Sentencia Civil 689/2025 Audiencia Provincial Civil-penal Única de La Rioja, Rec. 388/2024 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO:Don Aureliano y don Faustino presentaron demanda frente a la entidad Banco Santander SA en ejercicio de acción de responsabilidad por cumplimiento defectuoso del Contrato de Gestión de Carteras de Nº de Contrato NUM000, suscrito en fecha 20 de enero de 2010 por don Belarmino, que falleció el 27 de enero de 2011. por incumplir su obligación legal y contractual de bloquear las operaciones tras habérsele comunicado dicho fallecimiento, reclamando una indemnización de 104.018,54 euros que comprende la diferencia entre el valor de la cartera a fecha 31 de enero de 2011, en su comparación con la composición de dicha cartera el 30 de mayo de 2012 cuando se entrega a los herederos, más comisiones por gestión de operaciones, reclamando además intereses y costas.

Banco Santander SA contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando en síntesis, prescripción de la acción ex art. 945 C Com; no concurre la cosa juzgada material en su vertiente positiva que se invoca de contrario; no existía ninguna "obligación legal y contractual de bloquear las operaciones con los activos del finado" cuando falleció el causante, antes al contrario, el banco, mientras no se le ordenara lo contrario, tenía la obligación de seguir con la gestión encomendada tal como había venido haciendo hasta entonces. Indebida cuantificación del daño, inexistente daño, pues la cartera en el momento de la adjudicación de la herencia tenía un valor muy superior al del momento en que se constituyó.

La sentencia de instancia aprecia el efecto reflejo o indirecto de la cosa juzgada en relación con lo resuelto por la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en el procedimiento ordinario nº 1616/2017, confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en fecha 22 de octubre de 2019; y desestima la excepción de prescripción, y estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, Banco Santander SA, alegando como motivos del recurso: la sentencia reputa como conducta incumplidora del banco algo que a todas luces no puede ser calificado como tal y que tiene como resultado la vulneración de la esencia misma del contrato de gestión de carteras; error en la valoración de la prueba y la interpretación contractual; vulneración de la doctrina de los actos propios; improcedencia de la acción de indemnización del art. 1.101 del C. Civil por inexistencia de daños y perjuicios cua rto: la acción está prescrita y la sentencia vulnera el artículo 945 del Código de Comercio. o, subsidiariamente y en todo caso, el plazo general de prescripción de la responsabilidad contractual; ine xistencia de «cosa juzgada positiva» en relación con la sentencia invocada de contrario.

SEGUNDO:La parte apelante, Banco Santander SA, alega inexistencia de «cosa juzgada positiva» en relación con la sentencia de 13/7/2018 dictada en el procedimiento ordinario Nº 1616/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Donostia - San Sebastián, instado por otra coheredera de la cartera de activos sujeta al contrato discrecional de cartera, indicando expresamente:

Nada aporta la Sentencia que se impugna, haciendo referencia a determinadas posibles coincidencias que nada tienen que ver con el presente caso que nos ocupa de posturas y hechos totalmente distintos que la Sentencia no valora, distinto análisis de la naturales del contrato como estar en presencia de un «contrato de gestión integral de cartera de activo», aplicación de la prescripción, sin posibilidad de apreciar ni incumplimiento contractual ni negligencia alguna ni responsabilidad para valorar unos posibles daños y perjuicios.

No coinciden los litigantes entre el presente procedimiento que nos ocupa y el caso cuya Sentencia se refleja en la Sentencia objeto del presente recurso de apelación, cuyo planteamiento de adverso y falta de soporte probatorio es distinto, así como distintas excepciones y distinta oposición de esta parte demandada y apelante.

Al no existir identidad de partes entre un proceso y otro, no puede aplicarse la cosa juzgada como pretende la Sentencia que se recurre, puesto que los litigantes en ambos procesos no son los mismos.

El desarrollo y motivación de la Sentencia no razona ni identifica entre los dos procedimientos la necesidad de identidades subjetiva, objetiva, de causa petendi y de petitum, pues los efectos legales invocados por esta parte en la contestación a la demanda no han sido analizados en la Sentencia con un tratamiento de contrato integral de gestión discrecional de la cartera de activos y no en forma individualizada por cada inversión o producto.

No hay identidad de sujetos, porque en este segundo pleito que nos ocupa la acción la ejercita la viuda y dos herederos del cotitular fallecido Belarmino, y en el otro procedimiento ejercitó la acción una única heredera. Y, tampoco hay identidad de objeto y la causa petendi y las acciones objeto del debate y controversia son distintas con hechos distintos anteriores y posteriores al fallecimiento del causante Belarmino.

Efectivamente, no hay identidad de partes entre uno y otro procedimiento, pues en aquel procedimiento la parte demandante es una de las coherederas del causante don Belarmino, su hija doña Adela; y en el presente pleito los demandantes son los otros dos coherederos del causante don Belarmino, sus hijos don Aureliano y don Faustino, hermanos de doña Adela, y la viuda del causante don Belarmino, doña Ofelia, madre de doña Adela, de don Aureliano y de don Faustino.

Y precisamente por esa falta de identidad subjetiva, y frente a lo alegado por la parte apelante, el juez de instancia no ha apreciado en la sentencia apelada la cosa juzgada, sino el efecto reflejo o indirecto de la cosa juzgada.

En el presente procedimiento la parte demandada alegó la excepción de prescripción, que no alegó en el anterior procedimiento.

En lo demás, la parte apelante no concreta ni precisa qué hechos o qué motivos de oposición se han alegado en el presente procedimiento distintos a los alegados en el anterior procedimiento.

Tal como razona el juez de instancia: En el caso que nos ocupa, de la documentación aportada con la demanda, consistente en el testimonio del juicio ordinario nº 1.616/2017 tramitado ante el Juzgado de Iª Instancia nº 8 de San Sebastían, en el que recayó sentencia de fecha 13/7/2 .018 estimatoria de la demanda, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22/10/2 .019 , se desprende la estrechísima relación entre el objeto de ambos procedimientos, pudiéndose afirmar, que estamos ante los mismos hechos, el mismo demandado Banco Santander S.A y en cuanto a la parte demandante, en el juicio de San Sebastián reclama la coheredera Dª Adela y en el presente los otros dos coherederos Dº Aureliano y Dº Faustino, haciéndolo los tres con el mismo título, legitimación, y causa, y además, se ejercita la misma acción de reclamación de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios causados, cuantificado en el 33% para cada uno correspondiente a su cuota hereditaria, igual que al 33 % que ya le fue concedido a la coheredera Dª Adela. Y todo ello respecto del mismo contrato.

Y al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 675/2020, Nº de Resolución: 1227/2023, dice:

La sentencia ahora recurrida ha asumido las mismas razones que llevaron al Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona a apreciar el agotamiento de los derechos de marca. Una vez firme, lo acreditado y declarado allí al respecto produce un efecto vinculante en el presente caso, al margen de si algunos de los hechos acreditados en el pleito resuelto por el Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona habían sido expresamente aducidos en el presente procedimiento. Lo esencial es que Pigazos, S.L., frente a las acciones de infracción marcaria, excepcionó el agotamiento del derecho de marca y en un pleito que ha acabado resolviéndose de forma definitiva antes se ha apreciado expresamente ese mismo efecto de agotamiento de los derechos marcarios esgrimidos respecto de las mismas botellas de tónica Schweppes.

4. Este efecto prejudicial forma parte del que la jurisprudencia de esta sala califica de efecto reflejo o indirecto, distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo, como advertimos en la sentencia 384/2022, de 10 de mayo .

La jurisprudencia de esta sala, recuerda la sentencia 473/2017, de 20 de julio , "admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso". La justificación de este efecto vinculante se encuentra en la sentencia 307/2010, de 25 de mayo :

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (...). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2022, Nº de Recurso: 4946/2019, Nº de Resolución: 384/2022:

Es cierto que, como advierte el recurrente, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC ). Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre :

"Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba".

3. Pero en el presente caso, no se cumple este presupuesto del que parte el motivo. La sentencia recurrida, si bien ratifica la procedencia de la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado entre CyL Energía Eólica S.L.U. y BBVA, como consecuencia del efecto vinculante del laudo de 11 de noviembre de 2016 que había apreciado la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado por CyL Energía Eólica S.L.U. y Caixabank, no lo hace porque sea una consecuencia de la eficacia de cosa juzgada.

La Audiencia explícitamente excluye la aplicación del efecto de cosa juzgada y afirma que "si la sentencia se refiere al anterior laudo que solventa la controversia entre la ahora demandante y la entidad Caixabank en relación con otro contrato en que las partes son las referidas, no puede sino hacerlo en atención al denominado efecto reflejo o indirecto". Y, con una cita jurisprudencial, explica en qué consiste este efecto reflejo o indirecto, que es distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.

Primero cita la sentencia 473/2017, de 20 de julio , cuando razona:

"la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso".

Y, a continuación, se refiere a la sentencia 307/2010, de 25 de mayo , para explicar su justificación:

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, Nº de Recurso: 1440/2014, Nº de Resolución: 473/2017:

La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017 , de 31 de mayo , admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto « indirecto o reflejo », que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso.

Esto es lo que ocurre en el presente caso en donde, de forma acertada, la sentencia recurrida estima que estos efectos indirectos condicionan la resolución de la controversia planteada, pues valorando la prueba obrante en las actuaciones, que reproduce materialmente la practicada en el anterior litigio de referencia, llega a la misma conclusión...

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014, Nº de Recurso: 391/2011, Nº de Resolución: 537/2013, dice: "...debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española ( así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales".

Esta Sala tiene declarado que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior ( STS 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007, Nº de Recurso: 2069/2000, Nº de Resolución: 491/2007 dice que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior. Y, en la interpretación de las mencionadas normas constitucionales, ha sostenido el Tribunal Constitucional (así en la citada sentencia 34/2003 y en las que en ella se relacionan) que los órganos judiciales no tienen que aceptar, siempre y de forma mecánica, los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los mismos "debe ser motivada y, por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra ... debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".

La prueba documental consistente en la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en el procedimiento ordinario nº 1616/2017, confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en fecha 22 de octubre de 2019 constituyen una prueba de especial relevancia, un medio de prueba cualificado, que no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba, sin que concurra en el presente procedimiento ninguna razón fáctica ni jurídica por la que proceda apartarse de la valoración de los hechos llevada a cabo en aquellas sentencias, determinantes del fallo, y que en el mismo sentido, siendo los hechos y las pretensiones sustancialmente iguales, determinan la resolución del presente procedimiento, como acertadamente ha resuelto el juez de instancia.

Y conforme a lo razonado, se rechazan todas las alegaciones del recurso de apelación que pretenden una valoración de los hechos, y con ello una consecuencia jurídica, distinta de la determinada por aquellos procedimientos, contrariando el principio de seguridad jurídica, conforme al que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que procede mantener la valoración de la sentencia de instancia relativa a la naturaleza contenido e interpretación del contrato de gestión de carteras, a la responsabilidad de la entidad bancaria por su actuación tras el fallecimiento de don Belarmino, a las consecuencias de dicha actuación, y a la valoración del daño causado por tal actuar.

TERCERO:La parte reitera la alegación de prescripción, por el transcurso de tres años previsto en el art. 945 del Código Civil, en relación con el art. 95 del Código de Comercio, que establece como obligación de los agentes de bolsa proponer los negocios con precisión, exactitud y claridad, absteniéndose de hacer supuestos que induzcan a error; y teniendo en consideración que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 82/2009, establece que el Art. 945 del C. Comercio se aplica a las empresas de servicios de inversión, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio.

En la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 2 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 12/2021, Nº de Resolución: 500/2021, en un supuesto de ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a la entidad Banco Santander SA por déficit de información respecto del contrato relativo a la inversión en un producto financiero, razonamientos de plena aplicación al presente caso, dijimos:

De forma subsidiaria, alega prescripción. Una eventual acción por incumplimiento de un contrato previo de gestión asesorada estaría prescrita en la fecha de formulación de la demanda al estar sometido al plazo prescriptivo de tres años establecido en el artículo 945 Ccom .

...

En el mismo sentido dando respuesta a todas las cuestiones planteadas, la SAP Cantabria, 331/21, recurso 886/20, de 20 de julio de 2021 :"

5. La excepción de prescripción debe ser desestimada.

Es evidente que la acción de resarcimiento del daño no se funda en el art. 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902 para permitir la prescripción con apoyo en el plazo anual del art. 1968.2 CCLegislación citadaCC art. 1968.2 , por tener su origen en la relación de asesoramiento y en el incumplimiento de las obligaciones legales. Se discute, al contrario, sobre la aplicación del plazo del art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 o el general para las acciones personales sin término especial del art. 1964 CCLegislación citadaCC art. 1964 ( quince años, ahora reducido a cinco años, de acuerdo con la redacción dada al precepto por la Ley 42/2015 ).

Indica el art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 : " La responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años".

Posiblemente la controversia nace por la extensión que parece predicarse de la STS 82/2009, Sala Primera, de 23 de febrero de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 23-02-2009 (rec. 2292/2003) ,que expresó, en lo que ahora nos importa, que " La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al Legislación citadaCCo art . DA 2 art. 945 del Código de Comercio Legislación citadaCCo art. 945en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes. Sin embargo, la regla contenida en el art. 1969 CC Legislación citadaCC art. 1969 , vista cual es la causa de la responsabilidad contractual de la recurrente - haber incumplido la obligación de restituir a su comitente el resultado de su inversión, cuando aquella era exigible-, impiden estimar el motivo, aunque sea por razones distintas de las utilizadas en las dos instancias.".

De tal doctrina se sigue para algunos que el art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 resulta de pertinente aplicación para regir el plazo de la prescripción extintiva de las acciones de responsabilidad que se ejerciten con carácter general y sin discriminación alguna contra las empresas de servicios de inversión. Pero no debe obviarse que en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ventilaba la responsabilidad de una empresa de servicios de inversión por la apropiación por una persona física que trabajaba para su agente o apoderada del dinero entregado por su cliente destinado a adquirir un concreto instrumento de inversión no complejo -una letra del tesoro de vencimiento anual con obligación y a su reinversión sucesiva en el mismo producto-.

La propia sentencia nos permite recordar dos funciones esenciales que tenían los agentes de cambio y bolsa a los que ahora pretende asimilarse las de las empresas de servicios de inversión: la fe pública y la intermediación. Eran, por tanto, unos comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa. Las órdenes de compra y venta -con voluntad ya formada de los clientes- debían de introducirse y ejecutarse a través de su intermediación. Aunque su labor implicaba la necesidad de comunicar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación ( art. 260 CComLegislación citadaCCo art. 260 ), la información sobre la ejecución de la orden intermediada entrañaba una obligación muy distinta a las exigencias actuales de información y evaluación que tienen las empresas de servicios de inversión bajo el régimen de asesoramiento. En el caso resuelto por el TS, la intermediación como comisionista de la empresa de servicios de inversión de las órdenes de los clientes -en el supuesto resuelto, la adquisición de una letra del tesoro- se produjo por la simple y previa orden de adquisición de un producto no complejo ajena a una relación de asesoramiento. En relación con el actual art. 140 RDL 4/2015 , coincidiría esencialmente con el servicio de simple recepción y transmisión de una orden para la adquisición de un instrumento financiero.

Pero hay que volver a recordar que la actividad de asesoramiento en materia de inversión supone un servicio -independiente o no- en el que a la clientela, generalmente formada por inversores particulares, se les proporciona una recomendación individualizada o personalizada, tras la evaluación de su perfil, sobre uno o varios instrumentos financieros.

Podríamos decir por tanto que el servicio o relación de asesoramiento en materia de inversión, fundado en la confianza - intuitu personae-, pertenece a la categoría de los contratos de colaboración y al que por su atipicidad le serían de aplicación tanto elementos del contrato de comisión mercantil como, más apropiadamente, del arrendamiento de servicios profesionales. El asesor, por ello, proporciona un servicio mediante una obligación de medios, nunca de resultado. Y sobre la prestación de medios -asimilable al arrendamiento de servicios- se centra su responsabilidad en la recomendación que propicia causalmente la contratación cuando se separe de sus obligaciones legales y contractuales de información y previa evaluación.

Y precisamente es la recomendación particular o individualizada del profesional asesor al inversor lo que distingue al servicio o relación de asesoramiento de otros servicios de inversión, como es la recepción y transmisión de órdenes. La función del asesor es mayor, compleja y distinta, a los simples intermediarios que ejecutan una orden del cliente con voluntad ya formada y cuyo contenido puede efectivamente asemejarse al que prestaban los extintos agentes de cambio y bolsa.

En consecuencia, la asimilación para determinar su responsabilidad de la extinta función de los Agentes como fedatarios o comisionistas con la que corresponde hoy al asesoramiento en materia financiera con el fin de aplicar un mismo plazo de prescripción ( art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 ), puede incurrir en una indebida aplicación extensiva de la institución por entremezclar dos relaciones con un contenido obligacional distinto.

En el mismo sentido, entre otras muchas, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 5 de julio de 2024, Nº de Recurso: 803/2022, Nº de Resolución: 503/2024, con cita de sentencias de otras Audiencias Provinciales:

Tal y como se ha dicho anteriormente, en la medida que no se ha combatido en esta alzada y, por tanto, debe quedar definitivamente fijado, que la actividad de Bankpyme no consistió en una simple intermediación de servicios financieros limitándose a ejecutar las órdenes recibidas de los demandantes, sino que consistió en un auténtico asesoramiento financiero, no es de aplicación el art. 945 del C. de c.

En similar sentido, se pronuncian numerosas Audiencias Provinciales, como es el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 25 de enero de 2021 que dice:

" Tampoco concurriría esa clase de prescripción , por las siguientes razones. (1) En el contrato de autos, la apelante no intervino en condición de agente de bolsa, corredor de comercio, o intérprete de buque. (2) Siendo instrumental el deber de asesoramiento respecto del contrato de autos, que es de adquisición de producto de inversión, la prescripción no se rige por las normas propias de los contratos de asesoramiento o intermediación, sino por las que regulan la adquisición de producto de inversión, que, a falta de norma especial, es la general prevista en el artículo 1964 CC para las acciones personales".

En igual sentido la SAP Baleares, sección 3, nº 445/2022, de 14 de noviembre dice:

"Respecto a que el plazo de prescripción ha de ser el previsto en el art. 945 C.Com . y no el del C.C., sin desconocer que existen pronunciamientos de diverso signo, las sentencias más recientes, como SAP de Murcia, Sec. 1.ª, núm. 391/2016, de 17 de octubre , seguida de la SAP de Barcelona, Sec. 17.ª, núm. 569/2017, de 25 de julio , y la SAP de Zaragoza, Sec. 4.ª, núm. 278/2017 de 30 de junio , SAP Castellón, Sec. 3.ª, núm. 378/2017, de 29 de noviembre , se posicionan con diversos argumentos en sentido contrario, descartando que nos hallemos ante un supuesto de responsabilidad contra agente de bolsa o agente mediador de comercio en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, sino ante una responsabilidad por incumplimiento contractual de una entidad que presta servicios de inversión."

La SAP Valencia, sección 11, nº 131/2019, de 20 de marzo , en la misma línea dice:

"Añadir que igualmente nuestro criterio el de no considerar aplicable el plazo de tres años previsto en e l art. 945 del Código de comercio , que lo establece para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, ya que no es el caso pues el banco de S. no actuaba como agente sino directa e inmediatamente como parte contratante, concretamente vendedora de los valores adquiridos".

La SAP Valencia, sección 7, nº 451/2023 de 19 de octubre , también se pronuncia diciendo:

"Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual del art. 1.101 y concordantes del C.C , por el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información que derivan de los artículos 78 , 78 bis y 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores y normativa de desarrollo especia,, y no de responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.C no es aplicable el plazo prescriptivo de un año del art 1968 nº 2 CC , ni el plazo de tres años previsto en el art. 945 del Código de comercio , que lo establece el para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio .

Es de aplicación, por tanto, el plazo de prescripción que regula el art. 1964 del CC . sobre la base de que, como hemos dicho al examinar la falta de legitimación pasiva, ésta existe respecto de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpyme a Caixabank".

Y la SAP Barcelona, sección 15, nº 1474/2022, de 19 de octubre , por su parte dice:

"Creemos que tiene razón la recurrente. La intervención del Banco en la operación financiera no fue a título de mero intermediario, sino que prestó asesoramiento a los inversores. Por ello hemos de concluir que no resulta aplicable el régimen de prescripción del art. 945 del Código de Comercio , puesto que no se trata de exigir responsabilidad a Agentes de Bolsa o Corredores de Comercio, sino que versa sobre las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero. Por tanto, de la responsabilidad derivada de las consecuencias de un contrato, aunque de la fase de preparación y negociación del mismo, como consecuencia de la defectuosa información precontractual ( STS 491/2017, de 13 de septiembre ) e incluso de la posterior al contrato, derivada de las obligaciones derivadas de la relación de depósito y gestión."

Finalmente, la SAP de Madrid, sección 14, nº 152/2024, de 21 de marzo , añade por su parte que:

"En relación al plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, a la vista de la argumentación de la sentencia recurrida, resulta necesario determinar claramente su naturaleza jurídica y para ello conviene partir de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2020 : " como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ".

La misma doctrina se contiene en las sentencias de 17 de noviembre , 14 de octubre y 12 de noviembre de 2020 .

En el presente supuesto, la acción principal ejercitada en la demanda es, por ello, una acción de responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del CC ).

Lo mismo sucede en el caso de la acción subsidiaria al ejercitarse acción de resolución de contrato por incumplimiento de pacto de recompra ( artículo 1.124 y 1.101 del CC ).

Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 y concordantes del CC , por el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información que derivan de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo especial, no es aplicable el plazo de tres años previsto en el artículo 945 del Código de comercio , que lo establece para la exigencia de la responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, que no es el caso".

CUARTO:En el recurso de apelación alega la parte apelante: A título exclusivamente subsidiario, y en defecto de acoger el planteamiento anterior, los principios «pro actione» y «iura novit curia» deben llevar a considerar igualmente prescrita la acción ejercitada de contrario por el plazo general de cinco años de responsabilidad contractual previsto en el art. 1964.2 Cc .

En la contestación a la demanda la entidad Banco Santander SA alegó la prescripción de la acción ex art. 945 CCom, al haber transcurrido más de tres años desde que se produjo el supuesto incumplimiento contractual con resultado dañoso y la interposición de la demanda. No alegó la prescripción de la acción conforme al plazo general de prescripción del art. 1964 del Código Civil.

Por lo que no cabe en esta alzada entrar a conocer de la extemporánea alegación de prescripción por el transcurso del plazo de cinco años para la responsabilidad contractual previsto en el art. 1964.2 del Código Civil.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000, Nº de Recurso: 3511/1995, Nº de Resolución: 1111/2000, dice:

Por ello y, pese a la finalidad del instituto de la prescripción extintiva, tanto de presunción de abandono por el titular de la acción, así como razones de certidumbre sobre los derechos y la facilitación de la prueba, no puede ser aplicada de oficio por el juzgador y queda subordinada en el campo del proceso civil a la voluntad del obligado, dado su carácter de excepción y para que se haga valer en juicio, es preciso que sea alegada.

Y en este sentido, dijimos en sentencia de esta Audiencia provincial de La Rioja de 28 de noviembre de 2024, Nº de Recurso: 67/2024, Nº de Resolución: 473/2024:

2.- No habiéndose introducido esta alegación de prescripción en la contestación a la demanda, la invocación de la misma en sede de apelación constituye en definitiva un hecho nuevo.

Efectivamente, lo que no fue alegado en la demanda o contestación a la demanda, o en su caso como alegación complementaria en la audiencia previa, y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad.

Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013 , señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas(pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que , con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

3.- Item más: no es posible en absoluto introducir en fase de conclusiones o resumen de pruebas, alegación sustanciales no realizadas en los escritos rectores del proceso, esto es, demanda o contestación a la demanda.

La doctrina jurisprudencial niega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes

QUINTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas por el mismo causadas se imponen a la parte apelante Banco Santander SA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Don Aureliano y don Faustino presentaron demanda frente a la entidad Banco Santander SA en ejercicio de acción de responsabilidad por cumplimiento defectuoso del Contrato de Gestión de Carteras de Nº de Contrato NUM000, suscrito en fecha 20 de enero de 2010 por don Belarmino, que falleció el 27 de enero de 2011. por incumplir su obligación legal y contractual de bloquear las operaciones tras habérsele comunicado dicho fallecimiento, reclamando una indemnización de 104.018,54 euros que comprende la diferencia entre el valor de la cartera a fecha 31 de enero de 2011, en su comparación con la composición de dicha cartera el 30 de mayo de 2012 cuando se entrega a los herederos, más comisiones por gestión de operaciones, reclamando además intereses y costas.

Banco Santander SA contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando en síntesis, prescripción de la acción ex art. 945 C Com; no concurre la cosa juzgada material en su vertiente positiva que se invoca de contrario; no existía ninguna "obligación legal y contractual de bloquear las operaciones con los activos del finado" cuando falleció el causante, antes al contrario, el banco, mientras no se le ordenara lo contrario, tenía la obligación de seguir con la gestión encomendada tal como había venido haciendo hasta entonces. Indebida cuantificación del daño, inexistente daño, pues la cartera en el momento de la adjudicación de la herencia tenía un valor muy superior al del momento en que se constituyó.

La sentencia de instancia aprecia el efecto reflejo o indirecto de la cosa juzgada en relación con lo resuelto por la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en el procedimiento ordinario nº 1616/2017, confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en fecha 22 de octubre de 2019; y desestima la excepción de prescripción, y estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, Banco Santander SA, alegando como motivos del recurso: la sentencia reputa como conducta incumplidora del banco algo que a todas luces no puede ser calificado como tal y que tiene como resultado la vulneración de la esencia misma del contrato de gestión de carteras; error en la valoración de la prueba y la interpretación contractual; vulneración de la doctrina de los actos propios; improcedencia de la acción de indemnización del art. 1.101 del C. Civil por inexistencia de daños y perjuicios cua rto: la acción está prescrita y la sentencia vulnera el artículo 945 del Código de Comercio. o, subsidiariamente y en todo caso, el plazo general de prescripción de la responsabilidad contractual; ine xistencia de «cosa juzgada positiva» en relación con la sentencia invocada de contrario.

SEGUNDO:La parte apelante, Banco Santander SA, alega inexistencia de «cosa juzgada positiva» en relación con la sentencia de 13/7/2018 dictada en el procedimiento ordinario Nº 1616/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Donostia - San Sebastián, instado por otra coheredera de la cartera de activos sujeta al contrato discrecional de cartera, indicando expresamente:

Nada aporta la Sentencia que se impugna, haciendo referencia a determinadas posibles coincidencias que nada tienen que ver con el presente caso que nos ocupa de posturas y hechos totalmente distintos que la Sentencia no valora, distinto análisis de la naturales del contrato como estar en presencia de un «contrato de gestión integral de cartera de activo», aplicación de la prescripción, sin posibilidad de apreciar ni incumplimiento contractual ni negligencia alguna ni responsabilidad para valorar unos posibles daños y perjuicios.

No coinciden los litigantes entre el presente procedimiento que nos ocupa y el caso cuya Sentencia se refleja en la Sentencia objeto del presente recurso de apelación, cuyo planteamiento de adverso y falta de soporte probatorio es distinto, así como distintas excepciones y distinta oposición de esta parte demandada y apelante.

Al no existir identidad de partes entre un proceso y otro, no puede aplicarse la cosa juzgada como pretende la Sentencia que se recurre, puesto que los litigantes en ambos procesos no son los mismos.

El desarrollo y motivación de la Sentencia no razona ni identifica entre los dos procedimientos la necesidad de identidades subjetiva, objetiva, de causa petendi y de petitum, pues los efectos legales invocados por esta parte en la contestación a la demanda no han sido analizados en la Sentencia con un tratamiento de contrato integral de gestión discrecional de la cartera de activos y no en forma individualizada por cada inversión o producto.

No hay identidad de sujetos, porque en este segundo pleito que nos ocupa la acción la ejercita la viuda y dos herederos del cotitular fallecido Belarmino, y en el otro procedimiento ejercitó la acción una única heredera. Y, tampoco hay identidad de objeto y la causa petendi y las acciones objeto del debate y controversia son distintas con hechos distintos anteriores y posteriores al fallecimiento del causante Belarmino.

Efectivamente, no hay identidad de partes entre uno y otro procedimiento, pues en aquel procedimiento la parte demandante es una de las coherederas del causante don Belarmino, su hija doña Adela; y en el presente pleito los demandantes son los otros dos coherederos del causante don Belarmino, sus hijos don Aureliano y don Faustino, hermanos de doña Adela, y la viuda del causante don Belarmino, doña Ofelia, madre de doña Adela, de don Aureliano y de don Faustino.

Y precisamente por esa falta de identidad subjetiva, y frente a lo alegado por la parte apelante, el juez de instancia no ha apreciado en la sentencia apelada la cosa juzgada, sino el efecto reflejo o indirecto de la cosa juzgada.

En el presente procedimiento la parte demandada alegó la excepción de prescripción, que no alegó en el anterior procedimiento.

En lo demás, la parte apelante no concreta ni precisa qué hechos o qué motivos de oposición se han alegado en el presente procedimiento distintos a los alegados en el anterior procedimiento.

Tal como razona el juez de instancia: En el caso que nos ocupa, de la documentación aportada con la demanda, consistente en el testimonio del juicio ordinario nº 1.616/2017 tramitado ante el Juzgado de Iª Instancia nº 8 de San Sebastían, en el que recayó sentencia de fecha 13/7/2 .018 estimatoria de la demanda, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22/10/2 .019 , se desprende la estrechísima relación entre el objeto de ambos procedimientos, pudiéndose afirmar, que estamos ante los mismos hechos, el mismo demandado Banco Santander S.A y en cuanto a la parte demandante, en el juicio de San Sebastián reclama la coheredera Dª Adela y en el presente los otros dos coherederos Dº Aureliano y Dº Faustino, haciéndolo los tres con el mismo título, legitimación, y causa, y además, se ejercita la misma acción de reclamación de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios causados, cuantificado en el 33% para cada uno correspondiente a su cuota hereditaria, igual que al 33 % que ya le fue concedido a la coheredera Dª Adela. Y todo ello respecto del mismo contrato.

Y al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 675/2020, Nº de Resolución: 1227/2023, dice:

La sentencia ahora recurrida ha asumido las mismas razones que llevaron al Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona a apreciar el agotamiento de los derechos de marca. Una vez firme, lo acreditado y declarado allí al respecto produce un efecto vinculante en el presente caso, al margen de si algunos de los hechos acreditados en el pleito resuelto por el Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona habían sido expresamente aducidos en el presente procedimiento. Lo esencial es que Pigazos, S.L., frente a las acciones de infracción marcaria, excepcionó el agotamiento del derecho de marca y en un pleito que ha acabado resolviéndose de forma definitiva antes se ha apreciado expresamente ese mismo efecto de agotamiento de los derechos marcarios esgrimidos respecto de las mismas botellas de tónica Schweppes.

4. Este efecto prejudicial forma parte del que la jurisprudencia de esta sala califica de efecto reflejo o indirecto, distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo, como advertimos en la sentencia 384/2022, de 10 de mayo .

La jurisprudencia de esta sala, recuerda la sentencia 473/2017, de 20 de julio , "admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso". La justificación de este efecto vinculante se encuentra en la sentencia 307/2010, de 25 de mayo :

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (...). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2022, Nº de Recurso: 4946/2019, Nº de Resolución: 384/2022:

Es cierto que, como advierte el recurrente, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC ). Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre :

"Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba".

3. Pero en el presente caso, no se cumple este presupuesto del que parte el motivo. La sentencia recurrida, si bien ratifica la procedencia de la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado entre CyL Energía Eólica S.L.U. y BBVA, como consecuencia del efecto vinculante del laudo de 11 de noviembre de 2016 que había apreciado la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado por CyL Energía Eólica S.L.U. y Caixabank, no lo hace porque sea una consecuencia de la eficacia de cosa juzgada.

La Audiencia explícitamente excluye la aplicación del efecto de cosa juzgada y afirma que "si la sentencia se refiere al anterior laudo que solventa la controversia entre la ahora demandante y la entidad Caixabank en relación con otro contrato en que las partes son las referidas, no puede sino hacerlo en atención al denominado efecto reflejo o indirecto". Y, con una cita jurisprudencial, explica en qué consiste este efecto reflejo o indirecto, que es distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.

Primero cita la sentencia 473/2017, de 20 de julio , cuando razona:

"la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso".

Y, a continuación, se refiere a la sentencia 307/2010, de 25 de mayo , para explicar su justificación:

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, Nº de Recurso: 1440/2014, Nº de Resolución: 473/2017:

La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017 , de 31 de mayo , admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto « indirecto o reflejo », que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso.

Esto es lo que ocurre en el presente caso en donde, de forma acertada, la sentencia recurrida estima que estos efectos indirectos condicionan la resolución de la controversia planteada, pues valorando la prueba obrante en las actuaciones, que reproduce materialmente la practicada en el anterior litigio de referencia, llega a la misma conclusión...

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014, Nº de Recurso: 391/2011, Nº de Resolución: 537/2013, dice: "...debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española ( así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales".

Esta Sala tiene declarado que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior ( STS 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007, Nº de Recurso: 2069/2000, Nº de Resolución: 491/2007 dice que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior. Y, en la interpretación de las mencionadas normas constitucionales, ha sostenido el Tribunal Constitucional (así en la citada sentencia 34/2003 y en las que en ella se relacionan) que los órganos judiciales no tienen que aceptar, siempre y de forma mecánica, los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los mismos "debe ser motivada y, por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra ... debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".

La prueba documental consistente en la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en el procedimiento ordinario nº 1616/2017, confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en fecha 22 de octubre de 2019 constituyen una prueba de especial relevancia, un medio de prueba cualificado, que no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba, sin que concurra en el presente procedimiento ninguna razón fáctica ni jurídica por la que proceda apartarse de la valoración de los hechos llevada a cabo en aquellas sentencias, determinantes del fallo, y que en el mismo sentido, siendo los hechos y las pretensiones sustancialmente iguales, determinan la resolución del presente procedimiento, como acertadamente ha resuelto el juez de instancia.

Y conforme a lo razonado, se rechazan todas las alegaciones del recurso de apelación que pretenden una valoración de los hechos, y con ello una consecuencia jurídica, distinta de la determinada por aquellos procedimientos, contrariando el principio de seguridad jurídica, conforme al que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que procede mantener la valoración de la sentencia de instancia relativa a la naturaleza contenido e interpretación del contrato de gestión de carteras, a la responsabilidad de la entidad bancaria por su actuación tras el fallecimiento de don Belarmino, a las consecuencias de dicha actuación, y a la valoración del daño causado por tal actuar.

TERCERO:La parte reitera la alegación de prescripción, por el transcurso de tres años previsto en el art. 945 del Código Civil, en relación con el art. 95 del Código de Comercio, que establece como obligación de los agentes de bolsa proponer los negocios con precisión, exactitud y claridad, absteniéndose de hacer supuestos que induzcan a error; y teniendo en consideración que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 82/2009, establece que el Art. 945 del C. Comercio se aplica a las empresas de servicios de inversión, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio.

En la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 2 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 12/2021, Nº de Resolución: 500/2021, en un supuesto de ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a la entidad Banco Santander SA por déficit de información respecto del contrato relativo a la inversión en un producto financiero, razonamientos de plena aplicación al presente caso, dijimos:

De forma subsidiaria, alega prescripción. Una eventual acción por incumplimiento de un contrato previo de gestión asesorada estaría prescrita en la fecha de formulación de la demanda al estar sometido al plazo prescriptivo de tres años establecido en el artículo 945 Ccom .

...

En el mismo sentido dando respuesta a todas las cuestiones planteadas, la SAP Cantabria, 331/21, recurso 886/20, de 20 de julio de 2021 :"

5. La excepción de prescripción debe ser desestimada.

Es evidente que la acción de resarcimiento del daño no se funda en el art. 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902 para permitir la prescripción con apoyo en el plazo anual del art. 1968.2 CCLegislación citadaCC art. 1968.2 , por tener su origen en la relación de asesoramiento y en el incumplimiento de las obligaciones legales. Se discute, al contrario, sobre la aplicación del plazo del art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 o el general para las acciones personales sin término especial del art. 1964 CCLegislación citadaCC art. 1964 ( quince años, ahora reducido a cinco años, de acuerdo con la redacción dada al precepto por la Ley 42/2015 ).

Indica el art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 : " La responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años".

Posiblemente la controversia nace por la extensión que parece predicarse de la STS 82/2009, Sala Primera, de 23 de febrero de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 23-02-2009 (rec. 2292/2003) ,que expresó, en lo que ahora nos importa, que " La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al Legislación citadaCCo art . DA 2 art. 945 del Código de Comercio Legislación citadaCCo art. 945en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes. Sin embargo, la regla contenida en el art. 1969 CC Legislación citadaCC art. 1969 , vista cual es la causa de la responsabilidad contractual de la recurrente - haber incumplido la obligación de restituir a su comitente el resultado de su inversión, cuando aquella era exigible-, impiden estimar el motivo, aunque sea por razones distintas de las utilizadas en las dos instancias.".

De tal doctrina se sigue para algunos que el art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 resulta de pertinente aplicación para regir el plazo de la prescripción extintiva de las acciones de responsabilidad que se ejerciten con carácter general y sin discriminación alguna contra las empresas de servicios de inversión. Pero no debe obviarse que en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ventilaba la responsabilidad de una empresa de servicios de inversión por la apropiación por una persona física que trabajaba para su agente o apoderada del dinero entregado por su cliente destinado a adquirir un concreto instrumento de inversión no complejo -una letra del tesoro de vencimiento anual con obligación y a su reinversión sucesiva en el mismo producto-.

La propia sentencia nos permite recordar dos funciones esenciales que tenían los agentes de cambio y bolsa a los que ahora pretende asimilarse las de las empresas de servicios de inversión: la fe pública y la intermediación. Eran, por tanto, unos comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa. Las órdenes de compra y venta -con voluntad ya formada de los clientes- debían de introducirse y ejecutarse a través de su intermediación. Aunque su labor implicaba la necesidad de comunicar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación ( art. 260 CComLegislación citadaCCo art. 260 ), la información sobre la ejecución de la orden intermediada entrañaba una obligación muy distinta a las exigencias actuales de información y evaluación que tienen las empresas de servicios de inversión bajo el régimen de asesoramiento. En el caso resuelto por el TS, la intermediación como comisionista de la empresa de servicios de inversión de las órdenes de los clientes -en el supuesto resuelto, la adquisición de una letra del tesoro- se produjo por la simple y previa orden de adquisición de un producto no complejo ajena a una relación de asesoramiento. En relación con el actual art. 140 RDL 4/2015 , coincidiría esencialmente con el servicio de simple recepción y transmisión de una orden para la adquisición de un instrumento financiero.

Pero hay que volver a recordar que la actividad de asesoramiento en materia de inversión supone un servicio -independiente o no- en el que a la clientela, generalmente formada por inversores particulares, se les proporciona una recomendación individualizada o personalizada, tras la evaluación de su perfil, sobre uno o varios instrumentos financieros.

Podríamos decir por tanto que el servicio o relación de asesoramiento en materia de inversión, fundado en la confianza - intuitu personae-, pertenece a la categoría de los contratos de colaboración y al que por su atipicidad le serían de aplicación tanto elementos del contrato de comisión mercantil como, más apropiadamente, del arrendamiento de servicios profesionales. El asesor, por ello, proporciona un servicio mediante una obligación de medios, nunca de resultado. Y sobre la prestación de medios -asimilable al arrendamiento de servicios- se centra su responsabilidad en la recomendación que propicia causalmente la contratación cuando se separe de sus obligaciones legales y contractuales de información y previa evaluación.

Y precisamente es la recomendación particular o individualizada del profesional asesor al inversor lo que distingue al servicio o relación de asesoramiento de otros servicios de inversión, como es la recepción y transmisión de órdenes. La función del asesor es mayor, compleja y distinta, a los simples intermediarios que ejecutan una orden del cliente con voluntad ya formada y cuyo contenido puede efectivamente asemejarse al que prestaban los extintos agentes de cambio y bolsa.

En consecuencia, la asimilación para determinar su responsabilidad de la extinta función de los Agentes como fedatarios o comisionistas con la que corresponde hoy al asesoramiento en materia financiera con el fin de aplicar un mismo plazo de prescripción ( art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 ), puede incurrir en una indebida aplicación extensiva de la institución por entremezclar dos relaciones con un contenido obligacional distinto.

En el mismo sentido, entre otras muchas, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 5 de julio de 2024, Nº de Recurso: 803/2022, Nº de Resolución: 503/2024, con cita de sentencias de otras Audiencias Provinciales:

Tal y como se ha dicho anteriormente, en la medida que no se ha combatido en esta alzada y, por tanto, debe quedar definitivamente fijado, que la actividad de Bankpyme no consistió en una simple intermediación de servicios financieros limitándose a ejecutar las órdenes recibidas de los demandantes, sino que consistió en un auténtico asesoramiento financiero, no es de aplicación el art. 945 del C. de c.

En similar sentido, se pronuncian numerosas Audiencias Provinciales, como es el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 25 de enero de 2021 que dice:

" Tampoco concurriría esa clase de prescripción , por las siguientes razones. (1) En el contrato de autos, la apelante no intervino en condición de agente de bolsa, corredor de comercio, o intérprete de buque. (2) Siendo instrumental el deber de asesoramiento respecto del contrato de autos, que es de adquisición de producto de inversión, la prescripción no se rige por las normas propias de los contratos de asesoramiento o intermediación, sino por las que regulan la adquisición de producto de inversión, que, a falta de norma especial, es la general prevista en el artículo 1964 CC para las acciones personales".

En igual sentido la SAP Baleares, sección 3, nº 445/2022, de 14 de noviembre dice:

"Respecto a que el plazo de prescripción ha de ser el previsto en el art. 945 C.Com . y no el del C.C., sin desconocer que existen pronunciamientos de diverso signo, las sentencias más recientes, como SAP de Murcia, Sec. 1.ª, núm. 391/2016, de 17 de octubre , seguida de la SAP de Barcelona, Sec. 17.ª, núm. 569/2017, de 25 de julio , y la SAP de Zaragoza, Sec. 4.ª, núm. 278/2017 de 30 de junio , SAP Castellón, Sec. 3.ª, núm. 378/2017, de 29 de noviembre , se posicionan con diversos argumentos en sentido contrario, descartando que nos hallemos ante un supuesto de responsabilidad contra agente de bolsa o agente mediador de comercio en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, sino ante una responsabilidad por incumplimiento contractual de una entidad que presta servicios de inversión."

La SAP Valencia, sección 11, nº 131/2019, de 20 de marzo , en la misma línea dice:

"Añadir que igualmente nuestro criterio el de no considerar aplicable el plazo de tres años previsto en e l art. 945 del Código de comercio , que lo establece para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, ya que no es el caso pues el banco de S. no actuaba como agente sino directa e inmediatamente como parte contratante, concretamente vendedora de los valores adquiridos".

La SAP Valencia, sección 7, nº 451/2023 de 19 de octubre , también se pronuncia diciendo:

"Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual del art. 1.101 y concordantes del C.C , por el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información que derivan de los artículos 78 , 78 bis y 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores y normativa de desarrollo especia,, y no de responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.C no es aplicable el plazo prescriptivo de un año del art 1968 nº 2 CC , ni el plazo de tres años previsto en el art. 945 del Código de comercio , que lo establece el para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio .

Es de aplicación, por tanto, el plazo de prescripción que regula el art. 1964 del CC . sobre la base de que, como hemos dicho al examinar la falta de legitimación pasiva, ésta existe respecto de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpyme a Caixabank".

Y la SAP Barcelona, sección 15, nº 1474/2022, de 19 de octubre , por su parte dice:

"Creemos que tiene razón la recurrente. La intervención del Banco en la operación financiera no fue a título de mero intermediario, sino que prestó asesoramiento a los inversores. Por ello hemos de concluir que no resulta aplicable el régimen de prescripción del art. 945 del Código de Comercio , puesto que no se trata de exigir responsabilidad a Agentes de Bolsa o Corredores de Comercio, sino que versa sobre las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero. Por tanto, de la responsabilidad derivada de las consecuencias de un contrato, aunque de la fase de preparación y negociación del mismo, como consecuencia de la defectuosa información precontractual ( STS 491/2017, de 13 de septiembre ) e incluso de la posterior al contrato, derivada de las obligaciones derivadas de la relación de depósito y gestión."

Finalmente, la SAP de Madrid, sección 14, nº 152/2024, de 21 de marzo , añade por su parte que:

"En relación al plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, a la vista de la argumentación de la sentencia recurrida, resulta necesario determinar claramente su naturaleza jurídica y para ello conviene partir de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2020 : " como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ".

La misma doctrina se contiene en las sentencias de 17 de noviembre , 14 de octubre y 12 de noviembre de 2020 .

En el presente supuesto, la acción principal ejercitada en la demanda es, por ello, una acción de responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del CC ).

Lo mismo sucede en el caso de la acción subsidiaria al ejercitarse acción de resolución de contrato por incumplimiento de pacto de recompra ( artículo 1.124 y 1.101 del CC ).

Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 y concordantes del CC , por el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información que derivan de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo especial, no es aplicable el plazo de tres años previsto en el artículo 945 del Código de comercio , que lo establece para la exigencia de la responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, que no es el caso".

CUARTO:En el recurso de apelación alega la parte apelante: A título exclusivamente subsidiario, y en defecto de acoger el planteamiento anterior, los principios «pro actione» y «iura novit curia» deben llevar a considerar igualmente prescrita la acción ejercitada de contrario por el plazo general de cinco años de responsabilidad contractual previsto en el art. 1964.2 Cc .

En la contestación a la demanda la entidad Banco Santander SA alegó la prescripción de la acción ex art. 945 CCom, al haber transcurrido más de tres años desde que se produjo el supuesto incumplimiento contractual con resultado dañoso y la interposición de la demanda. No alegó la prescripción de la acción conforme al plazo general de prescripción del art. 1964 del Código Civil.

Por lo que no cabe en esta alzada entrar a conocer de la extemporánea alegación de prescripción por el transcurso del plazo de cinco años para la responsabilidad contractual previsto en el art. 1964.2 del Código Civil.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000, Nº de Recurso: 3511/1995, Nº de Resolución: 1111/2000, dice:

Por ello y, pese a la finalidad del instituto de la prescripción extintiva, tanto de presunción de abandono por el titular de la acción, así como razones de certidumbre sobre los derechos y la facilitación de la prueba, no puede ser aplicada de oficio por el juzgador y queda subordinada en el campo del proceso civil a la voluntad del obligado, dado su carácter de excepción y para que se haga valer en juicio, es preciso que sea alegada.

Y en este sentido, dijimos en sentencia de esta Audiencia provincial de La Rioja de 28 de noviembre de 2024, Nº de Recurso: 67/2024, Nº de Resolución: 473/2024:

2.- No habiéndose introducido esta alegación de prescripción en la contestación a la demanda, la invocación de la misma en sede de apelación constituye en definitiva un hecho nuevo.

Efectivamente, lo que no fue alegado en la demanda o contestación a la demanda, o en su caso como alegación complementaria en la audiencia previa, y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad.

Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013 , señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas(pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que , con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

3.- Item más: no es posible en absoluto introducir en fase de conclusiones o resumen de pruebas, alegación sustanciales no realizadas en los escritos rectores del proceso, esto es, demanda o contestación a la demanda.

La doctrina jurisprudencial niega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes

QUINTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas por el mismo causadas se imponen a la parte apelante Banco Santander SA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Don Aureliano y don Faustino presentaron demanda frente a la entidad Banco Santander SA en ejercicio de acción de responsabilidad por cumplimiento defectuoso del Contrato de Gestión de Carteras de Nº de Contrato NUM000, suscrito en fecha 20 de enero de 2010 por don Belarmino, que falleció el 27 de enero de 2011. por incumplir su obligación legal y contractual de bloquear las operaciones tras habérsele comunicado dicho fallecimiento, reclamando una indemnización de 104.018,54 euros que comprende la diferencia entre el valor de la cartera a fecha 31 de enero de 2011, en su comparación con la composición de dicha cartera el 30 de mayo de 2012 cuando se entrega a los herederos, más comisiones por gestión de operaciones, reclamando además intereses y costas.

Banco Santander SA contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando en síntesis, prescripción de la acción ex art. 945 C Com; no concurre la cosa juzgada material en su vertiente positiva que se invoca de contrario; no existía ninguna "obligación legal y contractual de bloquear las operaciones con los activos del finado" cuando falleció el causante, antes al contrario, el banco, mientras no se le ordenara lo contrario, tenía la obligación de seguir con la gestión encomendada tal como había venido haciendo hasta entonces. Indebida cuantificación del daño, inexistente daño, pues la cartera en el momento de la adjudicación de la herencia tenía un valor muy superior al del momento en que se constituyó.

La sentencia de instancia aprecia el efecto reflejo o indirecto de la cosa juzgada en relación con lo resuelto por la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en el procedimiento ordinario nº 1616/2017, confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en fecha 22 de octubre de 2019; y desestima la excepción de prescripción, y estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, Banco Santander SA, alegando como motivos del recurso: la sentencia reputa como conducta incumplidora del banco algo que a todas luces no puede ser calificado como tal y que tiene como resultado la vulneración de la esencia misma del contrato de gestión de carteras; error en la valoración de la prueba y la interpretación contractual; vulneración de la doctrina de los actos propios; improcedencia de la acción de indemnización del art. 1.101 del C. Civil por inexistencia de daños y perjuicios cua rto: la acción está prescrita y la sentencia vulnera el artículo 945 del Código de Comercio. o, subsidiariamente y en todo caso, el plazo general de prescripción de la responsabilidad contractual; ine xistencia de «cosa juzgada positiva» en relación con la sentencia invocada de contrario.

SEGUNDO:La parte apelante, Banco Santander SA, alega inexistencia de «cosa juzgada positiva» en relación con la sentencia de 13/7/2018 dictada en el procedimiento ordinario Nº 1616/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Donostia - San Sebastián, instado por otra coheredera de la cartera de activos sujeta al contrato discrecional de cartera, indicando expresamente:

Nada aporta la Sentencia que se impugna, haciendo referencia a determinadas posibles coincidencias que nada tienen que ver con el presente caso que nos ocupa de posturas y hechos totalmente distintos que la Sentencia no valora, distinto análisis de la naturales del contrato como estar en presencia de un «contrato de gestión integral de cartera de activo», aplicación de la prescripción, sin posibilidad de apreciar ni incumplimiento contractual ni negligencia alguna ni responsabilidad para valorar unos posibles daños y perjuicios.

No coinciden los litigantes entre el presente procedimiento que nos ocupa y el caso cuya Sentencia se refleja en la Sentencia objeto del presente recurso de apelación, cuyo planteamiento de adverso y falta de soporte probatorio es distinto, así como distintas excepciones y distinta oposición de esta parte demandada y apelante.

Al no existir identidad de partes entre un proceso y otro, no puede aplicarse la cosa juzgada como pretende la Sentencia que se recurre, puesto que los litigantes en ambos procesos no son los mismos.

El desarrollo y motivación de la Sentencia no razona ni identifica entre los dos procedimientos la necesidad de identidades subjetiva, objetiva, de causa petendi y de petitum, pues los efectos legales invocados por esta parte en la contestación a la demanda no han sido analizados en la Sentencia con un tratamiento de contrato integral de gestión discrecional de la cartera de activos y no en forma individualizada por cada inversión o producto.

No hay identidad de sujetos, porque en este segundo pleito que nos ocupa la acción la ejercita la viuda y dos herederos del cotitular fallecido Belarmino, y en el otro procedimiento ejercitó la acción una única heredera. Y, tampoco hay identidad de objeto y la causa petendi y las acciones objeto del debate y controversia son distintas con hechos distintos anteriores y posteriores al fallecimiento del causante Belarmino.

Efectivamente, no hay identidad de partes entre uno y otro procedimiento, pues en aquel procedimiento la parte demandante es una de las coherederas del causante don Belarmino, su hija doña Adela; y en el presente pleito los demandantes son los otros dos coherederos del causante don Belarmino, sus hijos don Aureliano y don Faustino, hermanos de doña Adela, y la viuda del causante don Belarmino, doña Ofelia, madre de doña Adela, de don Aureliano y de don Faustino.

Y precisamente por esa falta de identidad subjetiva, y frente a lo alegado por la parte apelante, el juez de instancia no ha apreciado en la sentencia apelada la cosa juzgada, sino el efecto reflejo o indirecto de la cosa juzgada.

En el presente procedimiento la parte demandada alegó la excepción de prescripción, que no alegó en el anterior procedimiento.

En lo demás, la parte apelante no concreta ni precisa qué hechos o qué motivos de oposición se han alegado en el presente procedimiento distintos a los alegados en el anterior procedimiento.

Tal como razona el juez de instancia: En el caso que nos ocupa, de la documentación aportada con la demanda, consistente en el testimonio del juicio ordinario nº 1.616/2017 tramitado ante el Juzgado de Iª Instancia nº 8 de San Sebastían, en el que recayó sentencia de fecha 13/7/2 .018 estimatoria de la demanda, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22/10/2 .019 , se desprende la estrechísima relación entre el objeto de ambos procedimientos, pudiéndose afirmar, que estamos ante los mismos hechos, el mismo demandado Banco Santander S.A y en cuanto a la parte demandante, en el juicio de San Sebastián reclama la coheredera Dª Adela y en el presente los otros dos coherederos Dº Aureliano y Dº Faustino, haciéndolo los tres con el mismo título, legitimación, y causa, y además, se ejercita la misma acción de reclamación de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios causados, cuantificado en el 33% para cada uno correspondiente a su cuota hereditaria, igual que al 33 % que ya le fue concedido a la coheredera Dª Adela. Y todo ello respecto del mismo contrato.

Y al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 675/2020, Nº de Resolución: 1227/2023, dice:

La sentencia ahora recurrida ha asumido las mismas razones que llevaron al Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona a apreciar el agotamiento de los derechos de marca. Una vez firme, lo acreditado y declarado allí al respecto produce un efecto vinculante en el presente caso, al margen de si algunos de los hechos acreditados en el pleito resuelto por el Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona habían sido expresamente aducidos en el presente procedimiento. Lo esencial es que Pigazos, S.L., frente a las acciones de infracción marcaria, excepcionó el agotamiento del derecho de marca y en un pleito que ha acabado resolviéndose de forma definitiva antes se ha apreciado expresamente ese mismo efecto de agotamiento de los derechos marcarios esgrimidos respecto de las mismas botellas de tónica Schweppes.

4. Este efecto prejudicial forma parte del que la jurisprudencia de esta sala califica de efecto reflejo o indirecto, distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo, como advertimos en la sentencia 384/2022, de 10 de mayo .

La jurisprudencia de esta sala, recuerda la sentencia 473/2017, de 20 de julio , "admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso". La justificación de este efecto vinculante se encuentra en la sentencia 307/2010, de 25 de mayo :

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (...). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2022, Nº de Recurso: 4946/2019, Nº de Resolución: 384/2022:

Es cierto que, como advierte el recurrente, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC ). Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre :

"Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba".

3. Pero en el presente caso, no se cumple este presupuesto del que parte el motivo. La sentencia recurrida, si bien ratifica la procedencia de la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado entre CyL Energía Eólica S.L.U. y BBVA, como consecuencia del efecto vinculante del laudo de 11 de noviembre de 2016 que había apreciado la nulidad por dolo del contrato de cobertura tipo collar concertado por CyL Energía Eólica S.L.U. y Caixabank, no lo hace porque sea una consecuencia de la eficacia de cosa juzgada.

La Audiencia explícitamente excluye la aplicación del efecto de cosa juzgada y afirma que "si la sentencia se refiere al anterior laudo que solventa la controversia entre la ahora demandante y la entidad Caixabank en relación con otro contrato en que las partes son las referidas, no puede sino hacerlo en atención al denominado efecto reflejo o indirecto". Y, con una cita jurisprudencial, explica en qué consiste este efecto reflejo o indirecto, que es distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.

Primero cita la sentencia 473/2017, de 20 de julio , cuando razona:

"la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso".

Y, a continuación, se refiere a la sentencia 307/2010, de 25 de mayo , para explicar su justificación:

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, Nº de Recurso: 1440/2014, Nº de Resolución: 473/2017:

La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017 , de 31 de mayo , admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto « indirecto o reflejo », que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso.

Esto es lo que ocurre en el presente caso en donde, de forma acertada, la sentencia recurrida estima que estos efectos indirectos condicionan la resolución de la controversia planteada, pues valorando la prueba obrante en las actuaciones, que reproduce materialmente la practicada en el anterior litigio de referencia, llega a la misma conclusión...

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014, Nº de Recurso: 391/2011, Nº de Resolución: 537/2013, dice: "...debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española ( así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales".

Esta Sala tiene declarado que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior ( STS 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007, Nº de Recurso: 2069/2000, Nº de Resolución: 491/2007 dice que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior. Y, en la interpretación de las mencionadas normas constitucionales, ha sostenido el Tribunal Constitucional (así en la citada sentencia 34/2003 y en las que en ella se relacionan) que los órganos judiciales no tienen que aceptar, siempre y de forma mecánica, los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los mismos "debe ser motivada y, por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra ... debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".

La prueba documental consistente en la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en el procedimiento ordinario nº 1616/2017, confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en fecha 22 de octubre de 2019 constituyen una prueba de especial relevancia, un medio de prueba cualificado, que no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba, sin que concurra en el presente procedimiento ninguna razón fáctica ni jurídica por la que proceda apartarse de la valoración de los hechos llevada a cabo en aquellas sentencias, determinantes del fallo, y que en el mismo sentido, siendo los hechos y las pretensiones sustancialmente iguales, determinan la resolución del presente procedimiento, como acertadamente ha resuelto el juez de instancia.

Y conforme a lo razonado, se rechazan todas las alegaciones del recurso de apelación que pretenden una valoración de los hechos, y con ello una consecuencia jurídica, distinta de la determinada por aquellos procedimientos, contrariando el principio de seguridad jurídica, conforme al que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que procede mantener la valoración de la sentencia de instancia relativa a la naturaleza contenido e interpretación del contrato de gestión de carteras, a la responsabilidad de la entidad bancaria por su actuación tras el fallecimiento de don Belarmino, a las consecuencias de dicha actuación, y a la valoración del daño causado por tal actuar.

TERCERO:La parte reitera la alegación de prescripción, por el transcurso de tres años previsto en el art. 945 del Código Civil, en relación con el art. 95 del Código de Comercio, que establece como obligación de los agentes de bolsa proponer los negocios con precisión, exactitud y claridad, absteniéndose de hacer supuestos que induzcan a error; y teniendo en consideración que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 82/2009, establece que el Art. 945 del C. Comercio se aplica a las empresas de servicios de inversión, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio.

En la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 2 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 12/2021, Nº de Resolución: 500/2021, en un supuesto de ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a la entidad Banco Santander SA por déficit de información respecto del contrato relativo a la inversión en un producto financiero, razonamientos de plena aplicación al presente caso, dijimos:

De forma subsidiaria, alega prescripción. Una eventual acción por incumplimiento de un contrato previo de gestión asesorada estaría prescrita en la fecha de formulación de la demanda al estar sometido al plazo prescriptivo de tres años establecido en el artículo 945 Ccom .

...

En el mismo sentido dando respuesta a todas las cuestiones planteadas, la SAP Cantabria, 331/21, recurso 886/20, de 20 de julio de 2021 :"

5. La excepción de prescripción debe ser desestimada.

Es evidente que la acción de resarcimiento del daño no se funda en el art. 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902 para permitir la prescripción con apoyo en el plazo anual del art. 1968.2 CCLegislación citadaCC art. 1968.2 , por tener su origen en la relación de asesoramiento y en el incumplimiento de las obligaciones legales. Se discute, al contrario, sobre la aplicación del plazo del art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 o el general para las acciones personales sin término especial del art. 1964 CCLegislación citadaCC art. 1964 ( quince años, ahora reducido a cinco años, de acuerdo con la redacción dada al precepto por la Ley 42/2015 ).

Indica el art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 : " La responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años".

Posiblemente la controversia nace por la extensión que parece predicarse de la STS 82/2009, Sala Primera, de 23 de febrero de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 23-02-2009 (rec. 2292/2003) ,que expresó, en lo que ahora nos importa, que " La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al Legislación citadaCCo art . DA 2 art. 945 del Código de Comercio Legislación citadaCCo art. 945en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes. Sin embargo, la regla contenida en el art. 1969 CC Legislación citadaCC art. 1969 , vista cual es la causa de la responsabilidad contractual de la recurrente - haber incumplido la obligación de restituir a su comitente el resultado de su inversión, cuando aquella era exigible-, impiden estimar el motivo, aunque sea por razones distintas de las utilizadas en las dos instancias.".

De tal doctrina se sigue para algunos que el art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 resulta de pertinente aplicación para regir el plazo de la prescripción extintiva de las acciones de responsabilidad que se ejerciten con carácter general y sin discriminación alguna contra las empresas de servicios de inversión. Pero no debe obviarse que en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ventilaba la responsabilidad de una empresa de servicios de inversión por la apropiación por una persona física que trabajaba para su agente o apoderada del dinero entregado por su cliente destinado a adquirir un concreto instrumento de inversión no complejo -una letra del tesoro de vencimiento anual con obligación y a su reinversión sucesiva en el mismo producto-.

La propia sentencia nos permite recordar dos funciones esenciales que tenían los agentes de cambio y bolsa a los que ahora pretende asimilarse las de las empresas de servicios de inversión: la fe pública y la intermediación. Eran, por tanto, unos comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa. Las órdenes de compra y venta -con voluntad ya formada de los clientes- debían de introducirse y ejecutarse a través de su intermediación. Aunque su labor implicaba la necesidad de comunicar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación ( art. 260 CComLegislación citadaCCo art. 260 ), la información sobre la ejecución de la orden intermediada entrañaba una obligación muy distinta a las exigencias actuales de información y evaluación que tienen las empresas de servicios de inversión bajo el régimen de asesoramiento. En el caso resuelto por el TS, la intermediación como comisionista de la empresa de servicios de inversión de las órdenes de los clientes -en el supuesto resuelto, la adquisición de una letra del tesoro- se produjo por la simple y previa orden de adquisición de un producto no complejo ajena a una relación de asesoramiento. En relación con el actual art. 140 RDL 4/2015 , coincidiría esencialmente con el servicio de simple recepción y transmisión de una orden para la adquisición de un instrumento financiero.

Pero hay que volver a recordar que la actividad de asesoramiento en materia de inversión supone un servicio -independiente o no- en el que a la clientela, generalmente formada por inversores particulares, se les proporciona una recomendación individualizada o personalizada, tras la evaluación de su perfil, sobre uno o varios instrumentos financieros.

Podríamos decir por tanto que el servicio o relación de asesoramiento en materia de inversión, fundado en la confianza - intuitu personae-, pertenece a la categoría de los contratos de colaboración y al que por su atipicidad le serían de aplicación tanto elementos del contrato de comisión mercantil como, más apropiadamente, del arrendamiento de servicios profesionales. El asesor, por ello, proporciona un servicio mediante una obligación de medios, nunca de resultado. Y sobre la prestación de medios -asimilable al arrendamiento de servicios- se centra su responsabilidad en la recomendación que propicia causalmente la contratación cuando se separe de sus obligaciones legales y contractuales de información y previa evaluación.

Y precisamente es la recomendación particular o individualizada del profesional asesor al inversor lo que distingue al servicio o relación de asesoramiento de otros servicios de inversión, como es la recepción y transmisión de órdenes. La función del asesor es mayor, compleja y distinta, a los simples intermediarios que ejecutan una orden del cliente con voluntad ya formada y cuyo contenido puede efectivamente asemejarse al que prestaban los extintos agentes de cambio y bolsa.

En consecuencia, la asimilación para determinar su responsabilidad de la extinta función de los Agentes como fedatarios o comisionistas con la que corresponde hoy al asesoramiento en materia financiera con el fin de aplicar un mismo plazo de prescripción ( art. 945 CComLegislación citadaCCo art. 945 ), puede incurrir en una indebida aplicación extensiva de la institución por entremezclar dos relaciones con un contenido obligacional distinto.

En el mismo sentido, entre otras muchas, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 5 de julio de 2024, Nº de Recurso: 803/2022, Nº de Resolución: 503/2024, con cita de sentencias de otras Audiencias Provinciales:

Tal y como se ha dicho anteriormente, en la medida que no se ha combatido en esta alzada y, por tanto, debe quedar definitivamente fijado, que la actividad de Bankpyme no consistió en una simple intermediación de servicios financieros limitándose a ejecutar las órdenes recibidas de los demandantes, sino que consistió en un auténtico asesoramiento financiero, no es de aplicación el art. 945 del C. de c.

En similar sentido, se pronuncian numerosas Audiencias Provinciales, como es el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 25 de enero de 2021 que dice:

" Tampoco concurriría esa clase de prescripción , por las siguientes razones. (1) En el contrato de autos, la apelante no intervino en condición de agente de bolsa, corredor de comercio, o intérprete de buque. (2) Siendo instrumental el deber de asesoramiento respecto del contrato de autos, que es de adquisición de producto de inversión, la prescripción no se rige por las normas propias de los contratos de asesoramiento o intermediación, sino por las que regulan la adquisición de producto de inversión, que, a falta de norma especial, es la general prevista en el artículo 1964 CC para las acciones personales".

En igual sentido la SAP Baleares, sección 3, nº 445/2022, de 14 de noviembre dice:

"Respecto a que el plazo de prescripción ha de ser el previsto en el art. 945 C.Com . y no el del C.C., sin desconocer que existen pronunciamientos de diverso signo, las sentencias más recientes, como SAP de Murcia, Sec. 1.ª, núm. 391/2016, de 17 de octubre , seguida de la SAP de Barcelona, Sec. 17.ª, núm. 569/2017, de 25 de julio , y la SAP de Zaragoza, Sec. 4.ª, núm. 278/2017 de 30 de junio , SAP Castellón, Sec. 3.ª, núm. 378/2017, de 29 de noviembre , se posicionan con diversos argumentos en sentido contrario, descartando que nos hallemos ante un supuesto de responsabilidad contra agente de bolsa o agente mediador de comercio en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, sino ante una responsabilidad por incumplimiento contractual de una entidad que presta servicios de inversión."

La SAP Valencia, sección 11, nº 131/2019, de 20 de marzo , en la misma línea dice:

"Añadir que igualmente nuestro criterio el de no considerar aplicable el plazo de tres años previsto en e l art. 945 del Código de comercio , que lo establece para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, ya que no es el caso pues el banco de S. no actuaba como agente sino directa e inmediatamente como parte contratante, concretamente vendedora de los valores adquiridos".

La SAP Valencia, sección 7, nº 451/2023 de 19 de octubre , también se pronuncia diciendo:

"Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual del art. 1.101 y concordantes del C.C , por el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información que derivan de los artículos 78 , 78 bis y 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores y normativa de desarrollo especia,, y no de responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.C no es aplicable el plazo prescriptivo de un año del art 1968 nº 2 CC , ni el plazo de tres años previsto en el art. 945 del Código de comercio , que lo establece el para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio .

Es de aplicación, por tanto, el plazo de prescripción que regula el art. 1964 del CC . sobre la base de que, como hemos dicho al examinar la falta de legitimación pasiva, ésta existe respecto de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpyme a Caixabank".

Y la SAP Barcelona, sección 15, nº 1474/2022, de 19 de octubre , por su parte dice:

"Creemos que tiene razón la recurrente. La intervención del Banco en la operación financiera no fue a título de mero intermediario, sino que prestó asesoramiento a los inversores. Por ello hemos de concluir que no resulta aplicable el régimen de prescripción del art. 945 del Código de Comercio , puesto que no se trata de exigir responsabilidad a Agentes de Bolsa o Corredores de Comercio, sino que versa sobre las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero. Por tanto, de la responsabilidad derivada de las consecuencias de un contrato, aunque de la fase de preparación y negociación del mismo, como consecuencia de la defectuosa información precontractual ( STS 491/2017, de 13 de septiembre ) e incluso de la posterior al contrato, derivada de las obligaciones derivadas de la relación de depósito y gestión."

Finalmente, la SAP de Madrid, sección 14, nº 152/2024, de 21 de marzo , añade por su parte que:

"En relación al plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, a la vista de la argumentación de la sentencia recurrida, resulta necesario determinar claramente su naturaleza jurídica y para ello conviene partir de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2020 : " como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ".

La misma doctrina se contiene en las sentencias de 17 de noviembre , 14 de octubre y 12 de noviembre de 2020 .

En el presente supuesto, la acción principal ejercitada en la demanda es, por ello, una acción de responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del CC ).

Lo mismo sucede en el caso de la acción subsidiaria al ejercitarse acción de resolución de contrato por incumplimiento de pacto de recompra ( artículo 1.124 y 1.101 del CC ).

Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 y concordantes del CC , por el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información que derivan de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo especial, no es aplicable el plazo de tres años previsto en el artículo 945 del Código de comercio , que lo establece para la exigencia de la responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, que no es el caso".

CUARTO:En el recurso de apelación alega la parte apelante: A título exclusivamente subsidiario, y en defecto de acoger el planteamiento anterior, los principios «pro actione» y «iura novit curia» deben llevar a considerar igualmente prescrita la acción ejercitada de contrario por el plazo general de cinco años de responsabilidad contractual previsto en el art. 1964.2 Cc .

En la contestación a la demanda la entidad Banco Santander SA alegó la prescripción de la acción ex art. 945 CCom, al haber transcurrido más de tres años desde que se produjo el supuesto incumplimiento contractual con resultado dañoso y la interposición de la demanda. No alegó la prescripción de la acción conforme al plazo general de prescripción del art. 1964 del Código Civil.

Por lo que no cabe en esta alzada entrar a conocer de la extemporánea alegación de prescripción por el transcurso del plazo de cinco años para la responsabilidad contractual previsto en el art. 1964.2 del Código Civil.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000, Nº de Recurso: 3511/1995, Nº de Resolución: 1111/2000, dice:

Por ello y, pese a la finalidad del instituto de la prescripción extintiva, tanto de presunción de abandono por el titular de la acción, así como razones de certidumbre sobre los derechos y la facilitación de la prueba, no puede ser aplicada de oficio por el juzgador y queda subordinada en el campo del proceso civil a la voluntad del obligado, dado su carácter de excepción y para que se haga valer en juicio, es preciso que sea alegada.

Y en este sentido, dijimos en sentencia de esta Audiencia provincial de La Rioja de 28 de noviembre de 2024, Nº de Recurso: 67/2024, Nº de Resolución: 473/2024:

2.- No habiéndose introducido esta alegación de prescripción en la contestación a la demanda, la invocación de la misma en sede de apelación constituye en definitiva un hecho nuevo.

Efectivamente, lo que no fue alegado en la demanda o contestación a la demanda, o en su caso como alegación complementaria en la audiencia previa, y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad.

Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013 , señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas(pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que , con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

3.- Item más: no es posible en absoluto introducir en fase de conclusiones o resumen de pruebas, alegación sustanciales no realizadas en los escritos rectores del proceso, esto es, demanda o contestación a la demanda.

La doctrina jurisprudencial niega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes

QUINTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas por el mismo causadas se imponen a la parte apelante Banco Santander SA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.