Sentencia Civil 239/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de La Rioja, Rec. 825/2025 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- El presente procedimiento versa sobre la pretensión de nulidad, por ser abusivas, de ciertas condiciones generales de la contratación introducidas por el banco demandado CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, en un contrato de préstamo hipotecario que suscribió como prestatario la parte demandante.

Entre otras, y por lo que ahora interesa, se impugnó la cláusula de comisión de apertura y se reclamó lo pagado por este concepto.

2.- Por lo que aquí interesa, la sentencia apelada declaró abusivas y nulas distintas clausulas, entre ellas la cláusula de apertura y condenó al demandado a la restitución de lo pagado por el consumidor por razón de este concepto.

3.- El banco recurre en apelación alzándose contra los pronunciamientos relativos a la cláusula de comisión de apertura, que considera válida.

4.- La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Cláusula de comisión de apertura.

1.- Lo primero que debemos decir es que la cláusula controvertida, contenida en la cláusula 4, tiene la siguiente redacción.

2.- Para resolver la cuestión litigiosa, hay que estar a la doctrina del Tribunal Supremo, y en particular a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , la cual invoca, interpreta y aplica la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).

En concreto, los fundamentos de derecho Séptimo y Octavo de la referida Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , establecen lo siguiente:

"La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos (« cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización»

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

3.- Tal y como establece el Tribunal de Justicia en Sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y reitera en Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, como sucede en el caso de autos. Y es que la preparación y concesión del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario.

4.- En definitiva, a la vista de las sentencias del TJUE que hemos citado en los fundamentos jurídicos anteriores y de la Sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir que:

1º) Que la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No debe ser desproporcionada y debe responder a servicios prestado en la tramitación y concesión del préstamo, sin que sea necesario que se indique o especifiquen cada uno de los servicios o gastos realizados.

2º) Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada " comisión de apertura".

3º) Debe devengarse de una sola vez.

4º) Su importe, su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

5º) La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

5.- En el presente caso, la cláusula controvertida sí reúne los requisitos necesarios para su validez.

La cláusula del contrato resulta fácilmente entendible para el prestatario-consumidor, pues figura de forma individualizada en relación con otras comisiones, sus términos económicos son claros (es un porcentaje) y está suficientemente destacada e individualizada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial

Su ubicación habitual separada del resto de las estipulaciones financieras relativas a la amortización y los intereses y su denominación de comisión, no descentraba la atención del consumidor. Deslindar la obligación de devolver el capital con intereses y el pago de una cantidad o un porcentaje con relación al capital por los gastos de la tramitación y concesión del préstamo no suscitaba cabalmente recelo.

Sin embargo, también hace constar el Notario que se cumplieron las exigencias de la orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 en el sentido de que, junto a la minuta de la escritura pública, se le remitió al Notario la oferta vinculante, la cual incorporó la misma. Así como que a escritura estuvo a disposición de los prestatarios durante los tres días hábiles anteriores a su firma:

(...)

Y efectivamente, examinada la escritura publica, se observa que al final de la misma, aparece incorporada como anexo la oferta vinculante:

Todo esto determina que en este caso sí se cumplieron las exigencias antes expuestas y singularmente las derivadas del deber de información de manera suficiente, por lo que la cláusula es válida y el motivo se estima.

TERCERO Costas.-

1.- La estimación del recurso de apelación no ha de alterar el pronunciamiento en costas de la sentencia de primer grado, por cuanto que, aunque la estimación de la demanda ha sido parcial, esto no impide que las costas deban serle impuestas al banco demandado, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE, y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Con carácter general, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, tal y como se explicita en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en los términos en que han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, conducen a que, una vez que fueron estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado si el actor ha reclamado con base en esa nulidad; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de las cláusulas tildadas de nulas, o se rechazasen parcialmente las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas.

La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales

Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024, recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024 , recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024 , recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024 , recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024 , recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024 , recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024 , recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024 , recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024 , recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024 , recurso 1908/2021); entre otras muchas].

2.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y aunque el recurso interpuesto por el demandado ha sido estimado sustancialmente, no debe olvidarse que el apelado/demandante es consumidor y ha tenido que acudir al pleito con el fin de obtener la nulidad de condiciones generales de la contratación que de otra forma no hubiera podido obtener.

Por eso, aunque conforme arts. 398 y 394 LEC en su redacción dada por el R.D.L. 6/23 de 19 de diciembre (aplicable a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, producida el 20 de marzo de 2024), la regla determinaría la imposición de las costas de segunda instancia al apelado, en este caso, al ser el apelado consumidor, no se hará especial pronunciamiento en costas, en virtud de la aplicación, también en esta segunda instancia, de la regla excepcional derivada del mencionado Principio de Efectividad del Derecho de la UE que el Tribunal Supremo considera aplicable en estos casos. Pues efectivamente, si el consumidor, pese a vencer parcialmente en el litigio (no olvidemos que la demanda ha sido estimada en parte), tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en segunda instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024 , recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024 , recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024 , recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024 , recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024 , recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024 , recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024 , recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024 , recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024 , recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024 , recurso 1908/2021); entre otras muchas].

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- El presente procedimiento versa sobre la pretensión de nulidad, por ser abusivas, de ciertas condiciones generales de la contratación introducidas por el banco demandado CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, en un contrato de préstamo hipotecario que suscribió como prestatario la parte demandante.

Entre otras, y por lo que ahora interesa, se impugnó la cláusula de comisión de apertura y se reclamó lo pagado por este concepto.

2.- Por lo que aquí interesa, la sentencia apelada declaró abusivas y nulas distintas clausulas, entre ellas la cláusula de apertura y condenó al demandado a la restitución de lo pagado por el consumidor por razón de este concepto.

3.- El banco recurre en apelación alzándose contra los pronunciamientos relativos a la cláusula de comisión de apertura, que considera válida.

4.- La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Cláusula de comisión de apertura.

1.- Lo primero que debemos decir es que la cláusula controvertida, contenida en la cláusula 4, tiene la siguiente redacción.

2.- Para resolver la cuestión litigiosa, hay que estar a la doctrina del Tribunal Supremo, y en particular a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , la cual invoca, interpreta y aplica la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).

En concreto, los fundamentos de derecho Séptimo y Octavo de la referida Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , establecen lo siguiente:

"La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos (« cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización»

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

3.- Tal y como establece el Tribunal de Justicia en Sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y reitera en Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, como sucede en el caso de autos. Y es que la preparación y concesión del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario.

4.- En definitiva, a la vista de las sentencias del TJUE que hemos citado en los fundamentos jurídicos anteriores y de la Sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir que:

1º) Que la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No debe ser desproporcionada y debe responder a servicios prestado en la tramitación y concesión del préstamo, sin que sea necesario que se indique o especifiquen cada uno de los servicios o gastos realizados.

2º) Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada " comisión de apertura".

3º) Debe devengarse de una sola vez.

4º) Su importe, su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

5º) La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

5.- En el presente caso, la cláusula controvertida sí reúne los requisitos necesarios para su validez.

La cláusula del contrato resulta fácilmente entendible para el prestatario-consumidor, pues figura de forma individualizada en relación con otras comisiones, sus términos económicos son claros (es un porcentaje) y está suficientemente destacada e individualizada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial

Su ubicación habitual separada del resto de las estipulaciones financieras relativas a la amortización y los intereses y su denominación de comisión, no descentraba la atención del consumidor. Deslindar la obligación de devolver el capital con intereses y el pago de una cantidad o un porcentaje con relación al capital por los gastos de la tramitación y concesión del préstamo no suscitaba cabalmente recelo.

Sin embargo, también hace constar el Notario que se cumplieron las exigencias de la orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 en el sentido de que, junto a la minuta de la escritura pública, se le remitió al Notario la oferta vinculante, la cual incorporó la misma. Así como que a escritura estuvo a disposición de los prestatarios durante los tres días hábiles anteriores a su firma:

(...)

Y efectivamente, examinada la escritura publica, se observa que al final de la misma, aparece incorporada como anexo la oferta vinculante:

Todo esto determina que en este caso sí se cumplieron las exigencias antes expuestas y singularmente las derivadas del deber de información de manera suficiente, por lo que la cláusula es válida y el motivo se estima.

TERCERO Costas.-

1.- La estimación del recurso de apelación no ha de alterar el pronunciamiento en costas de la sentencia de primer grado, por cuanto que, aunque la estimación de la demanda ha sido parcial, esto no impide que las costas deban serle impuestas al banco demandado, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE, y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Con carácter general, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, tal y como se explicita en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en los términos en que han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, conducen a que, una vez que fueron estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado si el actor ha reclamado con base en esa nulidad; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de las cláusulas tildadas de nulas, o se rechazasen parcialmente las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas.

La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales

Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024, recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024 , recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024 , recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024 , recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024 , recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024 , recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024 , recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024 , recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024 , recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024 , recurso 1908/2021); entre otras muchas].

2.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y aunque el recurso interpuesto por el demandado ha sido estimado sustancialmente, no debe olvidarse que el apelado/demandante es consumidor y ha tenido que acudir al pleito con el fin de obtener la nulidad de condiciones generales de la contratación que de otra forma no hubiera podido obtener.

Por eso, aunque conforme arts. 398 y 394 LEC en su redacción dada por el R.D.L. 6/23 de 19 de diciembre (aplicable a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, producida el 20 de marzo de 2024), la regla determinaría la imposición de las costas de segunda instancia al apelado, en este caso, al ser el apelado consumidor, no se hará especial pronunciamiento en costas, en virtud de la aplicación, también en esta segunda instancia, de la regla excepcional derivada del mencionado Principio de Efectividad del Derecho de la UE que el Tribunal Supremo considera aplicable en estos casos. Pues efectivamente, si el consumidor, pese a vencer parcialmente en el litigio (no olvidemos que la demanda ha sido estimada en parte), tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en segunda instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024 , recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024 , recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024 , recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024 , recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024 , recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024 , recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024 , recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024 , recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024 , recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024 , recurso 1908/2021); entre otras muchas].

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- El presente procedimiento versa sobre la pretensión de nulidad, por ser abusivas, de ciertas condiciones generales de la contratación introducidas por el banco demandado CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, en un contrato de préstamo hipotecario que suscribió como prestatario la parte demandante.

Entre otras, y por lo que ahora interesa, se impugnó la cláusula de comisión de apertura y se reclamó lo pagado por este concepto.

2.- Por lo que aquí interesa, la sentencia apelada declaró abusivas y nulas distintas clausulas, entre ellas la cláusula de apertura y condenó al demandado a la restitución de lo pagado por el consumidor por razón de este concepto.

3.- El banco recurre en apelación alzándose contra los pronunciamientos relativos a la cláusula de comisión de apertura, que considera válida.

4.- La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Cláusula de comisión de apertura.

1.- Lo primero que debemos decir es que la cláusula controvertida, contenida en la cláusula 4, tiene la siguiente redacción.

2.- Para resolver la cuestión litigiosa, hay que estar a la doctrina del Tribunal Supremo, y en particular a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , la cual invoca, interpreta y aplica la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).

En concreto, los fundamentos de derecho Séptimo y Octavo de la referida Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , establecen lo siguiente:

"La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos (« cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización»

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

3.- Tal y como establece el Tribunal de Justicia en Sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y reitera en Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, como sucede en el caso de autos. Y es que la preparación y concesión del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario.

4.- En definitiva, a la vista de las sentencias del TJUE que hemos citado en los fundamentos jurídicos anteriores y de la Sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir que:

1º) Que la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No debe ser desproporcionada y debe responder a servicios prestado en la tramitación y concesión del préstamo, sin que sea necesario que se indique o especifiquen cada uno de los servicios o gastos realizados.

2º) Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada " comisión de apertura".

3º) Debe devengarse de una sola vez.

4º) Su importe, su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

5º) La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

5.- En el presente caso, la cláusula controvertida sí reúne los requisitos necesarios para su validez.

La cláusula del contrato resulta fácilmente entendible para el prestatario-consumidor, pues figura de forma individualizada en relación con otras comisiones, sus términos económicos son claros (es un porcentaje) y está suficientemente destacada e individualizada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial

Su ubicación habitual separada del resto de las estipulaciones financieras relativas a la amortización y los intereses y su denominación de comisión, no descentraba la atención del consumidor. Deslindar la obligación de devolver el capital con intereses y el pago de una cantidad o un porcentaje con relación al capital por los gastos de la tramitación y concesión del préstamo no suscitaba cabalmente recelo.

Sin embargo, también hace constar el Notario que se cumplieron las exigencias de la orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 en el sentido de que, junto a la minuta de la escritura pública, se le remitió al Notario la oferta vinculante, la cual incorporó la misma. Así como que a escritura estuvo a disposición de los prestatarios durante los tres días hábiles anteriores a su firma:

(...)

Y efectivamente, examinada la escritura publica, se observa que al final de la misma, aparece incorporada como anexo la oferta vinculante:

Todo esto determina que en este caso sí se cumplieron las exigencias antes expuestas y singularmente las derivadas del deber de información de manera suficiente, por lo que la cláusula es válida y el motivo se estima.

TERCERO Costas.-

1.- La estimación del recurso de apelación no ha de alterar el pronunciamiento en costas de la sentencia de primer grado, por cuanto que, aunque la estimación de la demanda ha sido parcial, esto no impide que las costas deban serle impuestas al banco demandado, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE, y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Con carácter general, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, tal y como se explicita en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en los términos en que han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, conducen a que, una vez que fueron estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado si el actor ha reclamado con base en esa nulidad; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de las cláusulas tildadas de nulas, o se rechazasen parcialmente las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas.

La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales

Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024, recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024 , recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024 , recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024 , recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024 , recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024 , recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024 , recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024 , recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024 , recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024 , recurso 1908/2021); entre otras muchas].

2.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y aunque el recurso interpuesto por el demandado ha sido estimado sustancialmente, no debe olvidarse que el apelado/demandante es consumidor y ha tenido que acudir al pleito con el fin de obtener la nulidad de condiciones generales de la contratación que de otra forma no hubiera podido obtener.

Por eso, aunque conforme arts. 398 y 394 LEC en su redacción dada por el R.D.L. 6/23 de 19 de diciembre (aplicable a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, producida el 20 de marzo de 2024), la regla determinaría la imposición de las costas de segunda instancia al apelado, en este caso, al ser el apelado consumidor, no se hará especial pronunciamiento en costas, en virtud de la aplicación, también en esta segunda instancia, de la regla excepcional derivada del mencionado Principio de Efectividad del Derecho de la UE que el Tribunal Supremo considera aplicable en estos casos. Pues efectivamente, si el consumidor, pese a vencer parcialmente en el litigio (no olvidemos que la demanda ha sido estimada en parte), tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en segunda instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024 , recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024 , recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024 , recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024 , recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024 , recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024 , recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024 , recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024 , recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024 , recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024 , recurso 1908/2021); entre otras muchas].

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.