonera del deber de declaración si no existe cuestionario o, si existiendo, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo no han sido incluidas en él y que la jurisprudencia que lo aplica e interpreta tiene reiteradamente declarado que en caso de falta de presentación del cuestionario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza sección 4ª núm 215/23 del 27 de junio de 2023 ( ROJ: SAP Z 1698/2023 - ECLI:ES:APZ:2023:1698 ) razona a propósito de una cláusula similar a la que nos ocupa lo siguiente:

"...una cláusula como la contenida en la condición 5 a) del clausulado en realidad dada su generalidad hace inútil tanto la existencia del previo cuestionario de salud, como los efectos derivados de la falta de presentación de aquél, que incumbe a la entidad aseguradora, y en el fondo va en contra de una norma imperativa."

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón sección 3ª núm. 92/2024 del 15 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP CS 104/2024 - ECLI:ES:APCS:2024:104 ) razona:

"...la aplicación automática de la cláusula aceptando la exoneración en todo caso, implicaría el que bastaría para rechazar el siniestro con que la incapacidad del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y además implicaría la posibilidad de exoneración de la aseguradora sin haber efectuado ningún cuestionario de salud al asegurado, en contra de la propia Ley y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Aplicando dicha doctrina entiende la Sala que la efectividad de la cláusula solo tendría sentido con relación al deber de contestar el cuestionario, de modo que la exclusión operaria en el caso que se hubiera presentado dicho cuestionario y se hubiera omitido la declaración de enfermedad. La interpretación autónoma de la cláusula deja sin efecto las previsiones del artículo 10 LCS , por lo que no cabe la aplicación pretendida por la entidad de seguro. "

7.- En esta misma e idéntica línea, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera, 1691/2020, de 9 de diciembre de 2020 , al pronunciarse sobre la validez de una cláusula de contenido similar a la que nos ocupa, concluyendo que el traslado al asegurado de las consecuencias de no declarar cualquier tipo de lesión o enfermedad preexistente es contraria a lo que imperativamente establece el artículo 10 LCS y la jurisprudencia de la Sala Primera que lo interpreta.

La relevancia de esta sentenciaes evidente y ello, por más que la parte impugnante se esfuerce en tratar de minimizar su relevancia, pues el supuesto de hecho al que se aplicó es semejante al existente en una relación jurídica civil, esta sentencia interpreta y aplica el art. 10 LCS , y , en fin, va en línea con la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 que hemos citado.

Señala esta Sentencia literalmente lo siguiente:

"Aún después de la eliminación del segundo y tercer párrafo de la cláusula 5ª de la póliza, dicha cláusula continúa desvinculada del reparto de las cargas y las consecuencias de su incumplimiento que resulta de su interpretación y aplicación por la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, que en sus sentencias más recientes, entre ellas las sentencia 572/2019, de 4 de noviembre , 7/2020, de 8 de enero , de 333/2020, de 22 de junio y 390/2020, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, señala sobre el deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro, establecido por el artículo 10 LCS :

"que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro".

La cláusula discutida no contempla que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que se acaban de citar, en caso de falta de presentación del formulario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo

Debe recordarse que no se está enjuiciando ahora la aplicación de la cláusula discutida en un supuesto concreto, en el que la entidad recurrente hubiera amparado en dicha cláusula la negativa de atención de un daño por tener su origen en una enfermedad preexistente, sino que en el origen de estas actuaciones se encuentra la actuación administrativa de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones que, en ejercicio de las funciones de control sobre el respeto de la regulación del contrato de seguro por los modelos de pólizas y de supervisión de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, previstas por los artículos 95 y 113 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , y de vigilancia de las condiciones generales ( artículo 3 de la LCS ), requirió a la entidad aseguradora recurrente para que, a los efectos de superar las irregularidades apreciadas en relación con la cláusula litigiosa que se han precisado en esta sentencia, remitiera en el plazo de un mes prueba de haber modificado la indicada cláusula, de tal forma que diera efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS

En este contexto, la Sala considera que como resulta de lo razonado, los argumentos de la sentencia impugnada y de las resoluciones administrativas impugnadas son suficientes para fundamentar el citado acuerdo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que requirió la modificación de la cláusula litigiosa, pues la misma, en las dos redacciones que se han detallado en este recurso, examinada en abstracto y al margen de su aplicación en un caso concreto, posibilita el rechazo de un siniestro que tenga su origen, aún indirecto y remoto, en enfermedades, lesiones, dolencias, estados, condiciones de salud, accidentes y sus consecuencias y secuelas, de origen anterior a la fecha de inclusión del asegurado en la póliza, sin mayor precisión ni matización de clase alguna, de forma que su aplicación puede producir un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones asumidos por las partes, y desconoce la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal en relación con la regulación del deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro establecida por el artículo 10 LCS ."

8.- En definitiva, la impugnación de sentencia debe ser desestimada porque la cláusula es lesiva.

Consideramos que no es asumible que una previsión contractual de exclusión de cobertura como la que contempla la cláusula controvertida, pueda llegar a tener el efecto de transformar en inane la obligación imperativa de presentar al asegurado un cuestionario de salud, y eventualmente, de exonerar a la aseguradora de las consecuencias negativas que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe tener para la aseguradora el no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS de presentar al tomador del seguro el cuestionario de salud, o de haberlo hecho, por ejemplo, mediante la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

La cláusula es lesiva, porque como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén sección 1ª núm. 853/2023 del 24 de julio de 2023 ( ROJ: SAP J 930/2023 - ECLI:ES:APJ:2023:930 ) cuyos argumentos hacemos expresamente nuestros, "... dejaría sin efecto el deber de la aseguradora de someter al asegurado el cuestionario regulado en los citados preceptos pues si se excluyen de la cobertura los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades congénitas y/o contraídas antes de la entrada en vigor del contrato es absurdo que se tenga que rellenar un cuestionario de salud, siendo que ni tan siquiera se alude a la externalización o el conocimiento por el asegurado de una enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 9 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4299/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4299 )).

La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla pues la aseguradora, en principio, ha de responder por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia. Para el asegurado que rellena en forma, sin dolo ni culpa grave, el cuestionario sería imposible acceder a la cobertura del siniestro si éste se produce por una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero es desconocida para el mismo o si la aseguradora incumple su deber relativo al cuestionario, siendo sorpresiva para el mismo la exclusión. En definitiva, impide la eficacia de la póliza al eliminar del ámbito del seguro las enfermedades preexistentes en los términos en que está redactada la cláusula que ha de ser examinada en su conjunto y en relación con las normas imperativas relativas al cuestionario de salud.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 22 de abril de 2016 ) ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas ( sentencia 303/2003, de 20 de marzo ).

Por otro lado, considera esta Sala que la cláusula en cuestión es sorpresiva pues la demandada tras someter a la actora a un cuestionaria de salud en cumplimiento del artículo 10 LCS , a la vez, introduce unas exclusiones que hacen del todo inútil la realización del citado cuestionario sino también el propio contenido del citado precepto de la Ley de Contrato de Seguro ya que en los seguros de vida e invalidez, las patologías anteriores se valoran a través del cuestionario de salud por lo que la posibilidad de que la aseguradora excluya aquellas situaciones que sean consecuencia de circunstancias anteriores a la suscripción de la póliza es lesiva y sorprendente para el asegurado, además de contraria (en los términos en que está redactada en el presente caso) al tan citado precepto."

9.- Pero es que, además,incluso prescindiendo de su carácter lesivo para el asegurado (que sin duda lo tiene), es en todo caso una cláusula contraria a una norma imperativa,como es el art. 10 LCS , en la medida en que transforma en irrelevante la realización del cuestionario de salud. Por consiguiente, la cláusula, aun prescindiendo de su lesividad, sería nula de pleno derecho conforme al art. 6.3 del Código Civil )

10.- Finalmente y a mayor abundamiento, aun en la hipótesis de que no considerásemos que esta cláusula es lesiva y contraria a una norma imperativa (que sí lo es), sería en todo caso una cláusula limitativa que no ha sido aceptada específicamente por Dña. Marina en los términos del art. 3 LCS .

Como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho segundo, la póliza (documento 1 de la demanda) se compone de diez (10) folios, en cuya primera página, bajo la rúbrica "CONDICIONES PARTICULARES", se indican las garantías y coberturas incluidas:

- subsidio por enfermedad o accidente (con dos meses de periodo de carencia);

- indemnización por hospitalización "por cualquier causa"(con dos meses de periodo de carencia);

- asistenc ia médica por accidente, medios propios ilimitada, medios ajenos hasta 1800 euros.

Dicho documento, aun rubricado "condiciones particulares",prosigue en las páginas 2 y siguientes (hasta el total de 10 páginas), con lo que se denomina, literalmente, "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro"y es ahí donde se encuentra la cláusula controvertida (cláusula 5.1 a).

Esta rúbrica ("Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro")deja bien patente que entre esas condiciones generales existen clausulas limitativas.

Es sabido que el art. 3 LCS solo exige destacar de una manera especial las condiciones que sean limitativas de derechos del asegurado.

Pues bien, si examinamos el documento 1 de la demanda, resulta que la única cláusula que aparece destacada en negrita, es precisamente la cláusula que nos ocupa, cláusula 5 de las condiciones generales.

No creemos que esto sea casual. Consideramos que, si se destacó con letra negrita, a diferencia del resto de las demás condiciones generales, es porque la propia DKV SEGUROS Y REASEGUROS era consciente de que podía ser una cláusula limitativa de derechos.

Ya hemos explicado que es mucho más que eso: es una cláusula lesiva. Pero a título de hipótesis, cabe añadir que aun de no considerarla lesiva, en todo caso habría que considerarla limitativa; por un lado, es evidente que limita el derecho del asegurado en la medida en que la exclusión de cobertura ya no dependerá del resultado del cuestionario de salud ( que la ley contempla como imperativo), sino que se produce automáticamente por acción de la cláusula, al exonerar automáticamente a la aseguradora, ya haya presentado cuestionario de saludo o no, o cualquier que fuera la redacción de éste, de cubrir riesgos derivados de cualquier alteración de salud, lesión, enfermedad o defecto constitucional de la persona asegurada, previos a la póliza, diagnosticados o no. El desequilibrio es meridano: con la acción de la cláusula, la aseguradora elude las eventuales consecuencias establecidas por la Jurisprudencia por no presentar cuestionario o presentarlo de manera defectuosa, mientas que el asegurado ve fuera de su cobertura riesgos relativos alteraciones de salud que, aun siendo anteriores, podía no conocer al tiempo de suscribir la póliza, por no haberle sido aún diagnosticadas.

Por otro lado, la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato resulta contradictoria con lo que se consignaba en el primero folio del documento (condiciones particulares en sentido estricto) y por ello, sorpresiva. Pues mientras que en las condiciones particulares de la página 1 se indicaba que el contrato cubría el subsidio por enfermedad o accidente ( con dos meses de periodo de carencia) e indemnización por hospitalización " por cualquier causa",en la cláusula 5 obrante entre las condiciones generales del contrato, se excluye la cobertura en caso de cualquier dolencia, del tipo que fuera, anterior a la fecha de efecto de la póliza, y ello tanto si hubiera sido diagnosticada en el momento del efecto de la póliza, como si no.

En definitiva, la impugnación de sentencia debe ser rechazada.

CUARTO.- Recurso de apelación: estimación. Falta de prueba de haberse realizado el cuestionario de salud a la asegurada. En consecuencia, falta de prueba de dolo o culpa grave de la asegurada.-

1.- Lo primero que debemos hacer al abordar el recurso de apelación, es dar por reproducida y remitirnos expresamente a la argumentación sobre valoración probatoria que hemos desgranado en el fundamento de derecho SEGUNDO.

Ahí hemos explicado que consideramos probado que Dña. Marina no firmó ningún cuestionario de salud y que no se ha probado que el cuestionario de salud que la compañía DKV SEGUROS Y REASEGUROS asegura haber realizado a la asegurada, y que aportó con el documento 1 de su contestación a la demanda, fuera realizado a la demandante Dña. Marina.

2.- La sentencia recurrida apoya su decisión en la siguiente argumentación:

"...La mayor objeción que se puede producir en este caso, es que la firma de las condiciones particulares no es la de la demandante, pero estas cuestión deja de tener relevancia desde el momento en que es ella misma la que aporta con la demanda. Es decir, no sólo no se cuestiona la contratación o validez del contrato, planteando una eventual falta de consentimiento, sino que precisamente, sobre la base de la existencia del mismo, plantea la demanda. Por lo tanto, hemos de concluir que, o la tomadora del seguro aceptó las condiciones particulares, y se legitima para exigir el pago de la indemnización, o no las aceptó, en cuyo caso no existiría el contrato de seguro; pero no se puede admitir el consentimiento en relación con el contrato de seguro y la falta de firma de documentos tan esenciales como el de la solicitud de seguro que contiene el cuestionario de salud y la domiciliación bancaria imprescindible para poder cargar el recibo del seguro.

El cuestionario, como se indicó por la testigo Sra. Alicia en el acto del juicio es necesario para poder dar el precio correspondiente al seguro, y por otra parte contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar.

En virtud de la prueba practicada podemos concluir que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por ésta."

3.- Debemos discrepar de este razonamiento, pues en nuestro caso la demandante no discute las condiciones particulares: de hecho, las aportó con el documento 1 de la demanda. Lo que discute es el cuestionario de salud, que es algo distinto y ajeno a esas condiciones particulares y a la propia póliza, y no fue aportado por la demandante. Fue la demandada, -no la demandante-, la que aportó el cuestionario de salud en el documento que aportó como documento 1 de la contestación a la demanda. La demandada dijo además en su contestación a la demanda que ese cuestionario de salud fue respondido y firmado por la demandante, pero se ha demostrado que la demandante no firmó ese cuestionario de salud: la firma que aparece en el documento 1 de la contestación a la demanda no es la de la demandante.

Lo que la demandante ha impugnado en todo momento es el cuestionario de salud, que niega que le fuera realizado, y niega haber firmado. Nunca ha negado haber suscrito la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 (documento 1 de la demanda), ni las condiciones particulares ahí obrantes.

Una cosa es que la demandante haya aportado con su demanda la póliza con las condiciones particulares, y otra distinta que con eso esté aceptando que se le sometió al cuestionario de salud aportado con la contestación a la demanda, el cual se ha probado que no fue firmado por Dña. Marina.

La inferencia llevada a cabo por la sentencia recurrida es ilógica e irrazonable: el mero hecho de que Dña. Marina haya presentado con su demanda la póliza de seguro con sus condiciones particulares, no implica sin más que con ello esté aceptando como cierto el cuestionario de salud que aportó la parte contraria, el cual, además, pese a que la aseguradora dijo en su contestación que fue firmado por doña Marina, se ha probado que eso no fue así.

Señala la juez "a quo" que ese cuestionario "contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar",pero no especifica qué datos personales serían los que, según afirma, solo la demandante podía conocer y fueron facilitados.

Si examinamos el presunto cuestionario obrante en el documento 1 de la contestación a la demanda, no observamos ningún dato personal que solo pudiera ser de conocimiento de la demandante. Consta por ejemplo la edad y la estatura, pero eso no es un dato íntimo que solo la demandante pudiera conocer: cualquier puede hacer un cálculo aproximado del peso o altura de otra persona. Y de hecho, de la testifical de la agente de seguros doña Alicia lo que se observa es que la principal interlocución la mantuvo con la madre de la demandante, a la cual conoció anteriormente y con la cual mantuvo negociaciones antes que con la actora, por lo que bien pudo ser esta quien le facilitase esos datos, exactos o no; pues debemos tener en cuenta, además, que tampoco sabemos si los datos de peso , altura , consumo de tabaco, etc. que se reflejan en este cuestionario, se ajustan a la realidad, o si han sido indicados de manera aleatoria.

En cuanto a las respuestas a lo que es el cuestionario de salud en sentido estricto, es una era respuesta lacónica y negativa a todas las preguntas. que pudo haber sido rellenada por cualquier persona sin previa consulta a la demandante.

En suma: la intervención personal de la demandante en ese supuesto cuestionario no se ha probado en absoluto. Lo que está claro es que la firma que aparece en el cuestionario, y que en la contestación a la demanda se aseveraba que fue efectuada por Dña. Marina, no fue en realidad realizada por esta, y se ignora quien la estampó; y asimismo, que no hay prueba de que fuera Dña. Marina quien personadamente contestara a las preguntas del cuestionario de salud ni que fuera sometida al mismo.

Cabe adelantar ya que conforme establece el Tribunal Supremo, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta de cuestionario y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS .

4.- Efectivamente, la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo es un acto personalísimo del asegurado, porque sus datos de salud son privados y gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , de modo que la inobservancia de este requisito excluye el dolo o la culpa grave del asegurado.

No se trata de que deba de ser personalmente el asegurado quien deba de escribir materialmente las respuestas en el cuestionario, sino de que el cuestionario sea cumplimentado conforme a la información directa y personalmente suministrada por dicho asegurado, lo cual ha de ser en todo caso probado (normalmente, mediante la firma del cuestionario por el asegurado, lo cual, como hemos visto, en nuestro caso no concurre).

Es decir, el cuestionario puede ser rellenado material y personalmente por el asegurado, pero también es posible que lo sea, si así lo consiente expresamente el asegurado, por el agente u otra persona, siempre que se realice conforme a las respuestas que el asegurado de manera personalísima vaya dando a quien lo rellena, debiéndose probar en todo caso esta circunstancia, siendo lo usual que esa prueba venga dada por la firma del asegurado en el cuestionario.

5.- La doctrina del Tribunal Supremo es la que ha establecido que el cumplimentar el cuestionario es un acto personalísimo del asegurado.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 273/2018 del 10 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1628/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1628 ) contempló un caso en el que el cuestionario de salud no fue realizado a la asegurada, sino a la apoderada ( mandataria) de la asegurada, que era su hermana, con la cual convivía.

Al respecto razonó:

"Ciertamente, existen Audiencias Provinciales que siguen el criterio de la sentencia recurrida de considerar que el deber del art. 10 LCS no es personalísimo y que, por tanto, es posible cumplirlo mediante mandatario. Es el caso, por ejemplo, de la SAP Granada, sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2009, rec.700/2008 , que, en un caso de contratación del seguro de vida y de confección del cuestionario de salud por un familiar del asegurado, que actuó como mandatario suyo, declara que los actos realizados por el mandatario vinculaban al mandante «como si los hubiese llevado a cabo él mismo, máxime cuando el citado art. 10 de la LCS no establece un deber "personalísimo" de declarar las circunstancias que influyan en la valoración del riesgo».

Por el contrario, otras Audiencias Provinciales entienden que la obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima, de tal manera que si no se realiza por el propio tomador/asegurado no puede tenerse por existente dicha declaración. La parte recurrente cita las sentencias de la AP de Illes Balears de 24 de septiembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001 . La primera es más clara al considerar que, por su carácter personalísimo, además de confidencial, solo al propio asegurado/tomador le incumbe responder a las preguntas del cuestionario de salud («siendo en todo caso lo correcto, la sumisión en persona a cada uno de los asegurados al cuestionario y no la toma de datos a través de un tercero dado el carácter personalísimo, además de confidencial, que a la declaración sobre el propio estado de salud debe atribuirse, no teniendo obligación los terceros, en este caso hija de los asegurados, de conocer todas las enfermedades o patologías que afectan a sus padres»). La segunda sentencia no parece excluir la posibilidad de que un tercero (la hija) pueda facilitar los datos de salud del asegurado (su padre), si bien, precisamente por tratarse de datos íntimos y personalísimos, concluye que al conformarse la aseguradora con lo declarado por la hija asumió un mayor riesgo de que las respuestas no fueran exactas, todo lo cual debía valorarse a la hora de excluir la existencia de dolo e, incluso, de culpa grave del tomador.

4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.".

Es cierto es a continuación, esta sentencia, debido- según explica - a "las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso",derivadas de una situación de convivencia constante y continuada de ambas hermanas (apoderada y poderdante) en un domicilio común; (ii) de que la apoderada tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada; (iii) de que ambas hermanas eran codeudoras del mismo crédito vinculado al seguro; y (iv) de que se apreció una actuación concertada de ambas para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo, consideró excepcionalmente que aunque el cuestionario no lo cumplimentó la asegurada sino su hermana y apoderada, esta conocía "a la perfección el precario estado de salud de la asegurada".

Sin embargo, estas circunstancias especiales y singulares que acontecieron en aquel caso, no suceden en nuestro caso.

De hecho, no consta a quién se realizó realmente este cuestuario de salud, ni ello puede presumirse, por más que la agente de seguros mantuvo varios contactos y reuniones con la madre de la asegurada, a la cual conocía ya de antes, y por más que el pago de las primas de seguro se domicilió en una cuenta de la que era titular, no de la asegurada, sino su madre, que era quien las pagaba.

Pero es que aun en la hipótesis de que fura la madre quien hubiera respondido al cuestionario, no se observan en nuestro caso entre la asegurada y su madre, esas especiales circunstancias y esa especial vinculación que concurrían en el caso conocido por el Tribunal Supremo entre la asegurada y su hermana: esta última era apoderada de la asegurada ( no lo era la madre de Dña. Marina), convivía con ella, tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada, etc.

De hecho, el Tribunal Supremo, en una sentencia posterior en la que no concurrían estas excepcionales circunstancias, resolvió en el sentido de considerar que el cuestionario respondido por el mandatario de la asegurada carecía de valor, al ser esas respuestas un acto personalísimo.

Se trata de la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 681/2023 del 08 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1900/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1900 ), la cual razonó así (los subrayados son nuestros):

""[.. .] la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre ; y 222/2017, de 5 de abril )".

En particular, en un caso como este de contratación del seguro por medio de una hermana, la sentencia 273/2018 , citada por la recurrente, declaró, en lo que ahora interesa y en síntesis, lo siguiente:

"4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

"5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

"En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado."

6.ª) Ahora bien, las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, valoradas en su conjunto, determinan que la inobservancia de ese requisito no excluya el dolo del asegurado a que se refiere el párrafo segundo del art. 10 LCS .

"Esas circunstancias son, en primer lugar, la doble condición, en la hermana de la asegurada, de heredera de esta y, a la vez, beneficiaria del seguro; en segundo lugar, su condición de codeudora, junto con su hermana, por razón de un mismo crédito que les concedió "La Caixa"; en tercer lugar, la convivencia constante y continuada de ambas hermanas en un domicilio común, lo que necesariamente comportaba que quien cumplimentó el cuestionario, no genérico sino más que suficientemente detallado, conociera a la perfección el precario estado de salud de la asegurada y, pese a ello, lo ocultara respondiendo negativamente a todas las preguntas respecto de las que una respuesta afirmativa y veraz habría permitido a la aseguradora valorar adecuadamente el riesgo: y por último, en consecuencia, que hubo una actuación concertada entre asegurada y apoderada para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo".

B) Sobre su validez material, la jurisprudencia también precisa que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad" ( sentencia 333/2020 ), y en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto ( sentencia 345/2020 , con cita, entre otras, de las sentencias 323/2018 de 30 de mayo , y 53/2019, de 24 de enero ), que el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los siguientes requisitos:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

La referida jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario, siendo preciso reiterar, que en función de las concretas circunstancias concurrentes, esta sala ha apreciado la infracción del deber de declaración del riesgo tanto en virtud del carácter no impreciso del cuestionario -porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas- como también, pese a su generalidad, en virtud de la existencia de "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo" ( sentencia 542/2017, de 4 de octubre , y posteriores).

QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta a los dos primeros motivos del recurso se desprende que deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) Como quiera que no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y que en casación han de respetarse los hechos probados, el problema jurídico planteado debe resolverse dando por sentado que el seguro de vida litigioso, cuya validez la aseguradora nunca ha discutido, se suscribió, con aquiescencia de dicha entidad, no por el asegurado sino por su hermana, que actuó en representación de aquel en virtud de poder cuya suficiencia tampoco se ha cuestionado. En este sentido, la sentencia recurrida declara expresamente que la compañía "aceptó una firma de un contrato de seguro de vida con poder, y lo hizo desde un principio", y descarta que la compañía hubiera de esperar hasta que se practicó la pericial caligráfica para conocer que la firma estampada en la póliza y en el cuestionario no eran del asegurado sino de su hermana, lo que es coherente con que el empleado del banco que medió en la contratación del seguro tuviera que advertir necesariamente que la persona que lo suscribía no era la misma que la que aparecía identificada como tomador/asegurado.

2.ª) De lo anterior se sigue que, contrariamente a lo que razona la sentencia recurrida y como en el caso de la sentencia 273/2018 , "no estamos ante un supuesto del párrafo cuarto del art. 83 LCS (seguro de vida sobre la vida de un tercero), cuya validez exige la concurrencia de interés del asegurado, que cabe presumir iuris et de iure si hubiera prestado su consentimiento expreso al seguro y que, a falta del mismo, exige la prueba de su existencia a cargo del tomador ( sentencia 585/2008, de 24 de junio , que explica la génesis del precepto)", pues tomador y asegurado no eran personas distintas, sino que esta doble condición recayó en todo momento en D. Erasmo, por más que como representante de él interviniera su hermana para contratar un seguro sobre su propia vida que cubriera el riesgo de su propio fallecimiento. En consecuencia, y como también declaró la citada sentencia 273/2018 , "tampoco resulta aplicable el art. 7 LCS , que permite la suscripción de cualquier modalidad de seguro tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y según el cual "si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado"".

3.ª) Siguiendo el criterio de la citada sentencia 273/2018 , al coincidir en D. Erasmo la doble condición de asegurado y tomador, tan solo a él incumbía cumplir con el deber de declarar el riesgo que establece el art. 10 LCS , no pudiendo estar representado por su hermana en el acto de cumplimentar el cuestionario/declaración de salud, por su carácter personalísimo.

4.ª) En consecuencia, la inobservancia de ese requisito excluye el dolo del asegurado, sin que en el presente caso concurran las muy especiales circunstancias que valoró la citada sentencia 273/2018 para apreciar dolo del asegurado.

Así:

a) En el caso de la sentencia 273/2018 (i) se apreció una situación de convivencia constante y continuada de ambas hermanas (apoderada y poderdante) en un domicilio común; (ii) la apoderada tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada; (iii) ambas hermanas eran codeudoras del mismo crédito vinculado al seguro; y (iv) se apreció una actuación concertada de ambas para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo.

b) En el presente caso, por el contrario, (i) no consta la situación de convivencia de la que podría deducirse que la hermana era perfecta conocedora de los antecedentes de salud de su hermano (pues el domicilio del tomador/asegurado que aparece en la póliza -sito en DIRECCION000 de Almería- difiere del domicilio de su hermana en esa fecha -sito, según la escritura de poder general, en DIRECCION001, de Almería, o según la escritura de préstamo hipotecario al que estaba vinculado el seguro de vida, en DIRECCION002 de Serón, localidad de donde era notaria); (ii) D.ª Andrea, aunque fuese fiadora solidaria del prestatario, no era ni beneficiaria del seguro ni heredera de su hermano, por serlo su madre, demandante en este litigio; (iii) sobre todo, no se ha probado que ambos hermanos se concertaran para ocultar a la aseguradora los antecedentes de salud del asegurado. En este sentido, es relevante la pasividad de la aseguradora al renunciar a la testifical de D.ª Andrea (fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia), y asimismo que la prueba documental no corrobore la afirmación de la compañía al folio 786 de las actuaciones de primera instancia de que el poder general se otorgó en la misma notaría de la apoderada, pues el poder aparece otorgado en Almería en junio de 2008, poco antes de suscribirse el seguro objeto de litigio, ante el notario D. Florian, y la certificación obtenida telemáticamente en febrero de 2013 por D.ª Andrea solo permite acreditar su condición de notaria de Serón en esa fecha; y (iv) los hechos probados corroboran la conclusión del tribunal sentenciador de que fue la compañía la que convirtió su deber de presentar un verdadero cuestionario al asegurado en un mero formalismo, al aceptar sin reparo la actuación del empleado del banco que medió en la contratación del seguro (que, como se ha dicho, necesariamente tuvo que advertir que quien firmaba la póliza y el cuestionario no era el asegurado sino su hermana) y, por tanto, que el cuestionario se cumplimentara en tales circunstancias, bien diferentes a las de la citada sentencia 273/2018 , por un tercero distinto del asegurado.

En definitiva, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta de cuestionario y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS ."

6.- En definitiva, la falta de prueba de la observancia por parte de la compañía aseguradora del referido requisito - la cumplimentación en forma personal por la asegurada del cuestionario de salud-, y el hecho de que no se haya probado que fue Dña. Marina quien cumplimentó el mismo o facilitó la información para que otro lo cumplimentarse, exonera al tomador del deber de contestación o respuesta en relación a las circunstancias por él conocidas que puedan influir en el riesgo impuesto por el art 10.1º de la LCS , y consecuentemente no puede afirmarse, como sostiene la demandada, que se ocultaron los padecimientos por la asegurada de patologías previas relevantes para la delimitación del riesgo, ni que se faltó a la verdad en la cumplimentación del cuestionario pues nunca se realizó, por lo que no pueden producirse los efectos legalmente previstos para el caso de dolo del asegurado, ni quedar liberada la compañía demandada de su deber de pago, ya que, en definitiva dicha omisión únicamente puede operar en contra de la demandada.

Por consiguiente, procede estimar el recurso; y no habiéndose discutido la indemnización reclamada, procede condenar a DKV SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a Dña. Marina la suma total de 15208,62 euros, con el interés del art. 20 LCS , cuya aplicación está fuera de toda duda al no existir ninguna causa justificada que haya impedido a la compañía cumplir con su obligación contractual.

QUINTO.- Costas Procesales.-

1.- La estimación del recurso ha determinado que la estimación de la demanda haya sido total. Por eso, procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales de primera instancia ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- Respecto de las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de apelación, al haberse estimado el mismo, no se hace especial pronunciamiento, conforme al art. 398 LEC , en su redacción aplicable al caso (esto es, anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre, que resulta aplicable solo a los procedimientos iniciados después de su entrada en vigor)

Respecto de las costas procesales de esta alzada derivadas de la impugnación de sentencia, al haberse desestimado la misma, se imponen a la parte impugnante ( artículos. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.-

1.- El presente procedimiento principió en virtud de una demanda interpuesta por Dña. Marina contra la entidad aseguradora DKV SEGUROS Y REASEGUROS en la cual se pretendía, en esencia, lo siguiente:

"1) Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5.1a) de exclusión del riesgo de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 por la que se excluye de la cobertura del seguro cualquier alteración del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya sido o no diagnosticada, y sus consecuencias.

2) se condene a DKV Seguros y Reaseguros, SAU a abonar a Dª Marina la cantidad de 14.408,61 euros (resultado de sumar las indemnizaciones correspondientes de 14.902,50 € y 306,12 €, detrayendo la cantidad percibida de 800,00 €), más los intereses del art. 20 LCS desde las fechas de los siniestros,

3) todo ello con expresa imposición de costas procesales a la demandada."

Se invocaba en la demanda, en resumen, que Marina es tomadora y asegurada en la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 suscrita en 2018. Que con fecha 3 de noviembre de 2020 Dª Marina pasó a situación de incapacidad temporal, siendo el diagnóstico PROCTITIS AGUDA (Código CIE-10 K62.89); permaneciendo en dicha situación hasta el 21 de enero de 2021 (un total de 78 días de incapacidad temporal).

Los días entre el 16 y el 19 de noviembre de 2020 Dª Marina fue sometida a diversas pruebas diagnósticas de urgencia (documentos nº 7 y 8), siendo ingresada a cargo del Servicio de Digestivo del Hospital San Pedro el 19 de noviembre de 2020, donde permanece hasta el 1 de diciembre de 2020 (documento nº 9), lo que supuso un total de 12 días de hospitalización.

Posteriormente, con fecha 12 de febrero de 2021, Dª Marina pasó de nuevo a situación de incapacidad temporal, siendo el diagnóstico COLANGITIS (Código CIE-10 K83.0), permaneciendo en dicha situación hasta el 10 de diciembre de 2021, esto es, un total de 300 días de incapacidad temporal. (partes médicos de baja y confirmación, así como parte médico de alta que se acompañan como documento nº 10).

Que con efectos 3 de noviembre de 2020, se comunicó la situación de baja a la entidad aseguradora a través de su agente nº NUM001 Dª Alicia. La compañía inició el Expte NUM002 y comunicó mediante carta de 19 de mayo de 2021 (documento nº 11) que la patología declarada tiene su origen con anterioridad a la suscripción del contrato, por lo que de acuerdo con las Condiciones Generales de su Póliza, Apartado "Riesgos excluidos", la compañía se negaba a prestar cobertura en estas circunstancias.

Comunicada la situación de baja con efectos 12 de febrero de 2021 a la entidad aseguradora a través de la misma agente Dª Alicia, se inició por la compañía el Expte NUM003 en el cual se comunicó mediante carta de 7 de junio de 2021 (documento nº 12 de la demanda) que existía una inexactitud al cumplimentar el cuestionario de salud previo a la contratación de la póliza, al no haber declarado antecedentes patológicos de relevancia: "...La patología causa de su baja laboral tiene relación con los antecedentes no declarados y que tiene su origen con anterioridad a la suscripción del contrato; en consecuencia y de acuerdo con las Condiciones Generales de su Póliza, Apartado "Riesgos excluidos", le comunicamos que no podemos prestarle cobertura en estas circunstancias."(doc13)

Que desafortunadamente, en el mencionado Informe de Alta Hospitalaria de 1 de diciembre de 2020 (documento nº 9) existe un error, en el apartado ANTECEDENTES PERSONALES -Colitis ulcerosa diagnosticada en 17-

Dicho error, según la demanda, resulta patente del detallado estudio del resto de documentación clínica obrante tanto en el presente procedimiento como la facilitada a la entidad aseguradora demandada, y en especial con informe del Dr. Damaso emitido el 11 de febrero de 2021 (documento nº 14), en el que se señala en el apartado PATOLOGÍA DIGESTIVA que en enero de 2017 se realizó colonoscopia con hallazgos de lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente de aspecto inespecífico con resultado de anatomía patológica de inflamación inespecífica. Por los hallazgos endoscópicos y anatomopatológicos no sugería tuviera trascendencia clínica. Dada la buena evolución en los siguientes meses se remitió para control por médico de cabecera sin precisar tratamiento médico. Con diagnóstico de rectosigmoiditis ulcerosa en noviembre de 2018 y posible diagnóstico de enfermedad de Crohn o colitis indeterminada en noviembre de 2020.

Que este error fue tan patente, que se solicitó una rectificación del informe de alta el 29 de julio de 2021 (documento nº 15) y el Gerente del Servicio Riojano de Salud de 16 de agosto de 2021 contestó que se realizaría dicha modificación (documento nº 16), procediéndose finalmente a la modificación el día 12 de noviembre de 2021 (documentos nº 18 y 19), en el que aparece, en el apartado antecedentes personales, Colitis ulcerosa diagnosticada en noviembre de 2018.-

Junto con carta de 02 de agosto de 2021 (documento nº 20) DKV Seguros y Reaseguros remitió anexo de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 por el que se introducía cláusula limitativa, quedando excluidas de las coberturas, no dando por tanto derecho de indemnización alguna, aunque tenga su origen en fechas anteriores a la suscripción de esta cláusula adicional para patología inflamatoria intestinal (colitis ulcerosa/enfermedad de Crohn), así como sus complicaciones, consecuencias y/o secuelas. Dicha cláusula limitativa ya había sido introducida previamente por la entidad aseguradora (ver duplicado de póliza emitido con fecha 15 de julio de 2021 que se adjunta como documento nº 21), no habiéndose suscrito en ningún momento por Dª Marina anexo alguno.

Las comunicaciones amistosas no surtieron efectos.

2.- La demandada DKV SEGUROS Y REASEGUROS formuló contestación a la demanda.

En resumen, sostuvo lo siguiente:

Que es cierto que la Sra. Marina contrató la póliza de renta y acepta el documento 1 de la demanda, que es la póliza en cuestión.

Además, la demandada adjuntaba como documento Uno de la contestación a la demanda, lo que sostenía que era el original de la póliza obrante en los archivos de la aseguradora, en el cual, según se indicaba por la demandada, constaba "un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella".

Considera la demandada que son de aplicación sus Condiciones Particulares y Generales y que la póliza ofrece dos argumentos para rechazar las pretensiones de la actora, cada uno de ellos suficiente por sí solo: la ocultación de datos relevantes y la preexistencia de la lesión de cuyos gastos reclama el reembolso.

Señala que se puede ver en el documento Uno de la contestación a la demanda (también en la solicitud de seguro), y en el documento 1 de la demanda:

«5.1 Riesgos excluidos:

Quedan excluidos de la cobertura general de este seguro:

a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

Indica que para la aplicación de este artículo 5.1. a) no es preciso tener en cuenta la conducta contractual del tomador o del asegurado (dolosa o culposa), bastando con observar si la dolencia que genera la incapacidad transitoria (objeto del seguro) es objetivamente de origen anterior o no.

Añade la parte demandada que relacionada con el artículo 5 antes transcrito, está la estipulación siguiente, también de las condiciones particulares:

«6.4. Deberes del tomador del seguro o del asegurado

a) Declarar a DKV Seguros, de acuerdo con el cuestionario a que éste le someta, con veracidad, diligencia y sin reserva mental, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

[...]

El incumplimiento de este deber, con la intención de engañar o perjudicar a DKV Seguros u obtener un lucro adicional, eximirá a DKV Seguros de toda prestación derivada del siniestro.

[...]En caso de violación de los deberes relacionados en los apartados a, b, c, d y e anteriores, la pérdida del derecho a la prestación solo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave ( artículos 10 , 12 , 16 y 17 de la Ley de Contrato de Seguro )».

Señala la demandada que para la aplicación de este artículo 6 (que es una copia o traslación del artículo 10 LCS ) sí es preciso tener en cuenta si el tomador (en nuestro caso, tomadora) actuó con dolo o al menos con culpa grave.

Entiende, por lo que se refiere a la cláusula 5, que, si las lesiones padecidas por la actora son de origen anterior a la contratación de la póliza, sus consecuencias no pueden ser objeto de cobertura, con independencia de si su existencia fue ocultada o no. Hay que atender al hecho objetivo de su origen temporal: si su origen es anterior, no son objeto de cobertura ni esas lesiones ni sus consecuencias, con independencia de la conducta de la actora en el momento de la contratación de la póliza.

Pero en segundo lugar, por lo que se refiere a la cláusula 6 de la póliza (que es una copia o traslación del artículo 10 LCS ), respecto de la liberación de pago a la aseguradora en caso de ocultación de datos por parte del tomador o del asegurado, es algo que es acorde con la naturaleza del contrato de seguro, que lo es de máxima buena fe, y se impone desde el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , sin necesidad, por tanto, de que dicho precepto se halle asimismo transcrito en las condiciones de la póliza.

De otro lado, sostiene también que, si nos fijamos solo en los informes médicos aportados con la demanda, se advierte que ya el 15 de enero de 2017 tuvo que ser remitida al servicio de Digestivo por diarreas y hallazgos en una colonoscopia.

En un informe de alta del servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro (CHSMSP) de fecha 9 de noviembre se consigna que en esa colonoscopia de enero de 2017 se encontraron (los hallazgos) «lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente e inflamación crónica inespecífica»Y que, aunque se indica que no sugieren que tengan trascendencia clínica, por la evolución «sugiere colon irritable»,señalando que tiene un antecedente familiar (su tía) con colitis ulcerosa.

Se alega que DKV Seguros le solicitó a la Sra. Marina reiteradamente esa colonoscopia de 2017 y, en el momento de cerrar este escrito, aún no la ha enviado a la aseguradora.

En los antecedentes médicos que reiteradamente se consignan en los informes vemos también que fue diagnosticada en 2003 de urticaria pigmentosa y de pielonefritis en 2012.

Claramente, ninguno de esos antecedentes (ni la colonoscopia y sus resultados, ni la urticaria pigmentosa, ni la pielonefritis) fueron declarados por la actora en el momento de suscribir la póliza.

Señala también que en un informe médico del CHSMSP de 18 de noviembre de 2020, en el apartado de antecedentes se consigna que está en tratamiento con Salofak, Budesonida y Yodocefol. Y si bien el Yodocefol es ácido fólico (que no sabemos por qué le fue prescrito), el Salofalk se utiliza para el tratamiento de los episodios agudos y la prevención de nuevos episodios o recaídas de una enfermedad inflamatoria crónica del intestino grueso o colon, llamada por los médicos colitis ulcerosa); y el Budesónido (por vía rectal o enemas), es un medicamento que pertenece al grupo de los medicamentos denominados corticoides o corticosteroides que actúa a nivel intestinal disminuyendo la inflamación y otros síntomas en la colitis ulcerosa). Y añade:

"...No sabemos desde cuándo está en tratamiento para la colitis ulcerosa con esos medicamentos (tampoco nos lo dice en la demanda). Pero lo cierto es que, dado el poco tiempo transcurrido entre el 15 de enero de 2017 y esos hallazgos en la colonoscopia («lesiones aftoides puntiformes en ciego y colon ascendente e inflamación crónica inespecífica» que por su evolución sugerían colon irritable), resulta muy difícil no establecer una conexión directa entre ellos y la enfermedad que está en el origen de esta demanda.

Máxime si tenemos en cuenta que la proctitis es una inflamación de la mucosa rectal que puede causar tenesmo, urgencia en la defecación, diarrea con sangre o moco, acompañado por dolor anal, que son síntomas similares a los que se refieren en 2017.

Todos estos extremos se demostrarán más detalladamente por medio del informe pericial médico que esta representación letrada ha encargado; informe pericial médico, que no ha podido ser terminado en el momento de cerrar este escrito debido a la agenda del perito, difícil de compaginar con el escaso tiempo habido para contestar a la demanda. No obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejamos anunciada su presentación en Autos, que se efectuará tan pronto como lo recibamos y en todo caso al menos cinco días antes de la audiencia previa. A las consideraciones y conclusiones de dicho informe pericial nos remitimos, sean cuales fueren, aunque puedan perjudicar a esta parte. "

Concluye que de la documentación médica aportada hasta el momento, incluida la de la demanda, se desprende, sin lugar a dudas, que la enfermedad de la Sra. Marina tenía su origen en fechas anteriores a la contratación de la póliza y que, además, ocultó esos antecedentes médicos relevantes en el momento de cumplimentar el cuestionario de salud. Veremos un poco más adelante la jurisprudencia aplicable al caso.

3.- Convocadas las partes a la correspondiente audiencia previa, la parte actora actualizó su reclamación en el importe de 15208,62 euros.

4.- Tras el juicio, recayó la sentencia de primera instancia.Dicha sentencia estimó en parte la demanda en cuanto que declaró nula, por lesiva, la cláusula 5.1.a) del contrato.

Sin embargo, desestimó en lo demás la demanda, considerando que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por Dña. Marina. Y aunque la sentencia recurrida no menciona la expresión "dolo o culpa grave del asegurado", declara probado que, al responder el cuestionario, la asegurada declaró que no tenía ninguna de las patologías que ahí se describían, cuando conocía que había padecido varias enfermedades previas. Por eso concluye que la contratación del seguro de renta se produjo cuando la demandante ya tenía motivos suficientes para conocer de la existencia de una patología que podía afectar a la contratación del seguro. Por ello, a la parte demandada de las pretensiones dinerarias de la demanda.

Sus razonamientos, en síntesis, fueron los siguientes:

En cuanto a la declaración de nulidad por lesiva de la cláusula 5.1.a) de las condiciones generales, razonó:

"Tomando en consideración que nos encontramos ante un contrato de seguro de renta que trata de dotar de cobertura las situaciones en las que la demandante no pudiera trabajar por razón de padecer una incapacidad temporal, hemos de concluir estamos ante una cláusula lesiva que dejaría sin efecto el deber de la aseguradora de someter al asegurado el cuestionario regulado en los citados preceptos pues si se excluyen de la cobertura los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades congénitas y/o contraídas antes de la entrada en vigor del contrato es absurdo que se tenga que rellenar un cuestionario de salud, siendo que ni tan siquiera se alude a la externalización o el conocimiento por el asegurado de una enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro.

La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla. La aseguradora que ha de responder por los por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia. Resultaría imposible para la asegurada hacer uso de esa cobertura si la causa de la incapacidad es una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero desconocida para ella misma. En definitiva, la cláusula impide la eficacia de la póliza cuando elimina del ámbito de cobertura las enfermedades preexistentes"

En cuanto a la desestimación de la reclamación dineraria que también se articulaba en la demanda, la sentencia razonó:

"...Ahora bien, la demandada opone también que la demandante omitió su estado de salud al realizarse el cuestionario de salud, y la demandante niega haber sido sometida al mismo.

A este respecto se aporta como documento 1 de la contestación a la demanda, la póliza suscrita por la actora. En ella se aprecia una firma cuya autenticidad ha sido negada por la demandante.

Sobre este documento se practicó prueba pericial caligráfica (acontecimiento 205) que concluye que la firma estampada en la póliza no se corresponde con la de la demandante.

Suscitada la controversia acerca de si fue la demandante quien firmó la póliza, el cuestionario de salud, en incluso la orden de domiciliación de la póliza, hemos de remitirnos a la forma en la que ésta fue comercializada.

La demandante señaló que la contratación fue realizada por su madre con la mediadora de DKV y que no le dieron a firmar nada. Niega que se le informara nada en relación con las cuestiones médicas. En cuanto a la domiciliación bancaria, aduce que era su madre la que pagaba el seguro y que el pago se realizaba mediante domiciliación bancaria.

Lo cierto es que la madre de la demandante, Maite, admitió que fue ella quien contrató la póliza si bien no firmó el cuestionario de salud, ni los documentos autorizando la domiciliación bancaria en su cuenta. Admitió que los recibos fueron cargados en su cuenta bancaria.

Esta testigo reconoció que a ella no se le pudo realizar el seguro porque había sido intervenida quirúrgicamente.

También prestó declaración testifical Alicia, agente mediadora de DKV que intervino en la contratación del seguro y actualmente jubilada y por ello sin vinculación alguna con la aseguradora demandada.

Esta testigo manifestó que la contratación del seguro se produjo a lo largo de varios días, que tras ofrecer el seguro de salud se facilitó la información correspondiente, y que se advirtió que si se tenía patologías previas no sería posible la suscripción del contrato. La Sra. Alicia indicó que la madre de Marina no pudo suscribir el contrato, porque advirtió que padecía dolencias previas.

En cuanto a la firma de la documentación, la testigo señaló que se firma el cuestionario de salud antes de dar el precio, y que la documentación no fue firmada en su presencia, sino que la trajeron firmada. En relación con la domiciliación bancaria indicó no hubo problema alguno.

De estas manifestaciones se desprende que la contratación se llevó a efecto, sin que sea posible determinar quién asumió la firma de los documentos correspondientes a la póliza

De la documental aportada se desprende que el cuestionario de salud aparece integrado en el documento de solicitud de seguro.

La mayor objeción que se puede producir en este caso, es que la firma de las condiciones particulares no es la de la demandante, pero estas cuestión deja de tener relevancia desde el momento en que es ella misma la que aporta con la demanda. Es decir, no sólo no se cuestiona la contratación o validez del contrato, planteando una eventual falta de consentimiento, sino que precisamente, sobre la base de la existencia del mismo, plantea la demanda. Por lo tanto, hemos de concluir que, o la tomadora del seguro aceptó las condiciones particulares, y se legitima para exigir el pago de la indemnización, o no las aceptó, en cuyo caso no existiría el contrato de seguro; pero no se puede admitir el consentimiento en relación con el contrato de seguro y la falta de firma de documentos tan esenciales como el de la solicitud de seguro que contiene el cuestionario de salud y la domiciliación bancaria imprescindible para poder cargar el recibo del seguro.

El cuestionario, como se indicó por la testigo Sra. Alicia en el acto del juicio es necesario para poder dar el precio correspondiente al seguro, y por otra parte contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar.

En virtud de la prueba practicada podemos concluir que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por ésta. ..."

(...)

(...) "...Descendiendo al supuesto de autos, y analizando la prueba practicada, en cuanto a la forma en la que se cumplimentó el cuestionario de salud, en este se contiene un apartado denominado "declaración de salud" cuyo texto indica : Especifique si ha sido, está siendo o tiene previsto ser estudiado, diagnosticado, tratado, hospitalizado y /o valorado por algún médico, o si tiene o ha tenido alguna enfermedad, malformación congénita o defecto constitucional, accidente, circunstancia de salud, síntoma o dolor en relación con..." . a continuación se relatan diferentes tipos sistemas y patologías, siendo la respuesta a todas cuestiones la misma, "NO".

Este cuestionario es contestado el 14 de febrero de 2018.

Cabe cuestionarse si la demandante omitió a la aseguradora la existencia de dolencias previas, y es que examinada la historia clínica de la demandante ya aparecen una dolencia diagnosticada en el año 2003 consistente en una urticaria pigmentosa y fundamentalmente en 2017, cuando la demandante es remitida a la consulta de digestivo por diarreas y hallazgos en colonoscopia. . Es de particular relevancia el hecho de que el 15 de febrero de 2017 fuera remitida a consulta externa de digestivo por diarreas y se le realizaron pruebas médicas. Pudiera ser que la demandante no tuviera un diagnóstico concreto, pero lo cierto es que meses antes de la contratación de la póliza estuvo siendo sometida a pruebas médicas que buscaban una explicación a las dolencias que padecía.

Por otra parte, del informe médico presentado por la parte demandada (acontecimiento 56), se desprende que desde 2017 la demandada padece una enfermedad inflamatoria intestinal que no fue declarada al contratar el seguro, y también padecía una urticaria pigmentosa no declarada. Con posterioridad ha estado de baja pro proctitis, que es una agravación de una patología previa a la contratación del seguro.

En suma, la contratación del seguro de renta se produjo cuando la demandante ya tenía motivos suficientes para conocer de la existencia de una patología que podía afectar a la contratación del seguro.

Ello determina por sí solo la exclusión de la cobertura que se reclama..."

5.- La parte actora interpuso recurso de apelación.

Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba. Indica que del hecho de que se haya contratado por la madre de la tomadora con cargo efectivo de las primas en la cuenta de ésta, y por tanto de que haya habido consentimiento, no se puede deducir, ni que haya existido tal cuestionario, ni que se haya sometido a la tomadora asegurada a cuestionario alguno, ni que fuera firmado por ella, ni que la actuación de la aseguradora o de la agente fuera diligente. Que la actora haya aportado documentos no firmados por ella, precisamente para impugnar esa firma, pedir la exclusión de la cláusula 5.1.b) y la indemnización; no supone la admisión de que fuera sometida a un cuestionario de salud.

Alega que no se practicó cuestionario de salud a Dña. Marina.

Tras criticar el documento del cuestionario de salud aportado de contrario, concluye que por la actora nunca se ha aportado cuestionario o declaración de salud. En ningún momento se incluyó el cuestionario de salud en la solicitud de seguro. Y las condiciones particulares de las pólizas acompañadas como documentos nº 1 y 3 de la demanda con páginas correctamente numeradas, conforme a los pies descritos, no incluyen declaración o cuestionario de salud alguno. Señala que la domiciliación bancaria para el pago de la prima fue hecha por la madre de la tomadora como titular de la cuenta, con la probada efectividad y cargos de primas sin problema alguno; Indica que en el documento aportado por la demandada, se contiene una "firma" de la tomadora debajo en ese ejemplar aportado, supuestamente correspondiente al cliente y cuya firma se ha probado falsa, lo que explicaría la reticencia de la demandada a no aportar ejemplares originales correspondientes a la misma como aseguradora.

Alega que la madre de Dña. Marina declaró que era la titular de la cuenta donde se domicilió el cargo de la prima, pero incluso constándole ya las respuestas de la madre, el DOC 27 de la demanda que contiene su titularidad, y los cargos, DOC 2 de la demanda; alega que la defensa de DKV persistió en la inducción a error a la Juzgadora, haciendo preguntas insidiosas a Dª Maite.

Alega que como ni existe tal cuestionario de salud, ni se ha sometido a la asegurada a cuestionario alguno, ni ésta ha firmado ninguno, el cuestionario aportado por la demandada carece de virtualidad alguna, pues presenta características de haber sido instrumentado para el proceso con pretendida apariencia de integración en la solicitud del seguro. Por eso, al no haber existido cuestionario de salud, no ha existido ocultación, ni dolo o culpa de la asegurada; por lo que, con la estimación del recurso, la sentencia debe ser revocada en sus extremos 2º y 3º impugnados; procediendo el dictado por la Sala de sentencia con la estimación plena de la demanda.

Insiste en que Dña. Marina no fue sometida a cuestionario de salud alguno

6.- La parte apelada DKV SEGUROS Y REASEGUROS ha presentado escrito de oposición al recurso solicitandosu desestimación y además ha presentado escrito de impugnación de sentencia,reclamando la validez de la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato.

En la oposición al recurso se alega, en resumen:

a) La parte actora introduce en su escrito de apelación argumentos nuevos, -relativos a la conformación documental del cuestionario salud, acerca de si es un montaje o collage, acerca de si está bien o mal paginado o hay incongruencias. - que podría haber alegado en el acto de la vista y que no puede introducir ahora en sede de apelación.

b) En cuanto al testimonio de la mediadora o agente de la póliza, la parte recurrente no da argumentos sólidos que permitan considerar que, en la valoración de la prueba testifical efectuada por la juez a quo, haya existido error de hecho, o que sus conclusiones sean ilógicas, u opuestas a las máximas de la experiencia, o contrarias a las reglas de la sana crítica. La testigo manifestó reiteradamente y sin contradicciones que preguntó, tanto a la actora como a su madre (doña Maite), acerca de sus respectivos estados de salud. Quedó acreditado en el acto del juicio tanto que la actora fue sometida a un cuestionario de salud, como que era consciente de que, si declaraba que ya padecía alguna enfermedad o lesión, esa enfermedad o lesión no tendría cobertura en la póliza (razón por la que finalmente no se aseguró su madre).

c) El informe pericial caligráfico no puede ser tenido en cuenta pues el perito no estuvo presente cuando se elaboró el cuerpo de escritura. Invoca unos "cánones que deben seguir los peritos calígrafos, reglas que el día 15 de noviembre de 2022",las cuales explica que no se cumplieron en este caso. Aladee que, en todo caso, la pericial caligráfica no nos demuestra quién firmó, si es que no fue la actora, y bien pudo ser su madre la que firmara por ella, pues ha quedado probado que dirigió o coordinó la contratación de las pólizas. Y también pudo ser la propia actora la que estampase mal su firma habitual, tal vez de intento (autofalsificación).

d) Aunque el historial clínico de la actora que ha llegado a los autos directamente desde Rioja Salud no es voluminoso, en las pocas hojas en las que se contiene hay suficientes datos como para llegar a la conclusión de que la actora, en el momento en que contrató la póliza (14 de febrero de 2018), ya venía padeciendo una grave enfermedad intestinal, además de la urticaria pigmentosa, y había padecido una grave pielonefritis. Además, aunque la urticaria pigmentosa y la pielonefritis no guardan relación con la enfermedad digestiva de la que trae causa este litigio, no es menos cierto que su ocultación (la ocultación de enfermedad crónica de años de evolución y tratamiento, que está presente en el momento en que suscribe la póliza y condiciona su vida como es la urticaria pigmentosa) es una prueba más que sólida de la intención de ocultar datos relevantes para contratar un seguro de salud, del ánimo doloso con el que se condujo la actora.

e) Que la forma escrita en el contrato de seguro es un requisito ad probationem y no ad solemnitatem. Y, por lo tanto, si podemos probar por otros medios cuál fue la voluntad de las partes contratantes y el contenido del contrato, está claro que a esos hechos probados habrá que estar.

Si como sostiene la parte actora, la firma es un requisito indispensable para la validez del contrato, al no existir dicha firma, el contrato no es válido, no existe y, por lo tanto, no se puede pretender su aplicación parcial.

La supuesta falta de firma en las condiciones de la póliza habría sido buscada de manera intencional por la actora para intentar obtener una posición ventajosa en el contrato más allá de lo pactado.

En cuanto a la impugnación de sentencia, se funda en resumen en los argumentos siguientes: considera que no es procedente declarar la nulidad de la cláusula 5.1a), que excluye de cobertura las enfermedades o lesiones de origen anterior a la contratación de la póliza (preexistentes). Sostiene que hay un buen número de sentencias que avalan la aplicación de esta cláusula, comenzando por una del Tribunal Supremo, que considera que no es una cláusula limitativa la que excluye de cobertura las enfermedades preexistentes, sino que es una cláusula delimitadora lógica en el seguro de salud (que es el tipo de seguro analizado en nuestro caso ( Sentencia del Tribunal Supremo, S. 1ª, de 13 de julio de 2002 ). Destaca que existen también sentencias de Audiencias Provinciales de todo el territorio nacional, que avalan la legalidad y aplicabilidad de este tipo de cláusula que excluye de cobertura, en el seguro de salud, a las enfermedades de origen anterior a la fecha de perfección del contrato. La apelada cita algunas.

Señala que la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala tercera que se invoca no es aplicable porque se trata de una sentencia (una sola) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que, por esa razón, no puede vincular a la Sala Primera de lo Civil y, por ende, a ningún tribunal del orden civil, sea colegiado o unipersonal. Dicha sentencia fue dictada en un caso derivado de una inspección rutinaria por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y sus argumentos no circulan por las vías del derecho civil o mercantil, sino del derecho administrativo (razón, entre otras, por la que conoció del caso la Sala Tercera del Alto Tribunal). En segundo lugar, dicha sentencia hace referencia a un solo producto, una sola póliza, de asistencia sanitaria pura (no de renta, que es la del caso que nos ocupa), denominada «Mundisalud», con unas condiciones generales y particulares distintas de las que ahora deben servir de base para resolver este litigio. Se circunscribe, por tanto (esa pretendida nulidad) únicamente a esa póliza DKV Mundisalud (versión 2016 y versión 2017), y a la cláusula 5.a.

Indica que los contratos deben interpretarse como un todo unitario y, por lo tanto, no siendo pólizas del mismo ramo, no cabe analizar la cláusula de manera aislada, sino en relación con el resto de cláusulas que, en el caso de la sentencia de lo contencioso (póliza de asistencia sanitaria), son muy distintas de las de una póliza de renta como la que nos ocupa.

En tercer lugar, sostiene que la sentencia citada no exige de manera expresa la modificación o supresión de la cláusula cuestionada (la resolución del recurso de alzada administrativo, origen del recurso ante los tribunales de justicia, tampoco se pronunciaba sobre medidas concretas a implementar). Concluye indicando que en nuestro caso, ambas, madre e hija, fueron preguntadas acerca de su estado de salud; y que la madre declaró una lesión de rodilla y por ello fue advertida de que, si suscribía la póliza, la lesión de rodilla no tendría cobertura y por eso decidió no asegurarse. Por lo tanto, ha quedado acreditado tanto que la actora fue sometida a un cuestionario de salud, como que era consciente de que, si declaraba que ya padecía alguna enfermedad o lesión, esa enfermedad o lesión no tendría cobertura en la póliza.

8.- A la hora de resolver sobre las cuestiones debatidas, parece oportuno invertir el orden natural y analizar en primer lugar la impugnación de sentencia, esto es, la cuestión atinente a si realmente la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato es una cláusula lesiva, como ha señalado la juez "a quo", o si no lo es, tratándose además de una mera cláusula delimitadora del riesgo, como sostiene la apelante.

Una vez resuelta esta cuestión, abordaremos el recuro de apelación, esto es, la cuestión de si concurre dolo del asegurado al responder el cuestionario, vedando en consecuencia su derecho indemnizatorio, que es lo que ha considerado la sentencia en línea con la apelada, o si por el contrario, como sostiene la parte apelante, no se sometió a la demandante a ese cuestionario, por lo que no puede apreciarse cabalmente dolo del asegurado, en los términos del art. 10 LCS

Para ello, con carácter previo a todo esto, vamos a estudiar la prueba practicada, que según el recurso de apelación (e incluso el escrito de oposición al recurso, en lo que se refiere a la pericial caligráfica) sostienen que habría sido incorrectamente valorada.

SEGUNDO.- Referencia a la prueba. Valoración y conclusiones probatorias.-

1.- Del documento 1 de la demanda resulta probado que en fecha 14 de febrero de 2018 se suscribió por Dña. Marina, como tomadora y asegurada, la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 con efectos desde las cero horas del 15 de febrero de 2018.

Este documento fue expresamente admitido por la demandada en su contestación a la demanda.

Aunque el ejemplar del contrato de seguro aportado con la demanda (DOC1) no consta firmado por doña Marina, el hecho de que ella misma presentase el documento con su demanda y haya reclamado una indemnización con base en el mismo evidencia que fue suscrito por la referida demandante.

No obstante, procede que nos detengamos en hacer un estudio de este documento 1 de la demanda, consistente en la póliza de seguro objeto de la "litis".

El documento se compone de diez (10) folios, numerados así: "página 1 de 10", "página 2 de 10" ... etc.

En la primera página del documento (página 1 de 10), bajo la rúbrica "CONDICIONES PARTICULARES", se indica lo siguiente:

Como vemos, según esas condiciones particulares, las garantías y coberturas incluidas eran las siguientes:

- subsidio por enfermedad o accidente (con dos meses de periodo de carencia);

- indemnización por hospitalización "por cualquier causa"(con dos meses de periodo de carencia);

- asistenc ia médica por accidente, medios propios ilimitada, medios ajenos hasta 1800 euros.

También podemos ver que al final de esta página 1 de la póliza, aparece un apartado destinado a la firma por el asegurador (que aparece firmado) y otro a la firma del tomador (que como ya hemos adelantado, no aparece firmado, pues Dña. Marina no estampo su firma en ningún ejemplar del contrato).

Dicho documento, aun rubricado "condiciones particulares", prosigue en las páginas 2 y siguientes (hasta el total de 10 páginas), con lo que se denomina, literalmente, "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro".

Lo expuesto hasta ahora evidencia, en primer lugar, que en el documento de la póliza existe una clara distinción entre la página primera (condiciones particulares en sentido estricto, que finalizan en un apartado destinado a la firma) y lo que consta en las páginas 2 y siguientes, cuyo contenido es un extracto de las condiciones generales, entre las cuales parece evidente que se incluían clausulas limitativas, pues no en vano, la rúbrica o título que aparece en esas las condiciones generales hace expresa referencia a la existencia de cláusulas limitativas ( "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro").

Pero es que además, dentro de esas condiciones generales que constan a partir de la página 2 del documento, está la cláusula 5 que lleva por rúbrica "Riesgos excluidos y coberturas adicionales";en concreto, la cláusula 5.1. lleva por rúbrica "Riesgos excluidos".Es de destacar que, a diferencia de otras condiciones generales contenidas en el documento, que están redactadas con tipografía sencilla, esta cláusula 5 está redactada toda ella en letra negrita.

El tenor literal de esta cláusula 5.1.a) es el siguiente:

"Quedan excluidos de las garantías del presente contrato de seguro, y por tanto, no darán derecho a prestación alguna los siguientes hechos causantes: (...) a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

No consta que esta cláusula haya sido expresamente aceptada por la asegurada.

La firma de la tomadora y asegurada Dña. Marina no consta estampada en el documento 1 de la demanda (la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000).

2.- La parte demandada DKV SEGUROS Y REASEGUROS, en su contestación a la demanda, manifestó aportar como documento Uno de la contestación a la demanda "...el original de la póliza obrante en los archivos de la aseguradora. Señalemos desde este momento cómo, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, en dicha documentación consta un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella..."

Sin embargo, pese que la parte demandada alegaba en su contestación a la demanda que el documento 1 que aportaba con dicho escrito contenía " un cuestionario de salud respondido por la actora y firmado por ella",lo cierto es que la prueba pericial caligráfica emitida por el perito de designación judicial don Hilario practicada en autos ( ver acontecimiento 205 del expediente digital), ha demostrado sin ningún género de dudas que la firma que parece en ese cuestionario de salud ( documento 1 contestación a la demanda) no fue realizada por la tomadora y asegurada Dña. Marina.

No consta qué persona fue la que realizó esa firma en el documento 1 de la contestación a la demanda, ni tampoco si ese cuestionario de salud se practicó y en tal caso, a quién.

Esa de destacar que la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, ha realizado alegaciones tendentes a impugnar el valor de esta pericial caligráfica, las cuales hemos reseñado en el fundamento de derecho anterior, al cual nos remitimos. Hacen referencia, en síntesis, a que el perito no habría estado presente cuando se realizó el cuerpo de escritura y a que el perito no habría observado ciertas reglas, que considera canónicas.

Sin embargo, semejantes objeciones no pueden tenerse en cuenta por dos razones:

a) La primera, porque la sentencia de primer grado, tras examinar la prueba, concluyó que la contratación se llevó a efecto, sin que posible determinar quién asumió la firma de los documentos correspondientes a la póliza. Es decir, que no ha podido determinarse de quién es la firma que aparece en ese documento 1 de la contestación a la demanda.

Dicha conclusión no es rebatida por el recurso de apelación.

Tampoco es rebatida en la impugnación de sentencia, la cual se circunscribe a otra cuestión, estrictamente jurídica, como es la validez de la cláusula 5 1. A) de las condiciones generales, pero no impugna esta conclusión de la sentencia relativa a que no se puede determinar quien firmó los documentos contractuales, entre ellos la solicitud de seguro, la cual según el perito calígrafo don Hilario no fue firmado por Dña. Marina.

Así las cosas, la conclusión de la sentencia relativa a que no se puede saber a quién pertenece esa firma, es firme e inatacable. Las meras alegaciones contenidas en la oposición al recurso no son procesalmente hábiles para combatir una conclusión fáctica de la sentencia; para ello habría sido necesario que DKV SEGUROS Y REASEGUROS hubiera recurrido o impugnado la sentencia a esos efectos, pero no lo hizo.

b) La segunda, porque aun prescindiendo de lo anterior, ningún reparo cabe hacer a la pericial practicada.

El cuerpo de escritura se obtuvo a presencia del LAJ y, en consecuencia, ante la fe pública judicial. La presencia del perito en el momento de realizar el cuerpo de escritura nada añade a la autenticidad o validez del cuerpo de escritura ni el mero hecho de su ausencia puede invalidarlo.

En cuanto a las reglas o normas de elaboración de la prueba que en el recurso se vienen a invocar como canónicas (cuya prueba por otra parte no se ha aportado), no serían en ningún caso vinculantes a la hora de valorar la prueba, pues la valoración de la pericial caligráfica, como todas las pruebas periciales, no está reglada ni sometida a ninguna norma canónica, sino que se rige por las reglas de la sana critica. A nuestro juicio, el perito calígrafo don Hilario , de designación judicial, goza de garantías de imparcialidad y ningún óbice objetivo cabe reprochar a la pericial practicada, cuya conclusión hemos de asumir en el sentido de que la firma estampada en el documento 1 de la contestación a la demanda, donde se contiene ese presunto cuestionario de salud efectuado a Dña. Marina, no ha sido realizada por Dña. Marina.

En conclusión: la parte demandada ha presentado el documento 1 de la contestación a la demanda, indicando que ese cuestionario de salud contenido en ese documento, fue el que se le realizó a Dña. Marina y que fue "respondido por la actora y firmado por ella".

Sin embargo, en contra de lo que defendía DKV SEGUROS Y REASEGUROS en su contestación a la demanda, está probado que Dña. Marina no firmó ese cuestionario de salud y no ha hay prueba de que a Dña. Marina se le realizase ese cuestionario de salud ni que diera las respuestas que ahí se consignan.

3.- A este respecto, debemos hacer referencia a que declaró en juicio doña Alicia, agente de seguros de DKV ahora jubilada, que tramitó el contrato (ver grabación del juicio, aproximadamente a partir del minuto 19 y 43 segundos).

En síntesis, a preguntas del abogado de la parte demandada, la testigo vino a referir que contactó con Maite, madre de Dña. Marina, para ofrecerle varios seguros de DKV; que se los explicó, pero que finalmente, tras reunirse varias veces, no le pudo hacer un seguro puesto que estaba asegurada con otra compañía y porque si tenía una patología previa, DKV no lo iba a cubrir; explicó que contactó con la hoy actora porque Maite le dijo que su hija se iba a hacer autónoma y que se pondría en contacto; que se reunió luego con las dos (con Maite y Marina) y que le dio también toda la información del seguro de la misma manera que a su madre; que esa era su manera de vender los seguros.

La testigo doña Alicia hizo especial hincapié en describir cómo era su manera de trabajar, en que siempre facilitaba toda la información y en particular, en que explicaba lo que cubría y no cubría el seguro y que siempre advertía que si existía una patología previa, "DKV no te la va a cubrir".

Que luego Marina dijo que quería hacer el seguro y la declarante se lo hizo. Que con Marina siguió el mismo procedimiento que con su madre.

A continuación, tal como se puede ver en la grabación a partir del minuto 24 y 30 segundos aproximadamente, el abogado de la parte demandada preguntó lo siguiente: "Entre la documentación que les entregó o en las conversaciones previas , ¿usted les preguntó, a través del cuestionario de salud, o de alguna otra manera [sic] por sus antecedentes médicos"?

A lo que la testigo respondió: "Siempre. Eso se lee, porque eso está en la póliza. Tienes cuestionario médico de salud, padeces alguna enfermedad, tienes alguna patología , estás embarazada, tienes algún tratamiento médico...Eso se lee. Yo lo leo a todos mis clientes...."

Posteriormente preguntó si les entregó la documentación y se la devolvieron firmada, a lo que la testigo manifestó que así fue, y que ella luego entregó esa documentación a DKV.

Sin embargo, pese a que la testigo ha insistido en que ella facilitó toda la información, no consta que se entregase a la tomadora-asegurada Dña. Marina información por escrito (folleto informativo o tríptico); y lo que es más importante: no consta que se le practicase el cuestionario de salud escrito que ha aportado DKV en su documento 1 de su contestación a la demanda, con las preguntas que allí constan y con las respuestas que ahí se consignan.

Efectivamente, la testigo hizo varias veces referencia a las explicaciones que dio y a la información que suministró, pero nunca asevera que el concreto cuestionario que se pretende realizado por la demandada, aportado dentro del documento 1 de la contestación a la demanda, fuera realizado por ella Marina y que esta diera las concretas respuestas que ahí se consignan.

De hecho, resulta llamativo que la parte demandada preguntó a esta testigo agente de seguros si ella preguntó por sus antecedentes médicos, "a través del cuestionario de salud, o de alguna otra manera"[sic], como si la realización del cuestionario de salud fuera algo optativo y susceptible de ser sustituido por otra clase de forma de recabar información, cuando resulta que el art. 10 LCS es claro al respecto de la exigencia impuesta a las compañías de realizar ese cuestionario de salud. Y la respuesta de la testigo a esta pregunta fue la que hemos transcrito, esto es, que eso se lee. Por lo tanto, supuestamente leyó información, pero eso no implica que realizase el concreto cuestionario de salud que obra en el documento 1 de la contestación a la demanda, y que las respuestas al mismo fueran las ahí consignadas, extremos sobre los que la testigo no fue preguntada. Es más, la testigo, tras indicar que "eso se lee, porque eso está en la póliza ",vino a concretar a continuación esa información que dijo haber leído a la demandante, indicando a título ejemplificativo que se refería a cuestiones tales como si seguía tratamiento médico, si estaba embarazada...; preguntas estas, sin embargo, que nada tienen que ver con las concretas preguntas que conforman el cuestionario de salud aportado como documento 1 de la contestación a la demanda.

En suma, aunque no dudamos que doña Alicia pudo haber facilitado a la demandante algún tipo información cuyo contenido concreto desconocimos, no hay prueba de que realizase el cuestionario de salud a la demandante consignando sus respuestas por escrito; mucho menos, que sometiera a la demandante al concreto cuestionario de salud que se aporta con el documento 1 de la contestación a la demanda, el cual nunca fue exhibido a la testigo a fin de que manifestase si lo había realizado a la actora.

A preguntas del abogado de la parte actora (aproximadamente a partir del minuto 26 y 10 segundos de la grabación del juicio), doña Alicia manifestó que la demandante estuvo siempre presente en el momento de contratar la póliza. Sin embargo, indicó: "...yo se lo explico, les doy la información, se la llevan a casa, la estudian, a veces tardan mucho en decidirlo, otros no tardan tanto; entonces, cuando ya se decide que quieren, se le hace el seguro, y luego cuando viene, yo se lo entrego-... "toma, llévatelo, estúdialo, fírmalo y me lo traes..."

Preguntada a continuación si eso significaba que Marina no firmó el contrato en su presencia, la agente de seguros doña Alicia reconoció que efectivamente, no había firmado el contrato en su presencia.

4.- En conclusión: la prueba pericial y testifical practicada evidencia el cuestionario de salud que se aporta dentro del documento 1 de la contestación a la demanda no consta firmado por Dña. Marina, ni consta probado que le fuera realizado a la misma, ni que la misma diera las respuestas que ahí se consignan.

TERCERO.- De la impugnación de sentencia: desestimación.-

1.- La sentencia de primera instancia consideró que la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales era no ya limitativa de los derechos del asegurado, sino lesiva para el asegurado.

Lo explica así:

"La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla. La aseguradora que ha de responder por los por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia.

Resultaría imposible para la asegurada hacer uso de esa cobertura si la causa de la incapacidad es una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero desconocida para ella misma. En definitiva, la cláusula impide la eficacia de la póliza cuando elimina del ámbito de cobertura las enfermedades preexistentes."

Subraya esta conclusión, ofreciendo además una explicación entre las clausulas lesivas y las limitativas del derecho del asegurado: "La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 22 de abril de 2016 ) ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas ( sentencia 303/2003, de 20 de marzo )."

2.- Por lo tanto, lo que considera la juez "a quo" no es ya que la cláusula sea limitativa, sino que es lesiva.

Como bien dice la sentencia recurrida, una cláusula lesiva es algo bien diferente de una cláusula limitativa, pues esta última, si está destacada y aceptada específicamente por escrito por el asegurado, puede ser válida ( art. 3 LCS ). Por el contrario, una cláusula lesiva nunca lo es, ya la consienta o no el asegurado, pues en ese mismo art. 3 LCS deja claro en su inciso inicial que una cláusula no puede ser nunca lesiva para el asegurado "en ningún caso".

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 273/2016 del 22 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1662/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1662 ) señala: "La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas"

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 303/2003 del 20 de marzo de 2003 ( ROJ: STS 1926/2003 - ECLI:ES:TS:2003:1926 ) razona: "...el artículo 3 la Ley ha querido distinguir entre cláusulas lesivas y limitativas , pues la diferencia tiene transcendencia en cuanto que éstas últimas son válidas, aún cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento, mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre, es decir, el concepto de condición lesiva, ha de entenderse por lo tanto, que es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas."

3.- El concepto de cláusula lesiva al que se refiere el art 3 inciso primero LCS es equivalente al de cláusula abusiva del art. 82. 1 del Texto Refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios, si bien así como las cláusulas abusivas sólo operan para quienes tienen la condición de consumidores y usuarios y no para los profesionales o empresarios, las cláusulas lesivas del contrato de seguro se aplican a todo tipo de asegurados, tanto a los que son consumidores y usuarios como a los que son profesionales, pues el citado artículo 3º no hace distinción al respecto, y donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete.

4.- El hecho de que las clausulas lesivas sean siempre nulas de pleno derecho (nulidad radical), implica que la apreciación de la concurrencia de una cláusula lesiva no precisa ser alegado, sino que puede ser apreciado de oficio pro el tribunal, que ante la invocación pro la compañía de una cláusula lesiva puede dejar de aplicarla apreciando y motivando dicha lesividad.

Así lo explica por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos sección 3 del 24 de marzo de 2025 ( ROJ: SAP BU 231/2025 - ECLI:ES:APBU:2025:231 ): "Cierto es que el demandado no ha denunciado de forma expresa o especifica que estemos ante una cláusula lesiva del asegurado, habiendo señalado que es una cláusula limitativa de sus derechos que no ha sido aceptada específicamente, pero también es lo cierto que ha denunciado que la cláusula es abusiva y perjudicial para sus derechos, y que dado lo habitual del siniestro excluirlo desnaturaliza el contrato, lo cual puede considerarse como una denuncia de la lesividad de la cláusula, con lo cual queda salvado el principio de congruencia, y en todo caso la cláusula lesiva es nula de pleno Derecho, por lo cual incluso puede apreciase de oficio si su validez es objeto de discusión, como ha ocurrido en el presente caso."

5.- En nuestro caso la cláusula controvertida dice lo siguiente:

«5.1 Riesgos excluidos: Quedan excluidos de la cobertura general de este seguro: a) Cualquier afectación del estado de salud, crónica o no, lesión o defecto constitucional de origen anterior a la fecha de efecto de la póliza, que haya o no sido diagnosticada y sus consecuencias».

Como vemos, se excluye del seguro "cualquier alteración del estado de salud"(concepto este ambiguo, que parece ir más allá del concepto de ·enfermedad" propiamente dicho), "lesión"o "defecto constitucional"(concepto este último sin duda ambiguo, que parece ser más amplio que el de enfermedad, y que parece apuntar a toda patología, defecto o enfermedad congénita) sea esta crónica o no, que se a anterior a la fecha de efecto de la póliza. Y ello, ya haya sido diagnosticada a la fecha de la póliza, o no.

En definitiva, pese a que en las condiciones particulares ( primer folio de la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 aportada como documento 1 de la demanda ) se dice cubrir el subsidio por enfermedad o accidente ( con dos meses de periodo de carencia) y la indemnización por hospitalización " por cualquier causa"( con dos meses de periodo de carencia), en realidad conforme a esta cláusula de las condiciones generales, eso queda marcadamente reducido, pues se excluye todo tipo no ya solo de enfermedad, sino de alteración de la salud, conocida o no por el asegurado en el momento de suscribir la póliza, que se anterior a esta, aun cuando no se hubiera nunca manifestado.

Pongamos un ejemplo: de acuerdo con esta cláusula, si el asegurado al firmar la póliza desconoce -por no haberle sido diagnosticada todavía ni habérsele manifestado- que padece una lesión congénita de corazón (es decir, desde su nacimiento), el seguro no le cubriría ninguna prestación por esa enfermedad, aun cuando esta se le manifieste y le sea diagnosticada años después de suscribir la póliza.

6.-. El art. 10.1 de la LCS establece: "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él."

El Tribunal Supremo ha establecido que este precepto es una norma imperativa. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 617/2022 - ECLI:ES:TS:2022:617 ).

La compañía tiene el deber de someter al asegurado al cuestionario de salud, y no puede transformar este en algo irrelevante, ilusorio o inane, merced a la introducción de una cláusula que excluya de la cobertura cualquier "alteración de la salud", "defecto constitucional", lesión o enfermedad, anterior a la póliza, diagnosticada o no, congénita o no.

Pues efectivamente, una cláusula de semejante naturaleza convierte en papel mojado cualquier cuestionario de salud: daría igual lo que el asegurado respondiera, daría igual que al contestar el cuestionario revelara enfermedades o no, pues ya las conociera por estar diagnosticadas, o ya las desconociera, ya las declarase en el cuestionario o no, el resultado sería el mismo: merced a la cláusula, ninguna enfermedad o patología o "alteración de salud" o " defecto constitucional" anterior al efecto de la póliza podría tener cobertura.

Ítem más: más: daría igual, incluso, que la compañía no hubiera sometido al asegurado a ningún cuestionario; pues conforme a esa cláusula, el seguro nunca cubriría ninguna "alteración de la salud", "defecto constitucional", lesión o enfermedad, anterior a la póliza, estuviera o no diagnosticada en el momento de suscribir el contrato.

En suma, consideramos que de esta forma la compañía de seguros lamina la eficacia del cuestionario y en suma, elude la eficacia de su deber de someter al asegurado a un cuestionario ex art. 10 LCS , que insistimos, es una norma imperativa.

Recordemos en este punto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (p. ej., sentencias 661/2020, de 10 de diciembre , 647/2020, de 30 de noviembre , y 639/2020 y 638/2020, estas dos últimas de 25 de noviembre , y 611/2020, de 11 de noviembre ) que recaen sobre el asegurador las consecuencias que derivan de la no presentación del cuestionario, o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

Es evidente que la aplicación directa de una cláusula de este tipo, elude la aplicabilidad de esta doctrina interpretativa del art. 10 LCS , que es una norma imperativa.

Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 617/2022 - ECLI:ES:TS:2022:617 ), cuando declara: "Es claro, que la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y de la doctrina jurisprudencial, al poner a cargo del tomador las consecuencias de no haberla declarado, lo que desconoce que el precepto legal mencionado exonera del deber de declaración si no existe cuestionario o, si existiendo, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo no han sido incluidas en él y que la jurisprudencia que lo aplica e interpreta tiene reiteradamente declarado que en caso de falta de presentación del cuestionario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza sección 4ª núm 215/23 del 27 de junio de 2023 ( ROJ: SAP Z 1698/2023 - ECLI:ES:APZ:2023:1698 ) razona a propósito de una cláusula similar a la que nos ocupa lo siguiente:

"...una cláusula como la contenida en la condición 5 a) del clausulado en realidad dada su generalidad hace inútil tanto la existencia del previo cuestionario de salud, como los efectos derivados de la falta de presentación de aquél, que incumbe a la entidad aseguradora, y en el fondo va en contra de una norma imperativa."

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón sección 3ª núm. 92/2024 del 15 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP CS 104/2024 - ECLI:ES:APCS:2024:104 ) razona:

"...la aplicación automática de la cláusula aceptando la exoneración en todo caso, implicaría el que bastaría para rechazar el siniestro con que la incapacidad del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y además implicaría la posibilidad de exoneración de la aseguradora sin haber efectuado ningún cuestionario de salud al asegurado, en contra de la propia Ley y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Aplicando dicha doctrina entiende la Sala que la efectividad de la cláusula solo tendría sentido con relación al deber de contestar el cuestionario, de modo que la exclusión operaria en el caso que se hubiera presentado dicho cuestionario y se hubiera omitido la declaración de enfermedad. La interpretación autónoma de la cláusula deja sin efecto las previsiones del artículo 10 LCS , por lo que no cabe la aplicación pretendida por la entidad de seguro. "

7.- En esta misma e idéntica línea, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera, 1691/2020, de 9 de diciembre de 2020 , al pronunciarse sobre la validez de una cláusula de contenido similar a la que nos ocupa, concluyendo que el traslado al asegurado de las consecuencias de no declarar cualquier tipo de lesión o enfermedad preexistente es contraria a lo que imperativamente establece el artículo 10 LCS y la jurisprudencia de la Sala Primera que lo interpreta.

La relevancia de esta sentenciaes evidente y ello, por más que la parte impugnante se esfuerce en tratar de minimizar su relevancia, pues el supuesto de hecho al que se aplicó es semejante al existente en una relación jurídica civil, esta sentencia interpreta y aplica el art. 10 LCS , y , en fin, va en línea con la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022 del 14 de febrero de 2022 que hemos citado.

Señala esta Sentencia literalmente lo siguiente:

"Aún después de la eliminación del segundo y tercer párrafo de la cláusula 5ª de la póliza, dicha cláusula continúa desvinculada del reparto de las cargas y las consecuencias de su incumplimiento que resulta de su interpretación y aplicación por la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, que en sus sentencias más recientes, entre ellas las sentencia 572/2019, de 4 de noviembre , 7/2020, de 8 de enero , de 333/2020, de 22 de junio y 390/2020, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, señala sobre el deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro, establecido por el artículo 10 LCS :

"que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro".

La cláusula discutida no contempla que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que se acaban de citar, en caso de falta de presentación del formulario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo

Debe recordarse que no se está enjuiciando ahora la aplicación de la cláusula discutida en un supuesto concreto, en el que la entidad recurrente hubiera amparado en dicha cláusula la negativa de atención de un daño por tener su origen en una enfermedad preexistente, sino que en el origen de estas actuaciones se encuentra la actuación administrativa de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones que, en ejercicio de las funciones de control sobre el respeto de la regulación del contrato de seguro por los modelos de pólizas y de supervisión de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, previstas por los artículos 95 y 113 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , y de vigilancia de las condiciones generales ( artículo 3 de la LCS ), requirió a la entidad aseguradora recurrente para que, a los efectos de superar las irregularidades apreciadas en relación con la cláusula litigiosa que se han precisado en esta sentencia, remitiera en el plazo de un mes prueba de haber modificado la indicada cláusula, de tal forma que diera efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS

En este contexto, la Sala considera que como resulta de lo razonado, los argumentos de la sentencia impugnada y de las resoluciones administrativas impugnadas son suficientes para fundamentar el citado acuerdo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que requirió la modificación de la cláusula litigiosa, pues la misma, en las dos redacciones que se han detallado en este recurso, examinada en abstracto y al margen de su aplicación en un caso concreto, posibilita el rechazo de un siniestro que tenga su origen, aún indirecto y remoto, en enfermedades, lesiones, dolencias, estados, condiciones de salud, accidentes y sus consecuencias y secuelas, de origen anterior a la fecha de inclusión del asegurado en la póliza, sin mayor precisión ni matización de clase alguna, de forma que su aplicación puede producir un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones asumidos por las partes, y desconoce la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal en relación con la regulación del deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro establecida por el artículo 10 LCS ."

8.- En definitiva, la impugnación de sentencia debe ser desestimada porque la cláusula es lesiva.

Consideramos que no es asumible que una previsión contractual de exclusión de cobertura como la que contempla la cláusula controvertida, pueda llegar a tener el efecto de transformar en inane la obligación imperativa de presentar al asegurado un cuestionario de salud, y eventualmente, de exonerar a la aseguradora de las consecuencias negativas que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe tener para la aseguradora el no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS de presentar al tomador del seguro el cuestionario de salud, o de haberlo hecho, por ejemplo, mediante la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro.

La cláusula es lesiva, porque como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén sección 1ª núm. 853/2023 del 24 de julio de 2023 ( ROJ: SAP J 930/2023 - ECLI:ES:APJ:2023:930 ) cuyos argumentos hacemos expresamente nuestros, "... dejaría sin efecto el deber de la aseguradora de someter al asegurado el cuestionario regulado en los citados preceptos pues si se excluyen de la cobertura los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades congénitas y/o contraídas antes de la entrada en vigor del contrato es absurdo que se tenga que rellenar un cuestionario de salud, siendo que ni tan siquiera se alude a la externalización o el conocimiento por el asegurado de una enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 9 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4299/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4299 )).

La cláusula es lesiva pues reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciando de contenido incluso lo dispuesto en el citado artículo 10 LCS y la jurisprudencia que lo desarrolla pues la aseguradora, en principio, ha de responder por los siniestros causados por enfermedades anteriores si no ha sometido al tomador al cuestionario o éste no se ha formulado con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia. Para el asegurado que rellena en forma, sin dolo ni culpa grave, el cuestionario sería imposible acceder a la cobertura del siniestro si éste se produce por una enfermedad anterior a la firma de la póliza pero es desconocida para el mismo o si la aseguradora incumple su deber relativo al cuestionario, siendo sorpresiva para el mismo la exclusión. En definitiva, impide la eficacia de la póliza al eliminar del ámbito del seguro las enfermedades preexistentes en los términos en que está redactada la cláusula que ha de ser examinada en su conjunto y en relación con las normas imperativas relativas al cuestionario de salud.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia de 22 de abril de 2016 ) ha resaltado la diferenciación que hace el art. 3 LCS entre cláusulas lesivas y limitativas, en tanto que éstas últimas son válidas, aun cuando no sean favorables para el asegurado, cuando éste presta su consentimiento, y de modo especial, al hacer una declaración de su conocimiento; mientras que, las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas ( sentencia 303/2003, de 20 de marzo ).

Por otro lado, considera esta Sala que la cláusula en cuestión es sorpresiva pues la demandada tras someter a la actora a un cuestionaria de salud en cumplimiento del artículo 10 LCS , a la vez, introduce unas exclusiones que hacen del todo inútil la realización del citado cuestionario sino también el propio contenido del citado precepto de la Ley de Contrato de Seguro ya que en los seguros de vida e invalidez, las patologías anteriores se valoran a través del cuestionario de salud por lo que la posibilidad de que la aseguradora excluya aquellas situaciones que sean consecuencia de circunstancias anteriores a la suscripción de la póliza es lesiva y sorprendente para el asegurado, además de contraria (en los términos en que está redactada en el presente caso) al tan citado precepto."

9.- Pero es que, además,incluso prescindiendo de su carácter lesivo para el asegurado (que sin duda lo tiene), es en todo caso una cláusula contraria a una norma imperativa,como es el art. 10 LCS , en la medida en que transforma en irrelevante la realización del cuestionario de salud. Por consiguiente, la cláusula, aun prescindiendo de su lesividad, sería nula de pleno derecho conforme al art. 6.3 del Código Civil )

10.- Finalmente y a mayor abundamiento, aun en la hipótesis de que no considerásemos que esta cláusula es lesiva y contraria a una norma imperativa (que sí lo es), sería en todo caso una cláusula limitativa que no ha sido aceptada específicamente por Dña. Marina en los términos del art. 3 LCS .

Como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho segundo, la póliza (documento 1 de la demanda) se compone de diez (10) folios, en cuya primera página, bajo la rúbrica "CONDICIONES PARTICULARES", se indican las garantías y coberturas incluidas:

- subsidio por enfermedad o accidente (con dos meses de periodo de carencia);

- indemnización por hospitalización "por cualquier causa"(con dos meses de periodo de carencia);

- asistenc ia médica por accidente, medios propios ilimitada, medios ajenos hasta 1800 euros.

Dicho documento, aun rubricado "condiciones particulares",prosigue en las páginas 2 y siguientes (hasta el total de 10 páginas), con lo que se denomina, literalmente, "Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro"y es ahí donde se encuentra la cláusula controvertida (cláusula 5.1 a).

Esta rúbrica ("Extracto de las condiciones generales y clausulas limitativas del contrato de seguro")deja bien patente que entre esas condiciones generales existen clausulas limitativas.

Es sabido que el art. 3 LCS solo exige destacar de una manera especial las condiciones que sean limitativas de derechos del asegurado.

Pues bien, si examinamos el documento 1 de la demanda, resulta que la única cláusula que aparece destacada en negrita, es precisamente la cláusula que nos ocupa, cláusula 5 de las condiciones generales.

No creemos que esto sea casual. Consideramos que, si se destacó con letra negrita, a diferencia del resto de las demás condiciones generales, es porque la propia DKV SEGUROS Y REASEGUROS era consciente de que podía ser una cláusula limitativa de derechos.

Ya hemos explicado que es mucho más que eso: es una cláusula lesiva. Pero a título de hipótesis, cabe añadir que aun de no considerarla lesiva, en todo caso habría que considerarla limitativa; por un lado, es evidente que limita el derecho del asegurado en la medida en que la exclusión de cobertura ya no dependerá del resultado del cuestionario de salud ( que la ley contempla como imperativo), sino que se produce automáticamente por acción de la cláusula, al exonerar automáticamente a la aseguradora, ya haya presentado cuestionario de saludo o no, o cualquier que fuera la redacción de éste, de cubrir riesgos derivados de cualquier alteración de salud, lesión, enfermedad o defecto constitucional de la persona asegurada, previos a la póliza, diagnosticados o no. El desequilibrio es meridano: con la acción de la cláusula, la aseguradora elude las eventuales consecuencias establecidas por la Jurisprudencia por no presentar cuestionario o presentarlo de manera defectuosa, mientas que el asegurado ve fuera de su cobertura riesgos relativos alteraciones de salud que, aun siendo anteriores, podía no conocer al tiempo de suscribir la póliza, por no haberle sido aún diagnosticadas.

Por otro lado, la cláusula 5.1 a) de las condiciones generales del contrato resulta contradictoria con lo que se consignaba en el primero folio del documento (condiciones particulares en sentido estricto) y por ello, sorpresiva. Pues mientras que en las condiciones particulares de la página 1 se indicaba que el contrato cubría el subsidio por enfermedad o accidente ( con dos meses de periodo de carencia) e indemnización por hospitalización " por cualquier causa",en la cláusula 5 obrante entre las condiciones generales del contrato, se excluye la cobertura en caso de cualquier dolencia, del tipo que fuera, anterior a la fecha de efecto de la póliza, y ello tanto si hubiera sido diagnosticada en el momento del efecto de la póliza, como si no.

En definitiva, la impugnación de sentencia debe ser rechazada.

CUARTO.- Recurso de apelación: estimación. Falta de prueba de haberse realizado el cuestionario de salud a la asegurada. En consecuencia, falta de prueba de dolo o culpa grave de la asegurada.-

1.- Lo primero que debemos hacer al abordar el recurso de apelación, es dar por reproducida y remitirnos expresamente a la argumentación sobre valoración probatoria que hemos desgranado en el fundamento de derecho SEGUNDO.

Ahí hemos explicado que consideramos probado que Dña. Marina no firmó ningún cuestionario de salud y que no se ha probado que el cuestionario de salud que la compañía DKV SEGUROS Y REASEGUROS asegura haber realizado a la asegurada, y que aportó con el documento 1 de su contestación a la demanda, fuera realizado a la demandante Dña. Marina.

2.- La sentencia recurrida apoya su decisión en la siguiente argumentación:

"...La mayor objeción que se puede producir en este caso, es que la firma de las condiciones particulares no es la de la demandante, pero estas cuestión deja de tener relevancia desde el momento en que es ella misma la que aporta con la demanda. Es decir, no sólo no se cuestiona la contratación o validez del contrato, planteando una eventual falta de consentimiento, sino que precisamente, sobre la base de la existencia del mismo, plantea la demanda. Por lo tanto, hemos de concluir que, o la tomadora del seguro aceptó las condiciones particulares, y se legitima para exigir el pago de la indemnización, o no las aceptó, en cuyo caso no existiría el contrato de seguro; pero no se puede admitir el consentimiento en relación con el contrato de seguro y la falta de firma de documentos tan esenciales como el de la solicitud de seguro que contiene el cuestionario de salud y la domiciliación bancaria imprescindible para poder cargar el recibo del seguro.

El cuestionario, como se indicó por la testigo Sra. Alicia en el acto del juicio es necesario para poder dar el precio correspondiente al seguro, y por otra parte contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar.

En virtud de la prueba practicada podemos concluir que el cuestionario fue confeccionado con la información facilitada por ésta."

3.- Debemos discrepar de este razonamiento, pues en nuestro caso la demandante no discute las condiciones particulares: de hecho, las aportó con el documento 1 de la demanda. Lo que discute es el cuestionario de salud, que es algo distinto y ajeno a esas condiciones particulares y a la propia póliza, y no fue aportado por la demandante. Fue la demandada, -no la demandante-, la que aportó el cuestionario de salud en el documento que aportó como documento 1 de la contestación a la demanda. La demandada dijo además en su contestación a la demanda que ese cuestionario de salud fue respondido y firmado por la demandante, pero se ha demostrado que la demandante no firmó ese cuestionario de salud: la firma que aparece en el documento 1 de la contestación a la demanda no es la de la demandante.

Lo que la demandante ha impugnado en todo momento es el cuestionario de salud, que niega que le fuera realizado, y niega haber firmado. Nunca ha negado haber suscrito la póliza de seguro DKV RENTA INDIVIDUAL nº NUM000 (documento 1 de la demanda), ni las condiciones particulares ahí obrantes.

Una cosa es que la demandante haya aportado con su demanda la póliza con las condiciones particulares, y otra distinta que con eso esté aceptando que se le sometió al cuestionario de salud aportado con la contestación a la demanda, el cual se ha probado que no fue firmado por Dña. Marina.

La inferencia llevada a cabo por la sentencia recurrida es ilógica e irrazonable: el mero hecho de que Dña. Marina haya presentado con su demanda la póliza de seguro con sus condiciones particulares, no implica sin más que con ello esté aceptando como cierto el cuestionario de salud que aportó la parte contraria, el cual, además, pese a que la aseguradora dijo en su contestación que fue firmado por doña Marina, se ha probado que eso no fue así.

Señala la juez "a quo" que ese cuestionario "contiene datos personales de la demandante que sólo ésta pudo facilitar",pero no especifica qué datos personales serían los que, según afirma, solo la demandante podía conocer y fueron facilitados.

Si examinamos el presunto cuestionario obrante en el documento 1 de la contestación a la demanda, no observamos ningún dato personal que solo pudiera ser de conocimiento de la demandante. Consta por ejemplo la edad y la estatura, pero eso no es un dato íntimo que solo la demandante pudiera conocer: cualquier puede hacer un cálculo aproximado del peso o altura de otra persona. Y de hecho, de la testifical de la agente de seguros doña Alicia lo que se observa es que la principal interlocución la mantuvo con la madre de la demandante, a la cual conoció anteriormente y con la cual mantuvo negociaciones antes que con la actora, por lo que bien pudo ser esta quien le facilitase esos datos, exactos o no; pues debemos tener en cuenta, además, que tampoco sabemos si los datos de peso , altura , consumo de tabaco, etc. que se reflejan en este cuestionario, se ajustan a la realidad, o si han sido indicados de manera aleatoria.

En cuanto a las respuestas a lo que es el cuestionario de salud en sentido estricto, es una era respuesta lacónica y negativa a todas las preguntas. que pudo haber sido rellenada por cualquier persona sin previa consulta a la demandante.

En suma: la intervención personal de la demandante en ese supuesto cuestionario no se ha probado en absoluto. Lo que está claro es que la firma que aparece en el cuestionario, y que en la contestación a la demanda se aseveraba que fue efectuada por Dña. Marina, no fue en realidad realizada por esta, y se ignora quien la estampó; y asimismo, que no hay prueba de que fuera Dña. Marina quien personadamente contestara a las preguntas del cuestionario de salud ni que fuera sometida al mismo.

Cabe adelantar ya que conforme establece el Tribunal Supremo, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta de cuestionario y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS .

4.- Efectivamente, la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo es un acto personalísimo del asegurado, porque sus datos de salud son privados y gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , de modo que la inobservancia de este requisito excluye el dolo o la culpa grave del asegurado.

No se trata de que deba de ser personalmente el asegurado quien deba de escribir materialmente las respuestas en el cuestionario, sino de que el cuestionario sea cumplimentado conforme a la información directa y personalmente suministrada por dicho asegurado, lo cual ha de ser en todo caso probado (normalmente, mediante la firma del cuestionario por el asegurado, lo cual, como hemos visto, en nuestro caso no concurre).

Es decir, el cuestionario puede ser rellenado material y personalmente por el asegurado, pero también es posible que lo sea, si así lo consiente expresamente el asegurado, por el agente u otra persona, siempre que se realice conforme a las respuestas que el asegurado de manera personalísima vaya dando a quien lo rellena, debiéndose probar en todo caso esta circunstancia, siendo lo usual que esa prueba venga dada por la firma del asegurado en el cuestionario.

5.- La doctrina del Tribunal Supremo es la que ha establecido que el cumplimentar el cuestionario es un acto personalísimo del asegurado.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 273/2018 del 10 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1628/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1628 ) contempló un caso en el que el cuestionario de salud no fue realizado a la asegurada, sino a la apoderada ( mandataria) de la asegurada, que era su hermana, con la cual convivía.

Al respecto razonó:

"Ciertamente, existen Audiencias Provinciales que siguen el criterio de la sentencia recurrida de considerar que el deber del art. 10 LCS no es personalísimo y que, por tanto, es posible cumplirlo mediante mandatario. Es el caso, por ejemplo, de la SAP Granada, sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2009, rec.700/2008 , que, en un caso de contratación del seguro de vida y de confección del cuestionario de salud por un familiar del asegurado, que actuó como mandatario suyo, declara que los actos realizados por el mandatario vinculaban al mandante «como si los hubiese llevado a cabo él mismo, máxime cuando el citado art. 10 de la LCS no establece un deber "personalísimo" de declarar las circunstancias que influyan en la valoración del riesgo».

Por el contrario, otras Audiencias Provinciales entienden que la obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima, de tal manera que si no se realiza por el propio tomador/asegurado no puede tenerse por existente dicha declaración. La parte recurrente cita las sentencias de la AP de Illes Balears de 24 de septiembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001 . La primera es más clara al considerar que, por su carácter personalísimo, además de confidencial, solo al propio asegurado/tomador le incumbe responder a las preguntas del cuestionario de salud («siendo en todo caso lo correcto, la sumisión en persona a cada uno de los asegurados al cuestionario y no la toma de datos a través de un tercero dado el carácter personalísimo, además de confidencial, que a la declaración sobre el propio estado de salud debe atribuirse, no teniendo obligación los terceros, en este caso hija de los asegurados, de conocer todas las enfermedades o patologías que afectan a sus padres»). La segunda sentencia no parece excluir la posibilidad de que un tercero (la hija) pueda facilitar los datos de salud del asegurado (su padre), si bien, precisamente por tratarse de datos íntimos y personalísimos, concluye que al conformarse la aseguradora con lo declarado por la hija asumió un mayor riesgo de que las respuestas no fueran exactas, todo lo cual debía valorarse a la hora de excluir la existencia de dolo e, incluso, de culpa grave del tomador.

4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.".

Es cierto es a continuación, esta sentencia, debido- según explica - a "las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso",derivadas de una situación de convivencia constante y continuada de ambas hermanas (apoderada y poderdante) en un domicilio común; (ii) de que la apoderada tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada; (iii) de que ambas hermanas eran codeudoras del mismo crédito vinculado al seguro; y (iv) de que se apreció una actuación concertada de ambas para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo, consideró excepcionalmente que aunque el cuestionario no lo cumplimentó la asegurada sino su hermana y apoderada, esta conocía "a la perfección el precario estado de salud de la asegurada".

Sin embargo, estas circunstancias especiales y singulares que acontecieron en aquel caso, no suceden en nuestro caso.

De hecho, no consta a quién se realizó realmente este cuestuario de salud, ni ello puede presumirse, por más que la agente de seguros mantuvo varios contactos y reuniones con la madre de la asegurada, a la cual conocía ya de antes, y por más que el pago de las primas de seguro se domicilió en una cuenta de la que era titular, no de la asegurada, sino su madre, que era quien las pagaba.

Pero es que aun en la hipótesis de que fura la madre quien hubiera respondido al cuestionario, no se observan en nuestro caso entre la asegurada y su madre, esas especiales circunstancias y esa especial vinculación que concurrían en el caso conocido por el Tribunal Supremo entre la asegurada y su hermana: esta última era apoderada de la asegurada ( no lo era la madre de Dña. Marina), convivía con ella, tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada, etc.

De hecho, el Tribunal Supremo, en una sentencia posterior en la que no concurrían estas excepcionales circunstancias, resolvió en el sentido de considerar que el cuestionario respondido por el mandatario de la asegurada carecía de valor, al ser esas respuestas un acto personalísimo.

Se trata de la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 681/2023 del 08 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1900/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1900 ), la cual razonó así (los subrayados son nuestros):

""[.. .] la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre ; y 222/2017, de 5 de abril )".

En particular, en un caso como este de contratación del seguro por medio de una hermana, la sentencia 273/2018 , citada por la recurrente, declaró, en lo que ahora interesa y en síntesis, lo siguiente:

"4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

"5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

"En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado."

6.ª) Ahora bien, las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, valoradas en su conjunto, determinan que la inobservancia de ese requisito no excluya el dolo del asegurado a que se refiere el párrafo segundo del art. 10 LCS .

"Esas circunstancias son, en primer lugar, la doble condición, en la hermana de la asegurada, de heredera de esta y, a la vez, beneficiaria del seguro; en segundo lugar, su condición de codeudora, junto con su hermana, por razón de un mismo crédito que les concedió "La Caixa"; en tercer lugar, la convivencia constante y continuada de ambas hermanas en un domicilio común, lo que necesariamente comportaba que quien cumplimentó el cuestionario, no genérico sino más que suficientemente detallado, conociera a la perfección el precario estado de salud de la asegurada y, pese a ello, lo ocultara respondiendo negativamente a todas las preguntas respecto de las que una respuesta afirmativa y veraz habría permitido a la aseguradora valorar adecuadamente el riesgo: y por último, en consecuencia, que hubo una actuación concertada entre asegurada y apoderada para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo".

B) Sobre su validez material, la jurisprudencia también precisa que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad" ( sentencia 333/2020 ), y en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto ( sentencia 345/2020 , con cita, entre otras, de las sentencias 323/2018 de 30 de mayo , y 53/2019, de 24 de enero ), que el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los siguientes requisitos:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

La referida jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario, siendo preciso reiterar, que en función de las concretas circunstancias concurrentes, esta sala ha apreciado la infracción del deber de declaración del riesgo tanto en virtud del carácter no impreciso del cuestionario -porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas- como también, pese a su generalidad, en virtud de la existencia de "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo" ( sentencia 542/2017, de 4 de octubre , y posteriores).

QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta a los dos primeros motivos del recurso se desprende que deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) Como quiera que no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y que en casación han de respetarse los hechos probados, el problema jurídico planteado debe resolverse dando por sentado que el seguro de vida litigioso, cuya validez la aseguradora nunca ha discutido, se suscribió, con aquiescencia de dicha entidad, no por el asegurado sino por su hermana, que actuó en representación de aquel en virtud de poder cuya suficiencia tampoco se ha cuestionado. En este sentido, la sentencia recurrida declara expresamente que la compañía "aceptó una firma de un contrato de seguro de vida con poder, y lo hizo desde un principio", y descarta que la compañía hubiera de esperar hasta que se practicó la pericial caligráfica para conocer que la firma estampada en la póliza y en el cuestionario no eran del asegurado sino de su hermana, lo que es coherente con que el empleado del banco que medió en la contratación del seguro tuviera que advertir necesariamente que la persona que lo suscribía no era la misma que la que aparecía identificada como tomador/asegurado.

2.ª) De lo anterior se sigue que, contrariamente a lo que razona la sentencia recurrida y como en el caso de la sentencia 273/2018 , "no estamos ante un supuesto del párrafo cuarto del art. 83 LCS (seguro de vida sobre la vida de un tercero), cuya validez exige la concurrencia de interés del asegurado, que cabe presumir iuris et de iure si hubiera prestado su consentimiento expreso al seguro y que, a falta del mismo, exige la prueba de su existencia a cargo del tomador ( sentencia 585/2008, de 24 de junio , que explica la génesis del precepto)", pues tomador y asegurado no eran personas distintas, sino que esta doble condición recayó en todo momento en D. Erasmo, por más que como representante de él interviniera su hermana para contratar un seguro sobre su propia vida que cubriera el riesgo de su propio fallecimiento. En consecuencia, y como también declaró la citada sentencia 273/2018 , "tampoco resulta aplicable el art. 7 LCS , que permite la suscripción de cualquier modalidad de seguro tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y según el cual "si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado"".

3.ª) Siguiendo el criterio de la citada sentencia 273/2018 , al coincidir en D. Erasmo la doble condición de asegurado y tomador, tan solo a él incumbía cumplir con el deber de declarar el riesgo que establece el art. 10 LCS , no pudiendo estar representado por su hermana en el acto de cumplimentar el cuestionario/declaración de salud, por su carácter personalísimo.

4.ª) En consecuencia, la inobservancia de ese requisito excluye el dolo del asegurado, sin que en el presente caso concurran las muy especiales circunstancias que valoró la citada sentencia 273/2018 para apreciar dolo del asegurado.

Así:

a) En el caso de la sentencia 273/2018 (i) se apreció una situación de convivencia constante y continuada de ambas hermanas (apoderada y poderdante) en un domicilio común; (ii) la apoderada tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada; (iii) ambas hermanas eran codeudoras del mismo crédito vinculado al seguro; y (iv) se apreció una actuación concertada de ambas para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo.

b) En el presente caso, por el contrario, (i) no consta la situación de convivencia de la que podría deducirse que la hermana era perfecta conocedora de los antecedentes de salud de su hermano (pues el domicilio del tomador/asegurado que aparece en la póliza -sito en DIRECCION000 de Almería- difiere del domicilio de su hermana en esa fecha -sito, según la escritura de poder general, en DIRECCION001, de Almería, o según la escritura de préstamo hipotecario al que estaba vinculado el seguro de vida, en DIRECCION002 de Serón, localidad de donde era notaria); (ii) D.ª Andrea, aunque fuese fiadora solidaria del prestatario, no era ni beneficiaria del seguro ni heredera de su hermano, por serlo su madre, demandante en este litigio; (iii) sobre todo, no se ha probado que ambos hermanos se concertaran para ocultar a la aseguradora los antecedentes de salud del asegurado. En este sentido, es relevante la pasividad de la aseguradora al renunciar a la testifical de D.ª Andrea (fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia), y asimismo que la prueba documental no corrobore la afirmación de la compañía al folio 786 de las actuaciones de primera instancia de que el poder general se otorgó en la misma notaría de la apoderada, pues el poder aparece otorgado en Almería en junio de 2008, poco antes de suscribirse el seguro objeto de litigio, ante el notario D. Florian, y la certificación obtenida telemáticamente en febrero de 2013 por D.ª Andrea solo permite acreditar su condición de notaria de Serón en esa fecha; y (iv) los hechos probados corroboran la conclusión del tribunal sentenciador de que fue la compañía la que convirtió su deber de presentar un verdadero cuestionario al asegurado en un mero formalismo, al aceptar sin reparo la actuación del empleado del banco que medió en la contratación del seguro (que, como se ha dicho, necesariamente tuvo que advertir que quien firmaba la póliza y el cuestionario no era el asegurado sino su hermana) y, por tanto, que el cuestionario se cumplimentara en tales circunstancias, bien diferentes a las de la citada sentencia 273/2018 , por un tercero distinto del asegurado.

En definitiva, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta de cuestionario y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS ."

6.- En definitiva, la falta de prueba de la observancia por parte de la compañía aseguradora del referido requisito - la cumplimentación en forma personal por la asegurada del cuestionario de salud-, y el hecho de que no se haya probado que fue Dña. Marina quien cumplimentó el mismo o facilitó la información para que otro lo cumplimentarse, exonera al tomador del deber de contestación o respuesta en relación a las circunstancias por él conocidas que puedan influir en el riesgo impuesto por el art 10.1º de la LCS , y consecuentemente no puede afirmarse, como sostiene la demandada, que se ocultaron los padecimientos por la asegurada de patologías previas relevantes para la delimitación del riesgo, ni que se faltó a la verdad en la cumplimentación del cuestionario pues nunca se realizó, por lo que no pueden producirse los efectos legalmente previstos para el caso de dolo del asegurado, ni quedar liberada la compañía demandada de su deber de pago, ya que, en definitiva dicha omisión únicamente puede operar en contra de la demandada.

Por consiguiente, procede estimar el recurso; y no habiéndose discutido la indemnización reclamada, procede condenar a DKV SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a Dña. Marina la suma total de 15208,62 euros, con el interés del art. 20 LCS , cuya aplicación está fuera de toda duda al no existir ninguna causa justificada que haya impedido a la compañía cumplir con su obligación contractual.

QUINTO.- Costas Procesales.-

1.- La estimación del recurso ha determinado que la estimación de la demanda haya sido total. Por eso, procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales de primera instancia ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- Respecto de las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de apelación, al haberse estimado el mismo, no se hace especial pronunciamiento, conforme al art. 398 LEC , en su redacción aplicable al caso (esto es, anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre, que resulta aplicable solo a los procedimientos iniciados después de su entrada en vigor)

Respecto de las costas procesales de esta alzada derivadas de la impugnación de sentencia, al haberse desestimado la misma, se imponen a la parte impugnante ( artículos. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.