Sentencia Civil 59/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Soria, Rec. 34/2026 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2026 que estima la demanda interpuesta de contrario por Don Esteban, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, alegando error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes, al considerar la Juez que la cláusula que fija una comisión de apertura es nula y abusiva, con la consecuente condena a la demandada de la obligación restituir lo abonado por la citada cláusula, manteniendo el recurso la validez de la misma, y citando la jurisprudencia relativa a la comisión de apertura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, así como la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y diversas sentencias de Audiencias Provinciales, en apoyo de su pretensión.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO. - En relación al objeto de recurso, debemos recordar que esta Sala inicialmente venía manteniendo que la cláusula que fijaba una comisión de apertura, o subrogación, era abusiva y por tanto, nula ( Sentencias de 11 de abril, y 22 y 29 de octubre de 2018, entre otras).

No obstante, tras el dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de sus sentencias de 23 de enero de 2019 en las que consideraba que la comisión de apertura (o subrogación) no es ajena al precio del préstamo y por ello no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, el cual considera superado o cumplido, la Sala se cambió el anterior criterio y acogió el del Tribunal Supremo citado.

Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia cuyo tenor hizo que esta Sala volviera a asumir el inicial criterio antes expuesto.

Y con posterioridad, el dictado de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, conllevan que realicemos un estudio de las circunstancias del caso, para lo cual seguiremos la Sentencia nº 592/2023, de 8 de junio, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, que analiza de forma pormenorizada las STJUE 16 de marzo de 2023 y del TS 816/2023, de 29 de mayo, y que examina exhaustivamente el objeto de la litis:

< STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021 ,lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ ),poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. Debe añadirse que el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario. Por ello, se hace necesario delimitar cómo queda el tratamiento de la comisión de apertura tras el dictado de ambas resoluciones.

La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse "que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).

La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ,sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.

Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU , por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023 .Así en su parágrafo 30 señala que "... la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...". Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que "...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él..." (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 32).

Este es el control que nos interesa con relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero ,no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra.

Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen". Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:

a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).

b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).

d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Criterio igualmente destacado por la STS 816/23 .

En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.

(...) Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..." (apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, tanto la Ley 2/2009 como la OEHA 2899/11, no se incluye definición alguna de dicha comisión de apertura, por lo que habrá que entender que sigue siendo igualmente válida para comprender el alcance de la misma y de los aspectos que son objeto de pago a través de dicha comisión.

Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar,no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.

En segundo lugar,es una comisión que redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos.En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente.De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU , en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.

En tercer lugar,no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica trasladar costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.

En definitiva,el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023 .En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17 ),viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

La STS 816/23, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia, siguiendo los criterios fijados por la STJUE de 16 de marzo de 2023 .Ello nos lleva a la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por la citada STS 816/23, de 29 de mayo ,sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en el fundamento de derecho 7º de dicha sentencia, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados>>

TERCERO.- Proyectando esta doctrina al supuesto sometido a nuestra consideración, según el tenor de la cláusula litigiosa, contenida en la escritura de fecha 31 de agosto de 2006, se fija una comisión de apertura sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en ese acto, por la que el prestatario abonó 4.250 € y sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen, del 1.50%, con el mínimo de 60,10 €.

Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC .Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

En primer lugar, debemos comprobar si es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura.

(i) Lo primero que debemos destacar, como hemos dicho, es que no se ha aportado por la entidad de crédito prueba alguna de información facilitada al consumidor. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC. No es necesario destacar la importancia que, en la legislación y jurisprudencia comunitaria y nacional sobre consumo, tiene la información precontractual como vía necesaria e imprescindible para la formación de una voluntad libre e informada en el consumidor.

(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de apertura, fijando su porcentaje y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de la escritura pública aportada por la parte actora, la mención a dicha comisión de apertura se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estuviera en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma, sin que podamos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado convenientemente antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura. No puede pretenderse que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura (o subrogación) y los servicios que se remuneran con la misma. Es la entidad de crédito quien tiene la obligación de informar y sobre la que recae la carga de la prueba de este extremo.

Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de apertura, ni la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios. Por otro lado, no hay base para entender el precio dado aleatoriamente a la comisión. Es un hecho notorio que las comisiones de apertura o subrogación varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital. En este concreto caso la comisión de apertura fijada en la escritura es aleatoria y sin justificación.

Y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de apertura fijada en este crédito abierto con garantía hipotecaria debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a la parte prestataria estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En definitiva, ante la falta de acreditación de que la cláusula que establece una comisión de apertura corresponda a un servicio o gasto concreto del Banco, pues se limita a establecer una comisión de 4.250 € sobre la primera disposición y sobre el resto de disposiciones del 1.50% con el mínimo de 60,10 €, sin mayor justificación, cabe razonar que el consumidor prestatario no estuvo en condiciones de entender las consecuencias económicas derivadas de dicha cláusula ni tampoco la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. De ello se desprende que, en el supuesto examinado, la referida cláusula no supera el control de transparencia, de conformidad con los parámetros señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo y, en consecuencia, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad, por lo que resulta nula de pleno derecho.

Sentado lo que antecede, procede la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

CUARTO. - La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2026 que estima la demanda interpuesta de contrario por Don Esteban, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, alegando error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes, al considerar la Juez que la cláusula que fija una comisión de apertura es nula y abusiva, con la consecuente condena a la demandada de la obligación restituir lo abonado por la citada cláusula, manteniendo el recurso la validez de la misma, y citando la jurisprudencia relativa a la comisión de apertura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, así como la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y diversas sentencias de Audiencias Provinciales, en apoyo de su pretensión.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO. - En relación al objeto de recurso, debemos recordar que esta Sala inicialmente venía manteniendo que la cláusula que fijaba una comisión de apertura, o subrogación, era abusiva y por tanto, nula ( Sentencias de 11 de abril, y 22 y 29 de octubre de 2018, entre otras).

No obstante, tras el dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de sus sentencias de 23 de enero de 2019 en las que consideraba que la comisión de apertura (o subrogación) no es ajena al precio del préstamo y por ello no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, el cual considera superado o cumplido, la Sala se cambió el anterior criterio y acogió el del Tribunal Supremo citado.

Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia cuyo tenor hizo que esta Sala volviera a asumir el inicial criterio antes expuesto.

Y con posterioridad, el dictado de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, conllevan que realicemos un estudio de las circunstancias del caso, para lo cual seguiremos la Sentencia nº 592/2023, de 8 de junio, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, que analiza de forma pormenorizada las STJUE 16 de marzo de 2023 y del TS 816/2023, de 29 de mayo, y que examina exhaustivamente el objeto de la litis:

< STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021 ,lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ ),poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. Debe añadirse que el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario. Por ello, se hace necesario delimitar cómo queda el tratamiento de la comisión de apertura tras el dictado de ambas resoluciones.

La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse "que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).

La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ,sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.

Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU , por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023 .Así en su parágrafo 30 señala que "... la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...". Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que "...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él..." (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 32).

Este es el control que nos interesa con relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero ,no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra.

Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen". Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:

a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).

b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).

d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Criterio igualmente destacado por la STS 816/23 .

En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.

(...) Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..." (apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, tanto la Ley 2/2009 como la OEHA 2899/11, no se incluye definición alguna de dicha comisión de apertura, por lo que habrá que entender que sigue siendo igualmente válida para comprender el alcance de la misma y de los aspectos que son objeto de pago a través de dicha comisión.

Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar,no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.

En segundo lugar,es una comisión que redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos.En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente.De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU , en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.

En tercer lugar,no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica trasladar costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.

En definitiva,el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023 .En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17 ),viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

La STS 816/23, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia, siguiendo los criterios fijados por la STJUE de 16 de marzo de 2023 .Ello nos lleva a la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por la citada STS 816/23, de 29 de mayo ,sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en el fundamento de derecho 7º de dicha sentencia, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados>>

TERCERO.- Proyectando esta doctrina al supuesto sometido a nuestra consideración, según el tenor de la cláusula litigiosa, contenida en la escritura de fecha 31 de agosto de 2006, se fija una comisión de apertura sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en ese acto, por la que el prestatario abonó 4.250 € y sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen, del 1.50%, con el mínimo de 60,10 €.

Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC .Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

En primer lugar, debemos comprobar si es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura.

(i) Lo primero que debemos destacar, como hemos dicho, es que no se ha aportado por la entidad de crédito prueba alguna de información facilitada al consumidor. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC. No es necesario destacar la importancia que, en la legislación y jurisprudencia comunitaria y nacional sobre consumo, tiene la información precontractual como vía necesaria e imprescindible para la formación de una voluntad libre e informada en el consumidor.

(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de apertura, fijando su porcentaje y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de la escritura pública aportada por la parte actora, la mención a dicha comisión de apertura se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estuviera en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma, sin que podamos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado convenientemente antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura. No puede pretenderse que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura (o subrogación) y los servicios que se remuneran con la misma. Es la entidad de crédito quien tiene la obligación de informar y sobre la que recae la carga de la prueba de este extremo.

Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de apertura, ni la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios. Por otro lado, no hay base para entender el precio dado aleatoriamente a la comisión. Es un hecho notorio que las comisiones de apertura o subrogación varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital. En este concreto caso la comisión de apertura fijada en la escritura es aleatoria y sin justificación.

Y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de apertura fijada en este crédito abierto con garantía hipotecaria debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a la parte prestataria estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En definitiva, ante la falta de acreditación de que la cláusula que establece una comisión de apertura corresponda a un servicio o gasto concreto del Banco, pues se limita a establecer una comisión de 4.250 € sobre la primera disposición y sobre el resto de disposiciones del 1.50% con el mínimo de 60,10 €, sin mayor justificación, cabe razonar que el consumidor prestatario no estuvo en condiciones de entender las consecuencias económicas derivadas de dicha cláusula ni tampoco la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. De ello se desprende que, en el supuesto examinado, la referida cláusula no supera el control de transparencia, de conformidad con los parámetros señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo y, en consecuencia, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad, por lo que resulta nula de pleno derecho.

Sentado lo que antecede, procede la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

CUARTO. - La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2026 que estima la demanda interpuesta de contrario por Don Esteban, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, alegando error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes, al considerar la Juez que la cláusula que fija una comisión de apertura es nula y abusiva, con la consecuente condena a la demandada de la obligación restituir lo abonado por la citada cláusula, manteniendo el recurso la validez de la misma, y citando la jurisprudencia relativa a la comisión de apertura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, así como la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y diversas sentencias de Audiencias Provinciales, en apoyo de su pretensión.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO. - En relación al objeto de recurso, debemos recordar que esta Sala inicialmente venía manteniendo que la cláusula que fijaba una comisión de apertura, o subrogación, era abusiva y por tanto, nula ( Sentencias de 11 de abril, y 22 y 29 de octubre de 2018, entre otras).

No obstante, tras el dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de sus sentencias de 23 de enero de 2019 en las que consideraba que la comisión de apertura (o subrogación) no es ajena al precio del préstamo y por ello no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, el cual considera superado o cumplido, la Sala se cambió el anterior criterio y acogió el del Tribunal Supremo citado.

Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia cuyo tenor hizo que esta Sala volviera a asumir el inicial criterio antes expuesto.

Y con posterioridad, el dictado de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, conllevan que realicemos un estudio de las circunstancias del caso, para lo cual seguiremos la Sentencia nº 592/2023, de 8 de junio, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, que analiza de forma pormenorizada las STJUE 16 de marzo de 2023 y del TS 816/2023, de 29 de mayo, y que examina exhaustivamente el objeto de la litis:

< STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021 ,lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ ),poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. Debe añadirse que el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario. Por ello, se hace necesario delimitar cómo queda el tratamiento de la comisión de apertura tras el dictado de ambas resoluciones.

La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse "que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).

La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ,sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.

Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU , por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023 .Así en su parágrafo 30 señala que "... la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...". Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que "...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él..." (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 32).

Este es el control que nos interesa con relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero ,no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra.

Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen". Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:

a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).

b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).

d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Criterio igualmente destacado por la STS 816/23 .

En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.

(...) Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..." (apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, tanto la Ley 2/2009 como la OEHA 2899/11, no se incluye definición alguna de dicha comisión de apertura, por lo que habrá que entender que sigue siendo igualmente válida para comprender el alcance de la misma y de los aspectos que son objeto de pago a través de dicha comisión.

Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar,no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.

En segundo lugar,es una comisión que redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos.En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente.De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU , en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.

En tercer lugar,no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica trasladar costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.

En definitiva,el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023 .En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17 ),viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

La STS 816/23, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia, siguiendo los criterios fijados por la STJUE de 16 de marzo de 2023 .Ello nos lleva a la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por la citada STS 816/23, de 29 de mayo ,sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en el fundamento de derecho 7º de dicha sentencia, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados>>

TERCERO.- Proyectando esta doctrina al supuesto sometido a nuestra consideración, según el tenor de la cláusula litigiosa, contenida en la escritura de fecha 31 de agosto de 2006, se fija una comisión de apertura sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en ese acto, por la que el prestatario abonó 4.250 € y sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen, del 1.50%, con el mínimo de 60,10 €.

Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC .Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

En primer lugar, debemos comprobar si es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura.

(i) Lo primero que debemos destacar, como hemos dicho, es que no se ha aportado por la entidad de crédito prueba alguna de información facilitada al consumidor. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC. No es necesario destacar la importancia que, en la legislación y jurisprudencia comunitaria y nacional sobre consumo, tiene la información precontractual como vía necesaria e imprescindible para la formación de una voluntad libre e informada en el consumidor.

(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de apertura, fijando su porcentaje y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de la escritura pública aportada por la parte actora, la mención a dicha comisión de apertura se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estuviera en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma, sin que podamos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado convenientemente antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura. No puede pretenderse que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura (o subrogación) y los servicios que se remuneran con la misma. Es la entidad de crédito quien tiene la obligación de informar y sobre la que recae la carga de la prueba de este extremo.

Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de apertura, ni la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios. Por otro lado, no hay base para entender el precio dado aleatoriamente a la comisión. Es un hecho notorio que las comisiones de apertura o subrogación varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital. En este concreto caso la comisión de apertura fijada en la escritura es aleatoria y sin justificación.

Y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de apertura fijada en este crédito abierto con garantía hipotecaria debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a la parte prestataria estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En definitiva, ante la falta de acreditación de que la cláusula que establece una comisión de apertura corresponda a un servicio o gasto concreto del Banco, pues se limita a establecer una comisión de 4.250 € sobre la primera disposición y sobre el resto de disposiciones del 1.50% con el mínimo de 60,10 €, sin mayor justificación, cabe razonar que el consumidor prestatario no estuvo en condiciones de entender las consecuencias económicas derivadas de dicha cláusula ni tampoco la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. De ello se desprende que, en el supuesto examinado, la referida cláusula no supera el control de transparencia, de conformidad con los parámetros señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo y, en consecuencia, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad, por lo que resulta nula de pleno derecho.

Sentado lo que antecede, procede la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

CUARTO. - La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación