PRIMERO:Doña Dulce presentó demanda frente a DIRECCION000 en ejercicio de acción de resolución por incumplimiento contractual y de indemnización de daños y perjuicios causados, de los arts. 1124 y 1101 del Código Civil, en relación con el art. 1544, todos ellos del Código Civil, reclamando la suma de 9.504,84 euros por la defectuosa ejecución de las obras contratadas por la demandante a la demandada de limpieza de pozo existente en la DIRECCION001, de Alberite y drenaje del agua del sótano de la edificación existente en la misma parcela.
DIRECCION000 se opone a la demanda, alegando que los trabajos encargados fueron los que constan en el presupuesto, la correcta ejecución de los trabajos, que se iban ejecutando, y que no pudo terminar porque la demandante paralizó la obra y resolvió unilateralmente el contrato; y formula reconvención, reclamando la suma de 6.897 euros, por los trabajos ejecutados y no abonados.
La sentencia de instancia estima totalmente la demanda y desestima la reconvención, razonando el juez de instancia que no ha quedado acreditado que las partes acordaran la ejecución de todos los trabajos presupuestados; y que la prueba pericial acredita la negligente ejecución de los trabajos, y la causación de los daños que se reclaman, estando justificada la resolución del contrato por parte de doña Dulce.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, DIRECCION000, alegando como motivos del recurso error en la valoración de las pruebas, la sentencia no ha valorado que el presupuesto fue aceptado por la demandante en su integridad y no parcialmente, tal y como se desprende sin ningún género de la conversación de la aplicación de WhatsApp aportada con la contestación a la demanda; va en contra de las normas de la lógica, que una empresa lleve a cabo por su cuenta y riesgo actuaciones que no le han sido encargadas expresamente, o que no han sido aceptadas en el presupuesto; además en los partes de trabajo de DIRECCION000 se hace referencia en todo momento al presupuesto para hacer pozo, no solo para limpieza del mismo; inició los trabajos con fecha de 9 de septiembre de 2021, y que fue tras el inició de los trabajos, cuando la demandante, manifestó a Don Jacobo, que no tenía dinero para hacer frente a todo el presupuesto firmado, y solicitó que se le rebajase, tal y como consta acreditado en el documento número 6 de los acompañados con la demanda, que no se trata de una liquidación de los trabajos sino una descripción de los trabajos a realizar ante la iliquidez de la demandante, firmado por ambas partes y en el que se valoran los trabajos en 3500 euros. Tampoco valora la sentencia que la demandante echó a la obra a DIRECCION000 el 21 de septiembre de 2021, y no el 22 de febrero de 2022 de modo que el personal de la demandada solo estuvo 12 días naturales en la obra, sin poder concluir los trabajos, por lo que ningún daño es atribuible a la demandante; y sin valorar l juez de instancia los trabajos ejecutados, que deben ser abonados, conforme al art. 1594 del Código Civil, por lo que la demanda reconvencional debe ser estimada, condenada la demandante reconvenida al pago de la cantidad de 6.897 euros.
Doña Dulce se opone al recurso de apelación por las razones que alega en el escrito de oposición al recurso, interesando su desestimación.
SEGUNDO:Com o se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016 : "Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).
Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:
a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica.
b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).
c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción".
En el mismo sentido, la sentencia de 17 de junio de 2022, Nº de Recurso: 309/2021, Nº de Resolución: 181/2022: " ...es forzoso recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
...
...en cuanto a la testifical, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 "
Y a propósito de la valoración de los documentos no impugnados, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2833/2013, Nº de Resolución: 715/2015 señala que "También constituye criterio jurisprudencial consolidado que la valoración de los documentos privados no impugnados, así como de los públicos, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, y que una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron y otra distinta la interpretación por la sentencia recurrida del contenido de los documentos, puesto que la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal de instancia no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS 47/2012, de 17 de julio , con cita de las STSS 458/2009, de 30 de junio , 403/2009, de 15 de junio , y 785/2011, de 27 de octubre )."
TERCERO:Dice el artículo 1544 del Código Civil que "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2014 razona: "TERCERO.- Como se decía en la sentencia de esta sección 17, de 18 de abril de 2011 (Ponente: MARIA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ):
"...la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato - y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosassentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88;16-4-91;3-6-93).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.
Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en laSTS de 20 de diciembre de 2006(ROJ 7973) en la que se afirma que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio , la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato , estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CCa través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como " cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras)".
Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de julio de 2014, Nº de Recurso: 203/2014, Nº de Resolución: 153/2014: "Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, "El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada "contratista" de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada". De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio". Siendo el arrendamiento de obra un contrato bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Como ya se ha dicho, uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus , esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012, Nº de Recurso: 1644/2009, Nº de Resolución: 405/2012 dice:
Este Tribunal ha declarado:
La jurisprudencia de esta Sala exige, en efecto, como requisito para que la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código civil prospere, entre otros, que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que les concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro (que es lo que acontece en el caso presente), pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso. ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1989 , entre otras) .
STS, Civil sección 1 del 04 de Marzo del 1997. Recurso: 953/1993
Y, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ).
STS, Civil sección 1 del 01 de Octubre del 2010 . Recurso: 1534/2005
CUARTO:En este caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia; doña Dulce aporta un presupuesto de fecha 3 de marzo de 2021, de 16700 euros, por los conceptos: desmontaje de pozo, limpieza y recolocación de anillos nuevamente; (en caso de romperse algún anillo durante las operaciones, se añadirá su valor al precio de la partida así como los portes de transportarlo a obra); apertura de trinchera al sótano para ejecutar entrada y extraer el agua mediante drenaje al pozo; ejecución de muros y escaleras de salida de sótano hacia finca por zona sur, apertura de trinchera en tierras para entrada a sótano por zona norte; y corte de hormigón para colocación de puerta. Este presupuesto no está firmado y no se ha acreditado que hubiera sido aceptado por doña Dulce, que afirma que solo encargó los trabajos de limpieza de pozo y drenaje del agua del sótano.
En las comunicaciones por wasap entre las partes no está el presupuesto firmado por doña Dulce.
Doña Dulce aporta un documento manuscrito, sin fecha, en el que se indican las siguientes partidas: muro de cerramiento de hormigón en cueva 1100 euros; solera de sótano de 15 cm. 800 euros; picado de escaleras y reposición para colocar tubo de drenaje 900 euros; 6 viajes de bolo aproximados 800 euros; tapar y retirar sobrante a vertedero o extenderlo 1700 euros;a continuación una firma, que doña Dulce no reconoce como suya, y a continuación: pozo, agujero, piedra y limpieza de sótano 3500 euros (esto es lo que llevamos).
En fecha 4 de septiembre de 2021 doña Dulce remite un wasap a Jacobo, de DIRECCION000, en el que le dice: Jacobo, dime cuando vienes que el fontanero depende de que hagas el pozo para empezar
Y en fecha 18 de septiembre de 2021 doña Dulce remite un wasap a Jacobo, de DIRECCION000, en el que le dice: Jacobo me he tenido que marchar dime por favor las opciones que hay y los precios....; remitiendodon Jacobo el documento manuscrito señalado, indicando: más menos;y preguntando el 23 de septiembre: qué hacemos,contestando doña Dulce: mañana te llamo.
Estas conversaciones revelan que avanzada la obra no había una opción clara de ejecución y de su coste, lo que corrobora que no había un presupuesto aceptado por la propiedad al que debía ajustarse la ejecución de la obra, más allá de los trabajos de limpieza de pozo y drenaje del agua del sótano.
DIRECCION000 ha aportado los siguientes partes de trabajo:
9 de septiembre de 2021, hacer pozo presupuesto camino de la caseta Alberite
14 de septiembre de 2021, hacer pozo presupuesto camino de la caseta Dulce
15 de septiembre de 2021, limpiar pozo con la bivalva anillar pozo con Secundino presupuesto Dulce camino de la caseta
16 de septiembre de 2021, picar hormigón y roca, hacer drenaje bodega presupuesto Dulce camino de la caseta
17 de septiembre de 2021, picar hormigón de bodega, hacer rampa, sacar tierra y hormigón, presupuesto Dulce camino la caseta.
El testigo don Ángel Jesús declara que trabaja para DIRECCION000, ejecutó los trabajos en la obra de Dulce, hacer un pozo, anillarlo y drenar una bodega, hicieron la excavación para poder drenarla y limpiarla, cuando terminaron de hacer las excavaciones tenían que esperar que vinieran los albañiles a hacer el muro, trabajaba sin plano, el pozo ya estaba hecho, era limpiarlo, profundizarlo y la pared ir descubriendo para sanear la bodega porque salía mucha agua, el pozo anillado pero estaba hundido hubo que sacarlo limpiarlo y anillarlo.
La declaración del testigo corrobora que las obras a ejecutar eran las de limpieza del pozo y drenaje del agua del sótano, decidiendo DIRECCION000 los trabajos a ejecutar a tal fin.
El perito arquitecto don Pedro Miguel informa:
Durante la primera visita realizada el pasado 6 de junio de 2022, se pudo constatar LOS DAÑOS Y DEFICIENCIASsiguientes:
A. Solera en la parte sur de la edificación demolida y con zonas muy peligrosas por la presencia de barras de acero corrugado sueltas y dobladas (imagen 4-6-7-10-11-12)
B. Terreno horadado a cielo abierto (medidas aproximadas 3,0x5,75x6m profundidad) sin ningún medio de contención ni seguridad -vallado- (imagen 1-2-6-7)
C. Rotura tubo corrugado y cableado rotos (imagen 9)
D. Respiradero del calado demolido y partido (imagen 13)
E. Bloques de hormigón daños de la fachada sur de la edificación (imagen 13)
F. Demolición del muro del final de calado (imagen 6-7-15-16-17)
G. Inundación del calado agua proveniente de nivel freático dejándolo impracticable (imagen 7-14-15-16-17-20-21)
H. Anillos de hormigón 3º y 4º del nuevo pozo mal colocados, lo que provoca inestabilidad en los anillos superiores -1º,2º y 3º- (imagen 14-18-22)
I. Acumulación de tierra de manera precaria e inestable (imagen 3-4-23)
J. Toda la zona de actuación ha sido dejada por la constructora sin ningún tipo de vallado mínimo de seguridad (la cinta blanca y roja que se ve en las fotografías la colocó la propietaria con el fin de marcar el hoyo y que pueda al menos ser visto para evitar caídas) (Imagen 1-2-3-4-5)
K. El registro de acceso al pozo se deja a la altura de la solera de la edificación, lo que es peligroso y puede conllevar caídas (imagen 1-2-4- 5-6-7-8-21)
L. El acceso al pozo se ha dejado de una manera que es impracticable y muy peligroso (imagen 4-8-21-23)
En consecuencia, de toda esta obra a medio terminar, se ha dejado la parcela en una situación de peligrosidad por caída y por posible derrumbamiento de taludes y con ello el posible hundimiento de la edificación existente debido a posibles asientos diferenciales por lavado del terreno. Esto se corrobora con la segunda visita a la parcela donde ya es visible un lavado del terreno (Imagen 21-22-23-24).
A ojos de este técnico, se quiere hacer énfasis en la precariedad que antes adolecía la construcción y que ahora sí la tiene al estar expuesta y sin un terreno perimetral que le proteja y sobre el que se asiente.
CAUSAS DE LOS DAÑOS:
Todos los daños y deficiencias enumeradas provienen de manera única y directa de las actuaciones realizadas por la constructora DIRECCION000.
Los daños fueron produciéndose de manera correlativa a medida que iban avanzando los trabajos estimados por la propia constructora (fueron única y exclusivamente ellos los que decidieron las actuaciones a realizar).
Las obras iban a consistir primeramente en la limpieza del pozo existente, para, posteriormente, pasar a ser el encargo el de profundizar hasta 12m de profundidad el pozo existente de 6m de profundidad. Es decir, duplicar su profundidad con el fin, según DIRECCION000, de conseguir más agua en el pozo y eliminar la humedad por capilaridad del calado.
La idea de llegar con el pozo hasta el doble de profundidad con el fin llegar a encontrar agua, no tiene sentido (sí que lo tiene el hacerlo más profundo para realizar un depósito con el fin de acumular el agua existente en ese nivel freático). La existencia del nivel freático a una profundidad aproximada de -5m (tomando como cota cero la solera de la edificación) apenas va a variar, ya que corresponde al nivel freático de la zona y, por otro lado, no se realizó ningún estudio previo a esta acción que diga que vaya a encontrar agua a una profundidad de -12m.
Tras la segunda visita, se comprueba junto con la intervención de un pocero mediante la inspección con una cámara especial, que existe agua en el pozo a una profundidad de -4.7m (imagen 25), con lo que se entiende que hay agua acumulada desde los teóricos -12m hasta -4.7m. y que esta ampliación del pozo ha funcionado a modo de depósito (hay que aclarar que el agua que le llega al pozo sigue siendo la misma de la veta del nivel freático de -5,0m aproximadamente).
El pozo, según Dulce, tenía agua y, cuando terminaron el nuevo pozo y llegaron a la profundidad de -12m (según le dijeron DIRECCION000 a Dulce) no había agua. Fue entonces cuando la constructora - DIRECCION000.- decidió realizar la "segunda parte" de la obra que fue la excavación del terreno (imagen r5 y r6) hasta llegar a la altura del suelo del calado (profundidad aproximada de -5,0m) con el fin de buscar agua para que el pozo pudiera tenerla. A partir de ahí no excavan más y la propuesta de llegar a -12m de profundidad por fuera del pozo queda parado.
Valga decir que para realizar una actuación de intentar profundizar más en un pozo no tiene sentido alguno realizar la excavación y el movimiento de tierras que se llevó a cabo. Además, se supone que ya se llevó a cabo la realización del propio pozo a una profundidad de -12m.
En la realización del pozo, se rompieron (según la constructora) todas las piezas de los anillos de hormigón existentes y tuvieron que ser sustituidos todos por unos anillos de hormigón nuevos de entre 0,3 y 1m de altura y 1,3m de diámetro exterior; el constructor colocó, sin razón aparente, una tapa de hormigón con registro a la profundidad de -2,5m, colocando estos anillos de hormigón sin machihembrar produciendo una inestabilidad en los anillos superiores a esta junta (anillos 1º, 2º y 3º).
Fue en la segunda parte de la obra, en la que se realizó la excavación del terreno mediante pala excavadora, también sin ninguna causa lógica aparente, donde produjeron los siguientes daños:
- Demolición del solado frente a la edificación,
- Rotura del respiradero del calado,
- Dañaron una tubería con cables eléctricos,
- Dañaron dos piezas de bloques de hormigón de la fachada sur de la edificación,
- Demolieron el muro del final del calado y crearon una excavación a cielo abierto muy amplia y profunda con una rampa de acceso y,
- Dejaron toda la tierra y escombros extraídos de la excavación en un montículo en un estado muy precario en un lado de la excavación sin ningún tipo de medida de seguridad (esto provocó la salida a "superficie" del nivel freático provocando la inundación del calado).
Ni durante la obra ni cuando la abandonaron, delimitaron mediante un vallado de seguridad la zona, ni se colocó cartel alguno avisando sobre la peligrosidad de la zona con riesgo de caída y toda la zona abierta se encuentra sin entibar y corre peligro de derrumbamiento por lavados del terreno.
5. PROPUESTA DE REPARACIÓN
Las obras de reparación propuestas se basarán en dejar todo el entorno como estaba antes de la actuación (imagen r4) y manteniendo una seguridad de acceso al pozo.
Dichas actuaciones serán:
1. Cerramiento con muro de hormigón del final del calado y extracción del agua.
2. Colocación en posición correcta -machihembrada- del anillo 3, 2 y1 (el primer anillo corresponde al que está en la cota cero -cota solera-).
3. Relleno de todo el terreno excavado moviendo la tierra extraída.
4. Reparación y creación de nueva solera (12m2); creación de solera de hormigón armado sobre encachado de piedra.
5. Reparación cableado y sustitución de tubo protector. 6. Reparación del respiradero del calado.
7. Reparación de los dos bloques de hormigón en fachada.
8. Allanado de toda la zona, incluida la zona donde se ha amontonado la tierra extraída.
9. Colocación de un anillo de hormigón más de, al menos, 1m de altura con el fin de no dejar el acceso a ras de suelo y evitar posibles caídas.
Obras de reparación que el perito valora en 8.640,76 euros, con IVA 9.504,84 euros.
Incorpora el perito a su informe fotografías ilustrativas de lo informado por dicho perito.
En el acto del juicio el perito informa de lo inadecuado para el drenaje de dejar al aire el calado y hacer un agujero de 12 metros de profundidad cuando el nivel freático está a menos cinco metros de profundidad, y tirar el muro; lo que se hace es un pequeño agujero en la base del calado y una bomba para bombear y extraer el agua al exterior.
La parte demandada no desvirtúa por ningún medio de prueba las consideraciones técnicas informadas por el perito arquitecto señor Pedro Miguel, y de las que solo puede concluirse, tal como concluye el juez de instancia, la impericia, negligencia, innecesariedad desproporción y falta de adecuación técnica de las obras ejecutadas, además de su peligrosidad por la instabilidad en que se han dejado el terreno y la casa; que justifican la resolución del contrato; limitándose la parte demandada apelante a alegar que las obras se estaban ejecutando conforme al presupuesto y que no pudieron terminarlas, porque la propiedad les expulsó de la obra. Y al respecto, como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2013, Nº de Recurso: 671/2012 , Nº de Resolución: 869/2013: " en aquellos contratos en los cuales una de las partes ostenta conocimientos técnicos relacionados con el objeto del contrato, normalmente contratos de arrendamiento de obra, corresponde a dicha parte que ostenta dichos conocimientos técnicos, no sólo el ejecutar lo pactado, si no el determinar qué tipo de actividades han de realizarse para obtener el fin reparador propuesto por el contrato, sin que en estos supuestos al contratante que tiene conocimientos técnicos le sea suficiente escudarse en el hecho de que si lo pactado no tuvo virtualidad para obtener el fin propuesto, ello fue simplemente porque así se pactó, ya que es obvio que el artífice, y en general cualquier contratante que precisamente por sus conocimientos técnicos es contratado, no sólo debe ejecutar aquello que pacta, sino que además debe informar al otro contratante sobre la posible idoneidad o inidoneidad de lo pactado para lograr el fin propuesto, ya que tal obligación deriva de la propia naturaleza y finalidad de tal tipo de contratos ( artículo 1258 del Cc ), los cuales buscan, no sólo una correcta ejecución por parte del artífice, sino además que éste escoja las operaciones adecuadas al fin buscado contractualmente";
No nos encontramos ante un desistimiento unilateral del contrato por la sola voluntad del dueño de la obra, previsto en el art. 1595 del Código Civil, sino ante el ejercicio de la facultad de resolver el contrato por parte de la propiedad por incumplimiento de la demandada, conforme prevén los arts. 1124 y 1101 del Código Civil.
Conforme a lo razonado, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas por el mismo causadas se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
