Asimismo, ambas partes, como partes apeladas, se has opuesto al recurso presentado de contrario.
El MINISTERIO FISCAL se opuso a ambos recursos.
PRIMERO.- Antecedentes de interés.
Se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Logroño de 2 de junio de 2025, en la que se acordó la disolución del matrimonio por divorcio de D. Teofilo y DÑA. Flora y se adoptaron las medias reguladoras de la nueva situación con relación a los hijos comunes, alimentos y sobre el uso del domicilio familiar.
En dicha demanda se solicitaba por el Sr. Teofilo, además, del divorcio, la patria potestad y la guarda y custodia compartida respecto de la hija menor por periodos semanales, con el correspondiente al periodo de vacaciones de forma compartida, sin establecimiento de ninguna pensión para la contribución de los gastos ordinarios y respecto de los gastos extraordinarios se contribuiría al 50% y se le atribuya el uso del domicilio familiar.
La parte demandada se opuso a la guarda y custodia compartida, solicitando que la guarda y custodia le sea a ella atribuida con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semanas alternos de viernes a domingo y dos tardes entre semana, más la mitad de los periodos vacacionales, con atribución de la vivienda a favor del padre e hijos hasta su liquidación, pensión alimenticia de 400 euros mensuales y gastos extraordinarios al 50%.
La sentencia acordó una guarda y custodia compartida en los términos que se han reflejado en el antecedente de hecho primero de esta resolución y se fijó unos alimentos de 200 euros por cada hijo, sin atribución del domicilio familiar.
La Sra. Flora impugna la sentencia por infracción del artículo 92 del Código civil y por error en la valoración de la prueba, insistiendo en la solicitud de una guarda exclusiva de la hija.
El Sr. Teofilo impugnó la contribución a los alimentos de los hijos.
SEGUNDO.- Sobre el ejercicio de la guarda y custodia. Artículo 92 del Código civil con relación a la guarda y custodia de los hijos.
Indica el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2024 que:
Para examinar el recurso de casación interpuesto, partiremos de las siguientes consideraciones previas, fruto de una consolidada jurisprudencia.
3.1 La guardia custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes.
Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).
Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.
En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.
Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:
"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.
"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :
""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".
Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".
De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).
En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre dijo el Tribunal Supremo que:
"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".
Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, señaló que:
"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Esta jurisprudencia es de plena aplicación al presente caso y con base a ella y a la valoración de la prueba que analizaremos debe llegarse a la conclusión de que el interés de la hija aconseja la adopción de la guarda y custodia compartida.
A dicha jurisprudencia podría añadirse que pueden clasificarse las funciones parentales en tres grupos, en el primer grupo estarían todas aquellas de mayor trascendencia para los hijos, como sería la elección de domicilio y residencia, de educación, sanidad, etc., cuyas decisiones son adoptadas de mutuo acuerdo por ambos titulares. El segundo grupo se compondrían de aquellas funciones que afectarían al cuidado diario del menor, como sería la recogida y entrega del niño en el colegio, la alimentación, el aseo, la ayuda de las actividades escolares, el ocio, etc. Y un tercer grupo, que, sin tener la trascendencia de las primeras, no afectan al cuidado diario del menor, como sería el concierto de visitas con el médico, compra de ropa, gestión de actividades escolares y extraescolares, deportivas, etc. En el régimen de guarda monoparental, aparte de que normalmente durante la semana el hijo se encuentra permanentemente con el guardador, salvo alguna excepción y los fines de semanas se reparten de forma alterna entre ambos progenitores, es el guardador el que normalmente ejerce las funciones del tercer grupo, pues las del primero siempre debe existir el acuerdo de ambos progenitores y a falta de acuerdo decide el Juez, y respecto del segundo grupo, incluso el progenitor no custodio también las ejerce cuando los hijos están bajo su guarda, pues a pesar del concepto equivocado del régimen de visitas, cuando este progenitor tiene a los hijos consigo, también ejerce la guarda, pues tiene la obligación de cuidar a sus hijos, alimentarlos, educarlos, ayudarlos en los que precisen, etc. La diferencia fundamental entre el régimen de guarda monoparental y el régimen de guarda compartida estriba, por un lado, en que el tiempo en el ejercicio de la guarda tiende a ser más igualitario, aunque no necesariamente y las funciones parentales del tercer grupo son compartidas o distribuidas en atención al momento en que se ejerce la guarda, siendo habitual a través del denominado plan de parentalidad regular adecuadamente el ejercicio de estas funciones.
TERCERO.- Análisis de los distintos elementos para la adopción de la guarda y custodia compartida.
La guarda y custodia compartida respecto de la hija menor que se viene aplicando fue acordada por auto de medidas provisionales previas de 2 de febrero de 2024. Tal sistema de guarda fue pactado por ambas partes y consistió en semanas alternas con intercambio los domingos por la tarde a las 20 horas en el domicilio materno, con un día a la semana de visitas con el progenitor no custodio entre el lunes y el jueves.
En ese momento los litigantes tenían otro hijo menor, pero de 17 años, que no deseaba ninguna relación con el padre, por lo que se pactó la guarda y custodia a favor de la madre, sin ningún régimen concreto de visitas.
Se fijó a cargo del padre una pensión alimenticia a favor del hijo de 200 euros mensuales y de 100 euros para la hija, contribuyendo ambos al 50% de los gastos extraordinarios.
Se atribuyó a la madre el uso del domicilio familiar
La sentencia no apreció una desatención del padre en los estudios de la hija, argumenta que por lo que se refiere a la rutina diaria de la menor es muy similar, pues ambos madrugan mucho para ir al trabajo, teniendo ello organizado para que la niña quede atendida, considerando no acreditado que el padre no se ocupe del desarrollo escolar, pues acude a las reuniones de los tutores, justifica cual es el motivo de la bajada en el nivel del rendimiento escolar, no imputándolo a la guarda y custodia compartida. No está conforme con el criterio del equipo psicosocial, pues la ausencia de comunicación no es motivo para establecer la guarda y custodia compartida, no aprecia que tal sistema esté perjudicando a la hija. Considera que la negativa del hijo mayor a no relacionarse con su padre no puede arrastrar el sistema de guarda de la hija menor. Considera que a pesar de la mala relación entre los progenitores no ha impedido llegar a ciertos acuerdos. Critica la introducción en el informe sobre una supuesta violencia de género, sin que exista indicio alguno de ello.
La madre impugna la sentencia e insiste en la guarda y custodia exclusiva. En su recurso empieza alegando quebrantamiento del artículo 295 de la LEC, pues antes de la vista se solicitó por el Sr. Teofilo la exploración judicial de la menor y la Sra. Flora solicitó tal exploración y la del hijo mayor de edad, que fue denegada por providencia de 1 de abril de 2025, argumentando que existe un informe psicosocial, a pesar de lo cual el Sr. Teofilo llevó a la hija al acto del juicio y fue explorada por la Juzgadora, admitiendo la prueba de forma sorpresiva y en contra de lo acordado.
Para desestimar el primer motivo no cabe más que traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la obligatoriedad de la exploración judicial de los hijos mayores de 12 años.
Indica la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2025 que:
Como bien dice el fiscal, no puede ser atendido el argumento de la parte recurrida, que se opone al recurso denunciando la incoherencia del recurrente, que no interesó en la instancia la audiencia, y se opuso a la solicitud de la madre. Nos encontramos ante un derecho de Felicisima que puede ser acordado de oficio. Como declara la STS 1709/2024, de 18 de diciembre , «el tribunal, con independencia del cumplimiento o no por la parte de los requisitos procesales, estaba obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor».
Con anterioridad, la 157/2017, de 7 de marzo, declaró:
«En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio". En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 ».
La sentencia de 17 de diciembre de 2024 resumiendo la jurisprudencia dijo que:
3.4 La audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior
Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.
Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales.
Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que:
«1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
»2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».
La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que:
«El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)».
Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.
Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes:
(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.
(ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.
Y la sentencia de 18 de diciembre de 2024 respecto de un hijo mayor de 12 años declaró la nulidad por no ser oído judicialmente, no siendo suficiente la exploración realizada por el equipo psicosocial:
En el presente caso no se ha oído de forma directa e inmediata al menor (que tenía más de doce años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de catorce cuando se pronunció la de apelación) y la motivación que expone la Audiencia Provincial sobre dicha falta de audiencia no es correcta, pues, como observa el fiscal, con independencia del cumplimiento o no por la parte de los requisitos procesales, el tribunal está obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor, y, además, no suple dicha omisión el mero hecho sin más consideración de que aquel fuera oído de cara a la elaboración de un informe técnico, ya que, como advertimos en la sentencia 731/2024, de 27 de mayo , con cita de la STEDH de 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España), «[e]l derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial [...]».
En consecuencia, procede estimar el motivo y, por tanto, el recurso de casación, y anular la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, el tribunal de segunda instancia haga efectivo el derecho del menor a ser oído sobre el régimen de visitas con la posibilidad de poder conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto. Además, y dado el tiempo transcurrido, también se juzga procedente que el tribunal recabe informe de especialistas.
Por lo tanto, la audiencia de la menor que tenía ya 13 debía ser realizada obligatoriamente, siendo nula la providencia que la había denegada, por lo que la Juzgadora actuó de forma totalmente correcta al oír a la hija, pues de no haberlo hecho, hubiera obligado necesariamente a ser oída por esta Sala, salvo que se hubiera pedido la nulidad de actuaciones, en cuyo caso, hubiera sido acordada. En definitiva, la hija mayor de doce años debe ser oído judicialmente no existiendo alternativas.
Dicho lo anterior, toda medida que afecte a los hijos debe adoptarse en atención al prioritario interés del menor
Sobre el interés del menor con relación a la prueba practicada, especialmente la pericial, y su valoración judicial dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de febrero de 2024 que:
TERCERO.- La configuración jurídica del interés superior del menor
El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.
La jurisprudencia lo ha concebido como:
(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores
El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).
(ii) Como un concepto jurídico indeterminado
El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,
En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).
Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:
"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".
Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:
"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".
Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.
En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
(iii) Se integra dentro del marco del orden público
En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.
Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.
Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.
En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .
La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:
"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".
(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )
En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:
"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".
(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados
En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:
"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".
De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.
(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada
En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).
(vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal
Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3).
En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.
De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de febrero , y las citadas en ella, en la que se puede leer:
"[e]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".
(viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas
La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".
En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ).
En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero , cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022, de 7 de julio , en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); b) que tal función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias"
Como hemos visto en el fundamento jurídico anterior, cuando se trata de decidir sobre la guarda de los hijos debe partirse como regla general de que el interés de estos es que se mantenga una relación lo más plena posible con sus progenitores, para lo cual, el mejor sistema, es el de la guarda compartida entre ambos. Evidentemente, ello no siempre es posible, por lo que la guarda monoparental podrá acordarse cuando el interés del hijo menor así lo aconseje, pero deberá basarse en causa que objetivamente impidan o dificulten seriamente un ejercicio compartido de la guarda en perjuicio del menor.
El régimen de guarda y custodia compartida que se fijó en el auto de medida provisionales previas ha estado funcionando y no existe ningún elemento objetivo para afirmar que haya fracasado. No existe ninguna base para afirmar que el malestar de la hija se deba al régimen de guarda compartida. Al respecto empieza diciendo la recurrente que a la vista de lo manifestado por la menor para que valore el sistema de custodia actual que no se sabe y que lo que quiere es que estemos juntos otra vez, lo cual también manifestó en la exploración judicial, a lo cual añade el resultado del listado de preferencias infantiles de lo cual extrae el perito que tal manifestación supone un conflicto de lealtades, a lo cual debe decirse que, aunque así fuera, ello no significa que la guarda y custodia compartida no sea la adecuada, al contrario, si la menor tiene un conflicto de lealtades lo es porque quiere a ambos progenitores y quiere estar con ellos, y lo que realmente quiere es estar con ambos juntos, pues bien, lo más similar a ello es que comportan todas las funciones parentales como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior. Extraer de que al existir un conflicto de lealtades no es buena la guarda y custodia compartida no tiene ningún rigor lógico ni jurídico. No es correcto afirmar que la Juzgadora da un mayor valor a lo manifestado por la hija en su exploración, pues en tal exploración tampoco manifestó de forma concluyente su deseo de que la guarda la ejerciera la madre. Lógicamente, al no existir una preferencia clara, opta por el régimen que debe ser el preferente, la guarda y custodia compartida, al no apreciar elementos para no acordarla. En todo caso, aunque la opinión y deseo de los hijos no es determinante para establecer un régimen de guarda u otro, si los hijos mayores de 12 año no se oponen al régimen de guarda compartida, es este el régimen que debe adoptarse, si de acuerdo con el resto de elementos probatorios, tal régimen no resulta perjudicial para el menor.
Pues bien, no existen elemento para afirmar que el régimen de guarda y custodia compartida no sea el adecuado.
No puede ser aceptado como motivo para no establecer el régimen de guarda compartida la conflictividad entre los progenitores. Como ya se ha dicho, la diferencia fundamental entre el régimen de guarda monoparental y el régimen de guarda compartida estriba, por un lado, en que el ejercicio de la guarda en su aspecto temporal tiende a ser más igualitario, aunque no necesariamente y las funciones parentales del tercer grupo son compartidas o distribuidas en atención al momento en que se ejerce la guarda. Respecto del primer grupo de funciones, deben ser ejercidas conjuntamente, por lo que si se razona que la conflictividad es tan importante que no puede ejercerse una guarda compartida, también deberá ser tenida en cuenta para que no se establezca un ejercicio compartido de tales funciones fundamentales, pues es claro que si no se hace así, surgirán conflictos al momento de decidir la guardería, el colegio, el médico, determinados tratamientos, actividades extraescolares o deportivas, siendo claro que ello no puede decidirlo unilateralmente el progenitor que ejerce la guarda exclusiva, salvo que se le atribuya expresamente. Por ello, esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada que ningún impedimento debe existir para el establecimiento de este sistema el hecho de que exista conflictividad entre los progenitores, pues en cuanto al tema concreto del ejercicio de la guarda, tal conflictividad ninguna trascendencia tiene. La conflictividad puede dificultar no el ejercicio de la guarda, sino aquellas funciones más habituales y comunes relacionadas con el ejercicio de dicha guarda (compra de ropa, gestión de las actividades extraescolares, gestión de las visitas al médico, etc.), podría establecerse una distribución en su ejercicio.
Visto todo lo actuado no se aprecia que la conflictividad entre ambos progenitores, que, efectivamente la hay, sea impedimento para que no pueda aplicarse el régimen de guarda compartida, conflictividad que perfectamente pueden superarla. Si la conflictividad fuera tan insalvable no se comprendería, como hubo acuerdo entre las partes para que así se acordara en el auto de medidas provisionales. Se hace referencia a un incidente en el que tuvo que intervenir la policía, pues bien, dicho incidente parece que ocurrió antes de la ruptura, por lo que, si dicho incidente no impidió tal acuerdo, no hay razón para valorarlo ahora a fin denegar el mismo régimen ya pactado. Lo mismo debe decirse de las discusiones y conflictos ocurridos con anterioridad a dicha ruptura. En definitiva, no es de recibo traer a colación conflictos anteriores a la ruptura después de haber pactado un régimen de guarda y custodia compartido. Y no es de recibo por el mismo motivo que el perito justifique su criterio en unos hechos de los cuales no hay constancia objetiva, pues no existe ningún tipo de denuncia y no valore el hecho de que se pactó dicha guarda compartida, así como de una dinámica familiar anterior a dicho pacto. Aunque todo ello fuera cierto (no hay prueba clara de ello) resulta irrelevante, pues lo relevante sería que el sistema ya implantado no funcionara adecuadamente.
En cuanto a la capacidad del padre para el ejercicio de la guarda no existe elementos para afirmar que no pueda ejercer adecuadamente la guarda de la hija. El perito indica que tiene una situación estructural adecuada de vivienda, trabajo y horarios laborales para ejercer los cuidados de Tania, lo cual se comparte plenamente. Pero añade que respecto a sus habilidades educativas se impresiona la existencia de un estilo educativo más autoritario, mediante el uso de la imposición como método de regulación de conductas. No consta que el padre fuera sometido a alguna prueba sobre sus capacidades parentales y de la exploración de la hija no se desprende dicho estilo educativo autoritario y el uso de la imposición, pues destaca de la exploración que:
Definió a su madre como alguien que siempre le ayuda y muy buena. Lo que más le gusta es pasar tiempo con ella y su hermano, ir al cine o de compras. Lo que menos le gusta de ella es cuando le manda hacer los deberes o estudiar, motivo por el cual alguna vez se ha enfadado y le ha castigado sin móvil. Aporto una rutina parecida a la indicada por su madre.
Preguntada por su padre, dijo que le ayuda siempre que lo necesita, especificando que actúa así desde la separación. Lo definió como tranquilo y una persona a la que le gusta hacer cosas. Lo que menos le gusta es cuando se enfada, que suele quitarle el móvil, aunque indicó que lo hace pocas veces y solo cuando hace algo"muy mal" Preguntada por algo que le gusta hacer con su. padre, puso de ejemplo que un fin de semana fueron a la bolera y cocinar. Aportó una rutina parecida a la aportada por el progenitor especificando que se ducha todos los días.
En el motivo sobre la vulneración del artículo 92 del Código civil relativo al régimen de custodia empieza la recurrente realizando unas consideraciones sobre la relación del hijo mayor con el padre irrelevantes y respecto a la guarda y custodia de la hija insiste en un error en la valoración de la prueba pericial del equipo psicosocial, a lo cual ya nos hemos referido anteriormente. E insistiendo en ello, cierto es que la cuidadora principal antes de la separación pudiera ser la madre, pero ello, en absoluto es suficiente para acordar la guarda y custodia exclusiva, tras haberse constituido compartida sin que existan elementos para afirma que no está funcionando y que está perjudicando a la hija. En cuanto a la situación conflictiva existente antes de la ruptura, no hay elementos para afirmar que pudiera existir una situación de violencia de género y, aunque pudiera existir una situación de insultos y discusiones no hay base para afirmar que fueran sólo del Sr. Teofilo contra la Sra. Flora, y tras la ruptura, no se aprecia que se sigan produciendo, sin que la falta de acuerdo en determinadas cuestiones sobre si la hija necesita o no ayuda psicológica sea relevante o de refuerzo en sus estudios, por lo ya razonado.
Por lo tanto, no puede más que concluirse que el régimen más adecuado es el de la guarda y custodia compartida, como así se resuelve en la sentencia recurrida, cuyos argumentos se dan por reproducidos.
CUARTO.- Sobre el uso de la vivienda familiar.
Por la recurrente se impugna la decisión de no atribuirle el uso de la vivienda familiar, argumentando que al seguir el hijo mayor bajo su compañía debe serle atribuido el uso de la vivienda familiar.
El Tribunal Supremo respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida viene razonando lo siguiente, según sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre:
Constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, el recogido en la STS 757/2024, de 29 de mayo , por citar alguna de las más recientes; y así, en la precitada resolución, señalamos que:
«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.
»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".
»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.
»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».
Pues bien, en este caso, ambos progenitores cuentan con ingresos propios de la forma antes indicada, los de la demandada son inferiores a los del demandante, por lo que constituye el interés más necesitado de protección. La vivienda es ganancial. La atribución de la vivienda al hijo hasta su mayoría de edad no ésta prevista para los casos de custodia compartida, sino cuando se atribuya al cónyuge custodio conforme al art. 96.1 CC , que no es el caso que nos ocupa.
La asignación de la vivienda de forma alternativa y por anualidades no es razonable, en tanto en cuanto implica que los cónyuges cada año deberán de proveer a sus necesidades de habitación con las indiscutibles dificultades que ello implica.
Atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada, que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia.
Pues bien, en la tesitura expuesta y en función de la jurisprudencia aplicable, fijamos el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, pero bajo el límite temporal máximo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia; plazo que reputamos prudencial para que la recurrida lleve a efecto las gestiones oportunas para cubrir sus necesidades de habitación, y teniendo en cuenta además que la madre, desde el año 2019, viene disfrutando de su uso exclusivo.
En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos sean mayores de edad y queden en compañía de uno de los progenitores también el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto. Así, en auto de 26 de abril de 2023, que recoge la doctrina jurisprudencial establece lo siguiente:
Aun así, y en efecto, es doctrina de la sala, STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012 , 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014 , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"[...]la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
El artículo 96.1, párrafo tercero establece que: extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Por lo tanto, la atribución del uso familiar no puede fundamentarse en el hecho de que el hijo mayor de edad conviva con la madre. No existe ningún interés del hijo mayor, no independiente económicamente, a que se le atribuya el uso de domicilio familiar, pues las necesidades de vivienda deben contemplarse en la pensión alimenticia, cuyo importe no ha sido impugnado por la Sra. Flora.
La convivencia del hijo mayor podría tomarse en consideración si la madre tuviera el interés más necesitado de protección, respecto de lo cual nada se argumenta en el recurso.
En todo caso, el uso del domicilio familiar se atribuyó a la madre en el auto de medidas provisionales, por lo que ha estado disfrutando del mismo durante un año y cuatro meses, no constando que se haya instado la ejecución de la sentencia, por lo que hay que presumir que sigue ocupando la vivienda, por lo que próximamente se cumplirán dos años, plazo más que suficiente para que la abandone y se proceda a su liquidación.
QUINTO.- Alimentos de los hijos.
Recurre el Sr. Teofilo las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia.
Respecto a la pensión del hijo mayor solicita que sea de 150 euros mensuales. Argumenta el recurrente que ante la inexistencia total y completa de relación entre el padre y el hijo se debe fijar dicha pensión, pues al aceptar pagar una pensión a pesar de dicha falta de relación, debe fijarse en dicho importe.
Tal razonamiento no puede ser compartido. Ante todo, debe decirse que traer a colación la falta de relación cuando el propio padre aceptar pagar una pensión alimenticia resulta estéril, por lo que no debemos entrar en ello.
Si el padre acepta satisfacer alimentos a su hijo mayor de edad, a pesar de la ausencia de relación, deberemos entonces ajustarnos pura y simplemente a las necesidades del hijo y a las posibilidades del progenitor, sin que pueda tenerse en consideración el hecho de la falta de relación.
Como veremos el padre tiene unos ingresos de unos 2.500 euros, siendo los ingresos de la progenitora como veremos, inferiores, y en hijo está realizando estudios universitarios, por lo que 200 euros desde luego se estima una cantidad más que ajustada.
En cuanto a la pensión alimenticia de la hija deberemos estar a la capacidad de los progenitores pues el régimen de guarda compartida no altera en absoluto la proporcionalidad en la contribución a los alimentos de los hijos. Es decir, una guarda compartida e igualitaria entre ambos progenitores no supone necesariamente que cada uno de ellos se haga cargo de los gastos que generan los hijos cuando están en su compañía y los comunes por mitad, pues con ello se incumple el mandato legal de que deben contribuir en proporción a sus recursos, pues el artículo 145 del CCC dice que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Si la contribución a los alimentos de los hijos debe efectuarse en proporción a los recursos, en el caso de ser dos o más los obligados y uno de ello no tiene ningún recurso o los que tiene son escasos o son inferiores a los del otro, es el este el que debe contribuir a todas o la mayor parte de las necesidades alimenticias de los hijos, o en una proporción superior, siendo entonces, en muchos casos, fijar una pensión a favor del progenitor con menos recursos.
En cuanto a los recursos de la madre, no puede en absoluto compartirse los argumentos que realiza el recurrente sobre su capacidad económica.
Vista su historia laboral no es correcto afirmar que en el momento del dictado de las medidas provisionales estuviera en desempleo y por ello se justifica la pensión alimenticia fijada. Justo el desempleo lo empezó a percibir el día 3 de febrero de 2024, y los estuvo cobrando un mes y medio. Cierto es que con anterioridad y con posterioridad los trabajos que realizaba lo era a través de una empresa de trabajo temporal por lo que efectivamente su capacidad económica era inestable, sin embargo, vista las declaraciones de renta tenía una mínima capacidad económica, aunque desde luego muy inferior a la del Sr. Teofilo.
En el momento del juicio ya tenía un contrato de trabajo estable con nóminas entre 1.200 y 1.300 euros mensuales, por 14 pagas, lo que equivaldría a unos 1.400-1450 euros mensuales. No es correcto la atribución que realiza el Sr. Teofilo de otros ingresos de 11.000 euros por actividades agrícolas, pues aunque se le deban imputar dichos ingresos, debemos estar a los ingresos netos, no a los brutos como erróneamente hace el recurrente. En el año 2022 fueron de 1.670,17 euros y en el año 2023 de 1.016,96 euros.
En cuanto a los ingresos del Sr. Teofilo no discute que en la actualidad esté percibiendo unos 2.500 euros, justificándolo en que realiza horas extraordinarias. Razón tiene la Juzgadora que ello es irrelevante, pues debemos tener en cuenta los ingresos económicos que se tienen cuando se fija la pensión, salvo que se acredite en breve plazo disminuirán. Y si acudimos a la última declaración dela renta del año 2023 se aprecian unos ingresos de 31.061,57 euros, menos lo pagado por IRPF de 5.142,72 euros, con lo cual resultan unos ingresos de 2.159 euros, no los 1.800 euros que alega en su recurso.
En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la Sra. Flora debe cesar en el uso del domicilio familiar, por lo que precisara de acceder a una vivienda, resulta que serán similares en cuanto a gastos de vivienda, necesidades alimenticias, etc, no pudiendo tenerse en consideración los gastos que pueda tener el Sr. Teofilo por necesitar contratar a una persona para que se encargue de la hija cuando el no pueda.
Por lo tanto, el Sr. Teofilo tiene una capacidad económica de unos 700 a 1.000 euros más que la Sra. Flora, por lo que al tratarse de una diferencia importante no se estima que sea excesiva la cantidad de 200 euros que fija la sentencia, que desde luego no está vinculada por lo que se decidió en las medidas provisionales, a pesar del error cometido al remitirse a las mismas, pues debe velar por el interés superior de la hija.
No procede pronunciamiento alguno sobre el pago de la matrícula a cargo de la madre por el hecho de que no solicite la concesión de becas. Es el hijo el que, al ser mayor de edad, el que debe solicitar beca por estudios y para ello precisará la aportación de las declaraciones de renta de sus progenitores, por lo que en ese momento podrá conocer si se ha solicitado una beca. Pudiendo también solicitar de la Administración competente, como parte interesada, si su hijo tiene o no derecho a una beca.
SEXTO.- Costas de la apelación.
Es procedente la no imposición de las costas de esta alzada teniendo en cuenta los intereses en juego y que ambos recursos se desestiman, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.
