Sentencia Civil 94/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Segovia, Rec. 557/2025 de 17 de marzo del 2026

PRIM ERO.Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando íntegramente la demanda, se condenaba al demandado a abonar la cantidad reclamada, en concepto de facturas de la obra ejecutada por la actora que habían dejado de ser abonadas por aquél.

Como motivos de recurso se alega, en primer lugar y como error en la valoración de la prueba, la aceptación por la juez de instancia del precio de la obra indicado por la parte actora, entendiendo que la prueba existente determinaría un precio muy inferior que se desprendería del presupuesto y la adenda que las partes convinieron. En segundo lugar y también al amparo del error en la valoración de la prueba, discrepa de la sentencia de instancia que desestima la existencia de los defectos en la obra expuestos por la parte y que determinarían la liberación de pago del demandado por aplicación del artículo 1124 CC, por incumplimiento contractual. Subsidiariamente, manifiesta que habría que dar por probada la falta de ejecución de algunas partidas que en todo caso deberían ser descontadas del precio final.

SEGUNDO.En cuanto al primer motivo de recurso, la juez de instancia acepta el precio de la obra expuesto por la actora al considerar que las facturas emitidas así lo acreditarían, ya que habrían sido aceptadas por el demandado, así como que resulta obvio que en todas las obras se producen incrementos en el precio presupuestado, aceptadas por el comitente. Y en este sentido manifiesta expresamente: "A criterio de la presente Juzgadora, con independencia de las cantidades en las que se cifraba la ejecución de la obra en el contrato originario de obra y en la Adenda referenciada, es una obviedad, bastando realizar simples sumas aritméticas que la el importe total de las facturas emitidas por la mercantil actora por la obra objeto de autos ascendían a 631.975,76€ (docs. 4 a 24 demanda), no siendo infrecuente en absoluto que en casos como los de autos, aunque se pacte inicialmente un precio por la ejecución de la obra e incluso se realicen adendas al contrato inicial y en consecuencia, al precio al inicialmente pactado, finalmente, por el propio devenir de la obra y por dificultades y circunstancias no previstas inicialmente al tiempo de comenzar las obras, pero propias de la ejecución de las generalidad de obras, resulte necesario la realización de nuevas actuaciones inicialmente no presupuestas, que aumenten el precio pactado.

En tal sentido procede traer a colación el art. 1593 del CC que señala que: "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Y lo subrayado en el referido precepto, es más claro que aconteció en el caso de autos, a la vista de las facturas de los docs. 4 a 24 demanda, resultando que los trabajos realizados por la mercantil actora en la obra objeto de autos finalmente ascendieron a 631.975,76€, en lugar de los 583.107,95€ inicialmente previstos en el contrato de obra y en su adenda, siendo indudable que ascendieron a tal importe de 631.975,76€ ya que tales facturas fueron emitidas junto a sus correspondientes certificados de obra como así acreditan los docs. 4 a 24 demanda (incorporándose tales certificaciones a tales documentos junto a cada una facturas) siendo la totalidad de facturas aceptadas por el demandado (como acreditan las correspondientes certificaciones que se acompañan a las mismas) y en particular, las facturas reclamadas objeto de litis (docs. 22 a 24 demanda) y en concreto las certificaciones emitidas por tales facturas aceptadas por la propiedad -el demandado- (cuya firma figura al final de tales documentos en las certificaciones emitidas como consecuencia de cada una de las facturas), siendo, por tanto posible y conforme a derecho en el caso de autos el aumento del precio inicialmente fijado en la obra objeto de autos (que varió de 583.107,95€ a finalmente 631.975,76€), ya que tal aumento del precio fue aceptado por el demandado, siendo igualmente aceptado el importe debido por las facturas reclamadas en el presente pleito (docs. 22 a 24 demanda)".

Esta Sala podría compartir la valoración de la juez de que en muchas ocasiones las obras inicialmente presupuestadas sufren modificaciones en el precio final por incrementos de obra o modificación de partidas, pero esto no excluye el elemento esencial que pone de relieve el artículo 1593 CC, como es que para que sean exigibles deben haber sido aceptadas por el propietario y la obligación de la parte reclamante de acreditar la existencia de esos incrementos y de su conformidad ( art. 217 LEC).

Examinada la demanda, advertimos que en ella la parte actora se limita a fijar como cantidad en que fija el precio de la obra en los 583.107,95 € que suman el presupuesto y la adenda, sin hacer mención alguna a que haya existido un aumento de obra por nuevas partidas no previstas inicialmente, por incremento de precios o por cualquier otro motivo. Como consecuencia de esa falta de alegación también existe una falta de prueba de que esas partidas incrementadas del precio hayan existido. Es evidente que si en su demanda reclama la cantidad que reclama porque entiende que la suma de todas las facturas asciende a 631.975,76 €, debería haber fijado en el propio escrito de demanda qué partidas concretas habrían hecho que se elevase el precio de esa forma.

No ha existido ninguna prueba pericial determinante de las obras efectivamente llevadas a efecto en la nave, ni por tanto ninguna acreditación de que haya existido un exceso sobre lo presupuestado inicialmente y el contenido de la adenda, de la cual por otra parte la actora aporta solamente el texto que fija la cuantía, pero no el presupuesto y las partidas a que se vinculan, lo cual haría que desconociésemos si todos los añadidos extras fijados en las facturas fueron ya objeto de inclusión en aquella adenda.

Por otra parte, examinadas las facturas aportadas, esta Sala se plantea una serie de dudas que no son apreciadas por el juez, pero que llevan unas conclusiones contradictorias con las alegaciones de la parte actora, acogidas en la sentencia de instancia. Las facturas libradas van acompañadas de un documento llamado lista de mediciones y certificación, que va incluyendo las partidas que se ejecutan, con un sumatorio que da en la última factura el precio total de la obra. Pues bien, en la última factura, de 15 de diciembre de 2023, obrante al acontecimiento 26, se hace constar en el listado de mediciones y certificación que figura a continuación de la factura y que al parecer estaría firmada por el demandado, según afirma la sentencia pese a que éste lo niegue, que el precio total de ejecución material se fija en 580.100,62 €. Si este era el precio total de la ejecución de la obra certificado por la constructora, por la parte no se explica de dónde surge la facturación por 631.975,76 €, pues la diferencia no es desdeñable, 71.000 €.

Examinado el resto de las facturas, se comprueba que existen tres facturas de las 21 emitidas que incluyen obras fuera del presupuesto. Así, la obrante al acontecimiento 9 por valor de 5.513 €, que factura una ejecución de un cubo de hormigón de mayor tamaño del presupuestado. Ahora bien, esta factura no viene acompañada de documentación alguna ni consta aceptada por el demandado, aportándose como justificación de la misma dos subfacturas de la propia constructora por valor de 3.738 € y de 1.774 €, sin que como decimos exista pericial que acredite su ejecución y que al mismo tiempo determine que no estaba incluida en la adenda, cuyo contenido desconocemos, como ya hemos dicho.

La segunda factura librada fuera del presupuesto obra el acontecimiento 11, por valor de 2.617,44 €, por la instalación de una puerta corredera metálica, factura cuyo presupuesto no aparece firmado por el demandado, sin que haya prueba documental o pericial que acredite su colocación.

La tercera factura obra al acontecimiento 18, por valor de 3.237,30 €. Se desconoce a qué obedece esta factura, puesto que en ella no se describe a qué obra se refiere y los documentos que se acompañan, supuestamente copias de albaranes, no se sabe de qué son, sin que tampoco esté firmada por el demandado.

En resumidas cuentas, aún sumando las cantidades facturadas fuera de presupuesto, que sumarían unos 11.000 € no se alcanzaría ni con mucho la diferencia del precio total de ejecución material con el que es reclamado.

Ante ello y examinadas las facturas de forma más detenida, se aprecia que existen dos facturas de idéntica cantidad, las de los acontecimientos 17 y 24, cada una por 30.253,55 €. En ellas se hace constar que obedecen a la ejecución de los patios descubiertos, y examinado la documentación contable que acompañan, no están incluidas en el listado de mediciones que conforma el valor de ejecución total de las obras. La cuantía total de la ejecución de esta obra sería por tanto 60.507,10 €, que es prácticamente idéntica a la cantidad determinada en la adenda admitida por la parte demandada (60.505,54 €), lo que nos lleva a concluir, ante la falta de otros elementos probatorios, que estas facturas cubren la obra ampliatoria de la adenda pactada entre las partes, constando en los informes periciales la efectiva ejecución de esos patios descubiertos.

Precisamente la suma de esta cuantía, junto con las 3 facturas que antes hemos mencionado, sumarían la diferencia entre en total de ejecución de la obra fijada en la última factura y el total de las cantidades facturadas.

Este hecho nos sitúa en un escenario distinto, en el que el presupuesto inicial de la obra de 522.602,41 €, se habría elevado a los 580.100,62 €. La parte actora no explica las razones de este incremento en el precio de la obra por lo que desconocemos las razones a que obedecen, si es a partidas no previstas, a incremento del precio de la mano de obra, o de incremento de precio de los materiales.

Ciertamente, las facturas con los presupuestos aparecen firmados supuestamente por el demandado y así lo afirma la sentencia, pero a juicio de la Sala y en el supuesto de que esa firma fuese la del demandado, ello no es prueba de que estuviese conforme con el incremento de precios del ejecución de la obra. Es lógico pensar que cualquier promotor de una obra que no sea un profesional de la construcción, vaya pagando las certificaciones que se le van pasando, sin comprobar personalmente la ejecución de cada una de las partidas que se hacen constar en el presupuesto que acompaña la factura, pues ello obligaría a estar realizando antes de la aceptación de cada certificación una prueba técnica que controlase que cada una de las cantidades y partidas es correcta y ha sido ejecutada. Cuando no se trata de un profesional de la construcción, como podría ser un promotor inmobiliario, las facturas se pagan en la creencia de que al final se va a cumplir el precio pactado para la obra, por lo que esa firma y pago de las facturas parciales no puede ser considerado como aceptación y mucho menos como aceptación previa de las modificaciones de las partidas de las obras.

Por tanto, con independencia de que la firma que aparece en las facturas sea la del demandado o no, consideramos que este aspecto es irrelevante a la hora de dar por probado que ha existido una conformidad y aceptación por el demandado de las modificaciones en los precios que generan ese incremento sobre el presupuesto pactado.

Dicho lo anterior, es cierto que en el presupuesto de ejecución total de las obras que obra en la última de las facturas se incluye una partida nueva, como partida 21, titulada de mejoras o suplementos, en la que se incluyen una serie de obras que supuestamente habrían sido acordadas como tales mejoras. Sin embargo, la parte demandante no ha acreditado el consentimiento previo para su ejecución por parte del demandado, aunque la evidencia de la instalación de algunos de dichos elementos, como por ejemplo los aireadores (que en el juicio se ha acreditado se instalaron de acuerdo con la propiedad) o la puerta del lazareto excluyen el desconocimiento del demandado.

Ante ello, entendemos que al presupuesto de la ejecución material pactado por las partes deberán incluirse las partidas de mejoras detalladas en la hoja de mediciones de la factura obrante al acontecimiento 26 que puedan ser consideradas como efectivas mejoras y no como actuaciones que deberían incluirse dentro de otras partidas. El total de esta partida de mejoras asciende a 15.252,60 €, pero en ella hay algunos conceptos que entendemos no tienen cabida como tales mejoras, a falta de prueba pericial al respecto, y así habría que excluir el hormigonado añadido dentro de los patios descubiertos, puesto que el hormigonado formaba parte de la ejecución del patio. De la misma forma la ejecución de drenajes tampoco puede ser incluido si no se especifica algo más, puesto que esa partida en general, sin especificación, forma parte del presupuesto inicial. Lo mismo cabría indicar de los remates de los laterales del lazareto, teniendo en cuenta que la construcción del lazareto estaba incluida en el presupuesto de forma gratuita. Finalmente en cuanto los aireadores, que es la partida con un mayor precio, el instalador del tejado ha manifestado que se llegó a un acuerdo de la instalación de los aireadores a cambio de los desperfectos que el demandado consideraba que existían en los paneles, por lo que entendemos que no tendría cabida dentro de estas partidas. En resumen, todas las que cabe descartar ascenderían a 9.483,20 €, por lo que el incremento total de la ejecución por esta partida de mejoras o suplementos ascendería a 5.769,40 €, que deberán ser añadidos el presupuesto inicial y su adenda de 583.107,95 €, lo que da un total de 588.877,35 €.

Todo lo expuesto hace que deba revocarse la valoración que la juez de instancia hace sobre este aspecto y dar la razón sustancial a la parte apelante, considerando que la parte demandada está obligada a pagar el precio pactado por la obra en el presupuesto y en la adenda junto con la partida de mejoras o suplementos en la cuantía admitida por la Sala, sin que haya quedado acreditado que deba abonar ninguna otra cantidad como precio de la obra.

CUARTO.En cuanto a su segundo motivo de recurso, debe hacerse una reflexión previa sobre la oposición ejercitada por la parte demandada. Aún a riesgo de ser reiterativos con lo expresado más que ampliamente y de forma brillante en la sentencia de instancia, el ejercicio de resolución contractual del artículo 1124 CC, esto es el ejercicio de la excepción de falta de cumplimiento del contrato (o en latín exceptio non adimpleti contractus),solo tiene cabida en aquellos supuestos en los cuales el incumplimiento contractual es de tal gravedad que imposibilita el uso de la obra o de la cosa ejecutada, lo que implica un incumplimiento total contrato.

El informe aportado por el perito la demandada no acredita que los defectos de ejecución tengan tal carácter que impidan la utilización de la nave y sus anexos para el fin para el que fueron construidos, y desde luego el contrainforme de la parte actora lo desmiente completamente. A ello debe añadirse la constancia expuesta por el perito de la parte actora y admitido por el propio demandado que las naves se están utilizando para el fin para el que se edificaron. Por tanto, en caso alguno se puede alegar que nos hallemos ante una excepción de contrato incumplido, sino en su caso ante la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

En este sentido, sin ánimo de ser reiterativo y por tanto de forma más breve que la sentencia de instancia, debe indicarse que la jurisprudencia establece reiteradamente que así como la excepción de incumplimiento contractual (non adimpleti contractus)se puede ejercitar por la vía de oposición, la de contrato defectuoso (non rite adimpleti contractus)puede determinar la oposición cuando ese cumplimiento defectuoso es de tal calibre que impide que el contrato alcance su objetivo, aunque su ejercicio debe hacerse por la vía reconvencional (así STS 16 de junio de 1994, 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, o 16 de diciembre de 2005). En este sentido esta última resolución dispone: "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

También la jurisprudencia establece de forma reiterada que la reducción del precio debido es posible sin necesidad de oponer reconvención. En este sentido se pronuncian las dos últimas sentencias citadas ( STS 22 de octubre de 1997 o 16 de diciembre de 2005) y nuevamente tomando prestadas las palabras de ésta última: "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia a quo, por lo que el motivo ha de ser desestimado".

A la vista de esta doctrina, la oposición de la demandada rechazando el pago que se le exige por un incumplimiento contractual no puede ser admitida, sin que haya solicitado una rebaja en el precio por los defectos de obra, puesto que la petición subsidiaria que pretendió introducir en el acto de la audiencia previa fue inadmitida por la juez de instancia, sin que fuese objeto de protesta ni de alegación en esta segunda instancia.

Por otra parte, esta falta de alegación de la reducción en el precio de la obra por defectos constructivos es completamente coherente con la reserva expresa al ejercicio de las acciones civiles por los defectos constructivos que la parte demandada hacía constar en la contestación a la demanda, concretamente en el último párrafo es la relación de hechos, como acertadamente puso de relieve la parte actora en la audiencia previa.

Por tanto, no es posible entrar a valorar los defectos que pudiesen existir en la construcción, siendo superflua la valoración que realiza la juez de instancia al respecto, puesto que ella misma, de forma previa a entrar a analizar esos posibles defectos, expresamente manifiesta (pg 37), que la falta de ejercicio de la oposición de contrato cumplido defectuosamente hacía inviable su pretensión de entrar a valorar los defectos existentes para utilizar el impago de las cantidades pendientes.

Por ello y en coherencia con cuanto se acaba de decir, con lo que la propia juez de instancia manifestó en su sentencia y con la reserva expresa de acciones civiles por los defectos, la valoración realizada por la juez de instancia acerca de la corrección de las obras ejecutadas deberá ser revocada, teniéndola por no realizada, sin perjuicio de la valoración que se pueda hacer en el momento en que la parte demandada, si a su derecho conviene, iniciase acciones civiles en reclamación de defectos constructivos, por lo que en caso alguno cabrá oponer en una demanda posterior la excepción de cosa juzgada sobre los defectos de obra.

QUINTO.Pese a lo que se acaba de decir, que supone que en este momento no proceda entrar a determinar dichos defectos constructivos, lo que sí se puede valorar en este momento no es si lo ejecutado se hizo bien o mal, sino la no ejecución de determinadas partidas que figuraban en el presupuesto.

Con ello nos referimos concretamente a dos: la explanación de las tierras sobrantes de la excavación para la cimentación de las naves y la fijación de algunos de los tirantes del techo, partidas ambas que venían contempladas en el proyecto de ejecución y que tanto el perito de la demandada como el perito de la actora reconocen que no se han llevado a cabo. En cuanto a la fijación de los tirantes su precio es mínimo, puesto que el perito de la actora lo determina en 150 €. Pero no sucede lo mismo con la retirada y explanación de la tierra sobrante por la finca, que como se advierte en la fotografía se ha quedado amontonada. Esta partida es presupuestada por el perito de la demandada en 12.000 €, mientras que el perito de la actora, aún reconociendo que esa partida no ha sido ejecutada, no la valora en modo alguno.

En este punto no se entiende muy bien las razones por los cuales la juzgadora de instancia, pese a reconocer que esa partida no ha sido ejecutada, considera que carece de trascendencia en relación con la oposición planteada por la parte demandada,

En el presupuesto inicial la partida 1.1, de movimiento de tierras, estaba presupuestada en 20.592 €, dentro de la cual se incluía el extendido de las tierras sobrantes. En la lista de mediciones y certificación que acompaña la última factura y que por tanto es el cierre de la obra, dicha partida se valora en 34.753,80 €, y en su definición se hace constar que la misma comprende la carga de la tierra en camión y el extendido por la finca. Por tanto, al demandado se le pretende cobrar una cantidad por una partida no ejecutada (ello sin entrar en la falta de acreditación de las razones del incremento del precio respecto del pactado para esta partida). Por tanto, deberá excluirse del precio de la obra que está obligado a pagar la cuantía que corresponda a esta partida que, puesto que ha sido valorada por un perito en 12.000 € y el perito de la parte contraria no ha dado un precio alternativo, deberá darse por probado que éste es el precio de llevar efecto el extendido de la tierra por la finca.

Por tanto, del precio de la obra que está obligado a pagar el demandado, fijado en el fundamento tercero en 588.877,35 €, deberá reducirse en 12.150 € por partidas no ejecutadas, por lo que quedará fijado en 576.377,35 €, con lo que, estando acreditado el pago de 571.150,50 €, el precio que le resta por pagar es de 5.226,80 €.

Lo expuesto supone la estimación parcial del recurso de apelación y con ello la revocación de la sentencia de instancia y la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.En cuanto a los intereses devengados por dicha deuda, dado que la parte recurrente nada expresa en su recurso de apelación, deberá confirmarse la sentencia de instancia, en el sentido de entender que los mismos abarcarán el interés contractual pactado desde el momento del impago, que en este caso se entiende el de la recepción por el demandado de la última factura, hasta el completo pago, sin que proceda la aplicación del interés legal tras el dictado de la sentencia, sino el contractual (interés legal del dinero vigente más 3 puntos), por aplicación de lo dispuesto en los art. 5 y art. 7.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

SÉPTIMO.Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada ninguna de las partes. Suponiendo dicha estimación la estimación parcial de la demanda, tampoco procede imponer las costas de la instancia ninguna de ellas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIM ERO.Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando íntegramente la demanda, se condenaba al demandado a abonar la cantidad reclamada, en concepto de facturas de la obra ejecutada por la actora que habían dejado de ser abonadas por aquél.

Como motivos de recurso se alega, en primer lugar y como error en la valoración de la prueba, la aceptación por la juez de instancia del precio de la obra indicado por la parte actora, entendiendo que la prueba existente determinaría un precio muy inferior que se desprendería del presupuesto y la adenda que las partes convinieron. En segundo lugar y también al amparo del error en la valoración de la prueba, discrepa de la sentencia de instancia que desestima la existencia de los defectos en la obra expuestos por la parte y que determinarían la liberación de pago del demandado por aplicación del artículo 1124 CC, por incumplimiento contractual. Subsidiariamente, manifiesta que habría que dar por probada la falta de ejecución de algunas partidas que en todo caso deberían ser descontadas del precio final.

SEGUNDO.En cuanto al primer motivo de recurso, la juez de instancia acepta el precio de la obra expuesto por la actora al considerar que las facturas emitidas así lo acreditarían, ya que habrían sido aceptadas por el demandado, así como que resulta obvio que en todas las obras se producen incrementos en el precio presupuestado, aceptadas por el comitente. Y en este sentido manifiesta expresamente: "A criterio de la presente Juzgadora, con independencia de las cantidades en las que se cifraba la ejecución de la obra en el contrato originario de obra y en la Adenda referenciada, es una obviedad, bastando realizar simples sumas aritméticas que la el importe total de las facturas emitidas por la mercantil actora por la obra objeto de autos ascendían a 631.975,76€ (docs. 4 a 24 demanda), no siendo infrecuente en absoluto que en casos como los de autos, aunque se pacte inicialmente un precio por la ejecución de la obra e incluso se realicen adendas al contrato inicial y en consecuencia, al precio al inicialmente pactado, finalmente, por el propio devenir de la obra y por dificultades y circunstancias no previstas inicialmente al tiempo de comenzar las obras, pero propias de la ejecución de las generalidad de obras, resulte necesario la realización de nuevas actuaciones inicialmente no presupuestas, que aumenten el precio pactado.

En tal sentido procede traer a colación el art. 1593 del CC que señala que: "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Y lo subrayado en el referido precepto, es más claro que aconteció en el caso de autos, a la vista de las facturas de los docs. 4 a 24 demanda, resultando que los trabajos realizados por la mercantil actora en la obra objeto de autos finalmente ascendieron a 631.975,76€, en lugar de los 583.107,95€ inicialmente previstos en el contrato de obra y en su adenda, siendo indudable que ascendieron a tal importe de 631.975,76€ ya que tales facturas fueron emitidas junto a sus correspondientes certificados de obra como así acreditan los docs. 4 a 24 demanda (incorporándose tales certificaciones a tales documentos junto a cada una facturas) siendo la totalidad de facturas aceptadas por el demandado (como acreditan las correspondientes certificaciones que se acompañan a las mismas) y en particular, las facturas reclamadas objeto de litis (docs. 22 a 24 demanda) y en concreto las certificaciones emitidas por tales facturas aceptadas por la propiedad -el demandado- (cuya firma figura al final de tales documentos en las certificaciones emitidas como consecuencia de cada una de las facturas), siendo, por tanto posible y conforme a derecho en el caso de autos el aumento del precio inicialmente fijado en la obra objeto de autos (que varió de 583.107,95€ a finalmente 631.975,76€), ya que tal aumento del precio fue aceptado por el demandado, siendo igualmente aceptado el importe debido por las facturas reclamadas en el presente pleito (docs. 22 a 24 demanda)".

Esta Sala podría compartir la valoración de la juez de que en muchas ocasiones las obras inicialmente presupuestadas sufren modificaciones en el precio final por incrementos de obra o modificación de partidas, pero esto no excluye el elemento esencial que pone de relieve el artículo 1593 CC, como es que para que sean exigibles deben haber sido aceptadas por el propietario y la obligación de la parte reclamante de acreditar la existencia de esos incrementos y de su conformidad ( art. 217 LEC).

Examinada la demanda, advertimos que en ella la parte actora se limita a fijar como cantidad en que fija el precio de la obra en los 583.107,95 € que suman el presupuesto y la adenda, sin hacer mención alguna a que haya existido un aumento de obra por nuevas partidas no previstas inicialmente, por incremento de precios o por cualquier otro motivo. Como consecuencia de esa falta de alegación también existe una falta de prueba de que esas partidas incrementadas del precio hayan existido. Es evidente que si en su demanda reclama la cantidad que reclama porque entiende que la suma de todas las facturas asciende a 631.975,76 €, debería haber fijado en el propio escrito de demanda qué partidas concretas habrían hecho que se elevase el precio de esa forma.

No ha existido ninguna prueba pericial determinante de las obras efectivamente llevadas a efecto en la nave, ni por tanto ninguna acreditación de que haya existido un exceso sobre lo presupuestado inicialmente y el contenido de la adenda, de la cual por otra parte la actora aporta solamente el texto que fija la cuantía, pero no el presupuesto y las partidas a que se vinculan, lo cual haría que desconociésemos si todos los añadidos extras fijados en las facturas fueron ya objeto de inclusión en aquella adenda.

Por otra parte, examinadas las facturas aportadas, esta Sala se plantea una serie de dudas que no son apreciadas por el juez, pero que llevan unas conclusiones contradictorias con las alegaciones de la parte actora, acogidas en la sentencia de instancia. Las facturas libradas van acompañadas de un documento llamado lista de mediciones y certificación, que va incluyendo las partidas que se ejecutan, con un sumatorio que da en la última factura el precio total de la obra. Pues bien, en la última factura, de 15 de diciembre de 2023, obrante al acontecimiento 26, se hace constar en el listado de mediciones y certificación que figura a continuación de la factura y que al parecer estaría firmada por el demandado, según afirma la sentencia pese a que éste lo niegue, que el precio total de ejecución material se fija en 580.100,62 €. Si este era el precio total de la ejecución de la obra certificado por la constructora, por la parte no se explica de dónde surge la facturación por 631.975,76 €, pues la diferencia no es desdeñable, 71.000 €.

Examinado el resto de las facturas, se comprueba que existen tres facturas de las 21 emitidas que incluyen obras fuera del presupuesto. Así, la obrante al acontecimiento 9 por valor de 5.513 €, que factura una ejecución de un cubo de hormigón de mayor tamaño del presupuestado. Ahora bien, esta factura no viene acompañada de documentación alguna ni consta aceptada por el demandado, aportándose como justificación de la misma dos subfacturas de la propia constructora por valor de 3.738 € y de 1.774 €, sin que como decimos exista pericial que acredite su ejecución y que al mismo tiempo determine que no estaba incluida en la adenda, cuyo contenido desconocemos, como ya hemos dicho.

La segunda factura librada fuera del presupuesto obra el acontecimiento 11, por valor de 2.617,44 €, por la instalación de una puerta corredera metálica, factura cuyo presupuesto no aparece firmado por el demandado, sin que haya prueba documental o pericial que acredite su colocación.

La tercera factura obra al acontecimiento 18, por valor de 3.237,30 €. Se desconoce a qué obedece esta factura, puesto que en ella no se describe a qué obra se refiere y los documentos que se acompañan, supuestamente copias de albaranes, no se sabe de qué son, sin que tampoco esté firmada por el demandado.

En resumidas cuentas, aún sumando las cantidades facturadas fuera de presupuesto, que sumarían unos 11.000 € no se alcanzaría ni con mucho la diferencia del precio total de ejecución material con el que es reclamado.

Ante ello y examinadas las facturas de forma más detenida, se aprecia que existen dos facturas de idéntica cantidad, las de los acontecimientos 17 y 24, cada una por 30.253,55 €. En ellas se hace constar que obedecen a la ejecución de los patios descubiertos, y examinado la documentación contable que acompañan, no están incluidas en el listado de mediciones que conforma el valor de ejecución total de las obras. La cuantía total de la ejecución de esta obra sería por tanto 60.507,10 €, que es prácticamente idéntica a la cantidad determinada en la adenda admitida por la parte demandada (60.505,54 €), lo que nos lleva a concluir, ante la falta de otros elementos probatorios, que estas facturas cubren la obra ampliatoria de la adenda pactada entre las partes, constando en los informes periciales la efectiva ejecución de esos patios descubiertos.

Precisamente la suma de esta cuantía, junto con las 3 facturas que antes hemos mencionado, sumarían la diferencia entre en total de ejecución de la obra fijada en la última factura y el total de las cantidades facturadas.

Este hecho nos sitúa en un escenario distinto, en el que el presupuesto inicial de la obra de 522.602,41 €, se habría elevado a los 580.100,62 €. La parte actora no explica las razones de este incremento en el precio de la obra por lo que desconocemos las razones a que obedecen, si es a partidas no previstas, a incremento del precio de la mano de obra, o de incremento de precio de los materiales.

Ciertamente, las facturas con los presupuestos aparecen firmados supuestamente por el demandado y así lo afirma la sentencia, pero a juicio de la Sala y en el supuesto de que esa firma fuese la del demandado, ello no es prueba de que estuviese conforme con el incremento de precios del ejecución de la obra. Es lógico pensar que cualquier promotor de una obra que no sea un profesional de la construcción, vaya pagando las certificaciones que se le van pasando, sin comprobar personalmente la ejecución de cada una de las partidas que se hacen constar en el presupuesto que acompaña la factura, pues ello obligaría a estar realizando antes de la aceptación de cada certificación una prueba técnica que controlase que cada una de las cantidades y partidas es correcta y ha sido ejecutada. Cuando no se trata de un profesional de la construcción, como podría ser un promotor inmobiliario, las facturas se pagan en la creencia de que al final se va a cumplir el precio pactado para la obra, por lo que esa firma y pago de las facturas parciales no puede ser considerado como aceptación y mucho menos como aceptación previa de las modificaciones de las partidas de las obras.

Por tanto, con independencia de que la firma que aparece en las facturas sea la del demandado o no, consideramos que este aspecto es irrelevante a la hora de dar por probado que ha existido una conformidad y aceptación por el demandado de las modificaciones en los precios que generan ese incremento sobre el presupuesto pactado.

Dicho lo anterior, es cierto que en el presupuesto de ejecución total de las obras que obra en la última de las facturas se incluye una partida nueva, como partida 21, titulada de mejoras o suplementos, en la que se incluyen una serie de obras que supuestamente habrían sido acordadas como tales mejoras. Sin embargo, la parte demandante no ha acreditado el consentimiento previo para su ejecución por parte del demandado, aunque la evidencia de la instalación de algunos de dichos elementos, como por ejemplo los aireadores (que en el juicio se ha acreditado se instalaron de acuerdo con la propiedad) o la puerta del lazareto excluyen el desconocimiento del demandado.

Ante ello, entendemos que al presupuesto de la ejecución material pactado por las partes deberán incluirse las partidas de mejoras detalladas en la hoja de mediciones de la factura obrante al acontecimiento 26 que puedan ser consideradas como efectivas mejoras y no como actuaciones que deberían incluirse dentro de otras partidas. El total de esta partida de mejoras asciende a 15.252,60 €, pero en ella hay algunos conceptos que entendemos no tienen cabida como tales mejoras, a falta de prueba pericial al respecto, y así habría que excluir el hormigonado añadido dentro de los patios descubiertos, puesto que el hormigonado formaba parte de la ejecución del patio. De la misma forma la ejecución de drenajes tampoco puede ser incluido si no se especifica algo más, puesto que esa partida en general, sin especificación, forma parte del presupuesto inicial. Lo mismo cabría indicar de los remates de los laterales del lazareto, teniendo en cuenta que la construcción del lazareto estaba incluida en el presupuesto de forma gratuita. Finalmente en cuanto los aireadores, que es la partida con un mayor precio, el instalador del tejado ha manifestado que se llegó a un acuerdo de la instalación de los aireadores a cambio de los desperfectos que el demandado consideraba que existían en los paneles, por lo que entendemos que no tendría cabida dentro de estas partidas. En resumen, todas las que cabe descartar ascenderían a 9.483,20 €, por lo que el incremento total de la ejecución por esta partida de mejoras o suplementos ascendería a 5.769,40 €, que deberán ser añadidos el presupuesto inicial y su adenda de 583.107,95 €, lo que da un total de 588.877,35 €.

Todo lo expuesto hace que deba revocarse la valoración que la juez de instancia hace sobre este aspecto y dar la razón sustancial a la parte apelante, considerando que la parte demandada está obligada a pagar el precio pactado por la obra en el presupuesto y en la adenda junto con la partida de mejoras o suplementos en la cuantía admitida por la Sala, sin que haya quedado acreditado que deba abonar ninguna otra cantidad como precio de la obra.

CUARTO.En cuanto a su segundo motivo de recurso, debe hacerse una reflexión previa sobre la oposición ejercitada por la parte demandada. Aún a riesgo de ser reiterativos con lo expresado más que ampliamente y de forma brillante en la sentencia de instancia, el ejercicio de resolución contractual del artículo 1124 CC, esto es el ejercicio de la excepción de falta de cumplimiento del contrato (o en latín exceptio non adimpleti contractus),solo tiene cabida en aquellos supuestos en los cuales el incumplimiento contractual es de tal gravedad que imposibilita el uso de la obra o de la cosa ejecutada, lo que implica un incumplimiento total contrato.

El informe aportado por el perito la demandada no acredita que los defectos de ejecución tengan tal carácter que impidan la utilización de la nave y sus anexos para el fin para el que fueron construidos, y desde luego el contrainforme de la parte actora lo desmiente completamente. A ello debe añadirse la constancia expuesta por el perito de la parte actora y admitido por el propio demandado que las naves se están utilizando para el fin para el que se edificaron. Por tanto, en caso alguno se puede alegar que nos hallemos ante una excepción de contrato incumplido, sino en su caso ante la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

En este sentido, sin ánimo de ser reiterativo y por tanto de forma más breve que la sentencia de instancia, debe indicarse que la jurisprudencia establece reiteradamente que así como la excepción de incumplimiento contractual (non adimpleti contractus)se puede ejercitar por la vía de oposición, la de contrato defectuoso (non rite adimpleti contractus)puede determinar la oposición cuando ese cumplimiento defectuoso es de tal calibre que impide que el contrato alcance su objetivo, aunque su ejercicio debe hacerse por la vía reconvencional (así STS 16 de junio de 1994, 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, o 16 de diciembre de 2005). En este sentido esta última resolución dispone: "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

También la jurisprudencia establece de forma reiterada que la reducción del precio debido es posible sin necesidad de oponer reconvención. En este sentido se pronuncian las dos últimas sentencias citadas ( STS 22 de octubre de 1997 o 16 de diciembre de 2005) y nuevamente tomando prestadas las palabras de ésta última: "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia a quo, por lo que el motivo ha de ser desestimado".

A la vista de esta doctrina, la oposición de la demandada rechazando el pago que se le exige por un incumplimiento contractual no puede ser admitida, sin que haya solicitado una rebaja en el precio por los defectos de obra, puesto que la petición subsidiaria que pretendió introducir en el acto de la audiencia previa fue inadmitida por la juez de instancia, sin que fuese objeto de protesta ni de alegación en esta segunda instancia.

Por otra parte, esta falta de alegación de la reducción en el precio de la obra por defectos constructivos es completamente coherente con la reserva expresa al ejercicio de las acciones civiles por los defectos constructivos que la parte demandada hacía constar en la contestación a la demanda, concretamente en el último párrafo es la relación de hechos, como acertadamente puso de relieve la parte actora en la audiencia previa.

Por tanto, no es posible entrar a valorar los defectos que pudiesen existir en la construcción, siendo superflua la valoración que realiza la juez de instancia al respecto, puesto que ella misma, de forma previa a entrar a analizar esos posibles defectos, expresamente manifiesta (pg 37), que la falta de ejercicio de la oposición de contrato cumplido defectuosamente hacía inviable su pretensión de entrar a valorar los defectos existentes para utilizar el impago de las cantidades pendientes.

Por ello y en coherencia con cuanto se acaba de decir, con lo que la propia juez de instancia manifestó en su sentencia y con la reserva expresa de acciones civiles por los defectos, la valoración realizada por la juez de instancia acerca de la corrección de las obras ejecutadas deberá ser revocada, teniéndola por no realizada, sin perjuicio de la valoración que se pueda hacer en el momento en que la parte demandada, si a su derecho conviene, iniciase acciones civiles en reclamación de defectos constructivos, por lo que en caso alguno cabrá oponer en una demanda posterior la excepción de cosa juzgada sobre los defectos de obra.

QUINTO.Pese a lo que se acaba de decir, que supone que en este momento no proceda entrar a determinar dichos defectos constructivos, lo que sí se puede valorar en este momento no es si lo ejecutado se hizo bien o mal, sino la no ejecución de determinadas partidas que figuraban en el presupuesto.

Con ello nos referimos concretamente a dos: la explanación de las tierras sobrantes de la excavación para la cimentación de las naves y la fijación de algunos de los tirantes del techo, partidas ambas que venían contempladas en el proyecto de ejecución y que tanto el perito de la demandada como el perito de la actora reconocen que no se han llevado a cabo. En cuanto a la fijación de los tirantes su precio es mínimo, puesto que el perito de la actora lo determina en 150 €. Pero no sucede lo mismo con la retirada y explanación de la tierra sobrante por la finca, que como se advierte en la fotografía se ha quedado amontonada. Esta partida es presupuestada por el perito de la demandada en 12.000 €, mientras que el perito de la actora, aún reconociendo que esa partida no ha sido ejecutada, no la valora en modo alguno.

En este punto no se entiende muy bien las razones por los cuales la juzgadora de instancia, pese a reconocer que esa partida no ha sido ejecutada, considera que carece de trascendencia en relación con la oposición planteada por la parte demandada,

En el presupuesto inicial la partida 1.1, de movimiento de tierras, estaba presupuestada en 20.592 €, dentro de la cual se incluía el extendido de las tierras sobrantes. En la lista de mediciones y certificación que acompaña la última factura y que por tanto es el cierre de la obra, dicha partida se valora en 34.753,80 €, y en su definición se hace constar que la misma comprende la carga de la tierra en camión y el extendido por la finca. Por tanto, al demandado se le pretende cobrar una cantidad por una partida no ejecutada (ello sin entrar en la falta de acreditación de las razones del incremento del precio respecto del pactado para esta partida). Por tanto, deberá excluirse del precio de la obra que está obligado a pagar la cuantía que corresponda a esta partida que, puesto que ha sido valorada por un perito en 12.000 € y el perito de la parte contraria no ha dado un precio alternativo, deberá darse por probado que éste es el precio de llevar efecto el extendido de la tierra por la finca.

Por tanto, del precio de la obra que está obligado a pagar el demandado, fijado en el fundamento tercero en 588.877,35 €, deberá reducirse en 12.150 € por partidas no ejecutadas, por lo que quedará fijado en 576.377,35 €, con lo que, estando acreditado el pago de 571.150,50 €, el precio que le resta por pagar es de 5.226,80 €.

Lo expuesto supone la estimación parcial del recurso de apelación y con ello la revocación de la sentencia de instancia y la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.En cuanto a los intereses devengados por dicha deuda, dado que la parte recurrente nada expresa en su recurso de apelación, deberá confirmarse la sentencia de instancia, en el sentido de entender que los mismos abarcarán el interés contractual pactado desde el momento del impago, que en este caso se entiende el de la recepción por el demandado de la última factura, hasta el completo pago, sin que proceda la aplicación del interés legal tras el dictado de la sentencia, sino el contractual (interés legal del dinero vigente más 3 puntos), por aplicación de lo dispuesto en los art. 5 y art. 7.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

SÉPTIMO.Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada ninguna de las partes. Suponiendo dicha estimación la estimación parcial de la demanda, tampoco procede imponer las costas de la instancia ninguna de ellas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIM ERO.Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando íntegramente la demanda, se condenaba al demandado a abonar la cantidad reclamada, en concepto de facturas de la obra ejecutada por la actora que habían dejado de ser abonadas por aquél.

Como motivos de recurso se alega, en primer lugar y como error en la valoración de la prueba, la aceptación por la juez de instancia del precio de la obra indicado por la parte actora, entendiendo que la prueba existente determinaría un precio muy inferior que se desprendería del presupuesto y la adenda que las partes convinieron. En segundo lugar y también al amparo del error en la valoración de la prueba, discrepa de la sentencia de instancia que desestima la existencia de los defectos en la obra expuestos por la parte y que determinarían la liberación de pago del demandado por aplicación del artículo 1124 CC, por incumplimiento contractual. Subsidiariamente, manifiesta que habría que dar por probada la falta de ejecución de algunas partidas que en todo caso deberían ser descontadas del precio final.

SEGUNDO.En cuanto al primer motivo de recurso, la juez de instancia acepta el precio de la obra expuesto por la actora al considerar que las facturas emitidas así lo acreditarían, ya que habrían sido aceptadas por el demandado, así como que resulta obvio que en todas las obras se producen incrementos en el precio presupuestado, aceptadas por el comitente. Y en este sentido manifiesta expresamente: "A criterio de la presente Juzgadora, con independencia de las cantidades en las que se cifraba la ejecución de la obra en el contrato originario de obra y en la Adenda referenciada, es una obviedad, bastando realizar simples sumas aritméticas que la el importe total de las facturas emitidas por la mercantil actora por la obra objeto de autos ascendían a 631.975,76€ (docs. 4 a 24 demanda), no siendo infrecuente en absoluto que en casos como los de autos, aunque se pacte inicialmente un precio por la ejecución de la obra e incluso se realicen adendas al contrato inicial y en consecuencia, al precio al inicialmente pactado, finalmente, por el propio devenir de la obra y por dificultades y circunstancias no previstas inicialmente al tiempo de comenzar las obras, pero propias de la ejecución de las generalidad de obras, resulte necesario la realización de nuevas actuaciones inicialmente no presupuestas, que aumenten el precio pactado.

En tal sentido procede traer a colación el art. 1593 del CC que señala que: "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Y lo subrayado en el referido precepto, es más claro que aconteció en el caso de autos, a la vista de las facturas de los docs. 4 a 24 demanda, resultando que los trabajos realizados por la mercantil actora en la obra objeto de autos finalmente ascendieron a 631.975,76€, en lugar de los 583.107,95€ inicialmente previstos en el contrato de obra y en su adenda, siendo indudable que ascendieron a tal importe de 631.975,76€ ya que tales facturas fueron emitidas junto a sus correspondientes certificados de obra como así acreditan los docs. 4 a 24 demanda (incorporándose tales certificaciones a tales documentos junto a cada una facturas) siendo la totalidad de facturas aceptadas por el demandado (como acreditan las correspondientes certificaciones que se acompañan a las mismas) y en particular, las facturas reclamadas objeto de litis (docs. 22 a 24 demanda) y en concreto las certificaciones emitidas por tales facturas aceptadas por la propiedad -el demandado- (cuya firma figura al final de tales documentos en las certificaciones emitidas como consecuencia de cada una de las facturas), siendo, por tanto posible y conforme a derecho en el caso de autos el aumento del precio inicialmente fijado en la obra objeto de autos (que varió de 583.107,95€ a finalmente 631.975,76€), ya que tal aumento del precio fue aceptado por el demandado, siendo igualmente aceptado el importe debido por las facturas reclamadas en el presente pleito (docs. 22 a 24 demanda)".

Esta Sala podría compartir la valoración de la juez de que en muchas ocasiones las obras inicialmente presupuestadas sufren modificaciones en el precio final por incrementos de obra o modificación de partidas, pero esto no excluye el elemento esencial que pone de relieve el artículo 1593 CC, como es que para que sean exigibles deben haber sido aceptadas por el propietario y la obligación de la parte reclamante de acreditar la existencia de esos incrementos y de su conformidad ( art. 217 LEC).

Examinada la demanda, advertimos que en ella la parte actora se limita a fijar como cantidad en que fija el precio de la obra en los 583.107,95 € que suman el presupuesto y la adenda, sin hacer mención alguna a que haya existido un aumento de obra por nuevas partidas no previstas inicialmente, por incremento de precios o por cualquier otro motivo. Como consecuencia de esa falta de alegación también existe una falta de prueba de que esas partidas incrementadas del precio hayan existido. Es evidente que si en su demanda reclama la cantidad que reclama porque entiende que la suma de todas las facturas asciende a 631.975,76 €, debería haber fijado en el propio escrito de demanda qué partidas concretas habrían hecho que se elevase el precio de esa forma.

No ha existido ninguna prueba pericial determinante de las obras efectivamente llevadas a efecto en la nave, ni por tanto ninguna acreditación de que haya existido un exceso sobre lo presupuestado inicialmente y el contenido de la adenda, de la cual por otra parte la actora aporta solamente el texto que fija la cuantía, pero no el presupuesto y las partidas a que se vinculan, lo cual haría que desconociésemos si todos los añadidos extras fijados en las facturas fueron ya objeto de inclusión en aquella adenda.

Por otra parte, examinadas las facturas aportadas, esta Sala se plantea una serie de dudas que no son apreciadas por el juez, pero que llevan unas conclusiones contradictorias con las alegaciones de la parte actora, acogidas en la sentencia de instancia. Las facturas libradas van acompañadas de un documento llamado lista de mediciones y certificación, que va incluyendo las partidas que se ejecutan, con un sumatorio que da en la última factura el precio total de la obra. Pues bien, en la última factura, de 15 de diciembre de 2023, obrante al acontecimiento 26, se hace constar en el listado de mediciones y certificación que figura a continuación de la factura y que al parecer estaría firmada por el demandado, según afirma la sentencia pese a que éste lo niegue, que el precio total de ejecución material se fija en 580.100,62 €. Si este era el precio total de la ejecución de la obra certificado por la constructora, por la parte no se explica de dónde surge la facturación por 631.975,76 €, pues la diferencia no es desdeñable, 71.000 €.

Examinado el resto de las facturas, se comprueba que existen tres facturas de las 21 emitidas que incluyen obras fuera del presupuesto. Así, la obrante al acontecimiento 9 por valor de 5.513 €, que factura una ejecución de un cubo de hormigón de mayor tamaño del presupuestado. Ahora bien, esta factura no viene acompañada de documentación alguna ni consta aceptada por el demandado, aportándose como justificación de la misma dos subfacturas de la propia constructora por valor de 3.738 € y de 1.774 €, sin que como decimos exista pericial que acredite su ejecución y que al mismo tiempo determine que no estaba incluida en la adenda, cuyo contenido desconocemos, como ya hemos dicho.

La segunda factura librada fuera del presupuesto obra el acontecimiento 11, por valor de 2.617,44 €, por la instalación de una puerta corredera metálica, factura cuyo presupuesto no aparece firmado por el demandado, sin que haya prueba documental o pericial que acredite su colocación.

La tercera factura obra al acontecimiento 18, por valor de 3.237,30 €. Se desconoce a qué obedece esta factura, puesto que en ella no se describe a qué obra se refiere y los documentos que se acompañan, supuestamente copias de albaranes, no se sabe de qué son, sin que tampoco esté firmada por el demandado.

En resumidas cuentas, aún sumando las cantidades facturadas fuera de presupuesto, que sumarían unos 11.000 € no se alcanzaría ni con mucho la diferencia del precio total de ejecución material con el que es reclamado.

Ante ello y examinadas las facturas de forma más detenida, se aprecia que existen dos facturas de idéntica cantidad, las de los acontecimientos 17 y 24, cada una por 30.253,55 €. En ellas se hace constar que obedecen a la ejecución de los patios descubiertos, y examinado la documentación contable que acompañan, no están incluidas en el listado de mediciones que conforma el valor de ejecución total de las obras. La cuantía total de la ejecución de esta obra sería por tanto 60.507,10 €, que es prácticamente idéntica a la cantidad determinada en la adenda admitida por la parte demandada (60.505,54 €), lo que nos lleva a concluir, ante la falta de otros elementos probatorios, que estas facturas cubren la obra ampliatoria de la adenda pactada entre las partes, constando en los informes periciales la efectiva ejecución de esos patios descubiertos.

Precisamente la suma de esta cuantía, junto con las 3 facturas que antes hemos mencionado, sumarían la diferencia entre en total de ejecución de la obra fijada en la última factura y el total de las cantidades facturadas.

Este hecho nos sitúa en un escenario distinto, en el que el presupuesto inicial de la obra de 522.602,41 €, se habría elevado a los 580.100,62 €. La parte actora no explica las razones de este incremento en el precio de la obra por lo que desconocemos las razones a que obedecen, si es a partidas no previstas, a incremento del precio de la mano de obra, o de incremento de precio de los materiales.

Ciertamente, las facturas con los presupuestos aparecen firmados supuestamente por el demandado y así lo afirma la sentencia, pero a juicio de la Sala y en el supuesto de que esa firma fuese la del demandado, ello no es prueba de que estuviese conforme con el incremento de precios del ejecución de la obra. Es lógico pensar que cualquier promotor de una obra que no sea un profesional de la construcción, vaya pagando las certificaciones que se le van pasando, sin comprobar personalmente la ejecución de cada una de las partidas que se hacen constar en el presupuesto que acompaña la factura, pues ello obligaría a estar realizando antes de la aceptación de cada certificación una prueba técnica que controlase que cada una de las cantidades y partidas es correcta y ha sido ejecutada. Cuando no se trata de un profesional de la construcción, como podría ser un promotor inmobiliario, las facturas se pagan en la creencia de que al final se va a cumplir el precio pactado para la obra, por lo que esa firma y pago de las facturas parciales no puede ser considerado como aceptación y mucho menos como aceptación previa de las modificaciones de las partidas de las obras.

Por tanto, con independencia de que la firma que aparece en las facturas sea la del demandado o no, consideramos que este aspecto es irrelevante a la hora de dar por probado que ha existido una conformidad y aceptación por el demandado de las modificaciones en los precios que generan ese incremento sobre el presupuesto pactado.

Dicho lo anterior, es cierto que en el presupuesto de ejecución total de las obras que obra en la última de las facturas se incluye una partida nueva, como partida 21, titulada de mejoras o suplementos, en la que se incluyen una serie de obras que supuestamente habrían sido acordadas como tales mejoras. Sin embargo, la parte demandante no ha acreditado el consentimiento previo para su ejecución por parte del demandado, aunque la evidencia de la instalación de algunos de dichos elementos, como por ejemplo los aireadores (que en el juicio se ha acreditado se instalaron de acuerdo con la propiedad) o la puerta del lazareto excluyen el desconocimiento del demandado.

Ante ello, entendemos que al presupuesto de la ejecución material pactado por las partes deberán incluirse las partidas de mejoras detalladas en la hoja de mediciones de la factura obrante al acontecimiento 26 que puedan ser consideradas como efectivas mejoras y no como actuaciones que deberían incluirse dentro de otras partidas. El total de esta partida de mejoras asciende a 15.252,60 €, pero en ella hay algunos conceptos que entendemos no tienen cabida como tales mejoras, a falta de prueba pericial al respecto, y así habría que excluir el hormigonado añadido dentro de los patios descubiertos, puesto que el hormigonado formaba parte de la ejecución del patio. De la misma forma la ejecución de drenajes tampoco puede ser incluido si no se especifica algo más, puesto que esa partida en general, sin especificación, forma parte del presupuesto inicial. Lo mismo cabría indicar de los remates de los laterales del lazareto, teniendo en cuenta que la construcción del lazareto estaba incluida en el presupuesto de forma gratuita. Finalmente en cuanto los aireadores, que es la partida con un mayor precio, el instalador del tejado ha manifestado que se llegó a un acuerdo de la instalación de los aireadores a cambio de los desperfectos que el demandado consideraba que existían en los paneles, por lo que entendemos que no tendría cabida dentro de estas partidas. En resumen, todas las que cabe descartar ascenderían a 9.483,20 €, por lo que el incremento total de la ejecución por esta partida de mejoras o suplementos ascendería a 5.769,40 €, que deberán ser añadidos el presupuesto inicial y su adenda de 583.107,95 €, lo que da un total de 588.877,35 €.

Todo lo expuesto hace que deba revocarse la valoración que la juez de instancia hace sobre este aspecto y dar la razón sustancial a la parte apelante, considerando que la parte demandada está obligada a pagar el precio pactado por la obra en el presupuesto y en la adenda junto con la partida de mejoras o suplementos en la cuantía admitida por la Sala, sin que haya quedado acreditado que deba abonar ninguna otra cantidad como precio de la obra.

CUARTO.En cuanto a su segundo motivo de recurso, debe hacerse una reflexión previa sobre la oposición ejercitada por la parte demandada. Aún a riesgo de ser reiterativos con lo expresado más que ampliamente y de forma brillante en la sentencia de instancia, el ejercicio de resolución contractual del artículo 1124 CC, esto es el ejercicio de la excepción de falta de cumplimiento del contrato (o en latín exceptio non adimpleti contractus),solo tiene cabida en aquellos supuestos en los cuales el incumplimiento contractual es de tal gravedad que imposibilita el uso de la obra o de la cosa ejecutada, lo que implica un incumplimiento total contrato.

El informe aportado por el perito la demandada no acredita que los defectos de ejecución tengan tal carácter que impidan la utilización de la nave y sus anexos para el fin para el que fueron construidos, y desde luego el contrainforme de la parte actora lo desmiente completamente. A ello debe añadirse la constancia expuesta por el perito de la parte actora y admitido por el propio demandado que las naves se están utilizando para el fin para el que se edificaron. Por tanto, en caso alguno se puede alegar que nos hallemos ante una excepción de contrato incumplido, sino en su caso ante la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

En este sentido, sin ánimo de ser reiterativo y por tanto de forma más breve que la sentencia de instancia, debe indicarse que la jurisprudencia establece reiteradamente que así como la excepción de incumplimiento contractual (non adimpleti contractus)se puede ejercitar por la vía de oposición, la de contrato defectuoso (non rite adimpleti contractus)puede determinar la oposición cuando ese cumplimiento defectuoso es de tal calibre que impide que el contrato alcance su objetivo, aunque su ejercicio debe hacerse por la vía reconvencional (así STS 16 de junio de 1994, 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, o 16 de diciembre de 2005). En este sentido esta última resolución dispone: "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

También la jurisprudencia establece de forma reiterada que la reducción del precio debido es posible sin necesidad de oponer reconvención. En este sentido se pronuncian las dos últimas sentencias citadas ( STS 22 de octubre de 1997 o 16 de diciembre de 2005) y nuevamente tomando prestadas las palabras de ésta última: "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia a quo, por lo que el motivo ha de ser desestimado".

A la vista de esta doctrina, la oposición de la demandada rechazando el pago que se le exige por un incumplimiento contractual no puede ser admitida, sin que haya solicitado una rebaja en el precio por los defectos de obra, puesto que la petición subsidiaria que pretendió introducir en el acto de la audiencia previa fue inadmitida por la juez de instancia, sin que fuese objeto de protesta ni de alegación en esta segunda instancia.

Por otra parte, esta falta de alegación de la reducción en el precio de la obra por defectos constructivos es completamente coherente con la reserva expresa al ejercicio de las acciones civiles por los defectos constructivos que la parte demandada hacía constar en la contestación a la demanda, concretamente en el último párrafo es la relación de hechos, como acertadamente puso de relieve la parte actora en la audiencia previa.

Por tanto, no es posible entrar a valorar los defectos que pudiesen existir en la construcción, siendo superflua la valoración que realiza la juez de instancia al respecto, puesto que ella misma, de forma previa a entrar a analizar esos posibles defectos, expresamente manifiesta (pg 37), que la falta de ejercicio de la oposición de contrato cumplido defectuosamente hacía inviable su pretensión de entrar a valorar los defectos existentes para utilizar el impago de las cantidades pendientes.

Por ello y en coherencia con cuanto se acaba de decir, con lo que la propia juez de instancia manifestó en su sentencia y con la reserva expresa de acciones civiles por los defectos, la valoración realizada por la juez de instancia acerca de la corrección de las obras ejecutadas deberá ser revocada, teniéndola por no realizada, sin perjuicio de la valoración que se pueda hacer en el momento en que la parte demandada, si a su derecho conviene, iniciase acciones civiles en reclamación de defectos constructivos, por lo que en caso alguno cabrá oponer en una demanda posterior la excepción de cosa juzgada sobre los defectos de obra.

QUINTO.Pese a lo que se acaba de decir, que supone que en este momento no proceda entrar a determinar dichos defectos constructivos, lo que sí se puede valorar en este momento no es si lo ejecutado se hizo bien o mal, sino la no ejecución de determinadas partidas que figuraban en el presupuesto.

Con ello nos referimos concretamente a dos: la explanación de las tierras sobrantes de la excavación para la cimentación de las naves y la fijación de algunos de los tirantes del techo, partidas ambas que venían contempladas en el proyecto de ejecución y que tanto el perito de la demandada como el perito de la actora reconocen que no se han llevado a cabo. En cuanto a la fijación de los tirantes su precio es mínimo, puesto que el perito de la actora lo determina en 150 €. Pero no sucede lo mismo con la retirada y explanación de la tierra sobrante por la finca, que como se advierte en la fotografía se ha quedado amontonada. Esta partida es presupuestada por el perito de la demandada en 12.000 €, mientras que el perito de la actora, aún reconociendo que esa partida no ha sido ejecutada, no la valora en modo alguno.

En este punto no se entiende muy bien las razones por los cuales la juzgadora de instancia, pese a reconocer que esa partida no ha sido ejecutada, considera que carece de trascendencia en relación con la oposición planteada por la parte demandada,

En el presupuesto inicial la partida 1.1, de movimiento de tierras, estaba presupuestada en 20.592 €, dentro de la cual se incluía el extendido de las tierras sobrantes. En la lista de mediciones y certificación que acompaña la última factura y que por tanto es el cierre de la obra, dicha partida se valora en 34.753,80 €, y en su definición se hace constar que la misma comprende la carga de la tierra en camión y el extendido por la finca. Por tanto, al demandado se le pretende cobrar una cantidad por una partida no ejecutada (ello sin entrar en la falta de acreditación de las razones del incremento del precio respecto del pactado para esta partida). Por tanto, deberá excluirse del precio de la obra que está obligado a pagar la cuantía que corresponda a esta partida que, puesto que ha sido valorada por un perito en 12.000 € y el perito de la parte contraria no ha dado un precio alternativo, deberá darse por probado que éste es el precio de llevar efecto el extendido de la tierra por la finca.

Por tanto, del precio de la obra que está obligado a pagar el demandado, fijado en el fundamento tercero en 588.877,35 €, deberá reducirse en 12.150 € por partidas no ejecutadas, por lo que quedará fijado en 576.377,35 €, con lo que, estando acreditado el pago de 571.150,50 €, el precio que le resta por pagar es de 5.226,80 €.

Lo expuesto supone la estimación parcial del recurso de apelación y con ello la revocación de la sentencia de instancia y la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.En cuanto a los intereses devengados por dicha deuda, dado que la parte recurrente nada expresa en su recurso de apelación, deberá confirmarse la sentencia de instancia, en el sentido de entender que los mismos abarcarán el interés contractual pactado desde el momento del impago, que en este caso se entiende el de la recepción por el demandado de la última factura, hasta el completo pago, sin que proceda la aplicación del interés legal tras el dictado de la sentencia, sino el contractual (interés legal del dinero vigente más 3 puntos), por aplicación de lo dispuesto en los art. 5 y art. 7.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

SÉPTIMO.Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada ninguna de las partes. Suponiendo dicha estimación la estimación parcial de la demanda, tampoco procede imponer las costas de la instancia ninguna de ellas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.