El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
La representación procesal de doña Natalia se opuso al recurso, e impugnó la sentencia de instancia.
PRIMERO:En el procedimiento de guarda custodia y alimentos nº 553/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2019 que con la conformidad de las partes, acordó respecto de la menor Zaira, hija común de don Ricardo y doña Natalia, nacida el NUM000 de 2015, la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, con un régimen de visitas de la menor con su padre, de dos tardes entre semana, fines de semana alternos, y mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, y una pensión de alimentos para la menor a cargo del padre de 500 euros al mes durante dos años y transcurridos dos años de 300 euros al mes, a actualizar anualmente conforme a las variaciones del ipc, y la contribución al 50% de los gastos extraordinarios de la menor.
Dicha sentencia fue subsanada y completada por auto de fecha 10 de diciembre de 2019, acordando la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, a la menor Zaira y a su madre Dª. Natalia.
El 11 de enero de 2024 don Ricardo presentó demanda frente a doña Natalia, solicitando la modificación de las medidas acordadas en anterior sentencia de guarda custodia y alimentos de 22 de octubre de 2019, solicitando la atribución al mismo de la guarda y custodia de la menor Zaira, o subsidiariamente la guarda y custodia compartida por ambos progenitores por semanas alternas, la supresión de la pensión de alimentos manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios, y la supresión del derecho de uso de la vivienda familiar a doña Natalia.
Doña Natalia se opuso a los pedimentos de la demanda.
La sentencia de instancia acuerda la guarda y custodia de la menor Zaira compartida por ambos progenitores por semanas alternas, la supresión de la pensión de alimentos, manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios por mitad, y la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor, residiendo en él cada progenitor durante la semana en que la menor se encuentre bajo su custodia.
La sentencia es recurrida en apelación por don Ricardo, que alega como motivos del recurso la improcedencia de la atribución del uso de la vivienda por semanas alternas, la madre de la menor dispone de medios económicos bastantes, la vivienda es propiedad privativa del apelante, y ha quedado acreditada la convivencia de la madre en dicha vivienda con una nueva pareja.
Doña Natalia se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia de instancia, alegando que el simple lapso del tiempo no es motivo suficiente para alterar el régimen de custodia cuando éste se ha acreditado que funciona y beneficia a la menor, siendo además el que quiere la menor; el padre no tiene intención de trasladarse a vivir con la menor a la que fuera vivienda familiar, cuyo uso debe atribuirse a la menor y a su madre por ser el interés más necesitado de protección, el padre tiene ingresos superiores a los 5000 euros mensuales y patrimonio, y la madre tiene unos ingresos de 1300 euros mensuales, sin ahorros ni patrimonio; el padre por decisión propia vive con su madre; la que fuera pareja de la madre no ha vivido en la que fuera vivienda familiar y la relación ha terminado; Natalia no puede alquilar otra vivienda para quince días al mes duplicando gastos; no concurren los requisitos exigidos para la modificación de medidas; que perjudica el interés superior de la menor; la actitud del padre es de desprecio hacia la madre, no existiendo la relación de mutuo respeto que requiere la custodia compartida; a pesar de las reformas jurisprudenciales la custodia monoparental, normalmente a favor de la madre, sigue siendo la solución más común, y en este caso es la madre la que se ha ocupado desde siempre de la menor y de su hermano, que ahora tiene 18 años y una relación extraordinaria con la menor, y que ayuda a la madre en la atención de la menor. Aún cuando se mantuviera la custodia compartida la obligación de pagar pensión alimenticia no debe suprimirse, dado el desequilibrio existente entre los ingresos de ambos cónyuges, y los gastos extraordinarios también deben repartirse en proporción a los ingresos de cada uno. Suplica a la Sala dicte Sentencia que desestime el recurso de apelación, estime la impugnación de la sentencia y mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, y en caso de establecer una custodia compartida se mantenga el uso de la vivienda en favor de la madre y el mantenimiento de la pensión de alimentos, con condena en costas a la parte contraria.
El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO:El Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo93.3 del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges..". Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
Y como se dijo en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, Nº de Recurso: 5684/2021, Nº de Resolución: 315/2022: " La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio , que basta con que sea "significativo", " cierto ", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre , 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril )".
En el mismo sentido, señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021: "El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".
Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril " .
Y añade dicha sentencia: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".
TERCERO:Respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos",y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2023, Nº de Recurso: 4583/2022 , Nº de Resolución: 1644/2023,razona:
PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra D.ª Camino y acordó "[l]a modificación de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de Guarda y Custodia y Alimentos Contencioso nº 299/2018 que se contienen en la sentencia de 12 de diciembre de 2018 " en el sentido de establecer que la guarda y custodia de la hija menor, Milagrosa, sería compartida por ambos progenitores y que cada uno de ellos se haría cargo de los gastos ordinarios y básicos de esta durante los periodos en que asumieran su cuidado, así como del 50% de los gastos de educación y de los extraordinarios.
El juzgado, para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de la menor, aduce "[u]na modificación de la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de familia que se pretende modificar, referida a la edad de la menor y al nacimiento del hijo del demandante." y anota que "[n]o se aprecia la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre, que según jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo de ociosa cita debe ser el preferente y el normal.", señalando en este sentido que "Ambos progenitores son perfectamente aptos para ejercer sus responsabilidades en la crianza y educación de la hija en común", que "No se aprecia en el progenitor no custodio circunstancia alguna que le impida llevar a cabo la crianza y educación de la hija menor, ya que si bien el padre es trabajador por cuenta ajena en un establecimiento de horno y panadería cuenta con un horario perfectamente compatible con las actividades de su hija y además cuenta con apoyo de otros familiares, especialmente su actual pareja, que le ayude en dicho ejercicio", que "Ambos progenitores cuentan con viviendas próximas entre sí, la madre en la localidad de DIRECCION002 y el padre aquí en DIRECCION003, a unos 20 minutos en coche la una de la otra", que "No se aprecia la existencia de conflictos graves entre ambos progenitores [...]", que "[l]a madre [...] reconoce que el demandante es un buen padre que cumple con el régimen de visitas y con el pago de las pensiones de alimentos, salvo alguna discrepancia ya pasada.", que "[e]l padre [...] solicita la guarda y custodia compartida para poder disfrutar más tiempo con su hija, puesto que ya tiene 3 años y medio y puede hacerse cargo perfectamente de la niña , que además podrá estar más tiempo con su nuevo hermano y estrechar lazos familiares con él, teniendo el apoyo de su actual pareja que se ocuparía de llevar a la niña al colegio y recogerla para comer todos juntos y el resto de la tarde pasarlo con su hija.", y que "[s]e ha puesto de manifiesto que la menor incluso cuenta con mayores comodidades en casa del padre, ya que tiene su propia habitación a diferencia de la vivienda donde reside la madre que la comparte con su propia madre y dos hermanos, por lo que la niña duerme con la madre.".
Analizadas las circunstancias anteriores y teniendo en cuenta, además, que "[l]a madre no ha aportado razón justificativa suficiente que determine la improcedencia de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, más que su propia oposición al mismo [...]", el juzgado estima que el régimen de guarda y custodia compartida es "[e]l más adecuado para la hija menor, ya que permite que se relacione con ambos padres por igual recibiendo la crianza y educación de los dos, ya que ambos progenitores deben encontrarse en posición de igualdad una vez transcurridos los primeros meses de vida en que ha podido prevalecer la vinculación materna. Con este régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas se logra una mayor estabilidad en la vida de la menor, pues es muy fácil de interiorizar incluso para una niña pequeña, y supone una mejora de la calidad del tiempo del que disfrutaba el progenitor no custodio, que, de otro modo, se vería relegado a un disfrute del tiempo que podemos considerar "residual".". A lo anterior y por lo que ahora interesa el juzgado añade, por último, que "[t]ampoco existe una distancia excesivamente grande entre el domicilio del padre y el colegio de la niña, pues no puede considerarse tal un recorrido de unos 20 minutos en coche, y en todo caso el pequeño inconveniente que pudiera derivarse de esta circunstancia no alcanza a superar los beneficios que para la hija menor tendrá el poder relacionarse con el padre en condiciones de igualdad que con la madre.".
2. La demandada interpuso un recurso de apelación y la Audiencia Provincial lo estimó y revocó la sentencia apelada "en el sentido de mantener el sistema de custodia exclusiva de la madre establecido en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 , aprobatoria del convenio suscrito por ambas partes [...]".
La Audiencia Provincial reconoce que no existen "[m]otivos de inhabilidad del padre o falta de capacidad parental" y que, por lo tanto, "lo normal es que con el paso del tiempo el sistema de custodia evoluciones (sic) a una compartida", pero no aprecia "[e]n este momento [...] un cambio sustancial de circunstancias que aconsejen su modificación, sino que las existentes se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador: corta edad de la menor, distancia entre domicilios de los progenitores y horario de trabajo del padre [...]", por lo que considera que "[n]o se ha producido un cambio sustancial ni importante de las circunstancias para justificar una modificación del sistema de custodia, existiendo en todo caso dudas respecto a que la modificación que se propone sea beneficiosa para la menor, dudas que han de inclinar la balanza probatoria a favor de mantener el sistema de custodia.".
El tribunal de apelación también admite que "[e]l padre tiene una nueva pareja y otro hijo más pequeño [...]" y que no se puede dudar "[d]e que la pareja del actor la vaya a cuidar [a la menor]", pero señala acto seguido, por un lado, que "[p]recisamente, la solicitud de la custodia compartida tiene por objeto que la menor está bajo la custodia de su padre y aunque este pueda recibir ayuda externa o de otras personas, no parece aconsejable que dada la corta edad de la menor debido al trabajo del padre este tenga que ausentarse durante todas las noches de la semana y en su mayor parte y no quedando, de este modo, bajo su cuidado directo y personal durante las noches de toda la semana que la menor convive con el padre.", y, por otro lado, que "La relación entre hermanos queda salvaguardada con las visitas y comunicaciones que la menor tenga con su padre".
3. El demandante apelado (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación por razón de interés casacional. El recurso ha sido admitido. La demandada apelante (ahora recurrente) se ha opuesto. Y la fiscal lo ha apoyado.
SEGUNDO. Motivos del recurso. Alegaciones de la recurrida y de la fiscal. Decisión de la sala
...
Decisión de la sala
3. Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.
Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril , y 31/2019, de 19 de diciembre , que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016 , dijimos que:
"[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).
"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:
""En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".
"En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril ".
Y en relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , dijimos que:
"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".
Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:
"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"".
La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.
Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.
En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales.
En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022,Nº de Recurso: 7297/2021 , Nº de Resolución: 545/2022, razona: 4.2 Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida
Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".
En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo .
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 ,en un supuesto en el que la sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia razonando la Audiencia Provincial que "ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores", dice el Alto Tribunal: "La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:
En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones" , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores"..
Y añade: "Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 , lo que se pretende con esta medida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior".
Y expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 : "CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida.
1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.
2.- En sintonía con lo anterior se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.
3.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
4.- Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida .» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.
1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.
Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida .
El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida".
CUARTO:En el presente procedimiento, doña Natalia declara en el acto de la vista, que tuvo lugar el día 12 de junio de 2025, que la unidad familiar es ella su hija su hijo y una perrita, nadie más desde la separación, del demandante, tiene un novio desde hace dos años, sus hijos se llevan muy bien con él pero no conviven, el está empadronado y vive en Logroño, su hija mantiene relación con su padre, siempre que se lo pide se la deja sin problema ninguno, el padre cena martes y jueves con su hija y fines de semana alternos, no hay ningún problema con su hija, el problema es con ella, el padre pasa 300 euros al mes de pensión de alimentos, desde febrero le hicieron fija, extraescolares como gimnasia rítmica y mecanografía lo paga su padre por la diferencia de nómina y ella no ha podido, pero materiales y libros y ropa le compra ella y la ropa que le compra su padre la deja en casa de su padre, excursiones paga él porque cobra mucho más que ella y ella tiene otro hijo, y no puede aportar el 50%, estaba sustituyendo a una persona que estaba de baja y luego es un contrato fijo, ha tenido trabajos temporales por su situación, sola con dos hijos, los gastos de consumos de la vivienda los estuvo pagando el padre durante un tiempo, porque ella no tenía trabajo fijo, la niña tiene buena relación con su padre, y con su abuela, ahora tiene una pareja y también su familia quiere mucho a sus hijos, y le apoya mucho. Su pareja le ha dejado un coche para poder irse a trabajar, no viven juntos, podría alquilar una vivienda, pero se iría más de la mitad de su nómina, no encuentras una vivienda por menos de 600 o 650 euros, y todo iría a peor. El padre le dice a su hija cosas en contra de ella. Su hija a su novio le dice que es un ocupa, cuando está el fin de semana, eso son cosas que le dice a la niña su padre. Gana unos 1300 euros mensuales, algo más, 1400 pero tiene un embargo de la Seguridad Social. El cobraba 2500 euros en nómina, ahora 5500 euros. A la niña la deja todos los días en el cole se queda a comedor, que lo paga ella, su hermano la recoge a las cuatro, ella hay días que sale a las tres y la recoge, otros días a las seis y media, menos los Martes y Jueves, su padre no puede recogerla, sale del trabajo a las seis y tiene que volver de DIRECCION004 donde trabaja, salvo los Viernes que sí puede recogerla, Martes y Jueves la recoge su tía. Es imposible hablar con él, acaba discutiendo.La abuela está sorda, el padre de la niña vive con su madre, no tiene interés en el piso, le ha dicho que lo quiere vender. El hermano de Zaira está estudiando primero de bachillerato, los hermanos se llevan muy bien, han estado siempre juntos. La tía, hermana del padre, vive en DIRECCION001. Su hija a veces viene muy molesta después de estar con su padre. El padre de su pareja tiene un piso en DIRECCION001, su piso está en Logroño su trabajo en Pamplona y Logroño, su pareja no tiene hijos. Su pareja se queda algún fin de semana, muchos fines de semana se van fuera.
Don Ricardo declara que tiene a la niña en vacaciones como una custodia compartida, a partir de diciembre de 2024 antes él tenía a la hija más a menudo, y cambió la actitud de la madre, en 2019 llegaron a un acuerdo, estaba un poco amenazado por ella, le decía que si pedía la custodia compartida se iba a llevar a su hija a Brasil, no lo consideró negativo a su hija, pero le gustaría estar con su hija el mismo tiempo que la madre. Siempre han vivido juntos la madre y la hija y su hermano, salvo cuando él tiene a la hija. Su hija se está haciendo mayor y está cogiendo muchos malos hábitos de su madre: falta de orden, limpieza y alimentación, su madre tumbada en el sofá, se lo cuenta su hija. Trabaja en DIRECCION004 en DIRECCION005 en horario de 8 a 6 de la tarde, pero podría tener un horario más flexible. Si él está sin trabajar va a por la hija. Pasó durante dos años 500 euros al mes, después 300 euros al mes, estuvo pagando el gas hasta febrero de 2024, internet y luz hasta julio de 2024 y sigue pagando agua basura... los gastos del piso, y la extraescolar de gimnasia rítmica y ropa y material y clases de mecanografía. Su madre está jubilada y tiene 72 años, lleva un aparato para la sordera, la madre empezó a quitarle los extras de tiempo que estaba con su hija, su hermana o su madre pueden cuidar de su hija cuando él no puede, igual que ella cuando no puede la cuida su hermano. Tiene unos ingresos de 2500 euros cuando estaba con ella. Sigue trabajando para DIRECCION005 y cobra 2700 y algo netos, más pagas extras, no tiene ningún otro ingreso. Actualmente no le ha puesto ninguna pega para que recojan a la niña su madre o su hermana. Su hija se lleva bien con su hermano, es muy responsable, pero a veces discuten mucho, no tiene relación con él desde julio porque ha malmetido su madre. Las cenas las hace su madre. Tiene tres vehículos, coche desde los 18 años, moto del año 2012 del año pasado y un tractor heredado de su padre. Tiene en activos el piso y en metálico puede tener 100000 euros, y el piso es de su hermana y suyo y usufructo de su madre. Se separaron en 2019 y desde entonces vive en casa de su madre. Cobra 2730 y algo y dos pagas extras. La vivienda es pagada por él con el dinero que ahorró él, pagado sin hipoteca, a mano, por lo que cobra de su trabajo en Brasil en Polonia, en España, en muchos sitios. Su ex pareja no tenía nada, vivía de lo que él tenía; había gastos excesivos, tiene un problema con las compras obsesivas. El régimen de visitas se cumple y hasta diciembre mucho más de lo que tiene en el acuerdo. El hermano de su hija tiene 18 años, él ha sido como un padre para él, le ha pagado todo, tiene 18 años. Ella no duraba en los trabajos, por eso aceptó los 500 euros. Le denunció por malos tratos porque cuando tenía algún trabajo le reclamaba los gastos que él le pagaba. Su hija le ha dicho muchas veces que quiere la custodia compartida. Considera que es lo mejor para ella. Su madre y su hermana y sus primas han cuidado a Zaira, siempre que la madre ha tenido algún trabajo comía en su casa; va a comedor desde diciembre de 2024. Es responsable del departamento de presupuesto en su empresa, podría pedir un cambio horario. Se fue a Brasil de julio a septiembre y la niña vino muy alterada. S la primera vez oye lo de la indemnización.
Doña Delia declara que no tiene ningún problema en hacerse cargo de la niña, recogerla del colegio, quedarse a comer..., sin problema, su hermano llega de trabajar a las seis y media, la niña está con su madre o con ella hasta que llega su padre. Tiene la relación justa con la ex pareja de su sobrina para asuntos de la niña, la ayuda se la pide la ex pareja a su hermano y su hermano a la declarante. Ella vive en otra vivienda en DIRECCION001 con su marido y su hijo, y come todos los días en casa de su madre.
Dimas declara que vive con su hermana desde que ella nació, discuten a veces, como todos los hermanos, se llevan bien se hace cargo de ella si es necesario estudia bachillerato en DIRECCION001, su madre ha hablado de ir a Brasil de vacaciones y a visitar a la familia, no a quedarse, fueron hace dos o tres años, estuvieron juntos con su madre. Le dejó un ordenador que le viene bien para los estudios y desde que su madre tiene pareja se lo ha pedido, la actitud de él ha cambiado, su hermana no quiere separarse de ninguno, no ha hablado con él de este tema, su madre tiene pareja desde hace dos años, tiene buena relación tiene un apartamento en la playa y van fines de semana, a veces baja a DIRECCION001 pero vive en Logroño y trabaja en Pamplona, tiene una empresa. No quiere separarse de su hermana. El novio de su madre tiene una buena situación económica. Se ha criado en DIRECCION001 y le gustaría seguir allí al lado de su madre y su hermana.
Don Pablo declara que es la pareja de Natalia desde hace dos años y pico, no viven juntos, él vive en Logroño, donde tiene su propia vivienda y su familia en Pamplona, la relación de Natalia con su familia es maravillosa, la relación de él con Zaira es maravillosa, hasta le dice si le puede llamar papá. Le dice que tiene su padre, pero él la ayuda como si fuera un padre, al piso de la madre va alguna vez de visita, pero vive en Logroño, pero no vive en la casa familiar de ellos. Para Natalia sus hijos son lo más importante, no hay comunicación con el padre de su hija, ha escuchado ofensas y faltas de respeto, lo ve imposible, la niña quiere seguir como está, con su madre, la niña les dice que el padre la manipula, le suena que sí. Le deja un vehículo a Natalia para que pueda trabajar. Pasan fines de semana en la playa en un apartamento de su familia, Natalia no tiene ningún problema en dejar a la niña con su padre. Su relación con Natalia es estable. A veces duerme en casa de Natalia. Dimas trabajó en su empresa, es un chico trabajador.
La menor Zaira, en la exploración judicial que tuvo lugar el 22 de enero de 2025 manifestó que está viviendo con su madre y con el novio de su madre y su hermano, y su perra, Muñeca, su padre vive con su abuela, los ve Martes y Jueves y un fin de semana de cada dos, así está bien, le daría igual verlo un poco más, no le gustaría cambiar nada, le tratan bien su padre y su madre, su hermano tiene 17 años, a veces juegan a juegos de mesa, le recoge de comedor del colegio, sale a las dos y se queda a comer hasta las cuatro, hace gimnasia, a su madre la ve a la hora de cenar y por la mañana, que la lleva su madre al colegio, también la recoge su abuela los martes y los jueves, no le gusta hacer la habitación, a veces no le dejan tenerlo tan desordenado, a vece le contesta mal a su abuela le pregunta cosas que ya se las ha dicho muchas veces, su padre le dice que no conteste, suelen ir a comer a la bajera de sus tíos, tiene primos uno de dos años más y otro de catorce, a veces se chinchan los primos, le gusta mucho ir, se lleva bien con el novio de su madre, en casa su madre y su novio se llevan bien, le daría igual quedarse a dormir con su padre Martes y Jueves.
QUINTO:Don Ricardo y doña Natalia, mantuvieron una relación afectiva fruto de la que nació, en Brasil, la menor Zaira, el NUM000 de 2015. Pocos meses después de nacer la menor, don Ricardo, doña Natalia, la menor Zaira, y Dimas, hijo de doña Natalia, de una relación anterior, y que entonces tenía doce años de edad, se trasladaron a vivir a España, a la localidad de DIRECCION001, La Rioja, de la que es natural don Ricardo.
Por escritura pública de 14 de agosto de 2015 don Ricardo adquirió la vivienda sita en DIRECCION001, DIRECCION000, que pasó a constituir la vivienda familiar.
En el año 2019, cuando la menor Zaira tiene cuatro años de edad, se siguió procedimiento de guarda custodia y alimentos nº 553/2019 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra en el que se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2019 que aprobó las medidas acordadas de común acuerdo por ambos progenitores: la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, con un régimen de visitas de la menor con su padre, de dos tardes entre semana, fines de semana alternos, y mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, y una pensión de alimentos para la menor a cargo del padre de 500 euros al mes durante dos años y transcurridos dos años de 300 euros al mes, a actualizar anualmente conforme a las variaciones del ipc, y la contribución al 50% de los gastos extraordinarios de la menor; y la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, a la menor Zaira y a su madre Dª. Natalia.
En ese momento la menor Zaira tenía cuatro años de edad; la madre Natalia, natural de Brasil, no contaba con familia ni apoyos externos en España, y tenía que atender a la crianza de sus dos hijos, lo que dificultaba sus posibilidades de acceder a un empleo con cierta estabilidad, siendo su situación económica ciertamente precaria.
Don Ricardo pasó a residir con su madre, en una vivienda titularidad, la mitad indivisa de la madre y la otra mitad indivisa de don Ricardo y de su hermana doña Delia, y en la que continúa viviendo en la actualidad, y seguía trabajando como ingeniero técnico industrial en la empresa DIRECCION005, percibiendo unos ingresos netos mensuales de 2500 euros, más pagas extraordinarias.
En esta situación, ambos progenitores acordaron la pensión de alimentos para la menor a cargo del padre de 500 euros al mes durante dos años y transcurridos dos años de 300 euros al mes, con reparto por mitad de los gastos extraordinarios, y que fuera doña Natalia la que quedara con los menores en la vivienda familiar.
Don Ricardo se ha hecho cargo hasta el primer semestre de 2024 de los gastos de la que fuera vivienda familiar cuyo uso y disfrute se atribuyó a la madre y a la menor que quedó en su compañía, así como de otros gastos de la menor como excursiones o clases extraescolares de gimnasia rítmica y de mecanografía.
En el año 2024, cuando la menor Zaira tiene nueve años de edad, su padre don Ricardo solicita la guarda exclusiva de la menor, o subsidiariamente la custodia compartida por semanas alternas.
Tal como resulta de las declaraciones de ambos progenitores, y de la exploración de la menor, Zaira mantiene una buena relación afectiva tanto con su padre como con su madre, así como con su hermano, con su abuela paterna y su tía paterna, y con la pareja de su madre.
Doña Natalia ha superado su precaria situación laboral y económica, en febrero de 2024 doña Natalia obtiene un trabajo de sustitución en la empresa DIRECCION006, y en diciembre de 2024 pasa a trabajar en la misma empresa con un contrato indefinido, percibiendo unos 1300 euros netos mensuales.
Y a nivel personal mantiene desde hace más de dos años una relación de pareja estable.
Don Ricardo sigue trabajando como ingeniero técnico industrial en la empresa DIRECCION005, percibiendo unos ingresos netos mensuales de 2823,78 euros, más dos pagas extraordinarias, tal como resulta del informe de situación patrimonial obtenido del punto neutro judicial. Además es titular de diversas cuentas bancarias, con saldo superior a los 165000 euros.
Zaira tiene ya diez años, está perfectamente integrada en el ámbito familiar de su padre y en el ámbito de su madre, mantiene una buena relación afectiva tanto con su padre como con su madre, así como con su hermano, con su abuela paterna y su tía paterna y con la pareja de su madre. En la exploración, la menor Zaira no dio ninguna razón objetiva, ni subjetiva, que pudiera tenerse en consideración, para no acordar la custodia compartida, manifestó que le gustaría seguir como hasta ahora, y también que no le importaría quedarse a dormir con su padre los Martes y Jueves, y que está bien tanto con su padre como con su madre.
El 11 de enero de 2024 don Ricardo presentó demanda frente a doña Natalia, solicitando la modificación de las medidas acordadas en anterior sentencia de guarda custodia y alimentos de 22 de octubre de 2019, solicitando la atribución al mismo de la guarda y custodia de la menor Zaira, o subsidiariamente la guarda y custodia compartida por ambos progenitores por semanas alternas, la supresión de la pensión de alimentos manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios, y la supresión del derecho de uso de la vivienda familiar a doña Natalia.
Ambos progenitores poseen adecuadas capacidades para el cuidado responsable y efectivo de la menor. Aunque el padre sugiere malos hábitos de crianza por parte de la madre, en cuanto a orden, limpieza..., la directora y la tutora del colegio al que acude la menor, CEIP DIRECCION007 de DIRECCION001, informan el 25 de noviembre de 2024 que la menor acude regular y puntualmente al centro, en cuanto a higiene y aseo personal, acude apropiada limpia y con ropa en buen estado, y en cuanto al material escolar aporta todo correctamente y en buen estado. Y don Ricardo se muestra conforme con el establecimiento del régimen de custodia compartida. También informan en fecha 9 de enero de 2025 que el padre de manera voluntaria pide información al centro, acude cuando el centro lo solicita, y está pendiente de los comunicados y de la información que manda el profesorado.
En cuanto a haber sido la madre la cuidadora principal del menor, tal circunstancia no pueden aceptarse como argumento para desestimar la custodia compartida, es notorio que en nuestra sociedad actual, en una gran mayoría de los casos es la madre la que principalmente, cuando el niño es aún muy pequeño, se ocupa del mismo, y de estimarse tal argumento, no podría concederse la custodia compartida en aquellos casos en los que la madre ha ejercido de cuidadora principal del menor, petrificando la situación de la menor, privándole de ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando la custodia compartida es el régimen normal y deseable. .
Y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016 no es óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente; expresamente dice la citada sentencia de 28 de enero de 2016 que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ";y como razona, además de las ya citadas en el anterior fundamento jurídico, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3386/2018 , Nº de Resolución: 124/2019: "El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ".
En cuanto a las relaciones conflictivas y falta de comunicación entre los progenitores, que han quedado evidenciadas en el procedimiento, se trata de una circunstancia frecuente en las rupturas de convivencia, que puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el atribución exclusiva a un progenitor de la guarda y custodia con régimen de visitas para el progenitor no custodio. Los posibles conflictos que pudieran surgir entre los progenitores en el momento de tomar decisiones conjuntas que afecten a la menor existirán igualmente aunque se establezca un régimen de custodia exclusiva para uno solo de los progenitores manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores, como en un régimen de custodia compartida si los progenitores no realizan un esfuerzo de comunicación y consenso en aquellos asuntos que afecten a la menor, en interés y beneficio de la misma.
Al respecto, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 , con el régimen de guarda compartida "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 razona: "Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. ..., la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio ".
Tanto la madre doña Natalia como el padre don Ricardo cuentan con apoyo familiar cercano: don Ricardo su madre y su hermana; doña Natalia su hijo Dimas que ya tiene dieciocho años, y su actual pareja; para el cuidado de la menor cuando uno y otro progenitor lo precisan por motivos de atender a sus respectivos trabajos. Al respecto ha de señalarse que el horario laboral de gran parte de las personas trabajadoras, sean padres o madres, no coincide con el horario escolar de sus hijos, y en muchas ocasiones tienne que acudir a ayuda o asistencia externa o de la familia extensa para el cuidado de los hijos cuando uno u otro se encuentren trabajando, y no por ello dejan de ser aptos para responsabilizarse de su cuidado y atención.
Teniendo en cuenta que ambos progenitores mantienen unos fuertes lazos afectivos con su hija, que ambos trabajan, por lo que ambos precisan de ayuda externa o familiar para el cuidado de la menor cuando estén trabajando, que ambos son aptos para el cuidado de la menor, y han mostrado su disponibilidad para asumir la guarda de la menor, que ambos disponen de medios económicos adecuados para el cuidado y atención del menor, la Sala estima, al igual que la juez de instancia, que la custodia compartida es la más adecuada para la protección del superior interés de la menor Zaira, en la medida en que le permitirá un contacto fluido y adecuado con sus dos progenitores, manteniendo a ambos como referentes en una situación equilibrada que se estima adecuada para el desarrollo de la menor en un ámbito de integración tanto con su padre como con su madre, evitándole el sentimiento de pérdida y estimulando la cooperación de ambos progenitores en beneficio de la menor, parámetros que como beneficiosos para la menor, atendiendo a su superior interés, señalan las sentencias del Tribunal Supremo recogidas en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.
SEXTO:La juez de instancia acuerda la atribución de la que fuera vivienda familiar a la hija común Zaira y por semanas alternas, a cada uno de los progenitores en cuya compañía queda dicha menor, con apoyo en lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil: "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad".
Don Ricardo alega en el recurso de apelación la improcedencia de la atribución del uso de la vivienda por semanas alternas, la madre de la menor dispone de medios económicos bastantes, la vivienda es propiedad privativa del apelante, y ha quedado acreditada la convivencia de la madre en dicha vivienda con una nueva pareja.
Doña Natalia alega en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia de instancia que el padre no tiene intención de trasladarse a vivir con la menor a la que fuera vivienda familiar, cuyo uso debe atribuirse a la menor y a su madre por ser el interés más necesitado de protección, el padre tiene ingresos superiores a los 5000 euros mensuales y patrimonio, y la madre tiene unos ingresos de 1300 euros mensuales, sin ahorros ni patrimonio; el padre por decisión propia vive con su madre; la que fuera pareja de la madre no ha vivido en la que fuera vivienda familiar y la relación ha terminado; Natalia no puede alquilar otra vivienda para quince días al mes duplicando gastos.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2024, Nº de Recurso: 4313/2023, Nº de Resolución: 757/2024 dice:
3.7 Atribución de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida bajo modalidad de casa nido.
Son los supuestos en los que se atribuye la vivienda familiar a los hijos, de manera que son los padres los que conviven con ellos, en el hogar otrora familiar, cuando les corresponda su custodia.
Esta cuestión fue abordada por la STS 870/2021, de 20 de diciembre , en la que advertimos que su fijación requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.
"En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.
"Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio ".
En este caso la falta de comunicación y entendimiento de los progenitores impide que sean capaces de gestionar de común acuerdo el mantenimiento y cuidado de la vivienda en el régimen de uso rotatorio propio de la casa nido. Además, la situación económica de doña Natalia, con unos ingresos de 1300 euros mensuales, hace totalmente inviable que pueda afrontar los gastos de dos viviendas.
Por lo que procede dejar sin efecto la medida acordada por la juez de instancia.
En el acto de la vista tanto doña Natalia como don Pablo afirman que son pareja estable, desde hace unos dos años, pero que no conviven la vivienda de DIRECCION001 que ocupa doña Natalia con sus hijos, que él vive en Logroño en su propia vivienda y solo a veces se queda en la vivienda de DIRECCION001, y en el mismo sentido declara el hijo de doña Natalia, Dimas. En la exploración judicial, en enero de 2025, la menor Zaira manifestó que vivía con su madre y con el novio de su madre, y su hermano, y su perra, Muñeca.
A la vista de dichas manifestaciones queda cuestionado y no puede tenerse por acreditada la convivencia estable y permanente de la pareja de doña Natalia, de modo que haya pasado a residir a la vivienda de DIRECCION001, formando así en dicha vivienda doña Natalia una nueva unidad familiar con dicha pareja y con los hijos Zaira y Dimas.
Por otro lado, no es discutido que la vivienda que nos ocupa, sita en sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 es de propiedad privativa de don Ricardo.
En la presente sentencia se mantiene el régimen de guarda y custodia compartida fijado en la sentencia de instancia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2024, Nº de Recurso: 2866/2024, Nº de Resolución: 1710/2024, dice:
Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la instancia
1. Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:
«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.
»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".
»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida ) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.
»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».
2. Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.
...
La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2025, Nº de Recurso: 2185/2022, Nº de Resolución: 586/2025, o la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025, Nº de Recurso: 8863/2024, Nº de Resolución: 783/2025.
En este caso han de considerarse las siguientes circunstancias: los recursos económicos de don Ricardo son muy superiores a los de doña Natalia; la vivienda es privativa de don Ricardo, tras la ruptura de la pareja en el año 2019 doña Natalia quedó residiendo en dicha vivienda con la menor Zaira y con su otro hijo Dimas, en la que ya lleva viviendo seis años, haciéndose cargo don Ricardo de los gastos de la vivienda, dada la precaria situación económica de doña Natalia, hasta mediados de 2024, en que doña Natalia ya tiene un contrato de trabajo que desde hace un año, diciembre de 2024, es indefinido, con un salario de 1300 euros mensuales. En las circunstancias expuestas la Sala estima adecuado y ponderado conceder a doña Natalia un uso temporal de dicha vivienda limitado a tres meses desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual deberá dejar la vivienda libre y a disposición de su titular, don Ricardo; plazo que se estima adecuado para que doña Natalia pueda encontrar otra vivienda en la que residir junto con la menor.
SEPTIMO:La juez de instancia razona en la sentencia apelada: Habida cuenta del régimen de custodia acordado, en el que la menor disfrutará de la mitad del tiempo con cada progenitor, cada uno abonará los gastos ordinarios de esta cuando se encuentre en su compañía.
Doña Natalia alega en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia de instancia que aun cuando se mantuviera la custodia compartida la obligación de pagar pensión alimenticia no debe suprimirse, dado el desequilibrio existente entre los ingresos de ambos progenitores, y los gastos extraordinarios también deben repartirse en proporción a los ingresos de cada uno.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 6975/2020, Nº de Resolución: 866/2022, dice:
"El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2 ordinal 3.º, por infracción de los arts. 93 , 142 , 145 , 146 y 147 CC , en relación con el art. 39 CE y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo emanada desde la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, dictada en el recurso 470/2015 , reiterada en sentencias de fecha 14 de Marzo de 2016 , sentencia 23 de Octubre de 2015 , sentencia 388/2017, de 21 de julio , auto de 26 de junio de 2020 dictado en el 4324/2019 , y por tanto infracción del art. 142 CC , que determina que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia a favor de los hijos menores en caso de desproporción de ingresos".
Se estima el motivo.
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Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.
Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil ).
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2022, Nº de Recurso: 6133/2021, Nº de Resolución: 607/20229:
El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ).
O la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, Nº de Recurso: 3391/2015, Nº de Resolución: 560/2016:
el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero ).
En el presente caso en la sentencia de 22 de octubre de 2019, que atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre, se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros mensuales durante dos años y transcurridos dos años de 300 euros mensuales, con las actualizaciones anuales con arreglo al ipc, y el pago al 50% de los gastos extraordinarios. Aun cuando la madre tiene una mejor situación económica que cuando se fijó la pensión de alimentos, la situación económica del padre es notoriamente mejor que la de la madre, su salario también ha mejorado, el padre dispone de la vivienda en la que reside con su madre, por la que no consta abone gasto alguno, y además va a disponer de la que fuera vivienda familiar, de su titularidad privativa, que no tiene carga hipotecaria. La madre con un salario de 1300 euros mensuales, va a tener que afrontar con sus propios medios su el pago de una vivienda en la que residir. Por otro lado, en el sistema de custodia compartida por semanas, se incrementa de manera importante el tiempo que el padre tiene a Zaira en su compañía, durante el que debe hacer frente a los gastos de la menor, y correlativamente se reduce el tiempo en que la madre tiene a Zaira en su compañía. En las circunstancias expuestas, la Sala estima ponderado fijar una pensión de alimentos a cargo del padre don Ricardo y a favor de la menor Zaira de 150 euros mensuales, actualizables anualmente conforme aI ipc, que se ingresarán en la cuenta bancaria que a tal efecto determine la madre, así como fijar la contribución a los gastos extraordinarios de la menor en el porcentaje del 70% el padre y 30% la madre.
OCTAVO:Estimado parcialmente el recurso, y estimada parcialmente la impugnación, y dada la naturaleza del procedimiento, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, conforme al art. 398 y 394 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
