Sentencia Civil 149/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Salamanca, Rec. 497/2024 de 09 de marzo del 2026

PRIMERO-Por la representación procesal de HERFONCAL SALAMANCA SL, se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2023, aclarada por auto de 27 de mayo de 2024 en la que, se resolvía el litigio con el siguiente Fallo:

"1.- Desestimo la demanda interpuesta por Herfoncal Salamanca S.L. frente a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. (que originó el Procedimiento Ordinario 192/2022 de este juzgado), absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra.

2.- Estimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por Gestigolf Vega de Salamanca S.L. frente a Herfoncal Salamanca S.L. (en el Procedimiento Ordinario 192/2022 de este juzgado), condenando a ésta a abonar a la primera la cantidad de 65.650,05 euros más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

3.- Estimo la demanda interpuesta por Gestigolf Vega de Salamanca S.L. frente a Herfoncal Salamanca S.L. (que originó el Procedimiento Ordinario 171/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca, que ha sido acumulado al presente), y en su virtud:

a) Condeno a Herfoncal Salamanca S.L. a abonar a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. la cantidad de 33.840,76 euros, más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

b) Se declara resuelto el contrato suscrito entre las partes el 5 de noviembre de 2020 por incumplimiento grave de Herfoncal S.L. y condeno a ésta a abonar a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. en concepto de comisiones pendientes de pago la cantidad de 107.036,39 euros.

Las costas procesales, tanto las de las demandas principales como las de la demanda reconvencional se imponen a Herfoncal S.L...."

La sentencia que se recurre ha sido dictada en un procedimiento declarativo ordinario iniciado por Herfoncal Salamanca, S.L.U, frente a la entidad mercantil Gestigolf Vega de Salamanca, S.L en reclamación del pago de 6.023,79 euros quien, tras contestar a la demanda en los términos que constan en los autos referenciados, reconvino frente a Herfoncal Salamanca, S.L.U en reclamación de 65.650,05 euros y, a su vez, interpuso un otro procedimiento declarativo ordinario, que posteriormente fue acumulado a los autos referenciados, en ejercicio de la acción prevenida en el artículo 1.124 CC, en el que solicitaba el pago de 33.840,76 euros y la resolución del contrato suscrito entre los ahora comparecientes el 5 de noviembre de 2020 y, fruto de ello, el pago de 107.036,39 euros por comisiones pendientes.

La parte apelante articula el presente recurso refiriéndose en primer lugar a la pretensión deducida por Herfoncal Salamanca S.L.U frente a Gestigolf Vega de Salamanca, S.L y, después, en torno a las pretensiones ejercitadas por Gestigolf Vega de Salamanca S.L contra Herfoncal.

SEGUNDO-Pretensión deducida por Herfoncal frente a Gestigolf Vega.

En este concepto la parte demandante reclamaba el importe de 6.023,79 euros por dos conceptos impagados: Instalación de Válvulas antirretornos y realización de informes de Ensayo de Evaluación de Ruido.

Instalación de válvulas antirretorno.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión en esencia con los siguientes argumentos:

Considera que dichas válvulas es un elemento constructivo ya que eran necesarias para que el olor del alcantarillado no entrara en la vivienda.

Como consecuencia de lo anterior estima que su colocación corresponde al constructor, en base al criterio general del artículo 1258 del Código Civil, que establece que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Estima que no existe prueba de que las dos empresas hubieran pactado que la entidad Gestigolf asumiera dicho gasto, al no considerar que los mensajes que constan en autos "Ponla"seguido de "Ok. Ponemos válvula anti-retorno"y los siguientes mensajes (la remisión del coste por Herfoncal y la manifestación de Gestigolf de que el precio hablado era otro y emplazarse para examinarlo en la semana siguiente) se pueden interpretar como voluntad de asunción del coste, menos aún de la cantidad que se reclama.

Tampoco estima que la prueba testifical practicada acredite la reclamación efectuada por la ahora parte apelante, al señalar que de la declaración del jefe de obra de Herfoncal no puede derivarse el compromiso para Gestigolf al manifestar, únicamente que fue Gestigolf quien solicitó que se colocaran en las viviendas, y el juzgador, considera que ello no implica una voluntad de asumir el coste. Era interés de ambas empresas que las viviendas se ejecutaran correctamente.

Tampoco concede valor a estos efectos a la declaración de dos testigos ambos promotores, ya que D. Blas señala que Calixto el aparejador le enseñó la válvula y le dijo lo que es, que no estaba presupuestado pero que se iba a poner, pero que no suponía ningún coste para ellos; señalando que no se le dijo quién la iba a pagar. Por su parte Aurelio señala que Celestino, de Gestigolf, le comentó que las válvulas antirretorno no estaban incluidas en el contrato, pero que eran importantes para que no entraran olores, y que había acordado con la constructora que las asumiría Gestigolf; añade que del contexto, él entendió ,que se trataba de un acuerdo para todas las obras, sin embargo en la sentencia no se da fundamento suficiente a esta declaración para atribuir a Gestigolf el coste de dichas válvulas, al ser un testigo de referencia, negar el propio Celestino que dijera que Gestigolf era la entidad que asumiera el pago.

Frente a esta argumentación la parte apelante alega error en la valoración de la prueba al considerar que el juez a quo, da más valor a la declaración de Celestino, socio y administrador de hecho de Gestigolf Vega de Salamanca, frente a la de una persona independiente, en este caso de Don Aurelio. Considera que dicha afirmación está acreditada por las conversaciones de Whatsapp existentes que en la sentencia también se interpretan de forma errónea.

Es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende, que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas, en la STS de 14 de diciembre de 1989.

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente, por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que, si las conclusiones probatorias se mantienen razonables, deben ser mantenidas.

Es pues, carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

Expuesta esta doctrina general es necesario adelante que en ningún caso esta Sala aprecia dicho error de prueba alegado ya que el apelante lo único que efectúa es una valoración de las pruebas en el sentido que le favorece, pero en ningún caso la argumentación expuesta en la sentencia se puede considerar que falta a la razón o a la lógica.

En esta caso tenemos que señalar que no ha sido objeto de controversia en el recurso de apelación la afirmación de la sentencia de instancia respecto a que las válvulas son es un elemento constructivo ya que eran necesarias para que el olor del alcantarillado no entrara en la vivienda y que, por tanto, su colocación corresponde al constructor. En consecuencia, la obligación de acreditar que el intermediario, (Gestigolf) había asumido el pago de dichas válvulas es obligación de la parte actora en aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,". Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención."

Cuestión que como se ha señalado no se ha practicado ya que basa únicamente la prueba existente en la declaración de un testigo que se refiere exclusivamente a su vivienda, que no ha sido parte en las negociaciones y que únicamente da su interpretación de la conversación mantenida con unos de los socios de Gestigolf y en unos mensajes que se pueden interpretar de forma diferente.

En consecuencia, como se ha señalado no se puede considerar que la valoración de la sentencia sea errona, ilógica o contraria a la razón por lo que este motivo de apelación no puede prosperar.

Realización de informes de Ensayo de Evaluación de Ruido

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión al entender:

Que, en los contratos firmados con los promotores, se establece que "todos los permisos, licencias, tarifas e impuestos que sea necesario solicitar o satisfacer para la realización de las obras contratadas, serán por cuenta y a cargo del contratista, correspondiéndose con parte del primer pago estipulado en la cláusula cuarta del presente contrato"

Que en los contratos firmado entre Herfoncal y Gestigolf, que son los que fijan las obligaciones entre las partes, no se efectúa referencia alguna a esta cuestión.

Que las conversaciones de whatsaap que se aportan como documento nº 3 de la demanda tampoco se infiere un compromiso de Gestigolf para asumir este coste. La expresión "perfecto, muchas gracias" se entiende además que responde al mensaje de ese mismo día 19 de mayo de 2021 ("estos son los de las evaluaciones de ruido"), sin que se pueda entender que responde a mensajes de días anteriores.

La parte apelante vuelve a alegar error en la valoración de la prueba, con la siguiente argumentación, señala que, la Sentencia de instancia obvia que de conformidad con lo prevenido en los artículos 28 y 29 de la Ley 5/2009, de 4 de junio, del ruido de Castilla y León para llevar a término la construcción de cualquier vivienda es necesario pagar dos informes de ensayo de ruido; uno al principio para obtener la licencia de construcción y, otro al final, para obtener la licencia de primera ocupación y que los informes de ensayo de ruido facturados y reclamados a Gestigolf Vega de Salamanca, S. L se corresponden con el previsto en el artículo 28 de ese cuerpo normativo, es decir, previos a la concesión de la licencia de construcción, los cuales, como consta acreditado en las actuaciones en virtud de la contestación dada por el Excmo. Ayuntamiento de Villamayor, se presentaron para la obtención de la licencia de construcción. Y que por ello la testifical de D. Jesús Carlos no desvirtúa, ni desacredita, como equivocadamente entiende la sentencia ahora recurrida, la reclamación de Herfoncal frente a Gestigolf, toda vez que el informe de ensayo de ruidos que D. Jesús Carlos reconoce haber abonado se refiere al previsto al artículo 29, es decir, al que hay que presentar para obtener la licencia de primera ocupación.

Sin embargo, dicha alegación a pesar de que a efectos dialecticos la tengamos por cierta en nada desvirtúa la afirmación efectuada en la sentencia de que no consta documentalmente que dicha obligación se deba asumir por la entidad Gestigolf.

Señala la parte apelante en su demanda que, mediante conversación telefónica mantenida entre los representantes legales -pues era el medio de comunicación habitual-, se llegó a un acuerdo en virtud del cual nuestro representado solicitaría los informes de ruido y Gestigolf Vega de Salamanca S.L procedería al abono de los mismos. Sin embargo, ninguna prueba suficientemente sólida se ha practicado respeto a este extremo, no pudiéndose considerarse como tal la referencia a regulación legas de los informes de ensayo de ruido a que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores, porque en ningún caso de dichos artículos se deriva que la responsabilidad del pago corresponde a la entidad apelada. La existencia de dicha regulación en nada afecta a la entidad Gestigolf y por lo tanto la declaración testifical de Don Jesús Carlos nada aporta sobre este extremo.

Ninguno de los testigos señala que conocen que el pago de los mismos correspondía a la entidad Gestigolf.

Tampoco se puede dar valor probatorio a las conversaciones de Whatssaps como se ha señalado anteriormente respecto a las válvulas la representación de la entidad Herfoncal únicamente da su interpretación de los mensajes intercambiados con Gestigolf y los mismos se pueden interpretar de forma diferente, tal como se ha efectuado por el juzgador de Instancia.

En consecuencia, como se ha señalado no se puede considerar que la valoración de la sentencia sea errona, ilógica o contraria a la razón por lo que este motivo de apelación no puede prosperar.

TERCERO.El siguiente motivo de apelación se refiere a la Incongruencia de la sentencia sobre la excepción planteada.

Señala que se alegó por su parte la "exceptio non rite adimpleti contractus" y sin embargo en la sentencia se analiza la "excepto non adimpleti contractus".

Es jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo la de que las partes del procedimiento deben reflejar en sus respectivos escritos los hechos controvertidos, sin que puedan modificarlos, y de que las resoluciones deben pronunciarse y resolver sobre los mismos, sosteniendo así, entre otras, en su sentencia defecha 17 de Noviembre de 2.006 , y se reseña textualmente, lo siguiente:

"La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentenciasdel Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados.

En definitiva, se produce incongruencia extra-petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra-petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998 , entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.".

Igualmente, y manteniendo el mismo criterio, ha establecido el mencionado Alto Tribunal, y se reseña también en forma textual, que:

"el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

En consecuencia de la jurisprudencia señalada resulta, por un lado, que las partes han de fijar en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma lo que ha de ser objeto de debate en el curso de dicho procedimiento, sin que puedan alterar esos hechos que han quedado por ellas concretados en ellos, pues una alteración de esos hechos, verificada en la primera o en la segunda instancia, puede colocar a una u otra parte en una posición de indefensión, y, por otro lado, las resoluciones que dicten los Jueces y Tribunales han de guardar la oportuna coherencia entre esas pretensiones de los litigantes y lo resuelto en ellas.

Expuesto lo anterior no se puede considerar que existe incongruencia en la sentencia.

Es cierto que la parte apelante en su contestación a la demanda en el procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9, posteriormente acumulado al procedimiento ordinario 129/2022 llevado ante el Juzgado de Instancia nº 1 alega como causa de improcedencia de la acción de reclamación de la cantidad ejercitada por la entidad Gestigolf la exceptio non rite adimpleti contractus, es decir el incumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales por la entidad ahora apelada.

Sin embargo, pese a enunciar dicha alegación, en el desarrollo de la misma razona la existencia de un incumplimiento total por parte de Vestiglo y no de un incumplimiento parcial. Así razona en su contestación a la demanda que ".... Extrapolando esa doctrina jurisprudencial al supuesto de autos nos encontramos con que las partes aquí intervinientes se encuentran vinculadas por un contrato de mediación y corretaje, en virtud del cual, nuestro representado asume como compromiso u obligación principal el pago de una comisión y, por otro lado, la parte demandante asume, como obligación principal o esencial, la búsqueda de Clientes con financiación bancaria para Herfoncal Salamanca, S.L.U para la construcción de una vivienda conforme al proyecto elaborado al efecto.

Pues bien, como hemos relatado en los hechos y documentado la parte actora ha incumplido esa obligación esencial toda vez que no ha buscado Clientes para Herfoncal Salamanca, S.L.U durante la vigencia del contrato, sino que, además, ha ofertado el proyecto elaborado por nuestro mandante para que otras constructoras ejecutasen las obras.

Igualmente, como hemos relatado la parte actora igualmente ha incumplido su obligación esencial de trasladar a nuestro mandante Clientes con financiación para afrontar la construcción de la vivienda ofertada.

Y, por último, igualmente, la ahora demandante ha incumplido con su obligación de ofertar la vivienda conforme al presupuesto elaborado al efecto por Herfoncal Salamanca, S.L.

En definitiva, Gestigolf Vega de Salamanca, S.L ha incumplido todas y cada una de las obligaciones que asumió en virtud de ese acuerdo de voluntades.(Subrayado nuestro)".

Únicamente por este dato no puede prosperar la alegacion respecto a la existencia de incongruencia en la sentencia recurrida.

Además de ello, la sentencia analiza de forma detallada, porque considera que no ha existido incumplimiento por la parte de la entidad Gestigolf, examinando de forma pormenorizada cada una de las obligaciones que le incumbían y de dichos razonamientos es evidente que para el juzgador de Instancia no ha existido por parte de dicha entidad ni un incumplimiento total ni un incumplimiento defectuoso de las obligaciones que le correspondían derivadas del contrato de mediación o corretaje que unía a las partes.

En consecuencia, no se puede considerar que la sentencia sea incongruente, cuestión diferente es la valoración que se efectúa en la sentencia del cumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad Gestigolf con las que la parte apelante no está conforme y que se pasan a examinar a continuación.

Primera obligación:Buscar y captar futuros propietarios que estén interesados en constituirse en promotores para la construcción de viviendas unifamiliares.

En este punto el recurso de apelación reconoce la argumentación de la sentencia en el sentido de que no existe en el contrato ninguna cláusula de exclusividad, ni territorial ni temporal, de manera que no va en contra del contrato que Gestigolf pueda captar clientes para otras empresas constructoras, incluso en la misma zona de actuación.

Únicamente fundamenta el recurso de apelación en este aspecto en el hecho de que la sentencia señala que·" ... Esto no acreditaría más que la facilitación por Herfoncal a Gestigolf de unos planos, croquis o dibujos para realizar las labores comerciales de captación de clientes, lo que entendemos entra dentro del propio desarrollo del contrato, dado que pare realizar esta intermediación, los clientes han de tener una idea sobre qué construcción se ofrece, que les convencerá o no. Y no podemos confundir un plano, dibujo o croquis con un proyecto de obra: lo primero es una sola hoja con lo que constituye una primera aproximación, mientras que el proyecto define completamente la construcción y conlleva no solamente un plano o dibujo, sino multitud de ellos.."

Considera que con ello la sentencia reconoce que esos croquis o planos son esenciales dentro del objeto del contrato y, sin ellos, Gestigolf no puede realizar su labor de intermediación, estima que existe incumplimiento pues utiliza esos croquis para solicitar presupuestos a distintas constructoras para la construcción de las viviendas, conculcando así las reglas de la buena fe.

Sin embargo, no se puede admitir dicha argumentación ya que en primer lugar la sentencia, en la corrección efectuada por el Auto de fecha 27 de mayo de 2024, no da por probado que estos croquis facilitados por Herfoncal a Gestigolf se utilizara por esta para comercializar viviendas que luego no fueron construidas por Herfoncal, sino lo que la sentencia señala es que "Se ha hecho referencia en el acto de la vista a que se facilitó algún tipo de plano por Herfoncal a Gestigolf que esta utilizo para comercializar viviendas que luego no fueron construidas por Herfoncal....."

Es decir parte de una mera hipótesis mencionada en el acto de la vista y por tanto señala que aunque esto fuera asi dicha actuación no supondría ningún incumplimiento porque no podemos confundir un plano, dibujo o croquis con un proyecto de obra: lo primero es una sola hoja con lo que constituye una primera aproximación, mientras que el proyecto define completamente la construcción y conlleva no solamente un plano o dibujo, sino una multitud de ellos (distribución, alzados, detalles sobre encuentros, instalaciones...) unido a otra serie de elementos que lo configuran en un documento ciertamente complejo (cálculos de cargas, mediciones, presupuesto...).

Argumento que esta sentencia compararte íntegramente, es decir no solamente no se ha probado que dichos croquis o planos se hayan utilizado por Gestigolf para comercializar viviendas que no fueron construidas por Herfoncal, sino que lo relevante es que se no se ha probado que se utilizara ningún proyecto de obra efectuado por Herfoncal en ninguna construcción no realizada por ellos.

No podemos obviar que a estos efectos en la contestación a la demanda en el procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9 se refiera a que "Gestigolf Vega de Salamanca, S.L, obviando su obligación de buscar y captar clientes para nuestro representado, ofertó y encomendó la ejecución de esos proyectos a otras empresas constructoras, pese a que habían sido elaborados por nuestro representado"

Es decir, en la contestación a la demanda lo que se está imputando a la parte apelada es que ha facilitado a otras empresas verdades proyectos de obra y no meros croquis.

Por tanto, este motivo de apelación no puede prosperar.

Segunda obligación:- Ofertar la construcción de viviendas unifamiliares de conformidad con la memoria de calidades y del proyecto que se adjunta al presente contrato.

La sentencia argumenta sobre la base de la testifical y documental que consta en autos que solamente existe un ofrecimiento de cambio de calidades en el color de las ventanas en dos viviendas, que finalmente no llegaron a realizarse, no entendemos que, teniendo en cuenta la entidad total de los contratos y las consecuencias económicas de ellos para las partes (comisiones de cientos de miles de euros), se pueda entender que este ofrecimiento pueda considerarse, en relación a toda la contratación (y, ni siquiera en relación a cada uno de los contratos en los que se efectuó) un incumplimiento grave de la obligación que estamos analizando

El recurso de apelación sin atacar la conclusión a la que sobre este extremo llega el juez a quo, se limita a señalar que esta parte no aduce que dicho incumplimiento sea causa de resolución del contrato, sino que ese incumplimiento que, en menor o mayor medida ha existido como reconoce la propia sentencia recurrida, determina que Gestigolf ha cumplido defectuosamente el contrato toda vez que ha comercializado las viviendas pero, en determinadas ocasiones, no lo ha hecho sobre la memoria de calidades previamente elaborada al efecto por Herfoncal.

Es decir, no se comprende en este extremo en que ha incumplido aun de forma parcial su obligación la entidad Gestigolf sino como señala la sentencia la única modificación existente que se ha acreditado es el ofrecimiento de cambio de color de dos ventanas, que incluso no llegaron a cristalizarse.

Por otra parte, aun en el caso de que el cambio se hubiera llevado a efecto en atención como señala el juzgador de instancia, a la escasa relevancia de dicho cambio en comparación con el importe de la cuantías económicas que se manejan en este tipo de operaciones, carecería de transcendencia para ser considerado un incumplimiento de la obligación, aunque fuera de carácter parcial.

Por tanto, tampoco en este extremo puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.

Tercera obligación:Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, solo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria para poder atender los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecución de obra. Realizando Herfoncal Salamanca SLU las comunicaciones con Gestigolf Vega de Salamanca SLU desde la cuenta de correo electrónico.

La sentencia expone de forma razonada y solida que dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de que Gestigolf se comprometía a facilitar clientes solventes, que obtuvieran la correspondiente financiación, que es precisamente el interés de ambas partes para que ambas partes pudieran cobrar. Así la sentencia sobre este extremo fundamenta que:

-Es una evidencia que los clientes con necesidad de financiación bancaria no podían tener concedida ésta con anterioridad a la firma del contrato con Herfoncal. Como han hecho referencia diferentes propietarios, el proyecto de obra era un documento exigido por la entidad bancaria para poder conceder el préstamo, y precisamente la elaboración del proyecto era uno de los objetos del contrato de los promotores con Herfoncal.

-El artículo 13 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario exige que se utilicen normas de tasación de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas finalidades financieras. Y el artículo 8.2 de esta orden recoge como documentación necesaria para realizar el cálculo de valor, en el caso de edificios en proyecto que se valoren para la hipótesis de edificio terminado (que entendemos que sería el caso de las presentes construcciones), el proyecto de los mismos visado por el colegio profesional competente. La licencia de obra se requiere para los edificios en construcción o en rehabilitación.

-Es de propio sentido común que la entidad bancaria exija el proyecto, ya que para valorar el edificio que se va a construir será preciso conocer qué características tiene, cómo es ese edificio, algo que viene determinado en el proyecto.

-Los propios contratos de los promotores con Herfoncal hacían referencia a la posibilidad de que no existiera concesión de la financiación por el banco. Así, en el documento 5 de la contestación de Gestigolf (contrato con D. Blas, habiéndose manifestado que todos los contratos eran similares) se dice en la cláusula octava (página 7) que "los propietarios podrán optar por la resolución del contrato, en el momento que conozcan la no conformidad de la entidad financiera en la concesión del préstamo hipotecario solicitado, necesario para la realización de las obras descritas en el proyecto".

Es decir, la interpretación que efectúa el juez de instancia de esta obligación de la entidad Gestigolf es sólida, consistente y se ajusta al sentido general de contrato y a la práctica habitual en que se mueven las forma de contratar en este campo.

Máxime cuando la alegación del recurso de apelación en este aspecto se limita a señalar que la cláusula no es ambigua sin fundamentar donde está el error en cualquiera de los argumentos que sobre este aspecto se exponen en la sentencia.

Incluso tenemos que señalar que de la propia interpretación literal de la cláusula se puede obtener esta misma conclusión, ya que la redacción de dicha obligación no se limita a la redacción que consta en el recurso de apelación siguiente "Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, sólo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria" sino que la redacción completa es la siguiente "Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, solo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria para poder atender los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecución de obra. Realizando Herfoncal Salamanca SLU las comunicaciones con Gestigolf Vega de Salamanca SLU desde la cuenta de correo electrónico."

Es decir, la obtención de la financiación bancaria queda unida al momento de atender a los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecuciones de obra. Es decir, no era necesario que la financiación existiera con carácter precio, sino en el momento en que se debía pagar al constructor. Redacción de dicha cláusula que coincide íntegramente con la interpretación que de forma acertada se contiene en la sentencia recurrida.

Por tanto, este motivo de apelación no puede prosperar.

Finalmente,se alega por ultimo por la parte apelante que fruto del retraso en la obtención de la financiación y, por lo tanto, del cumplimiento defectuoso por parte de Gestigolf, esta parte ha acreditado mediante la aportación de un informe pericial elaborado al efecto, sin que se haya aportado otro de adverso que lo desacredite, que a Herfoncal se le han irrogado unos daños y perjuicios por importe de 157.104,43 €; si bien, la Sentencia ahora recurrida ignora la existencia de dicho informe sin dar una explicación al respecto.

Dicha alegación no puede prosperar desde el momento que como se ha señalado en los párrafos anteriores no se considera que haya existido retraso en la obtención de la financiación por tanto ningún daño y perjuicio se ha podido causar a la parte apelante desde este punto de vista.

No obstante, tampoco se corresponde con la realidad, que la sentencia no haya tenido en cuenta esta alegación efectuada por la representación procesal de Herfoncal, simplemente no ha sido necesario analizar el informe pericial al existir que no ha existido retraso.

La sentencia sin necesidad de ello por la razón expuesta, pero con la intención de dar una respuesta adecuada a todas las pretensiones planteadas explica pormenorizadamente porque entiende que tampoco ha existido retraso "el eventual retraso habría de ser computado desde el momento en que se facilitó al propietario el proyecto de obra por parte de Herfoncal (para que el promotor pudiera llevarlo a la entidad bancaria), momento que no consta.

Hemos también de tener en cuenta los plazos que establece la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y que influyen en el tiempo de desarrollo de la operación, a los que las partes (insistimos, profesionales del sector) no podían ser ajenos: 10 días naturales de antelación para la información precontractual del artículo 10 y 10 días naturales entre la oferta vinculante y la firma del contrato del artículo 14.

Además, de las declaraciones de los propietarios tampoco se infiere que existiera retraso en el inicio de las obras como consecuencia de falta de financiación.

D. Aurelio manifiesta que una vez que tuvieron la licencia de obra, que tardó 3 meses, todo fue rápido, que la licencia la concedieron a finales de marzo y a mediados de abril comenzó la obra, que a finales de abril tenía la financiación disponible y en mayo firmó la hipoteca. Insiste en su declaración en que la obra comenzó antes de la firma de la hipoteca, lo que hace decaer los argumentos de Herfoncal. El oficio de Abanca (acontecimiento 128) corrobora lo dicho por D. Aurelio en cuanto a la fecha de resolución del préstamo (20 de abril) y firma de la hipoteca (25 de mayo).

D. Blas al final de su declaración, manifiesta que las obras se iniciaron a primeros de marzo, antes de haber firmado la hipoteca, nada más tener la licencia de obra, y antes de firmar el préstamo hipotecario, que se firmó a finales de marzo en la notaría. El oficio recibido de Unicaja Banco obrante en el acontecimiento 252 corrobora que este préstamo hipotecario se formalizó el 31 de marzo de 2021.

D. Fructuoso manifiesta que hasta que no se le dio la financiación no comenzó la obra.

Dª. Montserrat manifiesta que no empezaron las obras hasta que no firmaron, y que la compraventa de la parcela fue en el mismo momento que firmaron la hipoteca con Abanca.

Dª. Custodia manifiesta que se retrasó la obtención del crédito por un error en la titularidad del permiso de obra que hubo que rectificar, y que las obras empezaron justo cuando tuvo la financiación, que fue el 20 de abril, y que cree que incluso empezaron unos días antes. El oficio de Abanca (acontecimiento 128) corrobora la fecha de firma de la hipoteca el 20 de abril de 2021.

D. Obdulio manifiesta que la financiación la firma de la hipoteca se efectuó el 26 de agosto de 2021, si bien el inicio de las obras fue el 3 de diciembre con los trabajos de cimentación; preguntado si hubo algún problema para iniciar las obras manifiesta que le dijeron que había que solicitar un estudio geotécnico, para asegurarse de que el tipo de cimentación era el correcto, y que el estudio se hizo el día 15 de noviembre.

Dª. Valle manifiesta que firmó la hipoteca en septiembre y han empezado las obras en diciembre, sin que supiera a qué se debió el retraso; añade que Herfoncal le dijo que nadie le había comunicado que la parcela era suya y que se había hecho la hipoteca, y que ella imagina que se lo diría Gestigolf.

Dª. Clemencia, sin concretar fechas, manifiesta que han existido problemas de retrasarse mucho la obra, que no sabe por qué, que no tenían suficiente gente trabajando, que le decían que esa semana iban y después no venían.

Dª. Natividad alega que al principio iban muy rápido en la obra, pero después se paró porque se dedicaron a otras obras que tenían, que sobre el contrato no fue mal la obra en retrasos, pero veía que se avanzaba muchísimo de repente y de repente paraban.

De esta forma, no constando la fecha de entrega de los proyectos a los promotores ni el inicio de las obras, unido a que existen declaraciones que hacen referencia a que se iniciaron las obras antes de firmarse el crédito hipotecario y otras declaraciones que hacen referencia a retrasos por otras causas diferentes, no se entiende acreditado que existiera un retraso en el inicio de las obras como consecuencia de retrasos imputables a los promotores o a Gestigolf en la concesión del préstamo."

Argumentación que esta sala comparte plenamente.

Por otra parte, es cierto que del artículo 408.1 de la LEC se desprende claramente que el crédito compensable puede oponerse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el supuesto, claro está, de que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, caso este en que no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención. En el sentido de posibilitar la oposición por compensación en contestación, incluso la compensación judicial, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2013 la que reseñó que en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art 222.2 LEC) .

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Sin embargo, no se considera se de los mínimos presupuestos para considerar planteada compensación que exigiera dar el traslado previsto en el artículo 408 de la LEC, ya que salvo error u omisión no se hace referencia ni en la contestación a la reconvención en este procedimiento ni en la contestación a la demanda dentro del procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9, a dicha compensación de una forma expresa en los suplicos de las mismas.

Tampoco nos encontramos ante un crédito liquido por tanto difícilmente puede hablarse de compensación, aún judicial, sin mediar un crédito líquido.

En consecuencia, desde este punto de vista tampoco podría prosperar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.La desestimación del recurso de apelación hace procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC la imposición en cuanto a las costas causadas en la presente alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el REY y por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO-Por la representación procesal de HERFONCAL SALAMANCA SL, se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2023, aclarada por auto de 27 de mayo de 2024 en la que, se resolvía el litigio con el siguiente Fallo:

"1.- Desestimo la demanda interpuesta por Herfoncal Salamanca S.L. frente a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. (que originó el Procedimiento Ordinario 192/2022 de este juzgado), absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra.

2.- Estimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por Gestigolf Vega de Salamanca S.L. frente a Herfoncal Salamanca S.L. (en el Procedimiento Ordinario 192/2022 de este juzgado), condenando a ésta a abonar a la primera la cantidad de 65.650,05 euros más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

3.- Estimo la demanda interpuesta por Gestigolf Vega de Salamanca S.L. frente a Herfoncal Salamanca S.L. (que originó el Procedimiento Ordinario 171/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca, que ha sido acumulado al presente), y en su virtud:

a) Condeno a Herfoncal Salamanca S.L. a abonar a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. la cantidad de 33.840,76 euros, más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

b) Se declara resuelto el contrato suscrito entre las partes el 5 de noviembre de 2020 por incumplimiento grave de Herfoncal S.L. y condeno a ésta a abonar a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. en concepto de comisiones pendientes de pago la cantidad de 107.036,39 euros.

Las costas procesales, tanto las de las demandas principales como las de la demanda reconvencional se imponen a Herfoncal S.L...."

La sentencia que se recurre ha sido dictada en un procedimiento declarativo ordinario iniciado por Herfoncal Salamanca, S.L.U, frente a la entidad mercantil Gestigolf Vega de Salamanca, S.L en reclamación del pago de 6.023,79 euros quien, tras contestar a la demanda en los términos que constan en los autos referenciados, reconvino frente a Herfoncal Salamanca, S.L.U en reclamación de 65.650,05 euros y, a su vez, interpuso un otro procedimiento declarativo ordinario, que posteriormente fue acumulado a los autos referenciados, en ejercicio de la acción prevenida en el artículo 1.124 CC, en el que solicitaba el pago de 33.840,76 euros y la resolución del contrato suscrito entre los ahora comparecientes el 5 de noviembre de 2020 y, fruto de ello, el pago de 107.036,39 euros por comisiones pendientes.

La parte apelante articula el presente recurso refiriéndose en primer lugar a la pretensión deducida por Herfoncal Salamanca S.L.U frente a Gestigolf Vega de Salamanca, S.L y, después, en torno a las pretensiones ejercitadas por Gestigolf Vega de Salamanca S.L contra Herfoncal.

SEGUNDO-Pretensión deducida por Herfoncal frente a Gestigolf Vega.

En este concepto la parte demandante reclamaba el importe de 6.023,79 euros por dos conceptos impagados: Instalación de Válvulas antirretornos y realización de informes de Ensayo de Evaluación de Ruido.

Instalación de válvulas antirretorno.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión en esencia con los siguientes argumentos:

Considera que dichas válvulas es un elemento constructivo ya que eran necesarias para que el olor del alcantarillado no entrara en la vivienda.

Como consecuencia de lo anterior estima que su colocación corresponde al constructor, en base al criterio general del artículo 1258 del Código Civil, que establece que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Estima que no existe prueba de que las dos empresas hubieran pactado que la entidad Gestigolf asumiera dicho gasto, al no considerar que los mensajes que constan en autos "Ponla"seguido de "Ok. Ponemos válvula anti-retorno"y los siguientes mensajes (la remisión del coste por Herfoncal y la manifestación de Gestigolf de que el precio hablado era otro y emplazarse para examinarlo en la semana siguiente) se pueden interpretar como voluntad de asunción del coste, menos aún de la cantidad que se reclama.

Tampoco estima que la prueba testifical practicada acredite la reclamación efectuada por la ahora parte apelante, al señalar que de la declaración del jefe de obra de Herfoncal no puede derivarse el compromiso para Gestigolf al manifestar, únicamente que fue Gestigolf quien solicitó que se colocaran en las viviendas, y el juzgador, considera que ello no implica una voluntad de asumir el coste. Era interés de ambas empresas que las viviendas se ejecutaran correctamente.

Tampoco concede valor a estos efectos a la declaración de dos testigos ambos promotores, ya que D. Blas señala que Calixto el aparejador le enseñó la válvula y le dijo lo que es, que no estaba presupuestado pero que se iba a poner, pero que no suponía ningún coste para ellos; señalando que no se le dijo quién la iba a pagar. Por su parte Aurelio señala que Celestino, de Gestigolf, le comentó que las válvulas antirretorno no estaban incluidas en el contrato, pero que eran importantes para que no entraran olores, y que había acordado con la constructora que las asumiría Gestigolf; añade que del contexto, él entendió ,que se trataba de un acuerdo para todas las obras, sin embargo en la sentencia no se da fundamento suficiente a esta declaración para atribuir a Gestigolf el coste de dichas válvulas, al ser un testigo de referencia, negar el propio Celestino que dijera que Gestigolf era la entidad que asumiera el pago.

Frente a esta argumentación la parte apelante alega error en la valoración de la prueba al considerar que el juez a quo, da más valor a la declaración de Celestino, socio y administrador de hecho de Gestigolf Vega de Salamanca, frente a la de una persona independiente, en este caso de Don Aurelio. Considera que dicha afirmación está acreditada por las conversaciones de Whatsapp existentes que en la sentencia también se interpretan de forma errónea.

Es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende, que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas, en la STS de 14 de diciembre de 1989.

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente, por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que, si las conclusiones probatorias se mantienen razonables, deben ser mantenidas.

Es pues, carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

Expuesta esta doctrina general es necesario adelante que en ningún caso esta Sala aprecia dicho error de prueba alegado ya que el apelante lo único que efectúa es una valoración de las pruebas en el sentido que le favorece, pero en ningún caso la argumentación expuesta en la sentencia se puede considerar que falta a la razón o a la lógica.

En esta caso tenemos que señalar que no ha sido objeto de controversia en el recurso de apelación la afirmación de la sentencia de instancia respecto a que las válvulas son es un elemento constructivo ya que eran necesarias para que el olor del alcantarillado no entrara en la vivienda y que, por tanto, su colocación corresponde al constructor. En consecuencia, la obligación de acreditar que el intermediario, (Gestigolf) había asumido el pago de dichas válvulas es obligación de la parte actora en aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,". Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención."

Cuestión que como se ha señalado no se ha practicado ya que basa únicamente la prueba existente en la declaración de un testigo que se refiere exclusivamente a su vivienda, que no ha sido parte en las negociaciones y que únicamente da su interpretación de la conversación mantenida con unos de los socios de Gestigolf y en unos mensajes que se pueden interpretar de forma diferente.

En consecuencia, como se ha señalado no se puede considerar que la valoración de la sentencia sea errona, ilógica o contraria a la razón por lo que este motivo de apelación no puede prosperar.

Realización de informes de Ensayo de Evaluación de Ruido

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión al entender:

Que, en los contratos firmados con los promotores, se establece que "todos los permisos, licencias, tarifas e impuestos que sea necesario solicitar o satisfacer para la realización de las obras contratadas, serán por cuenta y a cargo del contratista, correspondiéndose con parte del primer pago estipulado en la cláusula cuarta del presente contrato"

Que en los contratos firmado entre Herfoncal y Gestigolf, que son los que fijan las obligaciones entre las partes, no se efectúa referencia alguna a esta cuestión.

Que las conversaciones de whatsaap que se aportan como documento nº 3 de la demanda tampoco se infiere un compromiso de Gestigolf para asumir este coste. La expresión "perfecto, muchas gracias" se entiende además que responde al mensaje de ese mismo día 19 de mayo de 2021 ("estos son los de las evaluaciones de ruido"), sin que se pueda entender que responde a mensajes de días anteriores.

La parte apelante vuelve a alegar error en la valoración de la prueba, con la siguiente argumentación, señala que, la Sentencia de instancia obvia que de conformidad con lo prevenido en los artículos 28 y 29 de la Ley 5/2009, de 4 de junio, del ruido de Castilla y León para llevar a término la construcción de cualquier vivienda es necesario pagar dos informes de ensayo de ruido; uno al principio para obtener la licencia de construcción y, otro al final, para obtener la licencia de primera ocupación y que los informes de ensayo de ruido facturados y reclamados a Gestigolf Vega de Salamanca, S. L se corresponden con el previsto en el artículo 28 de ese cuerpo normativo, es decir, previos a la concesión de la licencia de construcción, los cuales, como consta acreditado en las actuaciones en virtud de la contestación dada por el Excmo. Ayuntamiento de Villamayor, se presentaron para la obtención de la licencia de construcción. Y que por ello la testifical de D. Jesús Carlos no desvirtúa, ni desacredita, como equivocadamente entiende la sentencia ahora recurrida, la reclamación de Herfoncal frente a Gestigolf, toda vez que el informe de ensayo de ruidos que D. Jesús Carlos reconoce haber abonado se refiere al previsto al artículo 29, es decir, al que hay que presentar para obtener la licencia de primera ocupación.

Sin embargo, dicha alegación a pesar de que a efectos dialecticos la tengamos por cierta en nada desvirtúa la afirmación efectuada en la sentencia de que no consta documentalmente que dicha obligación se deba asumir por la entidad Gestigolf.

Señala la parte apelante en su demanda que, mediante conversación telefónica mantenida entre los representantes legales -pues era el medio de comunicación habitual-, se llegó a un acuerdo en virtud del cual nuestro representado solicitaría los informes de ruido y Gestigolf Vega de Salamanca S.L procedería al abono de los mismos. Sin embargo, ninguna prueba suficientemente sólida se ha practicado respeto a este extremo, no pudiéndose considerarse como tal la referencia a regulación legas de los informes de ensayo de ruido a que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores, porque en ningún caso de dichos artículos se deriva que la responsabilidad del pago corresponde a la entidad apelada. La existencia de dicha regulación en nada afecta a la entidad Gestigolf y por lo tanto la declaración testifical de Don Jesús Carlos nada aporta sobre este extremo.

Ninguno de los testigos señala que conocen que el pago de los mismos correspondía a la entidad Gestigolf.

Tampoco se puede dar valor probatorio a las conversaciones de Whatssaps como se ha señalado anteriormente respecto a las válvulas la representación de la entidad Herfoncal únicamente da su interpretación de los mensajes intercambiados con Gestigolf y los mismos se pueden interpretar de forma diferente, tal como se ha efectuado por el juzgador de Instancia.

En consecuencia, como se ha señalado no se puede considerar que la valoración de la sentencia sea errona, ilógica o contraria a la razón por lo que este motivo de apelación no puede prosperar.

TERCERO.El siguiente motivo de apelación se refiere a la Incongruencia de la sentencia sobre la excepción planteada.

Señala que se alegó por su parte la "exceptio non rite adimpleti contractus" y sin embargo en la sentencia se analiza la "excepto non adimpleti contractus".

Es jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo la de que las partes del procedimiento deben reflejar en sus respectivos escritos los hechos controvertidos, sin que puedan modificarlos, y de que las resoluciones deben pronunciarse y resolver sobre los mismos, sosteniendo así, entre otras, en su sentencia defecha 17 de Noviembre de 2.006 , y se reseña textualmente, lo siguiente:

"La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentenciasdel Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados.

En definitiva, se produce incongruencia extra-petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra-petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998 , entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.".

Igualmente, y manteniendo el mismo criterio, ha establecido el mencionado Alto Tribunal, y se reseña también en forma textual, que:

"el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

En consecuencia de la jurisprudencia señalada resulta, por un lado, que las partes han de fijar en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma lo que ha de ser objeto de debate en el curso de dicho procedimiento, sin que puedan alterar esos hechos que han quedado por ellas concretados en ellos, pues una alteración de esos hechos, verificada en la primera o en la segunda instancia, puede colocar a una u otra parte en una posición de indefensión, y, por otro lado, las resoluciones que dicten los Jueces y Tribunales han de guardar la oportuna coherencia entre esas pretensiones de los litigantes y lo resuelto en ellas.

Expuesto lo anterior no se puede considerar que existe incongruencia en la sentencia.

Es cierto que la parte apelante en su contestación a la demanda en el procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9, posteriormente acumulado al procedimiento ordinario 129/2022 llevado ante el Juzgado de Instancia nº 1 alega como causa de improcedencia de la acción de reclamación de la cantidad ejercitada por la entidad Gestigolf la exceptio non rite adimpleti contractus, es decir el incumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales por la entidad ahora apelada.

Sin embargo, pese a enunciar dicha alegación, en el desarrollo de la misma razona la existencia de un incumplimiento total por parte de Vestiglo y no de un incumplimiento parcial. Así razona en su contestación a la demanda que ".... Extrapolando esa doctrina jurisprudencial al supuesto de autos nos encontramos con que las partes aquí intervinientes se encuentran vinculadas por un contrato de mediación y corretaje, en virtud del cual, nuestro representado asume como compromiso u obligación principal el pago de una comisión y, por otro lado, la parte demandante asume, como obligación principal o esencial, la búsqueda de Clientes con financiación bancaria para Herfoncal Salamanca, S.L.U para la construcción de una vivienda conforme al proyecto elaborado al efecto.

Pues bien, como hemos relatado en los hechos y documentado la parte actora ha incumplido esa obligación esencial toda vez que no ha buscado Clientes para Herfoncal Salamanca, S.L.U durante la vigencia del contrato, sino que, además, ha ofertado el proyecto elaborado por nuestro mandante para que otras constructoras ejecutasen las obras.

Igualmente, como hemos relatado la parte actora igualmente ha incumplido su obligación esencial de trasladar a nuestro mandante Clientes con financiación para afrontar la construcción de la vivienda ofertada.

Y, por último, igualmente, la ahora demandante ha incumplido con su obligación de ofertar la vivienda conforme al presupuesto elaborado al efecto por Herfoncal Salamanca, S.L.

En definitiva, Gestigolf Vega de Salamanca, S.L ha incumplido todas y cada una de las obligaciones que asumió en virtud de ese acuerdo de voluntades.(Subrayado nuestro)".

Únicamente por este dato no puede prosperar la alegacion respecto a la existencia de incongruencia en la sentencia recurrida.

Además de ello, la sentencia analiza de forma detallada, porque considera que no ha existido incumplimiento por la parte de la entidad Gestigolf, examinando de forma pormenorizada cada una de las obligaciones que le incumbían y de dichos razonamientos es evidente que para el juzgador de Instancia no ha existido por parte de dicha entidad ni un incumplimiento total ni un incumplimiento defectuoso de las obligaciones que le correspondían derivadas del contrato de mediación o corretaje que unía a las partes.

En consecuencia, no se puede considerar que la sentencia sea incongruente, cuestión diferente es la valoración que se efectúa en la sentencia del cumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad Gestigolf con las que la parte apelante no está conforme y que se pasan a examinar a continuación.

Primera obligación:Buscar y captar futuros propietarios que estén interesados en constituirse en promotores para la construcción de viviendas unifamiliares.

En este punto el recurso de apelación reconoce la argumentación de la sentencia en el sentido de que no existe en el contrato ninguna cláusula de exclusividad, ni territorial ni temporal, de manera que no va en contra del contrato que Gestigolf pueda captar clientes para otras empresas constructoras, incluso en la misma zona de actuación.

Únicamente fundamenta el recurso de apelación en este aspecto en el hecho de que la sentencia señala que·" ... Esto no acreditaría más que la facilitación por Herfoncal a Gestigolf de unos planos, croquis o dibujos para realizar las labores comerciales de captación de clientes, lo que entendemos entra dentro del propio desarrollo del contrato, dado que pare realizar esta intermediación, los clientes han de tener una idea sobre qué construcción se ofrece, que les convencerá o no. Y no podemos confundir un plano, dibujo o croquis con un proyecto de obra: lo primero es una sola hoja con lo que constituye una primera aproximación, mientras que el proyecto define completamente la construcción y conlleva no solamente un plano o dibujo, sino multitud de ellos.."

Considera que con ello la sentencia reconoce que esos croquis o planos son esenciales dentro del objeto del contrato y, sin ellos, Gestigolf no puede realizar su labor de intermediación, estima que existe incumplimiento pues utiliza esos croquis para solicitar presupuestos a distintas constructoras para la construcción de las viviendas, conculcando así las reglas de la buena fe.

Sin embargo, no se puede admitir dicha argumentación ya que en primer lugar la sentencia, en la corrección efectuada por el Auto de fecha 27 de mayo de 2024, no da por probado que estos croquis facilitados por Herfoncal a Gestigolf se utilizara por esta para comercializar viviendas que luego no fueron construidas por Herfoncal, sino lo que la sentencia señala es que "Se ha hecho referencia en el acto de la vista a que se facilitó algún tipo de plano por Herfoncal a Gestigolf que esta utilizo para comercializar viviendas que luego no fueron construidas por Herfoncal....."

Es decir parte de una mera hipótesis mencionada en el acto de la vista y por tanto señala que aunque esto fuera asi dicha actuación no supondría ningún incumplimiento porque no podemos confundir un plano, dibujo o croquis con un proyecto de obra: lo primero es una sola hoja con lo que constituye una primera aproximación, mientras que el proyecto define completamente la construcción y conlleva no solamente un plano o dibujo, sino una multitud de ellos (distribución, alzados, detalles sobre encuentros, instalaciones...) unido a otra serie de elementos que lo configuran en un documento ciertamente complejo (cálculos de cargas, mediciones, presupuesto...).

Argumento que esta sentencia compararte íntegramente, es decir no solamente no se ha probado que dichos croquis o planos se hayan utilizado por Gestigolf para comercializar viviendas que no fueron construidas por Herfoncal, sino que lo relevante es que se no se ha probado que se utilizara ningún proyecto de obra efectuado por Herfoncal en ninguna construcción no realizada por ellos.

No podemos obviar que a estos efectos en la contestación a la demanda en el procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9 se refiera a que "Gestigolf Vega de Salamanca, S.L, obviando su obligación de buscar y captar clientes para nuestro representado, ofertó y encomendó la ejecución de esos proyectos a otras empresas constructoras, pese a que habían sido elaborados por nuestro representado"

Es decir, en la contestación a la demanda lo que se está imputando a la parte apelada es que ha facilitado a otras empresas verdades proyectos de obra y no meros croquis.

Por tanto, este motivo de apelación no puede prosperar.

Segunda obligación:- Ofertar la construcción de viviendas unifamiliares de conformidad con la memoria de calidades y del proyecto que se adjunta al presente contrato.

La sentencia argumenta sobre la base de la testifical y documental que consta en autos que solamente existe un ofrecimiento de cambio de calidades en el color de las ventanas en dos viviendas, que finalmente no llegaron a realizarse, no entendemos que, teniendo en cuenta la entidad total de los contratos y las consecuencias económicas de ellos para las partes (comisiones de cientos de miles de euros), se pueda entender que este ofrecimiento pueda considerarse, en relación a toda la contratación (y, ni siquiera en relación a cada uno de los contratos en los que se efectuó) un incumplimiento grave de la obligación que estamos analizando

El recurso de apelación sin atacar la conclusión a la que sobre este extremo llega el juez a quo, se limita a señalar que esta parte no aduce que dicho incumplimiento sea causa de resolución del contrato, sino que ese incumplimiento que, en menor o mayor medida ha existido como reconoce la propia sentencia recurrida, determina que Gestigolf ha cumplido defectuosamente el contrato toda vez que ha comercializado las viviendas pero, en determinadas ocasiones, no lo ha hecho sobre la memoria de calidades previamente elaborada al efecto por Herfoncal.

Es decir, no se comprende en este extremo en que ha incumplido aun de forma parcial su obligación la entidad Gestigolf sino como señala la sentencia la única modificación existente que se ha acreditado es el ofrecimiento de cambio de color de dos ventanas, que incluso no llegaron a cristalizarse.

Por otra parte, aun en el caso de que el cambio se hubiera llevado a efecto en atención como señala el juzgador de instancia, a la escasa relevancia de dicho cambio en comparación con el importe de la cuantías económicas que se manejan en este tipo de operaciones, carecería de transcendencia para ser considerado un incumplimiento de la obligación, aunque fuera de carácter parcial.

Por tanto, tampoco en este extremo puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.

Tercera obligación:Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, solo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria para poder atender los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecución de obra. Realizando Herfoncal Salamanca SLU las comunicaciones con Gestigolf Vega de Salamanca SLU desde la cuenta de correo electrónico.

La sentencia expone de forma razonada y solida que dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de que Gestigolf se comprometía a facilitar clientes solventes, que obtuvieran la correspondiente financiación, que es precisamente el interés de ambas partes para que ambas partes pudieran cobrar. Así la sentencia sobre este extremo fundamenta que:

-Es una evidencia que los clientes con necesidad de financiación bancaria no podían tener concedida ésta con anterioridad a la firma del contrato con Herfoncal. Como han hecho referencia diferentes propietarios, el proyecto de obra era un documento exigido por la entidad bancaria para poder conceder el préstamo, y precisamente la elaboración del proyecto era uno de los objetos del contrato de los promotores con Herfoncal.

-El artículo 13 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario exige que se utilicen normas de tasación de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas finalidades financieras. Y el artículo 8.2 de esta orden recoge como documentación necesaria para realizar el cálculo de valor, en el caso de edificios en proyecto que se valoren para la hipótesis de edificio terminado (que entendemos que sería el caso de las presentes construcciones), el proyecto de los mismos visado por el colegio profesional competente. La licencia de obra se requiere para los edificios en construcción o en rehabilitación.

-Es de propio sentido común que la entidad bancaria exija el proyecto, ya que para valorar el edificio que se va a construir será preciso conocer qué características tiene, cómo es ese edificio, algo que viene determinado en el proyecto.

-Los propios contratos de los promotores con Herfoncal hacían referencia a la posibilidad de que no existiera concesión de la financiación por el banco. Así, en el documento 5 de la contestación de Gestigolf (contrato con D. Blas, habiéndose manifestado que todos los contratos eran similares) se dice en la cláusula octava (página 7) que "los propietarios podrán optar por la resolución del contrato, en el momento que conozcan la no conformidad de la entidad financiera en la concesión del préstamo hipotecario solicitado, necesario para la realización de las obras descritas en el proyecto".

Es decir, la interpretación que efectúa el juez de instancia de esta obligación de la entidad Gestigolf es sólida, consistente y se ajusta al sentido general de contrato y a la práctica habitual en que se mueven las forma de contratar en este campo.

Máxime cuando la alegación del recurso de apelación en este aspecto se limita a señalar que la cláusula no es ambigua sin fundamentar donde está el error en cualquiera de los argumentos que sobre este aspecto se exponen en la sentencia.

Incluso tenemos que señalar que de la propia interpretación literal de la cláusula se puede obtener esta misma conclusión, ya que la redacción de dicha obligación no se limita a la redacción que consta en el recurso de apelación siguiente "Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, sólo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria" sino que la redacción completa es la siguiente "Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, solo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria para poder atender los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecución de obra. Realizando Herfoncal Salamanca SLU las comunicaciones con Gestigolf Vega de Salamanca SLU desde la cuenta de correo electrónico."

Es decir, la obtención de la financiación bancaria queda unida al momento de atender a los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecuciones de obra. Es decir, no era necesario que la financiación existiera con carácter precio, sino en el momento en que se debía pagar al constructor. Redacción de dicha cláusula que coincide íntegramente con la interpretación que de forma acertada se contiene en la sentencia recurrida.

Por tanto, este motivo de apelación no puede prosperar.

Finalmente,se alega por ultimo por la parte apelante que fruto del retraso en la obtención de la financiación y, por lo tanto, del cumplimiento defectuoso por parte de Gestigolf, esta parte ha acreditado mediante la aportación de un informe pericial elaborado al efecto, sin que se haya aportado otro de adverso que lo desacredite, que a Herfoncal se le han irrogado unos daños y perjuicios por importe de 157.104,43 €; si bien, la Sentencia ahora recurrida ignora la existencia de dicho informe sin dar una explicación al respecto.

Dicha alegación no puede prosperar desde el momento que como se ha señalado en los párrafos anteriores no se considera que haya existido retraso en la obtención de la financiación por tanto ningún daño y perjuicio se ha podido causar a la parte apelante desde este punto de vista.

No obstante, tampoco se corresponde con la realidad, que la sentencia no haya tenido en cuenta esta alegación efectuada por la representación procesal de Herfoncal, simplemente no ha sido necesario analizar el informe pericial al existir que no ha existido retraso.

La sentencia sin necesidad de ello por la razón expuesta, pero con la intención de dar una respuesta adecuada a todas las pretensiones planteadas explica pormenorizadamente porque entiende que tampoco ha existido retraso "el eventual retraso habría de ser computado desde el momento en que se facilitó al propietario el proyecto de obra por parte de Herfoncal (para que el promotor pudiera llevarlo a la entidad bancaria), momento que no consta.

Hemos también de tener en cuenta los plazos que establece la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y que influyen en el tiempo de desarrollo de la operación, a los que las partes (insistimos, profesionales del sector) no podían ser ajenos: 10 días naturales de antelación para la información precontractual del artículo 10 y 10 días naturales entre la oferta vinculante y la firma del contrato del artículo 14.

Además, de las declaraciones de los propietarios tampoco se infiere que existiera retraso en el inicio de las obras como consecuencia de falta de financiación.

D. Aurelio manifiesta que una vez que tuvieron la licencia de obra, que tardó 3 meses, todo fue rápido, que la licencia la concedieron a finales de marzo y a mediados de abril comenzó la obra, que a finales de abril tenía la financiación disponible y en mayo firmó la hipoteca. Insiste en su declaración en que la obra comenzó antes de la firma de la hipoteca, lo que hace decaer los argumentos de Herfoncal. El oficio de Abanca (acontecimiento 128) corrobora lo dicho por D. Aurelio en cuanto a la fecha de resolución del préstamo (20 de abril) y firma de la hipoteca (25 de mayo).

D. Blas al final de su declaración, manifiesta que las obras se iniciaron a primeros de marzo, antes de haber firmado la hipoteca, nada más tener la licencia de obra, y antes de firmar el préstamo hipotecario, que se firmó a finales de marzo en la notaría. El oficio recibido de Unicaja Banco obrante en el acontecimiento 252 corrobora que este préstamo hipotecario se formalizó el 31 de marzo de 2021.

D. Fructuoso manifiesta que hasta que no se le dio la financiación no comenzó la obra.

Dª. Montserrat manifiesta que no empezaron las obras hasta que no firmaron, y que la compraventa de la parcela fue en el mismo momento que firmaron la hipoteca con Abanca.

Dª. Custodia manifiesta que se retrasó la obtención del crédito por un error en la titularidad del permiso de obra que hubo que rectificar, y que las obras empezaron justo cuando tuvo la financiación, que fue el 20 de abril, y que cree que incluso empezaron unos días antes. El oficio de Abanca (acontecimiento 128) corrobora la fecha de firma de la hipoteca el 20 de abril de 2021.

D. Obdulio manifiesta que la financiación la firma de la hipoteca se efectuó el 26 de agosto de 2021, si bien el inicio de las obras fue el 3 de diciembre con los trabajos de cimentación; preguntado si hubo algún problema para iniciar las obras manifiesta que le dijeron que había que solicitar un estudio geotécnico, para asegurarse de que el tipo de cimentación era el correcto, y que el estudio se hizo el día 15 de noviembre.

Dª. Valle manifiesta que firmó la hipoteca en septiembre y han empezado las obras en diciembre, sin que supiera a qué se debió el retraso; añade que Herfoncal le dijo que nadie le había comunicado que la parcela era suya y que se había hecho la hipoteca, y que ella imagina que se lo diría Gestigolf.

Dª. Clemencia, sin concretar fechas, manifiesta que han existido problemas de retrasarse mucho la obra, que no sabe por qué, que no tenían suficiente gente trabajando, que le decían que esa semana iban y después no venían.

Dª. Natividad alega que al principio iban muy rápido en la obra, pero después se paró porque se dedicaron a otras obras que tenían, que sobre el contrato no fue mal la obra en retrasos, pero veía que se avanzaba muchísimo de repente y de repente paraban.

De esta forma, no constando la fecha de entrega de los proyectos a los promotores ni el inicio de las obras, unido a que existen declaraciones que hacen referencia a que se iniciaron las obras antes de firmarse el crédito hipotecario y otras declaraciones que hacen referencia a retrasos por otras causas diferentes, no se entiende acreditado que existiera un retraso en el inicio de las obras como consecuencia de retrasos imputables a los promotores o a Gestigolf en la concesión del préstamo."

Argumentación que esta sala comparte plenamente.

Por otra parte, es cierto que del artículo 408.1 de la LEC se desprende claramente que el crédito compensable puede oponerse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el supuesto, claro está, de que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, caso este en que no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención. En el sentido de posibilitar la oposición por compensación en contestación, incluso la compensación judicial, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2013 la que reseñó que en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art 222.2 LEC) .

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Sin embargo, no se considera se de los mínimos presupuestos para considerar planteada compensación que exigiera dar el traslado previsto en el artículo 408 de la LEC, ya que salvo error u omisión no se hace referencia ni en la contestación a la reconvención en este procedimiento ni en la contestación a la demanda dentro del procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9, a dicha compensación de una forma expresa en los suplicos de las mismas.

Tampoco nos encontramos ante un crédito liquido por tanto difícilmente puede hablarse de compensación, aún judicial, sin mediar un crédito líquido.

En consecuencia, desde este punto de vista tampoco podría prosperar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.La desestimación del recurso de apelación hace procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC la imposición en cuanto a las costas causadas en la presente alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el REY y por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO-Por la representación procesal de HERFONCAL SALAMANCA SL, se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2023, aclarada por auto de 27 de mayo de 2024 en la que, se resolvía el litigio con el siguiente Fallo:

"1.- Desestimo la demanda interpuesta por Herfoncal Salamanca S.L. frente a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. (que originó el Procedimiento Ordinario 192/2022 de este juzgado), absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra.

2.- Estimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por Gestigolf Vega de Salamanca S.L. frente a Herfoncal Salamanca S.L. (en el Procedimiento Ordinario 192/2022 de este juzgado), condenando a ésta a abonar a la primera la cantidad de 65.650,05 euros más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

3.- Estimo la demanda interpuesta por Gestigolf Vega de Salamanca S.L. frente a Herfoncal Salamanca S.L. (que originó el Procedimiento Ordinario 171/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca, que ha sido acumulado al presente), y en su virtud:

a) Condeno a Herfoncal Salamanca S.L. a abonar a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. la cantidad de 33.840,76 euros, más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

b) Se declara resuelto el contrato suscrito entre las partes el 5 de noviembre de 2020 por incumplimiento grave de Herfoncal S.L. y condeno a ésta a abonar a Gestigolf Vega de Salamanca S.L. en concepto de comisiones pendientes de pago la cantidad de 107.036,39 euros.

Las costas procesales, tanto las de las demandas principales como las de la demanda reconvencional se imponen a Herfoncal S.L...."

La sentencia que se recurre ha sido dictada en un procedimiento declarativo ordinario iniciado por Herfoncal Salamanca, S.L.U, frente a la entidad mercantil Gestigolf Vega de Salamanca, S.L en reclamación del pago de 6.023,79 euros quien, tras contestar a la demanda en los términos que constan en los autos referenciados, reconvino frente a Herfoncal Salamanca, S.L.U en reclamación de 65.650,05 euros y, a su vez, interpuso un otro procedimiento declarativo ordinario, que posteriormente fue acumulado a los autos referenciados, en ejercicio de la acción prevenida en el artículo 1.124 CC, en el que solicitaba el pago de 33.840,76 euros y la resolución del contrato suscrito entre los ahora comparecientes el 5 de noviembre de 2020 y, fruto de ello, el pago de 107.036,39 euros por comisiones pendientes.

La parte apelante articula el presente recurso refiriéndose en primer lugar a la pretensión deducida por Herfoncal Salamanca S.L.U frente a Gestigolf Vega de Salamanca, S.L y, después, en torno a las pretensiones ejercitadas por Gestigolf Vega de Salamanca S.L contra Herfoncal.

SEGUNDO-Pretensión deducida por Herfoncal frente a Gestigolf Vega.

En este concepto la parte demandante reclamaba el importe de 6.023,79 euros por dos conceptos impagados: Instalación de Válvulas antirretornos y realización de informes de Ensayo de Evaluación de Ruido.

Instalación de válvulas antirretorno.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión en esencia con los siguientes argumentos:

Considera que dichas válvulas es un elemento constructivo ya que eran necesarias para que el olor del alcantarillado no entrara en la vivienda.

Como consecuencia de lo anterior estima que su colocación corresponde al constructor, en base al criterio general del artículo 1258 del Código Civil, que establece que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Estima que no existe prueba de que las dos empresas hubieran pactado que la entidad Gestigolf asumiera dicho gasto, al no considerar que los mensajes que constan en autos "Ponla"seguido de "Ok. Ponemos válvula anti-retorno"y los siguientes mensajes (la remisión del coste por Herfoncal y la manifestación de Gestigolf de que el precio hablado era otro y emplazarse para examinarlo en la semana siguiente) se pueden interpretar como voluntad de asunción del coste, menos aún de la cantidad que se reclama.

Tampoco estima que la prueba testifical practicada acredite la reclamación efectuada por la ahora parte apelante, al señalar que de la declaración del jefe de obra de Herfoncal no puede derivarse el compromiso para Gestigolf al manifestar, únicamente que fue Gestigolf quien solicitó que se colocaran en las viviendas, y el juzgador, considera que ello no implica una voluntad de asumir el coste. Era interés de ambas empresas que las viviendas se ejecutaran correctamente.

Tampoco concede valor a estos efectos a la declaración de dos testigos ambos promotores, ya que D. Blas señala que Calixto el aparejador le enseñó la válvula y le dijo lo que es, que no estaba presupuestado pero que se iba a poner, pero que no suponía ningún coste para ellos; señalando que no se le dijo quién la iba a pagar. Por su parte Aurelio señala que Celestino, de Gestigolf, le comentó que las válvulas antirretorno no estaban incluidas en el contrato, pero que eran importantes para que no entraran olores, y que había acordado con la constructora que las asumiría Gestigolf; añade que del contexto, él entendió ,que se trataba de un acuerdo para todas las obras, sin embargo en la sentencia no se da fundamento suficiente a esta declaración para atribuir a Gestigolf el coste de dichas válvulas, al ser un testigo de referencia, negar el propio Celestino que dijera que Gestigolf era la entidad que asumiera el pago.

Frente a esta argumentación la parte apelante alega error en la valoración de la prueba al considerar que el juez a quo, da más valor a la declaración de Celestino, socio y administrador de hecho de Gestigolf Vega de Salamanca, frente a la de una persona independiente, en este caso de Don Aurelio. Considera que dicha afirmación está acreditada por las conversaciones de Whatsapp existentes que en la sentencia también se interpretan de forma errónea.

Es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende, que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas, en la STS de 14 de diciembre de 1989.

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente, por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que, si las conclusiones probatorias se mantienen razonables, deben ser mantenidas.

Es pues, carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

Expuesta esta doctrina general es necesario adelante que en ningún caso esta Sala aprecia dicho error de prueba alegado ya que el apelante lo único que efectúa es una valoración de las pruebas en el sentido que le favorece, pero en ningún caso la argumentación expuesta en la sentencia se puede considerar que falta a la razón o a la lógica.

En esta caso tenemos que señalar que no ha sido objeto de controversia en el recurso de apelación la afirmación de la sentencia de instancia respecto a que las válvulas son es un elemento constructivo ya que eran necesarias para que el olor del alcantarillado no entrara en la vivienda y que, por tanto, su colocación corresponde al constructor. En consecuencia, la obligación de acreditar que el intermediario, (Gestigolf) había asumido el pago de dichas válvulas es obligación de la parte actora en aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,". Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención."

Cuestión que como se ha señalado no se ha practicado ya que basa únicamente la prueba existente en la declaración de un testigo que se refiere exclusivamente a su vivienda, que no ha sido parte en las negociaciones y que únicamente da su interpretación de la conversación mantenida con unos de los socios de Gestigolf y en unos mensajes que se pueden interpretar de forma diferente.

En consecuencia, como se ha señalado no se puede considerar que la valoración de la sentencia sea errona, ilógica o contraria a la razón por lo que este motivo de apelación no puede prosperar.

Realización de informes de Ensayo de Evaluación de Ruido

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión al entender:

Que, en los contratos firmados con los promotores, se establece que "todos los permisos, licencias, tarifas e impuestos que sea necesario solicitar o satisfacer para la realización de las obras contratadas, serán por cuenta y a cargo del contratista, correspondiéndose con parte del primer pago estipulado en la cláusula cuarta del presente contrato"

Que en los contratos firmado entre Herfoncal y Gestigolf, que son los que fijan las obligaciones entre las partes, no se efectúa referencia alguna a esta cuestión.

Que las conversaciones de whatsaap que se aportan como documento nº 3 de la demanda tampoco se infiere un compromiso de Gestigolf para asumir este coste. La expresión "perfecto, muchas gracias" se entiende además que responde al mensaje de ese mismo día 19 de mayo de 2021 ("estos son los de las evaluaciones de ruido"), sin que se pueda entender que responde a mensajes de días anteriores.

La parte apelante vuelve a alegar error en la valoración de la prueba, con la siguiente argumentación, señala que, la Sentencia de instancia obvia que de conformidad con lo prevenido en los artículos 28 y 29 de la Ley 5/2009, de 4 de junio, del ruido de Castilla y León para llevar a término la construcción de cualquier vivienda es necesario pagar dos informes de ensayo de ruido; uno al principio para obtener la licencia de construcción y, otro al final, para obtener la licencia de primera ocupación y que los informes de ensayo de ruido facturados y reclamados a Gestigolf Vega de Salamanca, S. L se corresponden con el previsto en el artículo 28 de ese cuerpo normativo, es decir, previos a la concesión de la licencia de construcción, los cuales, como consta acreditado en las actuaciones en virtud de la contestación dada por el Excmo. Ayuntamiento de Villamayor, se presentaron para la obtención de la licencia de construcción. Y que por ello la testifical de D. Jesús Carlos no desvirtúa, ni desacredita, como equivocadamente entiende la sentencia ahora recurrida, la reclamación de Herfoncal frente a Gestigolf, toda vez que el informe de ensayo de ruidos que D. Jesús Carlos reconoce haber abonado se refiere al previsto al artículo 29, es decir, al que hay que presentar para obtener la licencia de primera ocupación.

Sin embargo, dicha alegación a pesar de que a efectos dialecticos la tengamos por cierta en nada desvirtúa la afirmación efectuada en la sentencia de que no consta documentalmente que dicha obligación se deba asumir por la entidad Gestigolf.

Señala la parte apelante en su demanda que, mediante conversación telefónica mantenida entre los representantes legales -pues era el medio de comunicación habitual-, se llegó a un acuerdo en virtud del cual nuestro representado solicitaría los informes de ruido y Gestigolf Vega de Salamanca S.L procedería al abono de los mismos. Sin embargo, ninguna prueba suficientemente sólida se ha practicado respeto a este extremo, no pudiéndose considerarse como tal la referencia a regulación legas de los informes de ensayo de ruido a que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores, porque en ningún caso de dichos artículos se deriva que la responsabilidad del pago corresponde a la entidad apelada. La existencia de dicha regulación en nada afecta a la entidad Gestigolf y por lo tanto la declaración testifical de Don Jesús Carlos nada aporta sobre este extremo.

Ninguno de los testigos señala que conocen que el pago de los mismos correspondía a la entidad Gestigolf.

Tampoco se puede dar valor probatorio a las conversaciones de Whatssaps como se ha señalado anteriormente respecto a las válvulas la representación de la entidad Herfoncal únicamente da su interpretación de los mensajes intercambiados con Gestigolf y los mismos se pueden interpretar de forma diferente, tal como se ha efectuado por el juzgador de Instancia.

En consecuencia, como se ha señalado no se puede considerar que la valoración de la sentencia sea errona, ilógica o contraria a la razón por lo que este motivo de apelación no puede prosperar.

TERCERO.El siguiente motivo de apelación se refiere a la Incongruencia de la sentencia sobre la excepción planteada.

Señala que se alegó por su parte la "exceptio non rite adimpleti contractus" y sin embargo en la sentencia se analiza la "excepto non adimpleti contractus".

Es jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo la de que las partes del procedimiento deben reflejar en sus respectivos escritos los hechos controvertidos, sin que puedan modificarlos, y de que las resoluciones deben pronunciarse y resolver sobre los mismos, sosteniendo así, entre otras, en su sentencia defecha 17 de Noviembre de 2.006 , y se reseña textualmente, lo siguiente:

"La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentenciasdel Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados.

En definitiva, se produce incongruencia extra-petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra-petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998 , entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.".

Igualmente, y manteniendo el mismo criterio, ha establecido el mencionado Alto Tribunal, y se reseña también en forma textual, que:

"el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

En consecuencia de la jurisprudencia señalada resulta, por un lado, que las partes han de fijar en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma lo que ha de ser objeto de debate en el curso de dicho procedimiento, sin que puedan alterar esos hechos que han quedado por ellas concretados en ellos, pues una alteración de esos hechos, verificada en la primera o en la segunda instancia, puede colocar a una u otra parte en una posición de indefensión, y, por otro lado, las resoluciones que dicten los Jueces y Tribunales han de guardar la oportuna coherencia entre esas pretensiones de los litigantes y lo resuelto en ellas.

Expuesto lo anterior no se puede considerar que existe incongruencia en la sentencia.

Es cierto que la parte apelante en su contestación a la demanda en el procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9, posteriormente acumulado al procedimiento ordinario 129/2022 llevado ante el Juzgado de Instancia nº 1 alega como causa de improcedencia de la acción de reclamación de la cantidad ejercitada por la entidad Gestigolf la exceptio non rite adimpleti contractus, es decir el incumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales por la entidad ahora apelada.

Sin embargo, pese a enunciar dicha alegación, en el desarrollo de la misma razona la existencia de un incumplimiento total por parte de Vestiglo y no de un incumplimiento parcial. Así razona en su contestación a la demanda que ".... Extrapolando esa doctrina jurisprudencial al supuesto de autos nos encontramos con que las partes aquí intervinientes se encuentran vinculadas por un contrato de mediación y corretaje, en virtud del cual, nuestro representado asume como compromiso u obligación principal el pago de una comisión y, por otro lado, la parte demandante asume, como obligación principal o esencial, la búsqueda de Clientes con financiación bancaria para Herfoncal Salamanca, S.L.U para la construcción de una vivienda conforme al proyecto elaborado al efecto.

Pues bien, como hemos relatado en los hechos y documentado la parte actora ha incumplido esa obligación esencial toda vez que no ha buscado Clientes para Herfoncal Salamanca, S.L.U durante la vigencia del contrato, sino que, además, ha ofertado el proyecto elaborado por nuestro mandante para que otras constructoras ejecutasen las obras.

Igualmente, como hemos relatado la parte actora igualmente ha incumplido su obligación esencial de trasladar a nuestro mandante Clientes con financiación para afrontar la construcción de la vivienda ofertada.

Y, por último, igualmente, la ahora demandante ha incumplido con su obligación de ofertar la vivienda conforme al presupuesto elaborado al efecto por Herfoncal Salamanca, S.L.

En definitiva, Gestigolf Vega de Salamanca, S.L ha incumplido todas y cada una de las obligaciones que asumió en virtud de ese acuerdo de voluntades.(Subrayado nuestro)".

Únicamente por este dato no puede prosperar la alegacion respecto a la existencia de incongruencia en la sentencia recurrida.

Además de ello, la sentencia analiza de forma detallada, porque considera que no ha existido incumplimiento por la parte de la entidad Gestigolf, examinando de forma pormenorizada cada una de las obligaciones que le incumbían y de dichos razonamientos es evidente que para el juzgador de Instancia no ha existido por parte de dicha entidad ni un incumplimiento total ni un incumplimiento defectuoso de las obligaciones que le correspondían derivadas del contrato de mediación o corretaje que unía a las partes.

En consecuencia, no se puede considerar que la sentencia sea incongruente, cuestión diferente es la valoración que se efectúa en la sentencia del cumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad Gestigolf con las que la parte apelante no está conforme y que se pasan a examinar a continuación.

Primera obligación:Buscar y captar futuros propietarios que estén interesados en constituirse en promotores para la construcción de viviendas unifamiliares.

En este punto el recurso de apelación reconoce la argumentación de la sentencia en el sentido de que no existe en el contrato ninguna cláusula de exclusividad, ni territorial ni temporal, de manera que no va en contra del contrato que Gestigolf pueda captar clientes para otras empresas constructoras, incluso en la misma zona de actuación.

Únicamente fundamenta el recurso de apelación en este aspecto en el hecho de que la sentencia señala que·" ... Esto no acreditaría más que la facilitación por Herfoncal a Gestigolf de unos planos, croquis o dibujos para realizar las labores comerciales de captación de clientes, lo que entendemos entra dentro del propio desarrollo del contrato, dado que pare realizar esta intermediación, los clientes han de tener una idea sobre qué construcción se ofrece, que les convencerá o no. Y no podemos confundir un plano, dibujo o croquis con un proyecto de obra: lo primero es una sola hoja con lo que constituye una primera aproximación, mientras que el proyecto define completamente la construcción y conlleva no solamente un plano o dibujo, sino multitud de ellos.."

Considera que con ello la sentencia reconoce que esos croquis o planos son esenciales dentro del objeto del contrato y, sin ellos, Gestigolf no puede realizar su labor de intermediación, estima que existe incumplimiento pues utiliza esos croquis para solicitar presupuestos a distintas constructoras para la construcción de las viviendas, conculcando así las reglas de la buena fe.

Sin embargo, no se puede admitir dicha argumentación ya que en primer lugar la sentencia, en la corrección efectuada por el Auto de fecha 27 de mayo de 2024, no da por probado que estos croquis facilitados por Herfoncal a Gestigolf se utilizara por esta para comercializar viviendas que luego no fueron construidas por Herfoncal, sino lo que la sentencia señala es que "Se ha hecho referencia en el acto de la vista a que se facilitó algún tipo de plano por Herfoncal a Gestigolf que esta utilizo para comercializar viviendas que luego no fueron construidas por Herfoncal....."

Es decir parte de una mera hipótesis mencionada en el acto de la vista y por tanto señala que aunque esto fuera asi dicha actuación no supondría ningún incumplimiento porque no podemos confundir un plano, dibujo o croquis con un proyecto de obra: lo primero es una sola hoja con lo que constituye una primera aproximación, mientras que el proyecto define completamente la construcción y conlleva no solamente un plano o dibujo, sino una multitud de ellos (distribución, alzados, detalles sobre encuentros, instalaciones...) unido a otra serie de elementos que lo configuran en un documento ciertamente complejo (cálculos de cargas, mediciones, presupuesto...).

Argumento que esta sentencia compararte íntegramente, es decir no solamente no se ha probado que dichos croquis o planos se hayan utilizado por Gestigolf para comercializar viviendas que no fueron construidas por Herfoncal, sino que lo relevante es que se no se ha probado que se utilizara ningún proyecto de obra efectuado por Herfoncal en ninguna construcción no realizada por ellos.

No podemos obviar que a estos efectos en la contestación a la demanda en el procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9 se refiera a que "Gestigolf Vega de Salamanca, S.L, obviando su obligación de buscar y captar clientes para nuestro representado, ofertó y encomendó la ejecución de esos proyectos a otras empresas constructoras, pese a que habían sido elaborados por nuestro representado"

Es decir, en la contestación a la demanda lo que se está imputando a la parte apelada es que ha facilitado a otras empresas verdades proyectos de obra y no meros croquis.

Por tanto, este motivo de apelación no puede prosperar.

Segunda obligación:- Ofertar la construcción de viviendas unifamiliares de conformidad con la memoria de calidades y del proyecto que se adjunta al presente contrato.

La sentencia argumenta sobre la base de la testifical y documental que consta en autos que solamente existe un ofrecimiento de cambio de calidades en el color de las ventanas en dos viviendas, que finalmente no llegaron a realizarse, no entendemos que, teniendo en cuenta la entidad total de los contratos y las consecuencias económicas de ellos para las partes (comisiones de cientos de miles de euros), se pueda entender que este ofrecimiento pueda considerarse, en relación a toda la contratación (y, ni siquiera en relación a cada uno de los contratos en los que se efectuó) un incumplimiento grave de la obligación que estamos analizando

El recurso de apelación sin atacar la conclusión a la que sobre este extremo llega el juez a quo, se limita a señalar que esta parte no aduce que dicho incumplimiento sea causa de resolución del contrato, sino que ese incumplimiento que, en menor o mayor medida ha existido como reconoce la propia sentencia recurrida, determina que Gestigolf ha cumplido defectuosamente el contrato toda vez que ha comercializado las viviendas pero, en determinadas ocasiones, no lo ha hecho sobre la memoria de calidades previamente elaborada al efecto por Herfoncal.

Es decir, no se comprende en este extremo en que ha incumplido aun de forma parcial su obligación la entidad Gestigolf sino como señala la sentencia la única modificación existente que se ha acreditado es el ofrecimiento de cambio de color de dos ventanas, que incluso no llegaron a cristalizarse.

Por otra parte, aun en el caso de que el cambio se hubiera llevado a efecto en atención como señala el juzgador de instancia, a la escasa relevancia de dicho cambio en comparación con el importe de la cuantías económicas que se manejan en este tipo de operaciones, carecería de transcendencia para ser considerado un incumplimiento de la obligación, aunque fuera de carácter parcial.

Por tanto, tampoco en este extremo puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.

Tercera obligación:Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, solo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria para poder atender los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecución de obra. Realizando Herfoncal Salamanca SLU las comunicaciones con Gestigolf Vega de Salamanca SLU desde la cuenta de correo electrónico.

La sentencia expone de forma razonada y solida que dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de que Gestigolf se comprometía a facilitar clientes solventes, que obtuvieran la correspondiente financiación, que es precisamente el interés de ambas partes para que ambas partes pudieran cobrar. Así la sentencia sobre este extremo fundamenta que:

-Es una evidencia que los clientes con necesidad de financiación bancaria no podían tener concedida ésta con anterioridad a la firma del contrato con Herfoncal. Como han hecho referencia diferentes propietarios, el proyecto de obra era un documento exigido por la entidad bancaria para poder conceder el préstamo, y precisamente la elaboración del proyecto era uno de los objetos del contrato de los promotores con Herfoncal.

-El artículo 13 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario exige que se utilicen normas de tasación de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas finalidades financieras. Y el artículo 8.2 de esta orden recoge como documentación necesaria para realizar el cálculo de valor, en el caso de edificios en proyecto que se valoren para la hipótesis de edificio terminado (que entendemos que sería el caso de las presentes construcciones), el proyecto de los mismos visado por el colegio profesional competente. La licencia de obra se requiere para los edificios en construcción o en rehabilitación.

-Es de propio sentido común que la entidad bancaria exija el proyecto, ya que para valorar el edificio que se va a construir será preciso conocer qué características tiene, cómo es ese edificio, algo que viene determinado en el proyecto.

-Los propios contratos de los promotores con Herfoncal hacían referencia a la posibilidad de que no existiera concesión de la financiación por el banco. Así, en el documento 5 de la contestación de Gestigolf (contrato con D. Blas, habiéndose manifestado que todos los contratos eran similares) se dice en la cláusula octava (página 7) que "los propietarios podrán optar por la resolución del contrato, en el momento que conozcan la no conformidad de la entidad financiera en la concesión del préstamo hipotecario solicitado, necesario para la realización de las obras descritas en el proyecto".

Es decir, la interpretación que efectúa el juez de instancia de esta obligación de la entidad Gestigolf es sólida, consistente y se ajusta al sentido general de contrato y a la práctica habitual en que se mueven las forma de contratar en este campo.

Máxime cuando la alegación del recurso de apelación en este aspecto se limita a señalar que la cláusula no es ambigua sin fundamentar donde está el error en cualquiera de los argumentos que sobre este aspecto se exponen en la sentencia.

Incluso tenemos que señalar que de la propia interpretación literal de la cláusula se puede obtener esta misma conclusión, ya que la redacción de dicha obligación no se limita a la redacción que consta en el recurso de apelación siguiente "Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, sólo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria" sino que la redacción completa es la siguiente "Trasladar al comitente, la captación del cliente, así como la información y documentación requerida, solo en aquellos supuestos en los que el cliente hubiera obtenido la pertinente financiación bancaria para poder atender los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecución de obra. Realizando Herfoncal Salamanca SLU las comunicaciones con Gestigolf Vega de Salamanca SLU desde la cuenta de correo electrónico."

Es decir, la obtención de la financiación bancaria queda unida al momento de atender a los pagos que se fueran devengando con motivo de la emisión de las correspondientes certificaciones de ejecuciones de obra. Es decir, no era necesario que la financiación existiera con carácter precio, sino en el momento en que se debía pagar al constructor. Redacción de dicha cláusula que coincide íntegramente con la interpretación que de forma acertada se contiene en la sentencia recurrida.

Por tanto, este motivo de apelación no puede prosperar.

Finalmente,se alega por ultimo por la parte apelante que fruto del retraso en la obtención de la financiación y, por lo tanto, del cumplimiento defectuoso por parte de Gestigolf, esta parte ha acreditado mediante la aportación de un informe pericial elaborado al efecto, sin que se haya aportado otro de adverso que lo desacredite, que a Herfoncal se le han irrogado unos daños y perjuicios por importe de 157.104,43 €; si bien, la Sentencia ahora recurrida ignora la existencia de dicho informe sin dar una explicación al respecto.

Dicha alegación no puede prosperar desde el momento que como se ha señalado en los párrafos anteriores no se considera que haya existido retraso en la obtención de la financiación por tanto ningún daño y perjuicio se ha podido causar a la parte apelante desde este punto de vista.

No obstante, tampoco se corresponde con la realidad, que la sentencia no haya tenido en cuenta esta alegación efectuada por la representación procesal de Herfoncal, simplemente no ha sido necesario analizar el informe pericial al existir que no ha existido retraso.

La sentencia sin necesidad de ello por la razón expuesta, pero con la intención de dar una respuesta adecuada a todas las pretensiones planteadas explica pormenorizadamente porque entiende que tampoco ha existido retraso "el eventual retraso habría de ser computado desde el momento en que se facilitó al propietario el proyecto de obra por parte de Herfoncal (para que el promotor pudiera llevarlo a la entidad bancaria), momento que no consta.

Hemos también de tener en cuenta los plazos que establece la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y que influyen en el tiempo de desarrollo de la operación, a los que las partes (insistimos, profesionales del sector) no podían ser ajenos: 10 días naturales de antelación para la información precontractual del artículo 10 y 10 días naturales entre la oferta vinculante y la firma del contrato del artículo 14.

Además, de las declaraciones de los propietarios tampoco se infiere que existiera retraso en el inicio de las obras como consecuencia de falta de financiación.

D. Aurelio manifiesta que una vez que tuvieron la licencia de obra, que tardó 3 meses, todo fue rápido, que la licencia la concedieron a finales de marzo y a mediados de abril comenzó la obra, que a finales de abril tenía la financiación disponible y en mayo firmó la hipoteca. Insiste en su declaración en que la obra comenzó antes de la firma de la hipoteca, lo que hace decaer los argumentos de Herfoncal. El oficio de Abanca (acontecimiento 128) corrobora lo dicho por D. Aurelio en cuanto a la fecha de resolución del préstamo (20 de abril) y firma de la hipoteca (25 de mayo).

D. Blas al final de su declaración, manifiesta que las obras se iniciaron a primeros de marzo, antes de haber firmado la hipoteca, nada más tener la licencia de obra, y antes de firmar el préstamo hipotecario, que se firmó a finales de marzo en la notaría. El oficio recibido de Unicaja Banco obrante en el acontecimiento 252 corrobora que este préstamo hipotecario se formalizó el 31 de marzo de 2021.

D. Fructuoso manifiesta que hasta que no se le dio la financiación no comenzó la obra.

Dª. Montserrat manifiesta que no empezaron las obras hasta que no firmaron, y que la compraventa de la parcela fue en el mismo momento que firmaron la hipoteca con Abanca.

Dª. Custodia manifiesta que se retrasó la obtención del crédito por un error en la titularidad del permiso de obra que hubo que rectificar, y que las obras empezaron justo cuando tuvo la financiación, que fue el 20 de abril, y que cree que incluso empezaron unos días antes. El oficio de Abanca (acontecimiento 128) corrobora la fecha de firma de la hipoteca el 20 de abril de 2021.

D. Obdulio manifiesta que la financiación la firma de la hipoteca se efectuó el 26 de agosto de 2021, si bien el inicio de las obras fue el 3 de diciembre con los trabajos de cimentación; preguntado si hubo algún problema para iniciar las obras manifiesta que le dijeron que había que solicitar un estudio geotécnico, para asegurarse de que el tipo de cimentación era el correcto, y que el estudio se hizo el día 15 de noviembre.

Dª. Valle manifiesta que firmó la hipoteca en septiembre y han empezado las obras en diciembre, sin que supiera a qué se debió el retraso; añade que Herfoncal le dijo que nadie le había comunicado que la parcela era suya y que se había hecho la hipoteca, y que ella imagina que se lo diría Gestigolf.

Dª. Clemencia, sin concretar fechas, manifiesta que han existido problemas de retrasarse mucho la obra, que no sabe por qué, que no tenían suficiente gente trabajando, que le decían que esa semana iban y después no venían.

Dª. Natividad alega que al principio iban muy rápido en la obra, pero después se paró porque se dedicaron a otras obras que tenían, que sobre el contrato no fue mal la obra en retrasos, pero veía que se avanzaba muchísimo de repente y de repente paraban.

De esta forma, no constando la fecha de entrega de los proyectos a los promotores ni el inicio de las obras, unido a que existen declaraciones que hacen referencia a que se iniciaron las obras antes de firmarse el crédito hipotecario y otras declaraciones que hacen referencia a retrasos por otras causas diferentes, no se entiende acreditado que existiera un retraso en el inicio de las obras como consecuencia de retrasos imputables a los promotores o a Gestigolf en la concesión del préstamo."

Argumentación que esta sala comparte plenamente.

Por otra parte, es cierto que del artículo 408.1 de la LEC se desprende claramente que el crédito compensable puede oponerse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el supuesto, claro está, de que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, caso este en que no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención. En el sentido de posibilitar la oposición por compensación en contestación, incluso la compensación judicial, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2013 la que reseñó que en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art 222.2 LEC) .

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Sin embargo, no se considera se de los mínimos presupuestos para considerar planteada compensación que exigiera dar el traslado previsto en el artículo 408 de la LEC, ya que salvo error u omisión no se hace referencia ni en la contestación a la reconvención en este procedimiento ni en la contestación a la demanda dentro del procedimiento 171/2022 ante el Juzgado de Instancia nº 9, a dicha compensación de una forma expresa en los suplicos de las mismas.

Tampoco nos encontramos ante un crédito liquido por tanto difícilmente puede hablarse de compensación, aún judicial, sin mediar un crédito líquido.

En consecuencia, desde este punto de vista tampoco podría prosperar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.La desestimación del recurso de apelación hace procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC la imposición en cuanto a las costas causadas en la presente alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el REY y por la potestad que nos confiere la Constitución Española;