Sentencia Civil 360/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de La Rioja, Rec. 257/2025 de 05 de junio del 2026

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Justino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Haro de fecha 14 de febrero de 2024, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA.

En dicha demanda se solicitaba la declaración de abusividad y la nulidad de la cláusula de protección de pagos, contenida en la cláusula 2ª de solicitud de crédito del contrato de préstamo mercantil nº NUM000, suscrito en fecha 11 de enero de 2022, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del Código civil, más los intereses legales. Subsidiariamente, se solicitaba la anulabilidad de dicho seguro por error invalidante en el consentimiento. Y, subsidiariamente, se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de deudas.

La parte demandada se opuso alegando que el seguro fue expresamente contratado, como se desprende del mismo contrato, Las condiciones generales del seguro se encuentran anexas al propio contrato, así como toda la información relacionada con el seguro, tratándose de un seguro opcional, el cual no determina la contratación final del producto financiero. Se trata de un producto transparente, está redactado de forma clara y comprensible, cumpliendo con los artículos 3, 5 y 8 del Contrato de Seguro. Niega el error como vicio en el consentimiento. Niega la abusividad de la cláusula de comisión por impago o posiciones deudoras.

La sentencia desestimó la demanda, apreciando la validez y no abusividad de las cláusulas impugnadas.

La parte demandante impugnó la sentencia insistiendo en la nulidad del seguro de protección de pagos. Entiende que la sentencia es contraria a la Directiva 2014/17 UE. Sostiene que por el hecho de indicar en el contrato de seguro no es obligatorio no significa que no se haya obligado a su contratación. Sostiene que la contratación del seguro era exigida toda vez que el cliente no podía escoger si lo aceptaba o no pues la financiación estaba condicionado a la contratación del seguro. No se permitió la posibilidad de contratar el seguro con otra entidad, con vulneración del artículo 12.4 de la Directiva citada. Sostiene también la abusividad de la cláusula por no superar los controles de incorporación y transparencia. Subsidiariamente, solicita la nulidad del contrato por error como vicio del consentimiento. Por último, insiste en la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras. Con imposición de costas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Sobre el seguro de protección de pagos en un préstamo mercantil.

Dijimos en la sentencia 13/2026 de 23 de enero lo siguiente:

CUARTO.- 1.-Para resolver en cuanto a la cuestión del seguro, es necesario analizar los documentos contractuales aportados con la demanda. Estos documentos consisten en una solicitud de préstamo, un documento de información normalizada europea sobre el préstamo al consumo y un boletín de adhesión al seguro de prima mensual, al que enseguida nos referiremos.

Examinados estos documentos se observa que el documento SOLICITUD-CONTRATO DE PRÉSTAMO PERSONAL y en el boletín de adhesión al seguro, están firmados por el demandado.

En la solicitud de préstamo se contempla el seguro como opcional o facultativo, no como condición vinculada para la concesión del préstamo.

El demandado podía haber optado por no solicitar el seguro, pero optó por su suscripción, firmando además el boletín de adhesión donde constan todas sus condiciones.

Si nos vamos a la información normalizada europea aportada (que el demandado no negó haber recibido), y examinamos asimismo el extracto de cuenta aportado, se observa que la prima del seguro no es objeto de financiación mediante el préstamo: sobre la misma no se aplica el tipo de interés del préstamo. El seguro queda prefigurado respecto del préstamo como algo distinto: la prima fijada no es una prima única que se paga de una sola vez, sino que se paga en cuota mensuales, sobre las cuales no se aplica el tipo de interés del préstamo y que son distintas de las cuotas mensuales del préstamo. Y mientras se pagó esa prima, el prestatario obtuvo la cobertura de la póliza, cuyo boletín de adhesión se ha aportado con la demanda, en el cual constan todas las condiciones de dicho seguro.

Tal como hemos razonado tanto en el parágrafo 1 del fundamento de derecho PRIMERO, como también en el fundamento de derecho TERCERO, la cuota establecida en el contrato, de 206,66 euros, incluía por un lado una parte de principal del préstamo, otra parte de intereses remuneratorios, y finalmente, una cantidad fija (20,68 euros al mes) en concepto de seguro. Así puede verse con claridad en el extracto de cuenta aportado junto con la demanda. Por ejemplo ( los subrayados son nuestros):

2.-Atendidas estas circunstancias, unidas al hecho de que la suscripción del seguro fue ofrecida como optativa para el consumidor y no vinculada como necesaria para la concesión del préstamo ( existía la posibilidad de no suscribir el seguro), el motivo debe ser desestimado, haciendo nuestros de manera expresa, a este respecto, los razonamientos que contiene en un caso semejante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6 del 13 de julio de 2020 ( ROJ: SAP O 3154/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3154 ), que razona así:

"...En el supuesto de autos la solicitud de préstamo personal suscrita por el demandante incluye la posibilidad de contratar el seguro de financiación ofrecido por las aseguradoras denominadas "CARMA Y CARMA VIE" y "CARDIFF ASSURANCE VIE/ CARDIFF ASSURANCE RISQUES DIVERS, Sucursales en España", pero no obliga a hacerlo.

Así el formulario predispuesto por la apelante reza como sigue: "El titular declara aceptar la financiación ...con seguro ... sin seguro (en caso de contratación del seguro es obligatorio suscribir el contrato "Boletín de Adhesión seguro prima mensual (préstamo personal); la prima se pagará mensualmente junto con las mensualidades de reembolso de la financiación." ; es decir el formulario deja un espacio en blanco para que el cliente señale la opción que estima más conveniente y por tanto debe concluirse que no se trata de servicio adicional impuesto por el predisponente.

Alcanzada esa conclusión fáctica, debe decirse que en efecto el artículo 6 de la Ley 16/2011 , de contratos de crédito al consumo, indica que: " A los efectos de esta Ley se entiende por: a) Coste total del crédito para el consumidor: todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría. El coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguro, se incluye asimismo en este concepto si la obtención del crédito en las condiciones ofrecidas está condicionada a la celebración del contrato de servicios.

Por su parte el artículo 32 regula el método de cálculo de la tasa anual equivalente remitiéndose a las disposiciones del crédito, los reembolsos y los gastos contemplados en la letra a) del art. 6.

Es por ello que cuando el seguro de financiación es voluntario para el prestatario la prima no se integra en los costes a sumar para obtener la tasa anual equivalente, y por tanto, en primer término, debe confirmarse que el tipo de interés nominal pactado del 10% anual y la comisión de apertura dan lugar a una TAE del 11,71%.

Y en segundo lugar que, tratándose de un servicio complementario meramente ofrecido al consumidor, no cabe otro enjuiciamiento sobre la abusividad de la prima que el de transparencia, que en este caso se cumple sobradamente porque el condicionado particular especifica al céntimo el coste de dicho servicio...."

Asimismo citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 6 del 20 de enero de 2025 ( ROJ: SAP PO 255/2025 - ECLI:ES:APPO:2025:255 ) que razona: " Se invoca a través del recurso la nulidad del seguro porque el demandante no ha tenido acceso al mismo. En el suplico de la demanda se indica que no había sido contratado, pero en el impreso de solicitud de contrato de Tarjeta de Pass figura marcado el recuadro de "Usted declara aceptar el presente contrato con seguro" y se aporta el "Boletín de adhesión seguro prima mensual Tarjeta Pass" firmado por el asegurado ahora demandante, en el que se indica la forma de cálculo de la prima, además se adjuntan con la demanda las Condiciones Generales del contrato de seguro, aunque se alega que no le fueron entregadas en su día.

La parte apelante, como indicamos, basa su alegación de que el seguro es nulo en que no se le han entregado las condiciones generales, ni particulares, y no consta debidamente suscrito el contrato

Sí resulta probada la suscripción del seguro que se niega por los demandantes, constando en el boletín de adhesión todos los datos personales precisos para formalizar el contrato, reseñándose en los resúmenes de operaciones de los distintos meses el cargo por dicho concepto, por lo que no puede apreciarse el desconocimiento en la contratación invocado, que es el motivo de apelación planteado ante este tribunal.

De igual manera, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6 del 05 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP PO 2758/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:2758 ) razona: "En relación al seguro de protección de pagos, poco más puede añadirse a lo argumentado por la juzgadora de instancia. Su contratación figura en el anverso de la solicitud de la tarjeta de crédito, destacando su carácter opcional. En el boletín de adhesión al seguro firmado por el ahora apelante se le explica que el importe total del seguro es del 0,8% sobre la amortización pendiente y que su duración es en función de la vida de la tarjeta. Se explica también la forma de cálculo de la prima y con su firma el demandado declara además que "acepta el seguro tras haber tenido conocimiento de sus condiciones" A continuación, consta que firmó una nota informativa específica sobre las condiciones esenciales del seguro. En consecuencia, tampoco es de apreciar la falta de transparencia denunciada."

En el presente caso nos encontramos ante una situación muy similar. No se ha practicado ninguna prueba, carga probatoria que le correspondía al demandante, de que se le obligase a suscribir el seguro como condición inexcusable para la concesión del préstamo. El demandante solicitó una línea de crédito de 2.500 euros, aunque en realidad fue un préstamo de dicha cantidad, dado que se solicitó y entregó íntegramente la misma, a pagar en 52 mensualidades a razón de 80 euros la cuota, comprensiva de capital e intereses. Es de suponer que lo hizo voluntariamente y que pudo haber acudido a cualquier otra entidad bancaria o crediticia en solicitud del mismo préstamo. Si ello es así, no hay razón para deducir que se le obligó a suscribir el seguro para la concesión del préstamo, pues pudo haber optado por acudir a otra entidad en solicitud del mismo crédito.

En el contrato consta claramente la posibilidad de optar entre la suscripción del seguro y su no suscripción y, aunque la forma en que se redacta pueda considerarse tendenciosa, no genera ninguna incertidumbre al momento de elegir o no el seguro.

A la vista de la descripción de las características principales se aprecia que el importe del préstamo es de 2.500 euros, a devolver en 52 mensualidades, a razón de 80 euros, con un interés del 18,31%, pagando la cantidad de 1.167, 46 euros de intereses. Al margen de ello se fija como prima del seguro y sin estar incluida en la TAE, la cantidad de 478,72 euros que se paga mensualmente en una cantidad variable de aproximadamente 13-14-15 euros como se desprende del extracto acompañado, hasta que se cancela el préstamo de forma anticipada, habiendo pagado la cantidad de 296,22 euros. No se acredita que por las cuotas del seguro se pagaran intereses, como erróneamente se alega.

Se argumenta que la sentencia es contraria a la Directiva 2014/17 UE, lo cual no puede aceptarse, pues tal Directiva se promulgó para la regulación de los contratos celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no estamos antes un préstamo para la adquisición de un bien inmueble, sino de un préstamo personal, sin ninguna finalidad especificada en el contrato.

Que se trate de un contrato de adhesión no significa que sus condiciones sean nulas y, en concreto, respecto del seguro de protección de pagos, ya hemos visto que el prestatario tiene la opción de contratar o no el seguro, de tal forma que si lo contrata las condiciones de tal seguro serían condiciones generales de la contratación, no necesariamente nulas ni abusivas. Y no se ha practicado prueba que demuestre que es de obligada contratación. Pero, aunque lo fuera, tampoco tiene por qué ser nulo, pues el prestatario tenía opción de no contratar el préstamo. No se alega que el contrato de préstamo le fuera impuesto por alguna razón que no pudiera evitar.

Después de argumentar que se le impuso la contratación del seguro, concluye que, en realidad, lo que se considera abusivo no es la obligación de contratar una póliza de seguro para asegurar el préstamo, sino el hecho de imponer al cliente la obligación de contratar una póliza de seguro con la propia entidad o con una entidad que pertenezca al mismo grupo de empresas. Tal argumento nuevamente debe decaer. Si partimos de que no queda acreditado que se le impusiera el seguro y que el demandante pudo decidir no formalizar el préstamo y acudir a otra entidad financiera, debemos concluir que habiendo decidido contratar el seguro, no hay razón para declarar abusivo que el seguro se formalizara con una aseguradora del grupo de la entidad prestataria, pues el prestatario pudo decidir no contratarlo o no contratar el préstamo.

Todo lo argumentado sirve para desestimar la abusividad de la cláusula por no superar los controles de incorporación y transparencia. La cláusula del seguro es clara y la decisión de contratarlo o no también lo es. Debajo de la decisión de contratarlo constan las coberturas. El contrato de seguro es un negocio jurídico conocido por la mayoría de las personas. No necesita de ninguna explicación especial por parte del asegurador. Podrá serlo respecto de alguna cláusula en concreto, pero no respecto a si se desea contratar un seguro para el caso de que no pueda ser devuelto el préstamo por las contingencias que se contratan. Y la prima del seguro se encuentra claramente especificada y que no forma parte del capital prestado, ni es objeto de financiación. El recurrente mezcla la contratación misma del seguro con las condiciones generales del seguro. Si se hubiera producido el siniestro y se hubiera intentado por la aseguradora la aplicación de una condición general no aceptada, podría haberse decidido su no aplicación. Pero no es esto lo que se impugna, sino la contratación del seguro, que como hemos visto no necesita de ninguna explicación sobre su significación, ni asesoramiento sobre la cobertura en caso de que se produjera el siniestro.

Y, por el mismo motivo, no puede existir error en el consentimiento en cuanto a lo que se estaba contratando.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras.

Argumenta el recurrente que la cláusula no es abusiva pues la comisión no se aplica automáticamente, sino que es necesario que se realice la reclamación, responde a ésta finalidad, tiene un importe único, se da un servicio al cliente, no existe perjuicio alguno y está fijada de forma clara y transparente.

En sentencia del Tribunal Supremo, la numero 566/2019, de 25 de octubre, declaró la nulidad de una cláusula de la entidad financiera de Kutxabanc.

Esta sentencia transcribía, en primer lugar, el contenido de dicha cláusula en los siguientes términos:

"Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

"Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros".

Y posteriormente resolvía la cuestión sobre la nulidad de la cláusula en los siguientes términos:

Decisión de la Sala:

1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

A la vista del contenido de esta sentencia debe declararse la nulidad de la cláusula por abusiva.

Se establece en la cláusula que: Comisiones de reclamación de deudas: En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento que motive que Cofidis tenga que efectuar tratamientos especiales para la gestión del pago de la deuda aplazada, se devengará a favor de Cofidis una comisión de reclamación de deudas hasta 30 euros. Se cobrará una sola vez y por cada rúbrica (nueva posición deudora vencida) y siempre que la reclamación se haya producido efectivamente.

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1º) Que retribuyan un servicio real prestado al cliente. La pretensión por reclamación de posiciones deudora no es un servicio que se presta al cliente, sino que es un servicio, que, si se produce el impago, se presta al propio banco, pues la reclamación se hace en interés y por cuenta de éste.

2º) Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. El cobro, en aplicación de la cláusula se realiza por el mero impago de las obligaciones del prestatario, no por las gestiones que se realicen. Las gestiones podrán realizarse en las condiciones que unilateralmente decida la entidad bancaria, cuyo coste puede ser mínimo si se realiza por correo ordinario o nulo si se efectúa por algún sistema pactado por las partes (correo electrónico, teléfono) o importante si se efectúa notarialmente. Depende en definitiva de la unilateralidad del Banco, pero el cliente debe pagar una comisión por unos servicios que pueden ser inexistentes, por mucho que se diga que la reclamación se haya producido efectivamente.

En definitiva, la cláusula es indeterminada e imprecisa, se cobra una comisión bastando que sea reclamada de la forma que decida la entidad prestamista y además son gestiones que se realizan en su interés, por lo que la abusividad de la cláusula es clara y evidente.

CUARTO.- Costas de primera instancia y de apelación.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 que:

2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .

En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.

En iguales o similares términos se pronunció el mismo Tribunal en dos sentencias de 19 de abril de 2022.

Asimismo, son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que declaran que no cabe apreciar dudas de derecho cuando se trata de acciones ejercitadas por el consumidor relativas a nulidad de cláusulas abusivas.

Dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2023 que:

4.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).

5.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.

Incluso en sentencias de 25 de abril de 2024 y 9 de julio de 2024 condena en costas tras el allanamiento de la demandada, sin existir requerimiento previo, bajo el argumento de que:

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

En definitiva, las entidades prestamistas sólo pueden quedar exoneradas de las costas si son desestimadas todas las pretensiones de la parte demandante, por haber expulsado todas las cláusulas abusivas impuestas e indemnizado previamente al prestatario de los perjuicios sufridos por la imposición de tales cláusulas.

En estos términos se ha pronunciado esta Sala en sentencias 177/2025 de 13 de mayo, 97/2025, 9 de mayo de 2025, 119/2025, de 4 de abril, de 20 de marzo, 83/2025, de 14 de marzo, 41/2025, de 7 de febrero, 504/2024, de 20 de diciembre.

La estimación parcial del recurso conlleva la imposición de las costas a la demandada de conformidad con la sentencia del TS 1786/2025 de 4 de diciembre de 2025 que establece que: Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Justino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Haro de fecha 14 de febrero de 2024, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA.

En dicha demanda se solicitaba la declaración de abusividad y la nulidad de la cláusula de protección de pagos, contenida en la cláusula 2ª de solicitud de crédito del contrato de préstamo mercantil nº NUM000, suscrito en fecha 11 de enero de 2022, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del Código civil, más los intereses legales. Subsidiariamente, se solicitaba la anulabilidad de dicho seguro por error invalidante en el consentimiento. Y, subsidiariamente, se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de deudas.

La parte demandada se opuso alegando que el seguro fue expresamente contratado, como se desprende del mismo contrato, Las condiciones generales del seguro se encuentran anexas al propio contrato, así como toda la información relacionada con el seguro, tratándose de un seguro opcional, el cual no determina la contratación final del producto financiero. Se trata de un producto transparente, está redactado de forma clara y comprensible, cumpliendo con los artículos 3, 5 y 8 del Contrato de Seguro. Niega el error como vicio en el consentimiento. Niega la abusividad de la cláusula de comisión por impago o posiciones deudoras.

La sentencia desestimó la demanda, apreciando la validez y no abusividad de las cláusulas impugnadas.

La parte demandante impugnó la sentencia insistiendo en la nulidad del seguro de protección de pagos. Entiende que la sentencia es contraria a la Directiva 2014/17 UE. Sostiene que por el hecho de indicar en el contrato de seguro no es obligatorio no significa que no se haya obligado a su contratación. Sostiene que la contratación del seguro era exigida toda vez que el cliente no podía escoger si lo aceptaba o no pues la financiación estaba condicionado a la contratación del seguro. No se permitió la posibilidad de contratar el seguro con otra entidad, con vulneración del artículo 12.4 de la Directiva citada. Sostiene también la abusividad de la cláusula por no superar los controles de incorporación y transparencia. Subsidiariamente, solicita la nulidad del contrato por error como vicio del consentimiento. Por último, insiste en la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras. Con imposición de costas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Sobre el seguro de protección de pagos en un préstamo mercantil.

Dijimos en la sentencia 13/2026 de 23 de enero lo siguiente:

CUARTO.- 1.-Para resolver en cuanto a la cuestión del seguro, es necesario analizar los documentos contractuales aportados con la demanda. Estos documentos consisten en una solicitud de préstamo, un documento de información normalizada europea sobre el préstamo al consumo y un boletín de adhesión al seguro de prima mensual, al que enseguida nos referiremos.

Examinados estos documentos se observa que el documento SOLICITUD-CONTRATO DE PRÉSTAMO PERSONAL y en el boletín de adhesión al seguro, están firmados por el demandado.

En la solicitud de préstamo se contempla el seguro como opcional o facultativo, no como condición vinculada para la concesión del préstamo.

El demandado podía haber optado por no solicitar el seguro, pero optó por su suscripción, firmando además el boletín de adhesión donde constan todas sus condiciones.

Si nos vamos a la información normalizada europea aportada (que el demandado no negó haber recibido), y examinamos asimismo el extracto de cuenta aportado, se observa que la prima del seguro no es objeto de financiación mediante el préstamo: sobre la misma no se aplica el tipo de interés del préstamo. El seguro queda prefigurado respecto del préstamo como algo distinto: la prima fijada no es una prima única que se paga de una sola vez, sino que se paga en cuota mensuales, sobre las cuales no se aplica el tipo de interés del préstamo y que son distintas de las cuotas mensuales del préstamo. Y mientras se pagó esa prima, el prestatario obtuvo la cobertura de la póliza, cuyo boletín de adhesión se ha aportado con la demanda, en el cual constan todas las condiciones de dicho seguro.

Tal como hemos razonado tanto en el parágrafo 1 del fundamento de derecho PRIMERO, como también en el fundamento de derecho TERCERO, la cuota establecida en el contrato, de 206,66 euros, incluía por un lado una parte de principal del préstamo, otra parte de intereses remuneratorios, y finalmente, una cantidad fija (20,68 euros al mes) en concepto de seguro. Así puede verse con claridad en el extracto de cuenta aportado junto con la demanda. Por ejemplo ( los subrayados son nuestros):

2.-Atendidas estas circunstancias, unidas al hecho de que la suscripción del seguro fue ofrecida como optativa para el consumidor y no vinculada como necesaria para la concesión del préstamo ( existía la posibilidad de no suscribir el seguro), el motivo debe ser desestimado, haciendo nuestros de manera expresa, a este respecto, los razonamientos que contiene en un caso semejante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6 del 13 de julio de 2020 ( ROJ: SAP O 3154/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3154 ), que razona así:

"...En el supuesto de autos la solicitud de préstamo personal suscrita por el demandante incluye la posibilidad de contratar el seguro de financiación ofrecido por las aseguradoras denominadas "CARMA Y CARMA VIE" y "CARDIFF ASSURANCE VIE/ CARDIFF ASSURANCE RISQUES DIVERS, Sucursales en España", pero no obliga a hacerlo.

Así el formulario predispuesto por la apelante reza como sigue: "El titular declara aceptar la financiación ...con seguro ... sin seguro (en caso de contratación del seguro es obligatorio suscribir el contrato "Boletín de Adhesión seguro prima mensual (préstamo personal); la prima se pagará mensualmente junto con las mensualidades de reembolso de la financiación." ; es decir el formulario deja un espacio en blanco para que el cliente señale la opción que estima más conveniente y por tanto debe concluirse que no se trata de servicio adicional impuesto por el predisponente.

Alcanzada esa conclusión fáctica, debe decirse que en efecto el artículo 6 de la Ley 16/2011 , de contratos de crédito al consumo, indica que: " A los efectos de esta Ley se entiende por: a) Coste total del crédito para el consumidor: todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría. El coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguro, se incluye asimismo en este concepto si la obtención del crédito en las condiciones ofrecidas está condicionada a la celebración del contrato de servicios.

Por su parte el artículo 32 regula el método de cálculo de la tasa anual equivalente remitiéndose a las disposiciones del crédito, los reembolsos y los gastos contemplados en la letra a) del art. 6.

Es por ello que cuando el seguro de financiación es voluntario para el prestatario la prima no se integra en los costes a sumar para obtener la tasa anual equivalente, y por tanto, en primer término, debe confirmarse que el tipo de interés nominal pactado del 10% anual y la comisión de apertura dan lugar a una TAE del 11,71%.

Y en segundo lugar que, tratándose de un servicio complementario meramente ofrecido al consumidor, no cabe otro enjuiciamiento sobre la abusividad de la prima que el de transparencia, que en este caso se cumple sobradamente porque el condicionado particular especifica al céntimo el coste de dicho servicio...."

Asimismo citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 6 del 20 de enero de 2025 ( ROJ: SAP PO 255/2025 - ECLI:ES:APPO:2025:255 ) que razona: " Se invoca a través del recurso la nulidad del seguro porque el demandante no ha tenido acceso al mismo. En el suplico de la demanda se indica que no había sido contratado, pero en el impreso de solicitud de contrato de Tarjeta de Pass figura marcado el recuadro de "Usted declara aceptar el presente contrato con seguro" y se aporta el "Boletín de adhesión seguro prima mensual Tarjeta Pass" firmado por el asegurado ahora demandante, en el que se indica la forma de cálculo de la prima, además se adjuntan con la demanda las Condiciones Generales del contrato de seguro, aunque se alega que no le fueron entregadas en su día.

La parte apelante, como indicamos, basa su alegación de que el seguro es nulo en que no se le han entregado las condiciones generales, ni particulares, y no consta debidamente suscrito el contrato

Sí resulta probada la suscripción del seguro que se niega por los demandantes, constando en el boletín de adhesión todos los datos personales precisos para formalizar el contrato, reseñándose en los resúmenes de operaciones de los distintos meses el cargo por dicho concepto, por lo que no puede apreciarse el desconocimiento en la contratación invocado, que es el motivo de apelación planteado ante este tribunal.

De igual manera, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6 del 05 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP PO 2758/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:2758 ) razona: "En relación al seguro de protección de pagos, poco más puede añadirse a lo argumentado por la juzgadora de instancia. Su contratación figura en el anverso de la solicitud de la tarjeta de crédito, destacando su carácter opcional. En el boletín de adhesión al seguro firmado por el ahora apelante se le explica que el importe total del seguro es del 0,8% sobre la amortización pendiente y que su duración es en función de la vida de la tarjeta. Se explica también la forma de cálculo de la prima y con su firma el demandado declara además que "acepta el seguro tras haber tenido conocimiento de sus condiciones" A continuación, consta que firmó una nota informativa específica sobre las condiciones esenciales del seguro. En consecuencia, tampoco es de apreciar la falta de transparencia denunciada."

En el presente caso nos encontramos ante una situación muy similar. No se ha practicado ninguna prueba, carga probatoria que le correspondía al demandante, de que se le obligase a suscribir el seguro como condición inexcusable para la concesión del préstamo. El demandante solicitó una línea de crédito de 2.500 euros, aunque en realidad fue un préstamo de dicha cantidad, dado que se solicitó y entregó íntegramente la misma, a pagar en 52 mensualidades a razón de 80 euros la cuota, comprensiva de capital e intereses. Es de suponer que lo hizo voluntariamente y que pudo haber acudido a cualquier otra entidad bancaria o crediticia en solicitud del mismo préstamo. Si ello es así, no hay razón para deducir que se le obligó a suscribir el seguro para la concesión del préstamo, pues pudo haber optado por acudir a otra entidad en solicitud del mismo crédito.

En el contrato consta claramente la posibilidad de optar entre la suscripción del seguro y su no suscripción y, aunque la forma en que se redacta pueda considerarse tendenciosa, no genera ninguna incertidumbre al momento de elegir o no el seguro.

A la vista de la descripción de las características principales se aprecia que el importe del préstamo es de 2.500 euros, a devolver en 52 mensualidades, a razón de 80 euros, con un interés del 18,31%, pagando la cantidad de 1.167, 46 euros de intereses. Al margen de ello se fija como prima del seguro y sin estar incluida en la TAE, la cantidad de 478,72 euros que se paga mensualmente en una cantidad variable de aproximadamente 13-14-15 euros como se desprende del extracto acompañado, hasta que se cancela el préstamo de forma anticipada, habiendo pagado la cantidad de 296,22 euros. No se acredita que por las cuotas del seguro se pagaran intereses, como erróneamente se alega.

Se argumenta que la sentencia es contraria a la Directiva 2014/17 UE, lo cual no puede aceptarse, pues tal Directiva se promulgó para la regulación de los contratos celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no estamos antes un préstamo para la adquisición de un bien inmueble, sino de un préstamo personal, sin ninguna finalidad especificada en el contrato.

Que se trate de un contrato de adhesión no significa que sus condiciones sean nulas y, en concreto, respecto del seguro de protección de pagos, ya hemos visto que el prestatario tiene la opción de contratar o no el seguro, de tal forma que si lo contrata las condiciones de tal seguro serían condiciones generales de la contratación, no necesariamente nulas ni abusivas. Y no se ha practicado prueba que demuestre que es de obligada contratación. Pero, aunque lo fuera, tampoco tiene por qué ser nulo, pues el prestatario tenía opción de no contratar el préstamo. No se alega que el contrato de préstamo le fuera impuesto por alguna razón que no pudiera evitar.

Después de argumentar que se le impuso la contratación del seguro, concluye que, en realidad, lo que se considera abusivo no es la obligación de contratar una póliza de seguro para asegurar el préstamo, sino el hecho de imponer al cliente la obligación de contratar una póliza de seguro con la propia entidad o con una entidad que pertenezca al mismo grupo de empresas. Tal argumento nuevamente debe decaer. Si partimos de que no queda acreditado que se le impusiera el seguro y que el demandante pudo decidir no formalizar el préstamo y acudir a otra entidad financiera, debemos concluir que habiendo decidido contratar el seguro, no hay razón para declarar abusivo que el seguro se formalizara con una aseguradora del grupo de la entidad prestataria, pues el prestatario pudo decidir no contratarlo o no contratar el préstamo.

Todo lo argumentado sirve para desestimar la abusividad de la cláusula por no superar los controles de incorporación y transparencia. La cláusula del seguro es clara y la decisión de contratarlo o no también lo es. Debajo de la decisión de contratarlo constan las coberturas. El contrato de seguro es un negocio jurídico conocido por la mayoría de las personas. No necesita de ninguna explicación especial por parte del asegurador. Podrá serlo respecto de alguna cláusula en concreto, pero no respecto a si se desea contratar un seguro para el caso de que no pueda ser devuelto el préstamo por las contingencias que se contratan. Y la prima del seguro se encuentra claramente especificada y que no forma parte del capital prestado, ni es objeto de financiación. El recurrente mezcla la contratación misma del seguro con las condiciones generales del seguro. Si se hubiera producido el siniestro y se hubiera intentado por la aseguradora la aplicación de una condición general no aceptada, podría haberse decidido su no aplicación. Pero no es esto lo que se impugna, sino la contratación del seguro, que como hemos visto no necesita de ninguna explicación sobre su significación, ni asesoramiento sobre la cobertura en caso de que se produjera el siniestro.

Y, por el mismo motivo, no puede existir error en el consentimiento en cuanto a lo que se estaba contratando.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras.

Argumenta el recurrente que la cláusula no es abusiva pues la comisión no se aplica automáticamente, sino que es necesario que se realice la reclamación, responde a ésta finalidad, tiene un importe único, se da un servicio al cliente, no existe perjuicio alguno y está fijada de forma clara y transparente.

En sentencia del Tribunal Supremo, la numero 566/2019, de 25 de octubre, declaró la nulidad de una cláusula de la entidad financiera de Kutxabanc.

Esta sentencia transcribía, en primer lugar, el contenido de dicha cláusula en los siguientes términos:

"Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

"Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros".

Y posteriormente resolvía la cuestión sobre la nulidad de la cláusula en los siguientes términos:

Decisión de la Sala:

1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

A la vista del contenido de esta sentencia debe declararse la nulidad de la cláusula por abusiva.

Se establece en la cláusula que: Comisiones de reclamación de deudas: En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento que motive que Cofidis tenga que efectuar tratamientos especiales para la gestión del pago de la deuda aplazada, se devengará a favor de Cofidis una comisión de reclamación de deudas hasta 30 euros. Se cobrará una sola vez y por cada rúbrica (nueva posición deudora vencida) y siempre que la reclamación se haya producido efectivamente.

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1º) Que retribuyan un servicio real prestado al cliente. La pretensión por reclamación de posiciones deudora no es un servicio que se presta al cliente, sino que es un servicio, que, si se produce el impago, se presta al propio banco, pues la reclamación se hace en interés y por cuenta de éste.

2º) Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. El cobro, en aplicación de la cláusula se realiza por el mero impago de las obligaciones del prestatario, no por las gestiones que se realicen. Las gestiones podrán realizarse en las condiciones que unilateralmente decida la entidad bancaria, cuyo coste puede ser mínimo si se realiza por correo ordinario o nulo si se efectúa por algún sistema pactado por las partes (correo electrónico, teléfono) o importante si se efectúa notarialmente. Depende en definitiva de la unilateralidad del Banco, pero el cliente debe pagar una comisión por unos servicios que pueden ser inexistentes, por mucho que se diga que la reclamación se haya producido efectivamente.

En definitiva, la cláusula es indeterminada e imprecisa, se cobra una comisión bastando que sea reclamada de la forma que decida la entidad prestamista y además son gestiones que se realizan en su interés, por lo que la abusividad de la cláusula es clara y evidente.

CUARTO.- Costas de primera instancia y de apelación.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 que:

2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .

En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.

En iguales o similares términos se pronunció el mismo Tribunal en dos sentencias de 19 de abril de 2022.

Asimismo, son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que declaran que no cabe apreciar dudas de derecho cuando se trata de acciones ejercitadas por el consumidor relativas a nulidad de cláusulas abusivas.

Dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2023 que:

4.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).

5.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.

Incluso en sentencias de 25 de abril de 2024 y 9 de julio de 2024 condena en costas tras el allanamiento de la demandada, sin existir requerimiento previo, bajo el argumento de que:

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

En definitiva, las entidades prestamistas sólo pueden quedar exoneradas de las costas si son desestimadas todas las pretensiones de la parte demandante, por haber expulsado todas las cláusulas abusivas impuestas e indemnizado previamente al prestatario de los perjuicios sufridos por la imposición de tales cláusulas.

En estos términos se ha pronunciado esta Sala en sentencias 177/2025 de 13 de mayo, 97/2025, 9 de mayo de 2025, 119/2025, de 4 de abril, de 20 de marzo, 83/2025, de 14 de marzo, 41/2025, de 7 de febrero, 504/2024, de 20 de diciembre.

La estimación parcial del recurso conlleva la imposición de las costas a la demandada de conformidad con la sentencia del TS 1786/2025 de 4 de diciembre de 2025 que establece que: Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Justino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Haro de fecha 14 de febrero de 2024, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA.

En dicha demanda se solicitaba la declaración de abusividad y la nulidad de la cláusula de protección de pagos, contenida en la cláusula 2ª de solicitud de crédito del contrato de préstamo mercantil nº NUM000, suscrito en fecha 11 de enero de 2022, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del Código civil, más los intereses legales. Subsidiariamente, se solicitaba la anulabilidad de dicho seguro por error invalidante en el consentimiento. Y, subsidiariamente, se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de deudas.

La parte demandada se opuso alegando que el seguro fue expresamente contratado, como se desprende del mismo contrato, Las condiciones generales del seguro se encuentran anexas al propio contrato, así como toda la información relacionada con el seguro, tratándose de un seguro opcional, el cual no determina la contratación final del producto financiero. Se trata de un producto transparente, está redactado de forma clara y comprensible, cumpliendo con los artículos 3, 5 y 8 del Contrato de Seguro. Niega el error como vicio en el consentimiento. Niega la abusividad de la cláusula de comisión por impago o posiciones deudoras.

La sentencia desestimó la demanda, apreciando la validez y no abusividad de las cláusulas impugnadas.

La parte demandante impugnó la sentencia insistiendo en la nulidad del seguro de protección de pagos. Entiende que la sentencia es contraria a la Directiva 2014/17 UE. Sostiene que por el hecho de indicar en el contrato de seguro no es obligatorio no significa que no se haya obligado a su contratación. Sostiene que la contratación del seguro era exigida toda vez que el cliente no podía escoger si lo aceptaba o no pues la financiación estaba condicionado a la contratación del seguro. No se permitió la posibilidad de contratar el seguro con otra entidad, con vulneración del artículo 12.4 de la Directiva citada. Sostiene también la abusividad de la cláusula por no superar los controles de incorporación y transparencia. Subsidiariamente, solicita la nulidad del contrato por error como vicio del consentimiento. Por último, insiste en la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras. Con imposición de costas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Sobre el seguro de protección de pagos en un préstamo mercantil.

Dijimos en la sentencia 13/2026 de 23 de enero lo siguiente:

CUARTO.- 1.-Para resolver en cuanto a la cuestión del seguro, es necesario analizar los documentos contractuales aportados con la demanda. Estos documentos consisten en una solicitud de préstamo, un documento de información normalizada europea sobre el préstamo al consumo y un boletín de adhesión al seguro de prima mensual, al que enseguida nos referiremos.

Examinados estos documentos se observa que el documento SOLICITUD-CONTRATO DE PRÉSTAMO PERSONAL y en el boletín de adhesión al seguro, están firmados por el demandado.

En la solicitud de préstamo se contempla el seguro como opcional o facultativo, no como condición vinculada para la concesión del préstamo.

El demandado podía haber optado por no solicitar el seguro, pero optó por su suscripción, firmando además el boletín de adhesión donde constan todas sus condiciones.

Si nos vamos a la información normalizada europea aportada (que el demandado no negó haber recibido), y examinamos asimismo el extracto de cuenta aportado, se observa que la prima del seguro no es objeto de financiación mediante el préstamo: sobre la misma no se aplica el tipo de interés del préstamo. El seguro queda prefigurado respecto del préstamo como algo distinto: la prima fijada no es una prima única que se paga de una sola vez, sino que se paga en cuota mensuales, sobre las cuales no se aplica el tipo de interés del préstamo y que son distintas de las cuotas mensuales del préstamo. Y mientras se pagó esa prima, el prestatario obtuvo la cobertura de la póliza, cuyo boletín de adhesión se ha aportado con la demanda, en el cual constan todas las condiciones de dicho seguro.

Tal como hemos razonado tanto en el parágrafo 1 del fundamento de derecho PRIMERO, como también en el fundamento de derecho TERCERO, la cuota establecida en el contrato, de 206,66 euros, incluía por un lado una parte de principal del préstamo, otra parte de intereses remuneratorios, y finalmente, una cantidad fija (20,68 euros al mes) en concepto de seguro. Así puede verse con claridad en el extracto de cuenta aportado junto con la demanda. Por ejemplo ( los subrayados son nuestros):

2.-Atendidas estas circunstancias, unidas al hecho de que la suscripción del seguro fue ofrecida como optativa para el consumidor y no vinculada como necesaria para la concesión del préstamo ( existía la posibilidad de no suscribir el seguro), el motivo debe ser desestimado, haciendo nuestros de manera expresa, a este respecto, los razonamientos que contiene en un caso semejante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6 del 13 de julio de 2020 ( ROJ: SAP O 3154/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3154 ), que razona así:

"...En el supuesto de autos la solicitud de préstamo personal suscrita por el demandante incluye la posibilidad de contratar el seguro de financiación ofrecido por las aseguradoras denominadas "CARMA Y CARMA VIE" y "CARDIFF ASSURANCE VIE/ CARDIFF ASSURANCE RISQUES DIVERS, Sucursales en España", pero no obliga a hacerlo.

Así el formulario predispuesto por la apelante reza como sigue: "El titular declara aceptar la financiación ...con seguro ... sin seguro (en caso de contratación del seguro es obligatorio suscribir el contrato "Boletín de Adhesión seguro prima mensual (préstamo personal); la prima se pagará mensualmente junto con las mensualidades de reembolso de la financiación." ; es decir el formulario deja un espacio en blanco para que el cliente señale la opción que estima más conveniente y por tanto debe concluirse que no se trata de servicio adicional impuesto por el predisponente.

Alcanzada esa conclusión fáctica, debe decirse que en efecto el artículo 6 de la Ley 16/2011 , de contratos de crédito al consumo, indica que: " A los efectos de esta Ley se entiende por: a) Coste total del crédito para el consumidor: todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría. El coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguro, se incluye asimismo en este concepto si la obtención del crédito en las condiciones ofrecidas está condicionada a la celebración del contrato de servicios.

Por su parte el artículo 32 regula el método de cálculo de la tasa anual equivalente remitiéndose a las disposiciones del crédito, los reembolsos y los gastos contemplados en la letra a) del art. 6.

Es por ello que cuando el seguro de financiación es voluntario para el prestatario la prima no se integra en los costes a sumar para obtener la tasa anual equivalente, y por tanto, en primer término, debe confirmarse que el tipo de interés nominal pactado del 10% anual y la comisión de apertura dan lugar a una TAE del 11,71%.

Y en segundo lugar que, tratándose de un servicio complementario meramente ofrecido al consumidor, no cabe otro enjuiciamiento sobre la abusividad de la prima que el de transparencia, que en este caso se cumple sobradamente porque el condicionado particular especifica al céntimo el coste de dicho servicio...."

Asimismo citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 6 del 20 de enero de 2025 ( ROJ: SAP PO 255/2025 - ECLI:ES:APPO:2025:255 ) que razona: " Se invoca a través del recurso la nulidad del seguro porque el demandante no ha tenido acceso al mismo. En el suplico de la demanda se indica que no había sido contratado, pero en el impreso de solicitud de contrato de Tarjeta de Pass figura marcado el recuadro de "Usted declara aceptar el presente contrato con seguro" y se aporta el "Boletín de adhesión seguro prima mensual Tarjeta Pass" firmado por el asegurado ahora demandante, en el que se indica la forma de cálculo de la prima, además se adjuntan con la demanda las Condiciones Generales del contrato de seguro, aunque se alega que no le fueron entregadas en su día.

La parte apelante, como indicamos, basa su alegación de que el seguro es nulo en que no se le han entregado las condiciones generales, ni particulares, y no consta debidamente suscrito el contrato

Sí resulta probada la suscripción del seguro que se niega por los demandantes, constando en el boletín de adhesión todos los datos personales precisos para formalizar el contrato, reseñándose en los resúmenes de operaciones de los distintos meses el cargo por dicho concepto, por lo que no puede apreciarse el desconocimiento en la contratación invocado, que es el motivo de apelación planteado ante este tribunal.

De igual manera, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6 del 05 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP PO 2758/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:2758 ) razona: "En relación al seguro de protección de pagos, poco más puede añadirse a lo argumentado por la juzgadora de instancia. Su contratación figura en el anverso de la solicitud de la tarjeta de crédito, destacando su carácter opcional. En el boletín de adhesión al seguro firmado por el ahora apelante se le explica que el importe total del seguro es del 0,8% sobre la amortización pendiente y que su duración es en función de la vida de la tarjeta. Se explica también la forma de cálculo de la prima y con su firma el demandado declara además que "acepta el seguro tras haber tenido conocimiento de sus condiciones" A continuación, consta que firmó una nota informativa específica sobre las condiciones esenciales del seguro. En consecuencia, tampoco es de apreciar la falta de transparencia denunciada."

En el presente caso nos encontramos ante una situación muy similar. No se ha practicado ninguna prueba, carga probatoria que le correspondía al demandante, de que se le obligase a suscribir el seguro como condición inexcusable para la concesión del préstamo. El demandante solicitó una línea de crédito de 2.500 euros, aunque en realidad fue un préstamo de dicha cantidad, dado que se solicitó y entregó íntegramente la misma, a pagar en 52 mensualidades a razón de 80 euros la cuota, comprensiva de capital e intereses. Es de suponer que lo hizo voluntariamente y que pudo haber acudido a cualquier otra entidad bancaria o crediticia en solicitud del mismo préstamo. Si ello es así, no hay razón para deducir que se le obligó a suscribir el seguro para la concesión del préstamo, pues pudo haber optado por acudir a otra entidad en solicitud del mismo crédito.

En el contrato consta claramente la posibilidad de optar entre la suscripción del seguro y su no suscripción y, aunque la forma en que se redacta pueda considerarse tendenciosa, no genera ninguna incertidumbre al momento de elegir o no el seguro.

A la vista de la descripción de las características principales se aprecia que el importe del préstamo es de 2.500 euros, a devolver en 52 mensualidades, a razón de 80 euros, con un interés del 18,31%, pagando la cantidad de 1.167, 46 euros de intereses. Al margen de ello se fija como prima del seguro y sin estar incluida en la TAE, la cantidad de 478,72 euros que se paga mensualmente en una cantidad variable de aproximadamente 13-14-15 euros como se desprende del extracto acompañado, hasta que se cancela el préstamo de forma anticipada, habiendo pagado la cantidad de 296,22 euros. No se acredita que por las cuotas del seguro se pagaran intereses, como erróneamente se alega.

Se argumenta que la sentencia es contraria a la Directiva 2014/17 UE, lo cual no puede aceptarse, pues tal Directiva se promulgó para la regulación de los contratos celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no estamos antes un préstamo para la adquisición de un bien inmueble, sino de un préstamo personal, sin ninguna finalidad especificada en el contrato.

Que se trate de un contrato de adhesión no significa que sus condiciones sean nulas y, en concreto, respecto del seguro de protección de pagos, ya hemos visto que el prestatario tiene la opción de contratar o no el seguro, de tal forma que si lo contrata las condiciones de tal seguro serían condiciones generales de la contratación, no necesariamente nulas ni abusivas. Y no se ha practicado prueba que demuestre que es de obligada contratación. Pero, aunque lo fuera, tampoco tiene por qué ser nulo, pues el prestatario tenía opción de no contratar el préstamo. No se alega que el contrato de préstamo le fuera impuesto por alguna razón que no pudiera evitar.

Después de argumentar que se le impuso la contratación del seguro, concluye que, en realidad, lo que se considera abusivo no es la obligación de contratar una póliza de seguro para asegurar el préstamo, sino el hecho de imponer al cliente la obligación de contratar una póliza de seguro con la propia entidad o con una entidad que pertenezca al mismo grupo de empresas. Tal argumento nuevamente debe decaer. Si partimos de que no queda acreditado que se le impusiera el seguro y que el demandante pudo decidir no formalizar el préstamo y acudir a otra entidad financiera, debemos concluir que habiendo decidido contratar el seguro, no hay razón para declarar abusivo que el seguro se formalizara con una aseguradora del grupo de la entidad prestataria, pues el prestatario pudo decidir no contratarlo o no contratar el préstamo.

Todo lo argumentado sirve para desestimar la abusividad de la cláusula por no superar los controles de incorporación y transparencia. La cláusula del seguro es clara y la decisión de contratarlo o no también lo es. Debajo de la decisión de contratarlo constan las coberturas. El contrato de seguro es un negocio jurídico conocido por la mayoría de las personas. No necesita de ninguna explicación especial por parte del asegurador. Podrá serlo respecto de alguna cláusula en concreto, pero no respecto a si se desea contratar un seguro para el caso de que no pueda ser devuelto el préstamo por las contingencias que se contratan. Y la prima del seguro se encuentra claramente especificada y que no forma parte del capital prestado, ni es objeto de financiación. El recurrente mezcla la contratación misma del seguro con las condiciones generales del seguro. Si se hubiera producido el siniestro y se hubiera intentado por la aseguradora la aplicación de una condición general no aceptada, podría haberse decidido su no aplicación. Pero no es esto lo que se impugna, sino la contratación del seguro, que como hemos visto no necesita de ninguna explicación sobre su significación, ni asesoramiento sobre la cobertura en caso de que se produjera el siniestro.

Y, por el mismo motivo, no puede existir error en el consentimiento en cuanto a lo que se estaba contratando.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras.

Argumenta el recurrente que la cláusula no es abusiva pues la comisión no se aplica automáticamente, sino que es necesario que se realice la reclamación, responde a ésta finalidad, tiene un importe único, se da un servicio al cliente, no existe perjuicio alguno y está fijada de forma clara y transparente.

En sentencia del Tribunal Supremo, la numero 566/2019, de 25 de octubre, declaró la nulidad de una cláusula de la entidad financiera de Kutxabanc.

Esta sentencia transcribía, en primer lugar, el contenido de dicha cláusula en los siguientes términos:

"Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

"Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros".

Y posteriormente resolvía la cuestión sobre la nulidad de la cláusula en los siguientes términos:

Decisión de la Sala:

1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

A la vista del contenido de esta sentencia debe declararse la nulidad de la cláusula por abusiva.

Se establece en la cláusula que: Comisiones de reclamación de deudas: En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento que motive que Cofidis tenga que efectuar tratamientos especiales para la gestión del pago de la deuda aplazada, se devengará a favor de Cofidis una comisión de reclamación de deudas hasta 30 euros. Se cobrará una sola vez y por cada rúbrica (nueva posición deudora vencida) y siempre que la reclamación se haya producido efectivamente.

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1º) Que retribuyan un servicio real prestado al cliente. La pretensión por reclamación de posiciones deudora no es un servicio que se presta al cliente, sino que es un servicio, que, si se produce el impago, se presta al propio banco, pues la reclamación se hace en interés y por cuenta de éste.

2º) Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. El cobro, en aplicación de la cláusula se realiza por el mero impago de las obligaciones del prestatario, no por las gestiones que se realicen. Las gestiones podrán realizarse en las condiciones que unilateralmente decida la entidad bancaria, cuyo coste puede ser mínimo si se realiza por correo ordinario o nulo si se efectúa por algún sistema pactado por las partes (correo electrónico, teléfono) o importante si se efectúa notarialmente. Depende en definitiva de la unilateralidad del Banco, pero el cliente debe pagar una comisión por unos servicios que pueden ser inexistentes, por mucho que se diga que la reclamación se haya producido efectivamente.

En definitiva, la cláusula es indeterminada e imprecisa, se cobra una comisión bastando que sea reclamada de la forma que decida la entidad prestamista y además son gestiones que se realizan en su interés, por lo que la abusividad de la cláusula es clara y evidente.

CUARTO.- Costas de primera instancia y de apelación.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 que:

2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .

En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.

En iguales o similares términos se pronunció el mismo Tribunal en dos sentencias de 19 de abril de 2022.

Asimismo, son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que declaran que no cabe apreciar dudas de derecho cuando se trata de acciones ejercitadas por el consumidor relativas a nulidad de cláusulas abusivas.

Dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2023 que:

4.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).

5.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.

Incluso en sentencias de 25 de abril de 2024 y 9 de julio de 2024 condena en costas tras el allanamiento de la demandada, sin existir requerimiento previo, bajo el argumento de que:

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

En definitiva, las entidades prestamistas sólo pueden quedar exoneradas de las costas si son desestimadas todas las pretensiones de la parte demandante, por haber expulsado todas las cláusulas abusivas impuestas e indemnizado previamente al prestatario de los perjuicios sufridos por la imposición de tales cláusulas.

En estos términos se ha pronunciado esta Sala en sentencias 177/2025 de 13 de mayo, 97/2025, 9 de mayo de 2025, 119/2025, de 4 de abril, de 20 de marzo, 83/2025, de 14 de marzo, 41/2025, de 7 de febrero, 504/2024, de 20 de diciembre.

La estimación parcial del recurso conlleva la imposición de las costas a la demandada de conformidad con la sentencia del TS 1786/2025 de 4 de diciembre de 2025 que establece que: Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.