Sentencia Civil 94/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Zamora, Rec. 198/2025 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO-. DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES.-

Se presenta recurso de apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, Doña Flora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora, en fecha 17 de enero de 2025, sentencia cuya parte dispositiva acordaba: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias del Procurador D. Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Flora, contra SAFILENS SRL, OPTIMEDICAL SL y EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de contrario, y con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Y DEBO absolver a los intervinientes SOLEKO y GENERALI, sin especial pronunciamiento en costas respecto de los mismos.".

I-DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

La apelante, actora en el procedimiento, alega como motivos del recurso la falta de conformidad a derecho de la resolución recurrida al entender que: -La llamada al proceso de las tres entidades inicialmente demandadas resultaba obligada y ello, dada la condición de fabricante del producto de la mercantil SAFILENS SRL; de importadora del producto la entidad OPTI-MEDICAL S.L.; y de proveedora del mismo la mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA (esta última igualmente al ser propietaria del 100% del capital de Cecosa Hipermercados, S.A.), por lo expuesto impugna el pronunciamiento relativo a la absolución de las mismas y la no imposición de costas, en contra del criterio mantenido respecto a las costas de las otras dos demandadas traídas al procedimiento. Respecto al fondo del asunto mantiene que la sentencia de instancia se aparta del concepto legal de producto defectuoso al exigir que el producto contuviera algún toxico, pues puede ser calificado como defectuoso cuando no ofrezca al consumidor una información clara, suficiente y adecuada sobre los posibles efectos adversos que se pueden derivar de su uso. El producto era defectuoso en su modalidad de información, no advertía de una manera suficientemente clara, por el minúsculo tamaño de letra utilizado, a sus potenciales usuarios, de los riesgos que suponía su uso diario, sobre todo en caso de que éstos sufrieran "molestias o persistente irritación", y ello fue lo que provocó que Dña. Flora continuara utilizando el producto varios días a pesar de venir sintiendo "molestias oculares de sensación de cuerpo extraño que no atribuyó a ninguna causa concreta" lo que finalmente produjo la lesión que sufrió; lesiones contenidas en el informe elaborado por su perito, D. Íñigo, informe pericial ratificado en el juicio y en virtud del cual se reclaman las siguientes sumas (las últimas con carácter alternativo): - 2.933,40 € por días impeditivos y no impeditivos. .- 60.724 € euros, por las secuelas permanentes. .- 90.705,42 € por la incapacidad total para la realización de las tareas fundamentales de la profesión de la incapacitada. Solicita por lo anterior, la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda o, en su caso, se le absuelva de la condena en costas impuesta en la sentencia de instancia.

II-DE LA OPOSICIÓN AL RECURSO.-

A)-Las inicialmente demandadas en el proceso comparecen en esta alzada, bajo distinta defensa y representación, oponiéndose todas ellas al recurso interpuesto al entender, que concurre en las mismas la falta de legitimación ad causam alegada en la instancia y acogida en la sentencia, manteniendo que las costas han de serle impuestas a la actora, pues la misma, a pesar de habérsele informado de la entidad productora del producto, liquido de lentillas "Acctua Hyal" a cuya utilización se atribuyen los daños causados, interesando la llamada al proceso tanto de la entidad SOLEKO, S.P.A. y de su aseguradora Generali, S.A., no procede a desistir de la acción promovida frente al resto de codemandadas, por lo que ha de correr con las consecuencias adversas de su decisión.

Safylens, SRL, mantiene la prescripción de la acción frente a la misma, dado que ninguna reclamación se ha deducido frente a aquella con anterioridad a la demanda.

EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, se reafirma en su falta de legitimación, toda vez que no es titular de la óptica donde se suministró el producto, titularidad ostentada por Cecosa Hipermercados, S.L., como ya se manifestó en las diligencias penales. También se alega la prescripción de la acción.

En el mismo sentido se pronuncia la otra apelada, OPTIMEDICAL, S.L. manteniendo la aplicación de lo dispuesto en el art 135 del RDL 1/2007 y por ello, la falta de legitimación.

Respecto al fondo del asunto, rechazan los hechos y circunstancias que "ex novo" se traen a apelación variando con ello la causa de pedir, toda vez que en su recurso mantiene la apelante que son defectos de información los que han llevado a la causación del daño, extremo silenciado en la instancia y no fijado como hecho controvertido. Entienden que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho, resolución que analiza y valora debidamente toda la prueba practicada, no habiendo logrado acreditar la demandante que el producto fuera defectuoso, que haya sido el mismo el que haya originado el daño, ni tampoco la realidad de las lesiones, su alcance o extensión, lo cual comporta la desestimación del recurso al recaer la carga de la prueba sobre todos esos extremos en la parte actora.

B-La demandada SOLEKO SPA, productora del producto al que se atribuye el daño, compareció ante esta Sala y lo hizo para oponerse igualmente al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida valora debidamente toda la prueba practicada en las actuaciones, prueba que no acredita de ningún modo que el producto Acctua Hyal fuera defectuoso, sino más bien todo lo contrario, que el producto no contenía ningún componente tóxico, cumplía con todos los certificados de seguridad, eficacia y calidad exigidos, y seguía estando a la venta, sin que se hubiera registrado ninguna otra comunicación de incidente desde su comercialización. No se ha probado en forma alguna que el producto fuera defectuoso ni que el mismo sea la causa del daño presuntamente sufrido por la recurrente, no existe prueba alguna de la relación de causalidad entre el producto Acctua Hyal supuestamente usado por la demandante y la queratitis sufrida por ésta. Se opone al mismo tiempo a los daños y perjuicios que reclama con base a un informe pericial que se ha demostrado erróneo.

La aseguradora igualmente demandada ha permanecido en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO-. DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.-

Expuesta que ha sido la posición que mantienen las partes en la presente alzada y siendo el principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, debe señalarse, como es conocido por las partes, que en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos va a ser compartida por esta Sala.

TERCERO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM.-

Expuesta la posición que mantienen las partes en esta alzada, sostiene el recurrente que la sentencia recurrida incurre en infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por negar la legitimación pasiva ad causam a las inicialmente codemandadas, dada la condición de fabricante del producto de la mercantil SAFILENS SRL; de importadora del producto la entidad OPTI-MEDICAL S.L.; y de proveedora del mismo la mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA (esta última igualmente al ser propietaria del 100% del capital de Cecosa Hipermercados, S.A.), circunstancias todas ellas que motivaron que la acción se dirigiera hacia ellas y ello, de conformidad con lo dispuesto en Libro III del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

Respecto a tal cuestión procede señalar que el art. 135 TRLGDCU establece que «Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen»,lo que completa el art. 138 TRLGDCU al definir qué se entiende por productor. Ha dicho la STS 495/2018, de 14 septiembre, rec. 3607/2015, que la responsabilidad que previene este precepto es objetiva, exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto.

Como se señala en la STS, Civil sección 991 del 20 de julio de 2020: "i) Debemos partir, como explicamos en la sentencia 34/2020, de 21 de enero ,de que el legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374 , art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU) .

En el presente caso, la entidad Safilens, SRL, demandada en su condición de productora-fabricante del producto, pues así aparecía identificada en la información contenida en la etiqueta del producto, tal y como se desprende de las fotografías acompañadas en tal sentido con la demanda, ha cumplido su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante del líquido de lentillas dentro del plazo de tres meses desde que la demandante dirigió la demanda frente a ella reclamándole por los daños sufridos. Así consta en el escrito de contestación a la demanda en el que la propia demandada solicitaba la traída al proceso de la entidad fabricante del producto, la mercantil SOLEKO, aportando con su contestación los documentos acreditativos de la condición de productora de aquella. La anterior circunstancia, trae consigo que si bien, en un principio la traída al proceso de dicha entidad, no olvidemos, identificada como productora en la etiqueta del producto, estuvo debidamente justificada, se ha logrado acreditar en el transcurso del procedimiento y una vez puesto en marcha el mismo, que aquella no está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de esta acción al haber identificado debidamente a la fabricante del producto. Por lo anterior, debemos confirmar la resolución recaída en la instancia en cuanto aprecia falta de legitimación pasiva de aquella toda vez que la acción finalmente se encuentra dirigida frente a la entidad a la que la Ley le atribuye la responsabilidad, debiendo ser desestimado dicho motivo de recurso.

Las anteriores consideraciones sobre la falta de legitimación de la entidad Safilens, una vez hubo identificado la misma a la fabricante, deben predicarse de las otras demandadas, quienes al no existir entre todas ellas una responsabilidad solidaria, carecen de legitimación pasiva ad causam, por lo que también resulta confirmado dicho pronunciamiento de la resolución recurrida desestimando el recurso.

Respecto a la cuestión de falta de legitimación pasiva de la entidad Eroski Sociedad Cooperativa, al no ser ella titular de la óptica donde se suministró el producto, siendo la titular Cecosa Hipermercados, S.L., es lo cierto, que esta última pertenece a dicho grupo empresarial, siendo una filial del Grupo Eroski, y aunque dicha circunstancia no determina por sí sola su responsabilidad, no lo es menos que frente al consumidor es el Grupo Eroski el que se identifica como titular, así como que entre ambas sociedades existe una confusión de titularidades al pertenecer Cecosa al 100 % a Eroski. Por ello, aunque hemos dicho que carece de legitimación pasiva, ello es así en aplicación de la responsabilidad por producto defectuoso establecida en la Ley.

Se desestima dicho motivo de recurso.

CUARTO.- DE LA PRESCRIPCIÓN.-

Respecto a la prescripción, se pronuncia la resolución que se recurre de la siguiente manera en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero: "Por último, y en relación con la prescripción, se establece en el art. 143 que "1. La acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización. 2. La interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el Código Civil".

Nada menciona la sentencia recurrida sobre las circunstancias concretas del caso y de la interrupción o no de la misma por la parte demandante, si bien, al resolver en el Fundamento de Derecho Cuarto sobre el Fondo del asunto, entendemos que desestima tácitamente dicha excepción.

Decimos lo anterior, toda vez que habiendo desestimado la resolución que se recurre la excepción perentoria de prescripción de la acción y, no habiéndose recurrido por ninguna de las partes dicho pronunciamiento, toda vez que no consta que las partes ahora apeladas hubieren impugnado la sentencia en dicho extremo, art 461 de la LEC, el mismo ha devenido firme y consentido por las partes, sin que quepa en esta resolución entrar al conocimiento de dicha cuestión por las meras alegaciones realizadas por los apelados en sus escritos de oposición al recurso de apelación, pues de ser así se incurriría en una incongruencia "extra petita".

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos dejar sentado que, tal y como dice la STS 161/2024, de 7 febrero, rec. 6371/2019: «Así, el plazo de prescripción de tres años se computa en cada caso con un componente subjetivo, atendiendo al conocimiento de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria y de la persona a la que se le puede exigir».Efectivamente, el art. 143.1 TRLGDCU introduce un matiz subjetivo que resulta fundamental, pues el día inicial del cómputo del plazo se determina «... siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio».El cómputo de la prescripción comienza cuando el demandante conoció o debió haber conocido la identidad de la persona causante del daño.

Por ello, dado que la identidad del fabricante o productor se ha conocido en este procedimiento, no podría en forma alguna estimar dicha excepción frente a la Entidad Soleko y su aseguradora.

QUINTO.- DE LOS HECHOS NUEVOS.-

Con carácter previo a entrar en el examen del fondo de la controversia que se trae a consideración de esta Sala, es necesario poner de manifiesto, que: La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una revisión de lo sucedido en la instancia que a un nuevo enjuiciamiento de cuestiones que no se hicieron valer en aquel momento. En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluídas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456 LEC 1/2000, bajo la rúbrica «ámbito y efectos del recurso de apelación», a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede mutatis mutandis considerarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio , ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia , dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur".

El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE). Ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

A la vista de lo expuesto y dado que, en efecto, tal y como exponen varias de las apeladas, el recurrente ha introducido por vía de recurso cuestiones que no fueron suscitadas y que no se hicieron valer en la instancia, no determinándose como hechos controvertidos en la Audiencia Previa.

Así, tal y como consta en la sentencia de instancia, la actora Fundamenta su demanda en la garantía prevista en el art. 128 y ss de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 137 y ss del mismo texto legal, alegando que el uso del líquido de lentillas "Acctua Hyal" produjo una abrasión corneal en ambos ojos de la demandante, causándole las lesiones cuya indemnización reclama en la presente demanda. Por su parte, la actora al fijar los hechos controvertidos en el acto de la Audiencia Previa, expresamente los fija en: -Si el medicamento fue el causante de la lesión ocular; -Si las lesiones que produjo ese medicamento son las que constan en el informe pericial, documento nº 3; y -Si la prescripción se ha interrumpido mediante las notificaciones que se enviaron a las demandadas, minuto 9,15? y siguientes de la grabación obrante en el expediente digital.

Mantienen las demandadas que en ningún momento se alegaron los defectos de información del producto como la causa origen de los daños, es más, la actora señala en su demanda que la demandante siguió todas las indicaciones que se contenían en la etiqueta del producto, lo cual se contradice con las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso, en los que la causa del defecto del producto se circunscribe a los defectos de información de la etiqueta no a la toxicidad de aquel. Y, siendo ello así, es lo cierto también, que la demanda origen del procedimiento contiene una referencia al concepto de producto defectuoso en el que han de entenderse incluidos los derivados de defectos de información, así su Fundamentación Jurídica, folios 12, 13 y 14 de la demanda, por lo que en principio y aunque la parte parece abandonar la toxicidad del producto como la causa del daño, como principal motivo de la acción ejercitada en su demanda no descartaba tampoco unos posibles defectos de la información contenida en el producto.

SEXTO.- DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRODUCTO DEFECTUOSO.-

La responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, tal y como venimos señalando, está actualmente regulada en los artículos 135 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del texto legal citado: "Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación".

De modo que, como señalaba el TS en sentencia de 9 de diciembre de 2010 : "el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo".

Atendiendo a esta exigencia de carácter objetivo el artículo 139 del Texto Refundido dispone que "El perjudicado que pretenda obtener la valoración de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad de ambos",por lo que la premisa sobre la que pivotan los criterios de imputabilidad gira en torno a la prueba de que el producto ha tenido o se ha comportado de modo anómalo, pues solo si es así podrá presumirse que adolecía de un defecto aunque no pueda precisarse su entidad ni origen.

Al efecto de determinar los criterios probatorios, es de interés la STS de 23 de noviembre de 2007 que se expresa en los siguientes términos: "Como señaló la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2007 , con cita de la sentencia de 21 de febrero de 2003 : "el concepto de defecto que recoge la Ley, siguiendo la Directiva Comunitaria 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, que incorpora la experiencia de Estados Unidos en la materia de productos "liability", resulta flexible y amplio, y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial. La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer, y, si esto no sucede, impone considerar al producto como defectuoso ".

Esta misma sentencia de 19 de febrero de 2007 resalta como el artículo 5 de la Ley 22/1994 impone al perjudicado la obligación de probar el defecto. Ahora bien, no es necesaria la prueba del concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar su existencia, aunque no se pueda determinar la clase del mismo; habrá de convencer al juzgador de que el producto era inseguro. En definitiva, como dice la sentencia de 26 de mayo de 2003 , la base en que reposa la responsabilidad del fabricante, en la Ley 22/1994, no está en el mero hecho de fabricar artilugios, sino porque el daño ocasionado se debe a defectos de fabricación de los mismos".

La obligación del fabricante de resarcir de manera directa al consumidor final de los daños causados por sus productos, se regula en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que incorpora la regulación contenida en la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, cuyo objetivo fue incorporar al Derecho español la Directiva 85/374/CEE de 25 de julio de 1.985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

En consecuencia, este régimen legal debe ser aplicado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lejos de la base de la responsabilidad extracontractual, que es el principio de culpa, la que tiene lugar por productos defectuosos es una responsabilidad objetiva, exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto.

Conforme al art. 137 R.D 1/2007 de defensa de los consumidores y Usuarios a propósito de definir que es un Producto defectuoso: "Concepto legal de producto defectuoso. 1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. 2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. 3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada".

SÉPTIMO.- DEL CASO CONCRETO.-

Resueltos los óbices formales y procesales expuestos por las partes y confirmada la resolución recurrida en cuanto a las excepciones perentorias que se traen de nuevo a esta alzada, la falta de legitimación pasiva ad causam de tres de las demandadas al haberse traído al pleito a la fabricante del producto y su aseguradora, así como la desestimación de la excepción perentoria de prescripción de la acción, debe igualmente señalarse antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida, que dado el carácter alternativo de la pretensión indemnizatoria ejercitada por la actora, dado que solicita la condena o bien de la suma interesada como secuelas permanentes, o bien de la solicitada por incapacidad total, la cuantía del procedimiento nunca serán los 154.362,82 euros a que se refiere la demanda en posición reproducida en la Audiencia Previa, sino que la cuantía máxima del procedimiento sería de 93.638,82 €, de optar por la mayor de las sumas reclamada.

Dicho lo anterior, mantiene el recurrente en el supuesto analizado el carácter defectuoso del producto y lo erróneo de la sentencia de instancia que se basa únicamente en la ausencia de tóxicos en el líquido de lentillas litigioso a la vista de los análisis realizados, para calificar así el producto como no defectuoso, cuando, a pesar del resultado de la prueba practicada, prueba que acredita tanto las diferencias existentes en la composición de las distintas muestras analizadas, como la falta de autorización por parte de la AENM, el que el IN de Toxicología no especifica todos los componentes del producto no excluyendo que su uso pudiera causar daños sino solo informa de la ausencia de tóxicos, y que, así mismo, se habría producido en todo caso un "déficit informativo", por no detallarse en la etiqueta los efectos adversos del medicamento, al no especificar ni detallar todos los componentes del líquido de lentillas y la posible toxicidad de alguno de ellos, extremos estos que ante la falta de seguridad que cabría esperar del producto en si llevaría a calificar como "defectuoso" en los términos del art. 137.1 de la LGDCU. El producto en cuestión.

Pues bien, a pesar de los esfuerzos realizados por la parte apelante en tal sentido, es lo cierto, que un examen minucioso y detallado de todo lo actuado en el supuesto de autos, nos lleva a la misma e idéntica conclusión a la que llega la Juez a quo en la resolución recurrida, compartiendo esta Sala la valoración que la Juzgadora realiza de toda la prueba practicada y las conclusiones que extrae de aquella, concluyendo que la demandante, a cuya parte correspondía la carga de la prueba, no ha logrado acreditar que el producto de lentillas utilizado por la misma y fabricado por la demandada Soleko S.P.A., sea defectuoso y, que haya sido el mismo el causante de los daños en virtud de los cuales se reclama.

I-Así, son hechos acreditados y que resultan de toda la documentación aportada, documentación entre la que se encuentra la obtenida en las diligencias penales seguidas por estos hechos; que:

-La demandante, Dña. Flora, a principios de octubre de 2011, obtuvo en la Óptica ubicada en el Centro comercial Eroski, sito en la Avda. Cardenal Cisneros s/n. de la ciudad de Zamora, una muestra gratuita de líquido para lentillas, siendo este "Acttua Hyal", solución única para lentillas. El productor, según etiquetado era Safilens SRL. El distribuidor era Optimedical, S.L.

-A partir de su adquisición comenzó a utilizarlo, habiéndolo hecho conforme a las instrucciones del etiquetado hasta el día 16 de octubre de 2011, día que después de su uso comienza a notar "un fuerte escozor y pérdida de visión".

- Al día siguiente, 17 de octubre, es valorada por el oftalmólogo de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha, y le diagnostica en ojo derecho de infiltrados queráticos, en la exploración el ojo izquierdo está normal. También, el mismo día 17 de octubre es explorada en consulta privada en el Ceocyl "Centro de Especialidades 3 Oftalmológicas de Castilla y León", y la oftalmóloga Dra. Adela, le diagnostica "causticación corneal secundaria al empleo de líquido de lentes de contacto".

-La actora presenta denuncia penal por lesiones en fecha 14 de diciembre de 2011, denuncia que resultó archivada por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Zamora de 21 de Noviembre de 2013. En dichas diligencias penales el médico forense informó que las lesiones padecidas en octubre de 2011 por la actora consistieron en una "queratitis punteada superficial con edema estromal superficial".

-En dichas diligencias penales la actora aportó en fecha 7 de marzo de 2012 a la clínica forense de Zamora la muestra del líquido de lentillas utilizado, muestra remitida por la clínica forense al Instituto de Medicina Legal y Forense para su análisis. El resultado del análisis del Instituto Nacional de Toxicología es negativo informándose por dicho Instituto que la muestra contiene agua y cloruro sódico (agua y sal) con un ph 7. También se indica en dicho informe que "no hay ningún producto tóxico en la muestra que es objeto de la denuncia".

-Así mismo, fue requerida información a la Agencia Española del Medicamento, quien informa que: "Si bien el producto Acctua Hyal (solución única con hialuronato sódico) es un producto sanitario clase IIb, no se ha comunicado su comercialización a la AEMPS, por lo que dicha Agencia no puede confirmar si el producto Acctua Hyal posee el certificado CE de conformidad, que es obligatorio para la comercialización legal del producto y que significa que ha demostrado su conformidad con los requisitos de seguridad, calidad y prestaciones contemplados en la regulación".

En las mismas diligencias penales, la AEMED informa en fecha 19 de junio de 2013, que tras estudiar e investigar los certificados aportados a autos por el representante legal de OPTIMEDICAL en fecha 9 de mayo de 2013, confirma en su apartado 1.C que: "Por tanto el certificado Nº NUM000 es el certificado vigente actualmente que declara la conformidad de la categoría de productos para el cuidado de lentes de contacto con los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación". Y concluye que "El certificado vigente emitido a la empresa Safilens SRL para la categoría "productos para el cuidado de lentes de contacto" que acredita el cumplimiento de los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación es el que lleva el nª NUM000 que caduca el 28 de agosto de 2013".

-El jefe del servicio territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León en Zamora, informa en las diligencias penales que no se ha llevado a cabo ninguna actuación con relación al producto indicado sin que medie ninguna otra reclamación.

Igualmente, el distribuidor en España de dicho producto, Opti medical, S.L. informa en las diligencias penales que el lote vendido en España eran de 10000 unidades que se vendieron íntegramente, sin que haya habido ninguna otra reclamación por ninguno de ellos ni en españa ni en el resto de la unión europea donde se han vendido.

II-Los datos expuestos no pueden llevar a la afirmación pretendida por la demandante relativa al estado defectuoso del producto, sino más bien al contrario, tal y como afirma la Juez a quo, al no constar prueba alguna de que dicho producto sea un producto defectuoso, pues la muestra y análisis del producto concreto, remitido por la Clínica Forense de Zamora con todas las garantías para la preservación del mismo y para garantizar la cadena de custodia, realizado por un entidad Pública y totalmente independiente como es el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Instituto que concluye en la falta de componente tóxico alguno en la muestra remitida, y por ello, de ingrediente alguno que pudiere causar daño, dado que la falta de toxicidad de sus componentes lleva a no poder atribuir al mismo una composición dañina o susceptible de causar daño, sino más bien el carácter inocuo de la solución única para lentillas. Dicho dato, unido a la autorización de comercialización del mismo en la Unión Europea, contando con certificado vigente que declara la conformidad de la categoría de productos para el cuidado de lentes de contacto con los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación, tal y como informó la AEMED en las diligencias penales en el año 2013 y ello, a pesar de lo afirmado por la parte y que nuevamente trae la misma al recurso, aun cuando no fue hecho controvertido fijado en la Audiencia Previa.

Lo anterior traería consigo la desestimación de la demanda, a no ser que la actora hubiere conseguido acreditar la peligrosidad o falta de seguridad del producto comercializado por la entidad demandada Soleko, por incluir algún componente susceptible de reacción adversa a determinados individuos, o por la adulteración del producto y posibilidad de contaminación de aquel con una utilización acorde a lo marcado en la etiqueta. Mas nada de ello se ha logrado probar en el procedimiento cuando es lo cierto, que no se ha conocido ni se conoce caso alguno de daño causado por aquel, ni en la actualidad ni con anterioridad, a pesar de la gran cantidad de Liquido Acttual Hyal comercializado no solo en España, sino también en toda la Unión Europea. Por lo que tampoco se puede apreciar, ni siquiera de forma hipotética en qué extremo dicho producto puede conceptuarse como peligroso o poco seguro, cuando no existe ni ha existido ningún caso de perjuicio causado por su utilización.

Por otra parte, tampoco resulta probado dicho extremo partiendo de las alegaciones realizadas por la demandante en su demanda de haber seguido las indicaciones marcadas en la etiqueta para su uso (etiqueta perfectamente leíble, tal y como se aprecia en las fotografías de su envase aportadas por la propia parte), sin que las afirmaciones basadas en un artículo doctrinal sobre la toxicidad de todos los líquidos de lentillas, pueda otorgársele sin más los efectos interesados por la parte, al no encontrarse contrastado por la ciencia médica, pues ninguna otra prueba existe en el procedimiento que sostenga lo anterior. Por otra parte el producto, en contra de lo sostenido por la actora si contenía contraindicaciones, refiriendo el envase, "CONTRAINDICACIONES: No existen contraindicaciones comprobadas, sólo en casos de alergia o hipersensibilidad específica a alguno de sus componentes", alergia o hipersensibilidad a sus componentes ("Poliesametilenbiguanida 0,0001%; EDTA disódico 0,01 %; (acido etilendiaminotetraacético) Hialuronato Sódico; Hydroxyethyl cellulose; sin Clorhexidina y Triomersal; producido al 100 % con excipientes y agua purificada") que no se ha acreditado padezca la actora, y, en su caso, tal y como reza la propia etiqueta, de mostrar sensibilidad o molestias en su aplicación, la demandante hubo de suspender el uso del mismo, y no seguirlo utilizando durante unas dos semanas. Así, en el apartado de complicaciones se puede leer en el etiquetado que la siguiente advertencia: "COMPLICACIONES: En caso de molestias o una persistente irritación, interrumpir la utilización y consultar al especialista". No entendemos que la actora si sentía molestias cuando utilizaba el líquido siguiera haciendo uso del mismo durante todo ese tiempo.

Lo declarado trae consigo que no se observen tampoco defectos de información del producto pues en el envase de este si constaban las contraindicaciones, debiendo la actora haberse cerciorado de no ser intolerante o alérgica a su composición, y también, haber suspendido su uso en el caso de sufrir molestias con su utilización. Nada de ello realizó la demandante, más ello no puede achacarse a los defectos de información del líquido de lentillas utilizado por aquella.

III-Si lo anterior no se entendiera suficiente para la desestimación de la demanda, tampoco el examen de toda la prueba pericial practicada en los autos, hasta siete informes periciales, ha logrado acreditar la existencia de relación causal entre la utilización de dicho producto y los daños padecidos por la demandante, es decir, prueba relativa a que haya sido dicho producto el causante del daño, lo que nos permitiría afirmar el carácter defectuoso de aquel.

El examen de los informes periciales aportados por las partes y lo declarado por todos sus autores en el acto de juicio, lleva a la conclusión de que ninguno de ellos logra poder afirmar la etiología causal de los daños habidos por la actora, no pudiendo sostener que aquellos fueren debidos al uso del líquido para lentillas Acctual Hyal, manifestando los doctores que así lo hacían constar en sus informes, que dicha información era la proporcionada por la actora.

Así, tal y como recoge la sentencia de instancia en pronunciamientos no discutidos por la apelante, el Médico Forense, Dr. Ambrosio, que emitió el Informe de Alta Forense de Lesiones de la Sra. Flora el 26 de septiembre de 2012, perito totalmente objetivo e imparcial, declaró en el acto de juicio oral que la paciente tenía agudeza visual máxima y que ahora a la vista del informe de toxicología concluye que el líquido de lentillas no puede causar ningún daño, es agua. (23'30'' a 42'26" de la grabación). En cuanto a dichas lesiones, que toda la patología que refería la paciente se podía incluir en la queratitis puenteada, teniendo la paciente agudeza visual máxima, explicando que solicitó informe al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y a la Agencia Española del Medicamento, afirmando que cuando hizo su informe, aún no había recibido el análisis del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, declarando que vio dicho informe con posterioridad (27'49''), y que a la vista del informe se deduce que no hay ningún componente tóxico, que es agua (minuto 28'.06'') que "Toxicología dice que esa sustancia no ha podido provocar este problema". Así como que lo que dice el informe el informe de toxicología es que esa sustancia no le ha podido provocar este problema porque es agua (28'44'') y que la agudeza visual de la evaluada es en ambos ojos de 1, o sea, la máxima. (32'02'') No tienen ningún tipo de perjuicio a nivel visual. Aclaró, en tal sentido, que él no concluyó el nexo causal, únicamente las referencias de la paciente, afirmando que, vista la composición del producto según el análisis del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Ese líquido no tiene por qué producir lesión alguna". (41'46'').

Por su parte, la doctora Doña Adela, informe obrante en el acontecimiento nº 154 del expediente digital, precisó en el acto de juicio que ella efectuó "una consulta de pasillo", remitiendo a la paciente a un especialista en cornea, ya que ella lo es de retina, manifestando que: "nosotros no podemos saber si se ha echado un líquido de lentillas, si se ha echado otra solución, no sé, desinfectante u otra cosa, si se ha echado amoniaco" (4`43``del video de la vista) y reitera en el minuto 6`24`` del video: "Efectivamente, eso le estoy diciendo, nosotros no podemos saber cuál ha sido el agente causante, tenemos que remitirnos a lo que el paciente honestamente nos transmite."

El doctor D. Marino, especialista que efectuó las pruebas médicas de la demandante, y cuyo informe de fecha 2 de octubre de 2012 obra en el acontecimiento nº 156 del expediente digital, explicó las pruebas médicas que efectuó, poniendo colorantes en la superficie ocular, realizando test de Schirmer, analizando el fondo de ojo, concluyendo que la demandante "tiene el 100 % de agudeza visual", y "el ojo presentaba estado normal", la exploración era normal, y que "la hiperactividad sensitiva corneal era por referencias de la paciente", es decir, que no se apreciaba de manera objetiva en base a las pruebas médicas, sino únicamente por las referencias de la paciente.

En el mismo sentido, los peritos D. Eladio y D. Laureano, ratificando su informe obrante al acontecimiento nº 271 del expediente digital, afirmaron que es imposible que el producto, analizada su composición, provoque daños ya que no contiene ningún tóxico. Afirmando también, que, si el líquido de lentillas hubiera sido el causante, no se explicaría que la demandante lo esté usando en los dos ojos durante 15 días.

El perito D. Ezequiel, cuyo informe obra en el acontecimiento nº 332 del expediente digital, manifestó que ninguna de las sustancias que contenía el producto según el informe de Toxicología pueden causar daño, corroborando el resultado de todas las pruebas anteriormente analizadas. El Dr. Ezequiel también señaló que las queratitis son un problema muy frecuente y común en los portadores de lentillas y dado que la paciente alegó que había estado usando el líquido de lentillas durante quince días antes de acudir a un especialista, comporta que no hay razón desde el punto de vista etiológico para pensar que el uso de este producto sea la causa de la queratitis. Tampoco tenía explicación que, si el líquido realmente le estaba causando los daños que la misma alega, lo continuara utilizando durante quince días sin consultar a ningún especialista. El perito añadió que nunca en la literatura médica había visto ningún caso de causticación ocular ocasionada por el uso de una solución salina como la utilizada por la paciente en el presente caso. Asimismo, tanto el Dr. Ezequiel como la ya mencionada Dra. Adela señalaron que las causticaciones pueden producirse por otras causas mucho más frecuentes, como virus, hongos o alergias, así como contaminaciones que pueden producirse por el contacto de las manos con los ojos al ponerse las lentillas, por la introducción de arenillas, o derivarse del contacto de los ojos con productos de limpieza, ya fuera casualmente o por falta de diligencia en la utilización, productos que sí tienen efectos cáusticos

Por último, en cuanto al informe elaborado por su perito, D. Íñigo, tampoco pueden extraerse las conclusiones queridas por la parte apelante, puesto que el mismo, a pesar de las afirmaciones contenidas en su informe, no ha realizado análisis alguno del líquido de lentillas, limitándose a afirmar los datos proporcionados por la paciente. Así mismo, parte su informe de los otros dos informes emitidos por la Dra. Adela y del Dr. Marino, peritos que en su ratificación no establecen etiología causal alguna, afirmando la primera que ella hizo constar lo que le dijo la paciente, y el segundo que la agudeza visual y el estado del ojo era objetivamente normal. Dicho perito termina afirmando que él es Oftalmólogo y que él no ha realizado ningún análisis del líquido de lentillas que se identifica como el agente causante del daño. Por ello, ningún efecto probatorio en cuanto al nexo de causalidad exigido puede darse a su informe.

Para finalizar, el hecho de que la lesión fuera de "etiología iatrogénica" (tal como se exponía en el dictamen médico de valoración de la incapacidad de la Junta de Castilla y León) significa que la misma había sido producida en un acto médico, desconocemos cual ha podido ser.

En consecuencia, del resultado de toda la prueba anteriormente valorada se concluye que la parte actora no ha acreditado suficientemente que el concreto producto ACCTUA HYAL utilizado por la demandante sea defectuoso, no conteniendo ningún tóxico, no acreditándose tampoco la relación de causalidad entre los daños que alega y el uso del producto, lo cual ha de llevar a la desestimación de la demanda interpuesta frente a la entidad Soleko y su aseguradora, y a la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, no siendo necesario entrar a valorar la entidad del daño, el alcance y extensión de las lesiones y secuelas que afirma padecer la actora.

OCTAVO.- DE LAS COSTAS.-

Interesa el recurrente se revoque el pronunciamiento condenatorio de la sentencia respecto de las costas de los demandados absueltos y ello, al entender que resultaría aplicable a estos idénticos criterios a los mantenidos en la resolución recurrida respecto a los demandados cuya traída al proceso fue provocada.

Respecto a dicha pretensión hemos de manifestar que nada tiene que ver la regulación de las costas de los terceros intervinientes llamados al proceso de forma provocada, con los criterios contenidos en la LEC relativos a los pronunciamientos sobre las costas de instancia y de apelación, arts 394, 397 y 398 de la LEC.

Así, el art. 394 de la LEC recoge el criterio del vencimiento objetivo, ajeno a toda consideración y referencia subjetiva de la conducta procesal de las partes; es el criterio de la regla victus victori, y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición."

Estaba presente en el precedente art. 523 de la anterior LEC; lo contempla el art. 394 de la vigente ley procesal. Se trata de establecer una "válvula de seguridad", como la califica autorizada doctrina, para evitar efectos indeseables y no justos de una automática aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Ocurre que, ciertamente, todo proceso contiene un componente de riesgo e inseguridad; salvo excepciones, la duda, la incertidumbre, no son extraños al proceso, forman parte de su propia textura, están imbricados en la dialéctica procesal; únase a ello, la creciente inseguridad de un corpus normativo cada vez más amplio y, a veces, oscuro, impreciso; esa incerteza se agrava si se cuenta con la posibilidad de cambios jurisprudenciales o de criterio doctrinal en el curso y vida de las diversas instancias del proceso, o en presencia de criterios diversos, antitéticos a veces, entre los tribunales.

Pero en la medida en que la duda es, de una u otra forma, consustancial a todo litigio, en cuanto que este es expresión de una desavenencia basada en la contraposición de puntos de vista o interpretaciones posibles, no puede considerarse que toda duda, cualquier incertidumbre, pueda justificar la existencia de causa que provoque la claudicación del criterio del vencimiento. Es preciso delimitar o identificar cuáles y qué tipo de dudas pueden justificar la no imposición de costas.

Como hemos anticipado, el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Lo primero que cabe destacar es que se trata de un criterio de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; precisamente porque se aparta del criterio legal, la norma exige una especial motivación del tribunal. En segundo lugar, habla de dudas "serias", que vale tanto como decir graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata de circunstancias graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto.

Pues bien, traídas las anteriores consideraciones al supuesto de autos y analizado todo lo sucedido en el mismo, es lo cierto que la traída al proceso de las tres demandadas absueltas resultaba necesaria, toda vez que a pesar de la fecha en la que sucedieron los hechos y la pendencia de unas diligencias penales no archivadas hasta el año 2013, habiendo reclamado la parte extrajudicialmente a aquellas, no es hasta el momento de la contestación a la demanda de la entidad Safilens, SRL (entidad que figuraba como productora en el etiquetado), cuando esta identifica a la productora y fabricante del producto, interesando la traída al proceso de dicha mercantil y de su aseguradora. Por ello, entendemos que la demanda dirigida frente a las demandadas absueltas, se presentaba en un principio necesaria, dada la acción de responsabilidad por producto defectuoso que se ejercitaba.

Igualmente mantenemos que su continuidad en el proceso, a pesar de haberse personado en forma y contestado a la demanda la entidad fabricante del producto, debió entenderse necesaria ante la posibilidad de que prosperaran frente a la interviniente la excepción de prescripción alegada por aquella, pues frente a la mercantil Soleko no se había interrumpido la prescripción, supuesto en el que en último caso podría entrar a analizarse la responsabilidad frente al consumidor de las otras intervinientes en la puesta en el mercado del producto tachado de defectuoso.

Por todo lo expuesto, va a estimarse el recurso interpuesto en el sentido de que, dadas las dudas existentes en cuanto a la legitimación de las partes en el procedimiento, no se va a hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas respecto a las demandadas absueltas, estimando en este sentido el recurso de apelación.

En cuanto a las costas del recurso interpuesto, que es admitido parcialmente, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de las demandadas absueltas, art 398 y 397 de la LEC.

Se imponen las costas del recurso de apelación respecto de la tercera interviniente al desestimarse en su integridad el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey.

PRIMERO-. DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES.-

Se presenta recurso de apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, Doña Flora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora, en fecha 17 de enero de 2025, sentencia cuya parte dispositiva acordaba: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias del Procurador D. Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Flora, contra SAFILENS SRL, OPTIMEDICAL SL y EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de contrario, y con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Y DEBO absolver a los intervinientes SOLEKO y GENERALI, sin especial pronunciamiento en costas respecto de los mismos.".

I-DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

La apelante, actora en el procedimiento, alega como motivos del recurso la falta de conformidad a derecho de la resolución recurrida al entender que: -La llamada al proceso de las tres entidades inicialmente demandadas resultaba obligada y ello, dada la condición de fabricante del producto de la mercantil SAFILENS SRL; de importadora del producto la entidad OPTI-MEDICAL S.L.; y de proveedora del mismo la mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA (esta última igualmente al ser propietaria del 100% del capital de Cecosa Hipermercados, S.A.), por lo expuesto impugna el pronunciamiento relativo a la absolución de las mismas y la no imposición de costas, en contra del criterio mantenido respecto a las costas de las otras dos demandadas traídas al procedimiento. Respecto al fondo del asunto mantiene que la sentencia de instancia se aparta del concepto legal de producto defectuoso al exigir que el producto contuviera algún toxico, pues puede ser calificado como defectuoso cuando no ofrezca al consumidor una información clara, suficiente y adecuada sobre los posibles efectos adversos que se pueden derivar de su uso. El producto era defectuoso en su modalidad de información, no advertía de una manera suficientemente clara, por el minúsculo tamaño de letra utilizado, a sus potenciales usuarios, de los riesgos que suponía su uso diario, sobre todo en caso de que éstos sufrieran "molestias o persistente irritación", y ello fue lo que provocó que Dña. Flora continuara utilizando el producto varios días a pesar de venir sintiendo "molestias oculares de sensación de cuerpo extraño que no atribuyó a ninguna causa concreta" lo que finalmente produjo la lesión que sufrió; lesiones contenidas en el informe elaborado por su perito, D. Íñigo, informe pericial ratificado en el juicio y en virtud del cual se reclaman las siguientes sumas (las últimas con carácter alternativo): - 2.933,40 € por días impeditivos y no impeditivos. .- 60.724 € euros, por las secuelas permanentes. .- 90.705,42 € por la incapacidad total para la realización de las tareas fundamentales de la profesión de la incapacitada. Solicita por lo anterior, la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda o, en su caso, se le absuelva de la condena en costas impuesta en la sentencia de instancia.

II-DE LA OPOSICIÓN AL RECURSO.-

A)-Las inicialmente demandadas en el proceso comparecen en esta alzada, bajo distinta defensa y representación, oponiéndose todas ellas al recurso interpuesto al entender, que concurre en las mismas la falta de legitimación ad causam alegada en la instancia y acogida en la sentencia, manteniendo que las costas han de serle impuestas a la actora, pues la misma, a pesar de habérsele informado de la entidad productora del producto, liquido de lentillas "Acctua Hyal" a cuya utilización se atribuyen los daños causados, interesando la llamada al proceso tanto de la entidad SOLEKO, S.P.A. y de su aseguradora Generali, S.A., no procede a desistir de la acción promovida frente al resto de codemandadas, por lo que ha de correr con las consecuencias adversas de su decisión.

Safylens, SRL, mantiene la prescripción de la acción frente a la misma, dado que ninguna reclamación se ha deducido frente a aquella con anterioridad a la demanda.

EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, se reafirma en su falta de legitimación, toda vez que no es titular de la óptica donde se suministró el producto, titularidad ostentada por Cecosa Hipermercados, S.L., como ya se manifestó en las diligencias penales. También se alega la prescripción de la acción.

En el mismo sentido se pronuncia la otra apelada, OPTIMEDICAL, S.L. manteniendo la aplicación de lo dispuesto en el art 135 del RDL 1/2007 y por ello, la falta de legitimación.

Respecto al fondo del asunto, rechazan los hechos y circunstancias que "ex novo" se traen a apelación variando con ello la causa de pedir, toda vez que en su recurso mantiene la apelante que son defectos de información los que han llevado a la causación del daño, extremo silenciado en la instancia y no fijado como hecho controvertido. Entienden que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho, resolución que analiza y valora debidamente toda la prueba practicada, no habiendo logrado acreditar la demandante que el producto fuera defectuoso, que haya sido el mismo el que haya originado el daño, ni tampoco la realidad de las lesiones, su alcance o extensión, lo cual comporta la desestimación del recurso al recaer la carga de la prueba sobre todos esos extremos en la parte actora.

B-La demandada SOLEKO SPA, productora del producto al que se atribuye el daño, compareció ante esta Sala y lo hizo para oponerse igualmente al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida valora debidamente toda la prueba practicada en las actuaciones, prueba que no acredita de ningún modo que el producto Acctua Hyal fuera defectuoso, sino más bien todo lo contrario, que el producto no contenía ningún componente tóxico, cumplía con todos los certificados de seguridad, eficacia y calidad exigidos, y seguía estando a la venta, sin que se hubiera registrado ninguna otra comunicación de incidente desde su comercialización. No se ha probado en forma alguna que el producto fuera defectuoso ni que el mismo sea la causa del daño presuntamente sufrido por la recurrente, no existe prueba alguna de la relación de causalidad entre el producto Acctua Hyal supuestamente usado por la demandante y la queratitis sufrida por ésta. Se opone al mismo tiempo a los daños y perjuicios que reclama con base a un informe pericial que se ha demostrado erróneo.

La aseguradora igualmente demandada ha permanecido en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO-. DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.-

Expuesta que ha sido la posición que mantienen las partes en la presente alzada y siendo el principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, debe señalarse, como es conocido por las partes, que en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos va a ser compartida por esta Sala.

TERCERO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM.-

Expuesta la posición que mantienen las partes en esta alzada, sostiene el recurrente que la sentencia recurrida incurre en infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por negar la legitimación pasiva ad causam a las inicialmente codemandadas, dada la condición de fabricante del producto de la mercantil SAFILENS SRL; de importadora del producto la entidad OPTI-MEDICAL S.L.; y de proveedora del mismo la mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA (esta última igualmente al ser propietaria del 100% del capital de Cecosa Hipermercados, S.A.), circunstancias todas ellas que motivaron que la acción se dirigiera hacia ellas y ello, de conformidad con lo dispuesto en Libro III del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

Respecto a tal cuestión procede señalar que el art. 135 TRLGDCU establece que «Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen»,lo que completa el art. 138 TRLGDCU al definir qué se entiende por productor. Ha dicho la STS 495/2018, de 14 septiembre, rec. 3607/2015, que la responsabilidad que previene este precepto es objetiva, exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto.

Como se señala en la STS, Civil sección 991 del 20 de julio de 2020: "i) Debemos partir, como explicamos en la sentencia 34/2020, de 21 de enero ,de que el legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374 , art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU) .

En el presente caso, la entidad Safilens, SRL, demandada en su condición de productora-fabricante del producto, pues así aparecía identificada en la información contenida en la etiqueta del producto, tal y como se desprende de las fotografías acompañadas en tal sentido con la demanda, ha cumplido su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante del líquido de lentillas dentro del plazo de tres meses desde que la demandante dirigió la demanda frente a ella reclamándole por los daños sufridos. Así consta en el escrito de contestación a la demanda en el que la propia demandada solicitaba la traída al proceso de la entidad fabricante del producto, la mercantil SOLEKO, aportando con su contestación los documentos acreditativos de la condición de productora de aquella. La anterior circunstancia, trae consigo que si bien, en un principio la traída al proceso de dicha entidad, no olvidemos, identificada como productora en la etiqueta del producto, estuvo debidamente justificada, se ha logrado acreditar en el transcurso del procedimiento y una vez puesto en marcha el mismo, que aquella no está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de esta acción al haber identificado debidamente a la fabricante del producto. Por lo anterior, debemos confirmar la resolución recaída en la instancia en cuanto aprecia falta de legitimación pasiva de aquella toda vez que la acción finalmente se encuentra dirigida frente a la entidad a la que la Ley le atribuye la responsabilidad, debiendo ser desestimado dicho motivo de recurso.

Las anteriores consideraciones sobre la falta de legitimación de la entidad Safilens, una vez hubo identificado la misma a la fabricante, deben predicarse de las otras demandadas, quienes al no existir entre todas ellas una responsabilidad solidaria, carecen de legitimación pasiva ad causam, por lo que también resulta confirmado dicho pronunciamiento de la resolución recurrida desestimando el recurso.

Respecto a la cuestión de falta de legitimación pasiva de la entidad Eroski Sociedad Cooperativa, al no ser ella titular de la óptica donde se suministró el producto, siendo la titular Cecosa Hipermercados, S.L., es lo cierto, que esta última pertenece a dicho grupo empresarial, siendo una filial del Grupo Eroski, y aunque dicha circunstancia no determina por sí sola su responsabilidad, no lo es menos que frente al consumidor es el Grupo Eroski el que se identifica como titular, así como que entre ambas sociedades existe una confusión de titularidades al pertenecer Cecosa al 100 % a Eroski. Por ello, aunque hemos dicho que carece de legitimación pasiva, ello es así en aplicación de la responsabilidad por producto defectuoso establecida en la Ley.

Se desestima dicho motivo de recurso.

CUARTO.- DE LA PRESCRIPCIÓN.-

Respecto a la prescripción, se pronuncia la resolución que se recurre de la siguiente manera en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero: "Por último, y en relación con la prescripción, se establece en el art. 143 que "1. La acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización. 2. La interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el Código Civil".

Nada menciona la sentencia recurrida sobre las circunstancias concretas del caso y de la interrupción o no de la misma por la parte demandante, si bien, al resolver en el Fundamento de Derecho Cuarto sobre el Fondo del asunto, entendemos que desestima tácitamente dicha excepción.

Decimos lo anterior, toda vez que habiendo desestimado la resolución que se recurre la excepción perentoria de prescripción de la acción y, no habiéndose recurrido por ninguna de las partes dicho pronunciamiento, toda vez que no consta que las partes ahora apeladas hubieren impugnado la sentencia en dicho extremo, art 461 de la LEC, el mismo ha devenido firme y consentido por las partes, sin que quepa en esta resolución entrar al conocimiento de dicha cuestión por las meras alegaciones realizadas por los apelados en sus escritos de oposición al recurso de apelación, pues de ser así se incurriría en una incongruencia "extra petita".

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos dejar sentado que, tal y como dice la STS 161/2024, de 7 febrero, rec. 6371/2019: «Así, el plazo de prescripción de tres años se computa en cada caso con un componente subjetivo, atendiendo al conocimiento de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria y de la persona a la que se le puede exigir».Efectivamente, el art. 143.1 TRLGDCU introduce un matiz subjetivo que resulta fundamental, pues el día inicial del cómputo del plazo se determina «... siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio».El cómputo de la prescripción comienza cuando el demandante conoció o debió haber conocido la identidad de la persona causante del daño.

Por ello, dado que la identidad del fabricante o productor se ha conocido en este procedimiento, no podría en forma alguna estimar dicha excepción frente a la Entidad Soleko y su aseguradora.

QUINTO.- DE LOS HECHOS NUEVOS.-

Con carácter previo a entrar en el examen del fondo de la controversia que se trae a consideración de esta Sala, es necesario poner de manifiesto, que: La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una revisión de lo sucedido en la instancia que a un nuevo enjuiciamiento de cuestiones que no se hicieron valer en aquel momento. En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluídas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456 LEC 1/2000, bajo la rúbrica «ámbito y efectos del recurso de apelación», a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede mutatis mutandis considerarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio , ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia , dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur".

El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE). Ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

A la vista de lo expuesto y dado que, en efecto, tal y como exponen varias de las apeladas, el recurrente ha introducido por vía de recurso cuestiones que no fueron suscitadas y que no se hicieron valer en la instancia, no determinándose como hechos controvertidos en la Audiencia Previa.

Así, tal y como consta en la sentencia de instancia, la actora Fundamenta su demanda en la garantía prevista en el art. 128 y ss de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 137 y ss del mismo texto legal, alegando que el uso del líquido de lentillas "Acctua Hyal" produjo una abrasión corneal en ambos ojos de la demandante, causándole las lesiones cuya indemnización reclama en la presente demanda. Por su parte, la actora al fijar los hechos controvertidos en el acto de la Audiencia Previa, expresamente los fija en: -Si el medicamento fue el causante de la lesión ocular; -Si las lesiones que produjo ese medicamento son las que constan en el informe pericial, documento nº 3; y -Si la prescripción se ha interrumpido mediante las notificaciones que se enviaron a las demandadas, minuto 9,15? y siguientes de la grabación obrante en el expediente digital.

Mantienen las demandadas que en ningún momento se alegaron los defectos de información del producto como la causa origen de los daños, es más, la actora señala en su demanda que la demandante siguió todas las indicaciones que se contenían en la etiqueta del producto, lo cual se contradice con las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso, en los que la causa del defecto del producto se circunscribe a los defectos de información de la etiqueta no a la toxicidad de aquel. Y, siendo ello así, es lo cierto también, que la demanda origen del procedimiento contiene una referencia al concepto de producto defectuoso en el que han de entenderse incluidos los derivados de defectos de información, así su Fundamentación Jurídica, folios 12, 13 y 14 de la demanda, por lo que en principio y aunque la parte parece abandonar la toxicidad del producto como la causa del daño, como principal motivo de la acción ejercitada en su demanda no descartaba tampoco unos posibles defectos de la información contenida en el producto.

SEXTO.- DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRODUCTO DEFECTUOSO.-

La responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, tal y como venimos señalando, está actualmente regulada en los artículos 135 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del texto legal citado: "Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación".

De modo que, como señalaba el TS en sentencia de 9 de diciembre de 2010 : "el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo".

Atendiendo a esta exigencia de carácter objetivo el artículo 139 del Texto Refundido dispone que "El perjudicado que pretenda obtener la valoración de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad de ambos",por lo que la premisa sobre la que pivotan los criterios de imputabilidad gira en torno a la prueba de que el producto ha tenido o se ha comportado de modo anómalo, pues solo si es así podrá presumirse que adolecía de un defecto aunque no pueda precisarse su entidad ni origen.

Al efecto de determinar los criterios probatorios, es de interés la STS de 23 de noviembre de 2007 que se expresa en los siguientes términos: "Como señaló la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2007 , con cita de la sentencia de 21 de febrero de 2003 : "el concepto de defecto que recoge la Ley, siguiendo la Directiva Comunitaria 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, que incorpora la experiencia de Estados Unidos en la materia de productos "liability", resulta flexible y amplio, y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial. La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer, y, si esto no sucede, impone considerar al producto como defectuoso ".

Esta misma sentencia de 19 de febrero de 2007 resalta como el artículo 5 de la Ley 22/1994 impone al perjudicado la obligación de probar el defecto. Ahora bien, no es necesaria la prueba del concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar su existencia, aunque no se pueda determinar la clase del mismo; habrá de convencer al juzgador de que el producto era inseguro. En definitiva, como dice la sentencia de 26 de mayo de 2003 , la base en que reposa la responsabilidad del fabricante, en la Ley 22/1994, no está en el mero hecho de fabricar artilugios, sino porque el daño ocasionado se debe a defectos de fabricación de los mismos".

La obligación del fabricante de resarcir de manera directa al consumidor final de los daños causados por sus productos, se regula en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que incorpora la regulación contenida en la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, cuyo objetivo fue incorporar al Derecho español la Directiva 85/374/CEE de 25 de julio de 1.985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

En consecuencia, este régimen legal debe ser aplicado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lejos de la base de la responsabilidad extracontractual, que es el principio de culpa, la que tiene lugar por productos defectuosos es una responsabilidad objetiva, exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto.

Conforme al art. 137 R.D 1/2007 de defensa de los consumidores y Usuarios a propósito de definir que es un Producto defectuoso: "Concepto legal de producto defectuoso. 1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. 2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. 3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada".

SÉPTIMO.- DEL CASO CONCRETO.-

Resueltos los óbices formales y procesales expuestos por las partes y confirmada la resolución recurrida en cuanto a las excepciones perentorias que se traen de nuevo a esta alzada, la falta de legitimación pasiva ad causam de tres de las demandadas al haberse traído al pleito a la fabricante del producto y su aseguradora, así como la desestimación de la excepción perentoria de prescripción de la acción, debe igualmente señalarse antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida, que dado el carácter alternativo de la pretensión indemnizatoria ejercitada por la actora, dado que solicita la condena o bien de la suma interesada como secuelas permanentes, o bien de la solicitada por incapacidad total, la cuantía del procedimiento nunca serán los 154.362,82 euros a que se refiere la demanda en posición reproducida en la Audiencia Previa, sino que la cuantía máxima del procedimiento sería de 93.638,82 €, de optar por la mayor de las sumas reclamada.

Dicho lo anterior, mantiene el recurrente en el supuesto analizado el carácter defectuoso del producto y lo erróneo de la sentencia de instancia que se basa únicamente en la ausencia de tóxicos en el líquido de lentillas litigioso a la vista de los análisis realizados, para calificar así el producto como no defectuoso, cuando, a pesar del resultado de la prueba practicada, prueba que acredita tanto las diferencias existentes en la composición de las distintas muestras analizadas, como la falta de autorización por parte de la AENM, el que el IN de Toxicología no especifica todos los componentes del producto no excluyendo que su uso pudiera causar daños sino solo informa de la ausencia de tóxicos, y que, así mismo, se habría producido en todo caso un "déficit informativo", por no detallarse en la etiqueta los efectos adversos del medicamento, al no especificar ni detallar todos los componentes del líquido de lentillas y la posible toxicidad de alguno de ellos, extremos estos que ante la falta de seguridad que cabría esperar del producto en si llevaría a calificar como "defectuoso" en los términos del art. 137.1 de la LGDCU. El producto en cuestión.

Pues bien, a pesar de los esfuerzos realizados por la parte apelante en tal sentido, es lo cierto, que un examen minucioso y detallado de todo lo actuado en el supuesto de autos, nos lleva a la misma e idéntica conclusión a la que llega la Juez a quo en la resolución recurrida, compartiendo esta Sala la valoración que la Juzgadora realiza de toda la prueba practicada y las conclusiones que extrae de aquella, concluyendo que la demandante, a cuya parte correspondía la carga de la prueba, no ha logrado acreditar que el producto de lentillas utilizado por la misma y fabricado por la demandada Soleko S.P.A., sea defectuoso y, que haya sido el mismo el causante de los daños en virtud de los cuales se reclama.

I-Así, son hechos acreditados y que resultan de toda la documentación aportada, documentación entre la que se encuentra la obtenida en las diligencias penales seguidas por estos hechos; que:

-La demandante, Dña. Flora, a principios de octubre de 2011, obtuvo en la Óptica ubicada en el Centro comercial Eroski, sito en la Avda. Cardenal Cisneros s/n. de la ciudad de Zamora, una muestra gratuita de líquido para lentillas, siendo este "Acttua Hyal", solución única para lentillas. El productor, según etiquetado era Safilens SRL. El distribuidor era Optimedical, S.L.

-A partir de su adquisición comenzó a utilizarlo, habiéndolo hecho conforme a las instrucciones del etiquetado hasta el día 16 de octubre de 2011, día que después de su uso comienza a notar "un fuerte escozor y pérdida de visión".

- Al día siguiente, 17 de octubre, es valorada por el oftalmólogo de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha, y le diagnostica en ojo derecho de infiltrados queráticos, en la exploración el ojo izquierdo está normal. También, el mismo día 17 de octubre es explorada en consulta privada en el Ceocyl "Centro de Especialidades 3 Oftalmológicas de Castilla y León", y la oftalmóloga Dra. Adela, le diagnostica "causticación corneal secundaria al empleo de líquido de lentes de contacto".

-La actora presenta denuncia penal por lesiones en fecha 14 de diciembre de 2011, denuncia que resultó archivada por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Zamora de 21 de Noviembre de 2013. En dichas diligencias penales el médico forense informó que las lesiones padecidas en octubre de 2011 por la actora consistieron en una "queratitis punteada superficial con edema estromal superficial".

-En dichas diligencias penales la actora aportó en fecha 7 de marzo de 2012 a la clínica forense de Zamora la muestra del líquido de lentillas utilizado, muestra remitida por la clínica forense al Instituto de Medicina Legal y Forense para su análisis. El resultado del análisis del Instituto Nacional de Toxicología es negativo informándose por dicho Instituto que la muestra contiene agua y cloruro sódico (agua y sal) con un ph 7. También se indica en dicho informe que "no hay ningún producto tóxico en la muestra que es objeto de la denuncia".

-Así mismo, fue requerida información a la Agencia Española del Medicamento, quien informa que: "Si bien el producto Acctua Hyal (solución única con hialuronato sódico) es un producto sanitario clase IIb, no se ha comunicado su comercialización a la AEMPS, por lo que dicha Agencia no puede confirmar si el producto Acctua Hyal posee el certificado CE de conformidad, que es obligatorio para la comercialización legal del producto y que significa que ha demostrado su conformidad con los requisitos de seguridad, calidad y prestaciones contemplados en la regulación".

En las mismas diligencias penales, la AEMED informa en fecha 19 de junio de 2013, que tras estudiar e investigar los certificados aportados a autos por el representante legal de OPTIMEDICAL en fecha 9 de mayo de 2013, confirma en su apartado 1.C que: "Por tanto el certificado Nº NUM000 es el certificado vigente actualmente que declara la conformidad de la categoría de productos para el cuidado de lentes de contacto con los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación". Y concluye que "El certificado vigente emitido a la empresa Safilens SRL para la categoría "productos para el cuidado de lentes de contacto" que acredita el cumplimiento de los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación es el que lleva el nª NUM000 que caduca el 28 de agosto de 2013".

-El jefe del servicio territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León en Zamora, informa en las diligencias penales que no se ha llevado a cabo ninguna actuación con relación al producto indicado sin que medie ninguna otra reclamación.

Igualmente, el distribuidor en España de dicho producto, Opti medical, S.L. informa en las diligencias penales que el lote vendido en España eran de 10000 unidades que se vendieron íntegramente, sin que haya habido ninguna otra reclamación por ninguno de ellos ni en españa ni en el resto de la unión europea donde se han vendido.

II-Los datos expuestos no pueden llevar a la afirmación pretendida por la demandante relativa al estado defectuoso del producto, sino más bien al contrario, tal y como afirma la Juez a quo, al no constar prueba alguna de que dicho producto sea un producto defectuoso, pues la muestra y análisis del producto concreto, remitido por la Clínica Forense de Zamora con todas las garantías para la preservación del mismo y para garantizar la cadena de custodia, realizado por un entidad Pública y totalmente independiente como es el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Instituto que concluye en la falta de componente tóxico alguno en la muestra remitida, y por ello, de ingrediente alguno que pudiere causar daño, dado que la falta de toxicidad de sus componentes lleva a no poder atribuir al mismo una composición dañina o susceptible de causar daño, sino más bien el carácter inocuo de la solución única para lentillas. Dicho dato, unido a la autorización de comercialización del mismo en la Unión Europea, contando con certificado vigente que declara la conformidad de la categoría de productos para el cuidado de lentes de contacto con los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación, tal y como informó la AEMED en las diligencias penales en el año 2013 y ello, a pesar de lo afirmado por la parte y que nuevamente trae la misma al recurso, aun cuando no fue hecho controvertido fijado en la Audiencia Previa.

Lo anterior traería consigo la desestimación de la demanda, a no ser que la actora hubiere conseguido acreditar la peligrosidad o falta de seguridad del producto comercializado por la entidad demandada Soleko, por incluir algún componente susceptible de reacción adversa a determinados individuos, o por la adulteración del producto y posibilidad de contaminación de aquel con una utilización acorde a lo marcado en la etiqueta. Mas nada de ello se ha logrado probar en el procedimiento cuando es lo cierto, que no se ha conocido ni se conoce caso alguno de daño causado por aquel, ni en la actualidad ni con anterioridad, a pesar de la gran cantidad de Liquido Acttual Hyal comercializado no solo en España, sino también en toda la Unión Europea. Por lo que tampoco se puede apreciar, ni siquiera de forma hipotética en qué extremo dicho producto puede conceptuarse como peligroso o poco seguro, cuando no existe ni ha existido ningún caso de perjuicio causado por su utilización.

Por otra parte, tampoco resulta probado dicho extremo partiendo de las alegaciones realizadas por la demandante en su demanda de haber seguido las indicaciones marcadas en la etiqueta para su uso (etiqueta perfectamente leíble, tal y como se aprecia en las fotografías de su envase aportadas por la propia parte), sin que las afirmaciones basadas en un artículo doctrinal sobre la toxicidad de todos los líquidos de lentillas, pueda otorgársele sin más los efectos interesados por la parte, al no encontrarse contrastado por la ciencia médica, pues ninguna otra prueba existe en el procedimiento que sostenga lo anterior. Por otra parte el producto, en contra de lo sostenido por la actora si contenía contraindicaciones, refiriendo el envase, "CONTRAINDICACIONES: No existen contraindicaciones comprobadas, sólo en casos de alergia o hipersensibilidad específica a alguno de sus componentes", alergia o hipersensibilidad a sus componentes ("Poliesametilenbiguanida 0,0001%; EDTA disódico 0,01 %; (acido etilendiaminotetraacético) Hialuronato Sódico; Hydroxyethyl cellulose; sin Clorhexidina y Triomersal; producido al 100 % con excipientes y agua purificada") que no se ha acreditado padezca la actora, y, en su caso, tal y como reza la propia etiqueta, de mostrar sensibilidad o molestias en su aplicación, la demandante hubo de suspender el uso del mismo, y no seguirlo utilizando durante unas dos semanas. Así, en el apartado de complicaciones se puede leer en el etiquetado que la siguiente advertencia: "COMPLICACIONES: En caso de molestias o una persistente irritación, interrumpir la utilización y consultar al especialista". No entendemos que la actora si sentía molestias cuando utilizaba el líquido siguiera haciendo uso del mismo durante todo ese tiempo.

Lo declarado trae consigo que no se observen tampoco defectos de información del producto pues en el envase de este si constaban las contraindicaciones, debiendo la actora haberse cerciorado de no ser intolerante o alérgica a su composición, y también, haber suspendido su uso en el caso de sufrir molestias con su utilización. Nada de ello realizó la demandante, más ello no puede achacarse a los defectos de información del líquido de lentillas utilizado por aquella.

III-Si lo anterior no se entendiera suficiente para la desestimación de la demanda, tampoco el examen de toda la prueba pericial practicada en los autos, hasta siete informes periciales, ha logrado acreditar la existencia de relación causal entre la utilización de dicho producto y los daños padecidos por la demandante, es decir, prueba relativa a que haya sido dicho producto el causante del daño, lo que nos permitiría afirmar el carácter defectuoso de aquel.

El examen de los informes periciales aportados por las partes y lo declarado por todos sus autores en el acto de juicio, lleva a la conclusión de que ninguno de ellos logra poder afirmar la etiología causal de los daños habidos por la actora, no pudiendo sostener que aquellos fueren debidos al uso del líquido para lentillas Acctual Hyal, manifestando los doctores que así lo hacían constar en sus informes, que dicha información era la proporcionada por la actora.

Así, tal y como recoge la sentencia de instancia en pronunciamientos no discutidos por la apelante, el Médico Forense, Dr. Ambrosio, que emitió el Informe de Alta Forense de Lesiones de la Sra. Flora el 26 de septiembre de 2012, perito totalmente objetivo e imparcial, declaró en el acto de juicio oral que la paciente tenía agudeza visual máxima y que ahora a la vista del informe de toxicología concluye que el líquido de lentillas no puede causar ningún daño, es agua. (23'30'' a 42'26" de la grabación). En cuanto a dichas lesiones, que toda la patología que refería la paciente se podía incluir en la queratitis puenteada, teniendo la paciente agudeza visual máxima, explicando que solicitó informe al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y a la Agencia Española del Medicamento, afirmando que cuando hizo su informe, aún no había recibido el análisis del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, declarando que vio dicho informe con posterioridad (27'49''), y que a la vista del informe se deduce que no hay ningún componente tóxico, que es agua (minuto 28'.06'') que "Toxicología dice que esa sustancia no ha podido provocar este problema". Así como que lo que dice el informe el informe de toxicología es que esa sustancia no le ha podido provocar este problema porque es agua (28'44'') y que la agudeza visual de la evaluada es en ambos ojos de 1, o sea, la máxima. (32'02'') No tienen ningún tipo de perjuicio a nivel visual. Aclaró, en tal sentido, que él no concluyó el nexo causal, únicamente las referencias de la paciente, afirmando que, vista la composición del producto según el análisis del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Ese líquido no tiene por qué producir lesión alguna". (41'46'').

Por su parte, la doctora Doña Adela, informe obrante en el acontecimiento nº 154 del expediente digital, precisó en el acto de juicio que ella efectuó "una consulta de pasillo", remitiendo a la paciente a un especialista en cornea, ya que ella lo es de retina, manifestando que: "nosotros no podemos saber si se ha echado un líquido de lentillas, si se ha echado otra solución, no sé, desinfectante u otra cosa, si se ha echado amoniaco" (4`43``del video de la vista) y reitera en el minuto 6`24`` del video: "Efectivamente, eso le estoy diciendo, nosotros no podemos saber cuál ha sido el agente causante, tenemos que remitirnos a lo que el paciente honestamente nos transmite."

El doctor D. Marino, especialista que efectuó las pruebas médicas de la demandante, y cuyo informe de fecha 2 de octubre de 2012 obra en el acontecimiento nº 156 del expediente digital, explicó las pruebas médicas que efectuó, poniendo colorantes en la superficie ocular, realizando test de Schirmer, analizando el fondo de ojo, concluyendo que la demandante "tiene el 100 % de agudeza visual", y "el ojo presentaba estado normal", la exploración era normal, y que "la hiperactividad sensitiva corneal era por referencias de la paciente", es decir, que no se apreciaba de manera objetiva en base a las pruebas médicas, sino únicamente por las referencias de la paciente.

En el mismo sentido, los peritos D. Eladio y D. Laureano, ratificando su informe obrante al acontecimiento nº 271 del expediente digital, afirmaron que es imposible que el producto, analizada su composición, provoque daños ya que no contiene ningún tóxico. Afirmando también, que, si el líquido de lentillas hubiera sido el causante, no se explicaría que la demandante lo esté usando en los dos ojos durante 15 días.

El perito D. Ezequiel, cuyo informe obra en el acontecimiento nº 332 del expediente digital, manifestó que ninguna de las sustancias que contenía el producto según el informe de Toxicología pueden causar daño, corroborando el resultado de todas las pruebas anteriormente analizadas. El Dr. Ezequiel también señaló que las queratitis son un problema muy frecuente y común en los portadores de lentillas y dado que la paciente alegó que había estado usando el líquido de lentillas durante quince días antes de acudir a un especialista, comporta que no hay razón desde el punto de vista etiológico para pensar que el uso de este producto sea la causa de la queratitis. Tampoco tenía explicación que, si el líquido realmente le estaba causando los daños que la misma alega, lo continuara utilizando durante quince días sin consultar a ningún especialista. El perito añadió que nunca en la literatura médica había visto ningún caso de causticación ocular ocasionada por el uso de una solución salina como la utilizada por la paciente en el presente caso. Asimismo, tanto el Dr. Ezequiel como la ya mencionada Dra. Adela señalaron que las causticaciones pueden producirse por otras causas mucho más frecuentes, como virus, hongos o alergias, así como contaminaciones que pueden producirse por el contacto de las manos con los ojos al ponerse las lentillas, por la introducción de arenillas, o derivarse del contacto de los ojos con productos de limpieza, ya fuera casualmente o por falta de diligencia en la utilización, productos que sí tienen efectos cáusticos

Por último, en cuanto al informe elaborado por su perito, D. Íñigo, tampoco pueden extraerse las conclusiones queridas por la parte apelante, puesto que el mismo, a pesar de las afirmaciones contenidas en su informe, no ha realizado análisis alguno del líquido de lentillas, limitándose a afirmar los datos proporcionados por la paciente. Así mismo, parte su informe de los otros dos informes emitidos por la Dra. Adela y del Dr. Marino, peritos que en su ratificación no establecen etiología causal alguna, afirmando la primera que ella hizo constar lo que le dijo la paciente, y el segundo que la agudeza visual y el estado del ojo era objetivamente normal. Dicho perito termina afirmando que él es Oftalmólogo y que él no ha realizado ningún análisis del líquido de lentillas que se identifica como el agente causante del daño. Por ello, ningún efecto probatorio en cuanto al nexo de causalidad exigido puede darse a su informe.

Para finalizar, el hecho de que la lesión fuera de "etiología iatrogénica" (tal como se exponía en el dictamen médico de valoración de la incapacidad de la Junta de Castilla y León) significa que la misma había sido producida en un acto médico, desconocemos cual ha podido ser.

En consecuencia, del resultado de toda la prueba anteriormente valorada se concluye que la parte actora no ha acreditado suficientemente que el concreto producto ACCTUA HYAL utilizado por la demandante sea defectuoso, no conteniendo ningún tóxico, no acreditándose tampoco la relación de causalidad entre los daños que alega y el uso del producto, lo cual ha de llevar a la desestimación de la demanda interpuesta frente a la entidad Soleko y su aseguradora, y a la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, no siendo necesario entrar a valorar la entidad del daño, el alcance y extensión de las lesiones y secuelas que afirma padecer la actora.

OCTAVO.- DE LAS COSTAS.-

Interesa el recurrente se revoque el pronunciamiento condenatorio de la sentencia respecto de las costas de los demandados absueltos y ello, al entender que resultaría aplicable a estos idénticos criterios a los mantenidos en la resolución recurrida respecto a los demandados cuya traída al proceso fue provocada.

Respecto a dicha pretensión hemos de manifestar que nada tiene que ver la regulación de las costas de los terceros intervinientes llamados al proceso de forma provocada, con los criterios contenidos en la LEC relativos a los pronunciamientos sobre las costas de instancia y de apelación, arts 394, 397 y 398 de la LEC.

Así, el art. 394 de la LEC recoge el criterio del vencimiento objetivo, ajeno a toda consideración y referencia subjetiva de la conducta procesal de las partes; es el criterio de la regla victus victori, y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición."

Estaba presente en el precedente art. 523 de la anterior LEC; lo contempla el art. 394 de la vigente ley procesal. Se trata de establecer una "válvula de seguridad", como la califica autorizada doctrina, para evitar efectos indeseables y no justos de una automática aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Ocurre que, ciertamente, todo proceso contiene un componente de riesgo e inseguridad; salvo excepciones, la duda, la incertidumbre, no son extraños al proceso, forman parte de su propia textura, están imbricados en la dialéctica procesal; únase a ello, la creciente inseguridad de un corpus normativo cada vez más amplio y, a veces, oscuro, impreciso; esa incerteza se agrava si se cuenta con la posibilidad de cambios jurisprudenciales o de criterio doctrinal en el curso y vida de las diversas instancias del proceso, o en presencia de criterios diversos, antitéticos a veces, entre los tribunales.

Pero en la medida en que la duda es, de una u otra forma, consustancial a todo litigio, en cuanto que este es expresión de una desavenencia basada en la contraposición de puntos de vista o interpretaciones posibles, no puede considerarse que toda duda, cualquier incertidumbre, pueda justificar la existencia de causa que provoque la claudicación del criterio del vencimiento. Es preciso delimitar o identificar cuáles y qué tipo de dudas pueden justificar la no imposición de costas.

Como hemos anticipado, el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Lo primero que cabe destacar es que se trata de un criterio de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; precisamente porque se aparta del criterio legal, la norma exige una especial motivación del tribunal. En segundo lugar, habla de dudas "serias", que vale tanto como decir graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata de circunstancias graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto.

Pues bien, traídas las anteriores consideraciones al supuesto de autos y analizado todo lo sucedido en el mismo, es lo cierto que la traída al proceso de las tres demandadas absueltas resultaba necesaria, toda vez que a pesar de la fecha en la que sucedieron los hechos y la pendencia de unas diligencias penales no archivadas hasta el año 2013, habiendo reclamado la parte extrajudicialmente a aquellas, no es hasta el momento de la contestación a la demanda de la entidad Safilens, SRL (entidad que figuraba como productora en el etiquetado), cuando esta identifica a la productora y fabricante del producto, interesando la traída al proceso de dicha mercantil y de su aseguradora. Por ello, entendemos que la demanda dirigida frente a las demandadas absueltas, se presentaba en un principio necesaria, dada la acción de responsabilidad por producto defectuoso que se ejercitaba.

Igualmente mantenemos que su continuidad en el proceso, a pesar de haberse personado en forma y contestado a la demanda la entidad fabricante del producto, debió entenderse necesaria ante la posibilidad de que prosperaran frente a la interviniente la excepción de prescripción alegada por aquella, pues frente a la mercantil Soleko no se había interrumpido la prescripción, supuesto en el que en último caso podría entrar a analizarse la responsabilidad frente al consumidor de las otras intervinientes en la puesta en el mercado del producto tachado de defectuoso.

Por todo lo expuesto, va a estimarse el recurso interpuesto en el sentido de que, dadas las dudas existentes en cuanto a la legitimación de las partes en el procedimiento, no se va a hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas respecto a las demandadas absueltas, estimando en este sentido el recurso de apelación.

En cuanto a las costas del recurso interpuesto, que es admitido parcialmente, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de las demandadas absueltas, art 398 y 397 de la LEC.

Se imponen las costas del recurso de apelación respecto de la tercera interviniente al desestimarse en su integridad el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey.

PRIMERO-. DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES.-

Se presenta recurso de apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, Doña Flora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora, en fecha 17 de enero de 2025, sentencia cuya parte dispositiva acordaba: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias del Procurador D. Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Flora, contra SAFILENS SRL, OPTIMEDICAL SL y EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de contrario, y con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Y DEBO absolver a los intervinientes SOLEKO y GENERALI, sin especial pronunciamiento en costas respecto de los mismos.".

I-DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

La apelante, actora en el procedimiento, alega como motivos del recurso la falta de conformidad a derecho de la resolución recurrida al entender que: -La llamada al proceso de las tres entidades inicialmente demandadas resultaba obligada y ello, dada la condición de fabricante del producto de la mercantil SAFILENS SRL; de importadora del producto la entidad OPTI-MEDICAL S.L.; y de proveedora del mismo la mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA (esta última igualmente al ser propietaria del 100% del capital de Cecosa Hipermercados, S.A.), por lo expuesto impugna el pronunciamiento relativo a la absolución de las mismas y la no imposición de costas, en contra del criterio mantenido respecto a las costas de las otras dos demandadas traídas al procedimiento. Respecto al fondo del asunto mantiene que la sentencia de instancia se aparta del concepto legal de producto defectuoso al exigir que el producto contuviera algún toxico, pues puede ser calificado como defectuoso cuando no ofrezca al consumidor una información clara, suficiente y adecuada sobre los posibles efectos adversos que se pueden derivar de su uso. El producto era defectuoso en su modalidad de información, no advertía de una manera suficientemente clara, por el minúsculo tamaño de letra utilizado, a sus potenciales usuarios, de los riesgos que suponía su uso diario, sobre todo en caso de que éstos sufrieran "molestias o persistente irritación", y ello fue lo que provocó que Dña. Flora continuara utilizando el producto varios días a pesar de venir sintiendo "molestias oculares de sensación de cuerpo extraño que no atribuyó a ninguna causa concreta" lo que finalmente produjo la lesión que sufrió; lesiones contenidas en el informe elaborado por su perito, D. Íñigo, informe pericial ratificado en el juicio y en virtud del cual se reclaman las siguientes sumas (las últimas con carácter alternativo): - 2.933,40 € por días impeditivos y no impeditivos. .- 60.724 € euros, por las secuelas permanentes. .- 90.705,42 € por la incapacidad total para la realización de las tareas fundamentales de la profesión de la incapacitada. Solicita por lo anterior, la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda o, en su caso, se le absuelva de la condena en costas impuesta en la sentencia de instancia.

II-DE LA OPOSICIÓN AL RECURSO.-

A)-Las inicialmente demandadas en el proceso comparecen en esta alzada, bajo distinta defensa y representación, oponiéndose todas ellas al recurso interpuesto al entender, que concurre en las mismas la falta de legitimación ad causam alegada en la instancia y acogida en la sentencia, manteniendo que las costas han de serle impuestas a la actora, pues la misma, a pesar de habérsele informado de la entidad productora del producto, liquido de lentillas "Acctua Hyal" a cuya utilización se atribuyen los daños causados, interesando la llamada al proceso tanto de la entidad SOLEKO, S.P.A. y de su aseguradora Generali, S.A., no procede a desistir de la acción promovida frente al resto de codemandadas, por lo que ha de correr con las consecuencias adversas de su decisión.

Safylens, SRL, mantiene la prescripción de la acción frente a la misma, dado que ninguna reclamación se ha deducido frente a aquella con anterioridad a la demanda.

EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, se reafirma en su falta de legitimación, toda vez que no es titular de la óptica donde se suministró el producto, titularidad ostentada por Cecosa Hipermercados, S.L., como ya se manifestó en las diligencias penales. También se alega la prescripción de la acción.

En el mismo sentido se pronuncia la otra apelada, OPTIMEDICAL, S.L. manteniendo la aplicación de lo dispuesto en el art 135 del RDL 1/2007 y por ello, la falta de legitimación.

Respecto al fondo del asunto, rechazan los hechos y circunstancias que "ex novo" se traen a apelación variando con ello la causa de pedir, toda vez que en su recurso mantiene la apelante que son defectos de información los que han llevado a la causación del daño, extremo silenciado en la instancia y no fijado como hecho controvertido. Entienden que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho, resolución que analiza y valora debidamente toda la prueba practicada, no habiendo logrado acreditar la demandante que el producto fuera defectuoso, que haya sido el mismo el que haya originado el daño, ni tampoco la realidad de las lesiones, su alcance o extensión, lo cual comporta la desestimación del recurso al recaer la carga de la prueba sobre todos esos extremos en la parte actora.

B-La demandada SOLEKO SPA, productora del producto al que se atribuye el daño, compareció ante esta Sala y lo hizo para oponerse igualmente al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida valora debidamente toda la prueba practicada en las actuaciones, prueba que no acredita de ningún modo que el producto Acctua Hyal fuera defectuoso, sino más bien todo lo contrario, que el producto no contenía ningún componente tóxico, cumplía con todos los certificados de seguridad, eficacia y calidad exigidos, y seguía estando a la venta, sin que se hubiera registrado ninguna otra comunicación de incidente desde su comercialización. No se ha probado en forma alguna que el producto fuera defectuoso ni que el mismo sea la causa del daño presuntamente sufrido por la recurrente, no existe prueba alguna de la relación de causalidad entre el producto Acctua Hyal supuestamente usado por la demandante y la queratitis sufrida por ésta. Se opone al mismo tiempo a los daños y perjuicios que reclama con base a un informe pericial que se ha demostrado erróneo.

La aseguradora igualmente demandada ha permanecido en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO-. DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.-

Expuesta que ha sido la posición que mantienen las partes en la presente alzada y siendo el principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, debe señalarse, como es conocido por las partes, que en la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos va a ser compartida por esta Sala.

TERCERO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM.-

Expuesta la posición que mantienen las partes en esta alzada, sostiene el recurrente que la sentencia recurrida incurre en infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por negar la legitimación pasiva ad causam a las inicialmente codemandadas, dada la condición de fabricante del producto de la mercantil SAFILENS SRL; de importadora del producto la entidad OPTI-MEDICAL S.L.; y de proveedora del mismo la mercantil EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA (esta última igualmente al ser propietaria del 100% del capital de Cecosa Hipermercados, S.A.), circunstancias todas ellas que motivaron que la acción se dirigiera hacia ellas y ello, de conformidad con lo dispuesto en Libro III del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

Respecto a tal cuestión procede señalar que el art. 135 TRLGDCU establece que «Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen»,lo que completa el art. 138 TRLGDCU al definir qué se entiende por productor. Ha dicho la STS 495/2018, de 14 septiembre, rec. 3607/2015, que la responsabilidad que previene este precepto es objetiva, exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto.

Como se señala en la STS, Civil sección 991 del 20 de julio de 2020: "i) Debemos partir, como explicamos en la sentencia 34/2020, de 21 de enero ,de que el legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374 , art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU) .

En el presente caso, la entidad Safilens, SRL, demandada en su condición de productora-fabricante del producto, pues así aparecía identificada en la información contenida en la etiqueta del producto, tal y como se desprende de las fotografías acompañadas en tal sentido con la demanda, ha cumplido su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante del líquido de lentillas dentro del plazo de tres meses desde que la demandante dirigió la demanda frente a ella reclamándole por los daños sufridos. Así consta en el escrito de contestación a la demanda en el que la propia demandada solicitaba la traída al proceso de la entidad fabricante del producto, la mercantil SOLEKO, aportando con su contestación los documentos acreditativos de la condición de productora de aquella. La anterior circunstancia, trae consigo que si bien, en un principio la traída al proceso de dicha entidad, no olvidemos, identificada como productora en la etiqueta del producto, estuvo debidamente justificada, se ha logrado acreditar en el transcurso del procedimiento y una vez puesto en marcha el mismo, que aquella no está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de esta acción al haber identificado debidamente a la fabricante del producto. Por lo anterior, debemos confirmar la resolución recaída en la instancia en cuanto aprecia falta de legitimación pasiva de aquella toda vez que la acción finalmente se encuentra dirigida frente a la entidad a la que la Ley le atribuye la responsabilidad, debiendo ser desestimado dicho motivo de recurso.

Las anteriores consideraciones sobre la falta de legitimación de la entidad Safilens, una vez hubo identificado la misma a la fabricante, deben predicarse de las otras demandadas, quienes al no existir entre todas ellas una responsabilidad solidaria, carecen de legitimación pasiva ad causam, por lo que también resulta confirmado dicho pronunciamiento de la resolución recurrida desestimando el recurso.

Respecto a la cuestión de falta de legitimación pasiva de la entidad Eroski Sociedad Cooperativa, al no ser ella titular de la óptica donde se suministró el producto, siendo la titular Cecosa Hipermercados, S.L., es lo cierto, que esta última pertenece a dicho grupo empresarial, siendo una filial del Grupo Eroski, y aunque dicha circunstancia no determina por sí sola su responsabilidad, no lo es menos que frente al consumidor es el Grupo Eroski el que se identifica como titular, así como que entre ambas sociedades existe una confusión de titularidades al pertenecer Cecosa al 100 % a Eroski. Por ello, aunque hemos dicho que carece de legitimación pasiva, ello es así en aplicación de la responsabilidad por producto defectuoso establecida en la Ley.

Se desestima dicho motivo de recurso.

CUARTO.- DE LA PRESCRIPCIÓN.-

Respecto a la prescripción, se pronuncia la resolución que se recurre de la siguiente manera en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero: "Por último, y en relación con la prescripción, se establece en el art. 143 que "1. La acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización. 2. La interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el Código Civil".

Nada menciona la sentencia recurrida sobre las circunstancias concretas del caso y de la interrupción o no de la misma por la parte demandante, si bien, al resolver en el Fundamento de Derecho Cuarto sobre el Fondo del asunto, entendemos que desestima tácitamente dicha excepción.

Decimos lo anterior, toda vez que habiendo desestimado la resolución que se recurre la excepción perentoria de prescripción de la acción y, no habiéndose recurrido por ninguna de las partes dicho pronunciamiento, toda vez que no consta que las partes ahora apeladas hubieren impugnado la sentencia en dicho extremo, art 461 de la LEC, el mismo ha devenido firme y consentido por las partes, sin que quepa en esta resolución entrar al conocimiento de dicha cuestión por las meras alegaciones realizadas por los apelados en sus escritos de oposición al recurso de apelación, pues de ser así se incurriría en una incongruencia "extra petita".

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos dejar sentado que, tal y como dice la STS 161/2024, de 7 febrero, rec. 6371/2019: «Así, el plazo de prescripción de tres años se computa en cada caso con un componente subjetivo, atendiendo al conocimiento de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria y de la persona a la que se le puede exigir».Efectivamente, el art. 143.1 TRLGDCU introduce un matiz subjetivo que resulta fundamental, pues el día inicial del cómputo del plazo se determina «... siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio».El cómputo de la prescripción comienza cuando el demandante conoció o debió haber conocido la identidad de la persona causante del daño.

Por ello, dado que la identidad del fabricante o productor se ha conocido en este procedimiento, no podría en forma alguna estimar dicha excepción frente a la Entidad Soleko y su aseguradora.

QUINTO.- DE LOS HECHOS NUEVOS.-

Con carácter previo a entrar en el examen del fondo de la controversia que se trae a consideración de esta Sala, es necesario poner de manifiesto, que: La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una revisión de lo sucedido en la instancia que a un nuevo enjuiciamiento de cuestiones que no se hicieron valer en aquel momento. En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluídas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456 LEC 1/2000, bajo la rúbrica «ámbito y efectos del recurso de apelación», a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede mutatis mutandis considerarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio , ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia , dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur".

El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE). Ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

A la vista de lo expuesto y dado que, en efecto, tal y como exponen varias de las apeladas, el recurrente ha introducido por vía de recurso cuestiones que no fueron suscitadas y que no se hicieron valer en la instancia, no determinándose como hechos controvertidos en la Audiencia Previa.

Así, tal y como consta en la sentencia de instancia, la actora Fundamenta su demanda en la garantía prevista en el art. 128 y ss de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 137 y ss del mismo texto legal, alegando que el uso del líquido de lentillas "Acctua Hyal" produjo una abrasión corneal en ambos ojos de la demandante, causándole las lesiones cuya indemnización reclama en la presente demanda. Por su parte, la actora al fijar los hechos controvertidos en el acto de la Audiencia Previa, expresamente los fija en: -Si el medicamento fue el causante de la lesión ocular; -Si las lesiones que produjo ese medicamento son las que constan en el informe pericial, documento nº 3; y -Si la prescripción se ha interrumpido mediante las notificaciones que se enviaron a las demandadas, minuto 9,15? y siguientes de la grabación obrante en el expediente digital.

Mantienen las demandadas que en ningún momento se alegaron los defectos de información del producto como la causa origen de los daños, es más, la actora señala en su demanda que la demandante siguió todas las indicaciones que se contenían en la etiqueta del producto, lo cual se contradice con las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso, en los que la causa del defecto del producto se circunscribe a los defectos de información de la etiqueta no a la toxicidad de aquel. Y, siendo ello así, es lo cierto también, que la demanda origen del procedimiento contiene una referencia al concepto de producto defectuoso en el que han de entenderse incluidos los derivados de defectos de información, así su Fundamentación Jurídica, folios 12, 13 y 14 de la demanda, por lo que en principio y aunque la parte parece abandonar la toxicidad del producto como la causa del daño, como principal motivo de la acción ejercitada en su demanda no descartaba tampoco unos posibles defectos de la información contenida en el producto.

SEXTO.- DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRODUCTO DEFECTUOSO.-

La responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, tal y como venimos señalando, está actualmente regulada en los artículos 135 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del texto legal citado: "Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación".

De modo que, como señalaba el TS en sentencia de 9 de diciembre de 2010 : "el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo".

Atendiendo a esta exigencia de carácter objetivo el artículo 139 del Texto Refundido dispone que "El perjudicado que pretenda obtener la valoración de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad de ambos",por lo que la premisa sobre la que pivotan los criterios de imputabilidad gira en torno a la prueba de que el producto ha tenido o se ha comportado de modo anómalo, pues solo si es así podrá presumirse que adolecía de un defecto aunque no pueda precisarse su entidad ni origen.

Al efecto de determinar los criterios probatorios, es de interés la STS de 23 de noviembre de 2007 que se expresa en los siguientes términos: "Como señaló la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2007 , con cita de la sentencia de 21 de febrero de 2003 : "el concepto de defecto que recoge la Ley, siguiendo la Directiva Comunitaria 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, que incorpora la experiencia de Estados Unidos en la materia de productos "liability", resulta flexible y amplio, y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial. La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer, y, si esto no sucede, impone considerar al producto como defectuoso ".

Esta misma sentencia de 19 de febrero de 2007 resalta como el artículo 5 de la Ley 22/1994 impone al perjudicado la obligación de probar el defecto. Ahora bien, no es necesaria la prueba del concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar su existencia, aunque no se pueda determinar la clase del mismo; habrá de convencer al juzgador de que el producto era inseguro. En definitiva, como dice la sentencia de 26 de mayo de 2003 , la base en que reposa la responsabilidad del fabricante, en la Ley 22/1994, no está en el mero hecho de fabricar artilugios, sino porque el daño ocasionado se debe a defectos de fabricación de los mismos".

La obligación del fabricante de resarcir de manera directa al consumidor final de los daños causados por sus productos, se regula en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que incorpora la regulación contenida en la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, cuyo objetivo fue incorporar al Derecho español la Directiva 85/374/CEE de 25 de julio de 1.985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

En consecuencia, este régimen legal debe ser aplicado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lejos de la base de la responsabilidad extracontractual, que es el principio de culpa, la que tiene lugar por productos defectuosos es una responsabilidad objetiva, exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto.

Conforme al art. 137 R.D 1/2007 de defensa de los consumidores y Usuarios a propósito de definir que es un Producto defectuoso: "Concepto legal de producto defectuoso. 1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. 2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. 3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada".

SÉPTIMO.- DEL CASO CONCRETO.-

Resueltos los óbices formales y procesales expuestos por las partes y confirmada la resolución recurrida en cuanto a las excepciones perentorias que se traen de nuevo a esta alzada, la falta de legitimación pasiva ad causam de tres de las demandadas al haberse traído al pleito a la fabricante del producto y su aseguradora, así como la desestimación de la excepción perentoria de prescripción de la acción, debe igualmente señalarse antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida, que dado el carácter alternativo de la pretensión indemnizatoria ejercitada por la actora, dado que solicita la condena o bien de la suma interesada como secuelas permanentes, o bien de la solicitada por incapacidad total, la cuantía del procedimiento nunca serán los 154.362,82 euros a que se refiere la demanda en posición reproducida en la Audiencia Previa, sino que la cuantía máxima del procedimiento sería de 93.638,82 €, de optar por la mayor de las sumas reclamada.

Dicho lo anterior, mantiene el recurrente en el supuesto analizado el carácter defectuoso del producto y lo erróneo de la sentencia de instancia que se basa únicamente en la ausencia de tóxicos en el líquido de lentillas litigioso a la vista de los análisis realizados, para calificar así el producto como no defectuoso, cuando, a pesar del resultado de la prueba practicada, prueba que acredita tanto las diferencias existentes en la composición de las distintas muestras analizadas, como la falta de autorización por parte de la AENM, el que el IN de Toxicología no especifica todos los componentes del producto no excluyendo que su uso pudiera causar daños sino solo informa de la ausencia de tóxicos, y que, así mismo, se habría producido en todo caso un "déficit informativo", por no detallarse en la etiqueta los efectos adversos del medicamento, al no especificar ni detallar todos los componentes del líquido de lentillas y la posible toxicidad de alguno de ellos, extremos estos que ante la falta de seguridad que cabría esperar del producto en si llevaría a calificar como "defectuoso" en los términos del art. 137.1 de la LGDCU. El producto en cuestión.

Pues bien, a pesar de los esfuerzos realizados por la parte apelante en tal sentido, es lo cierto, que un examen minucioso y detallado de todo lo actuado en el supuesto de autos, nos lleva a la misma e idéntica conclusión a la que llega la Juez a quo en la resolución recurrida, compartiendo esta Sala la valoración que la Juzgadora realiza de toda la prueba practicada y las conclusiones que extrae de aquella, concluyendo que la demandante, a cuya parte correspondía la carga de la prueba, no ha logrado acreditar que el producto de lentillas utilizado por la misma y fabricado por la demandada Soleko S.P.A., sea defectuoso y, que haya sido el mismo el causante de los daños en virtud de los cuales se reclama.

I-Así, son hechos acreditados y que resultan de toda la documentación aportada, documentación entre la que se encuentra la obtenida en las diligencias penales seguidas por estos hechos; que:

-La demandante, Dña. Flora, a principios de octubre de 2011, obtuvo en la Óptica ubicada en el Centro comercial Eroski, sito en la Avda. Cardenal Cisneros s/n. de la ciudad de Zamora, una muestra gratuita de líquido para lentillas, siendo este "Acttua Hyal", solución única para lentillas. El productor, según etiquetado era Safilens SRL. El distribuidor era Optimedical, S.L.

-A partir de su adquisición comenzó a utilizarlo, habiéndolo hecho conforme a las instrucciones del etiquetado hasta el día 16 de octubre de 2011, día que después de su uso comienza a notar "un fuerte escozor y pérdida de visión".

- Al día siguiente, 17 de octubre, es valorada por el oftalmólogo de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha, y le diagnostica en ojo derecho de infiltrados queráticos, en la exploración el ojo izquierdo está normal. También, el mismo día 17 de octubre es explorada en consulta privada en el Ceocyl "Centro de Especialidades 3 Oftalmológicas de Castilla y León", y la oftalmóloga Dra. Adela, le diagnostica "causticación corneal secundaria al empleo de líquido de lentes de contacto".

-La actora presenta denuncia penal por lesiones en fecha 14 de diciembre de 2011, denuncia que resultó archivada por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Zamora de 21 de Noviembre de 2013. En dichas diligencias penales el médico forense informó que las lesiones padecidas en octubre de 2011 por la actora consistieron en una "queratitis punteada superficial con edema estromal superficial".

-En dichas diligencias penales la actora aportó en fecha 7 de marzo de 2012 a la clínica forense de Zamora la muestra del líquido de lentillas utilizado, muestra remitida por la clínica forense al Instituto de Medicina Legal y Forense para su análisis. El resultado del análisis del Instituto Nacional de Toxicología es negativo informándose por dicho Instituto que la muestra contiene agua y cloruro sódico (agua y sal) con un ph 7. También se indica en dicho informe que "no hay ningún producto tóxico en la muestra que es objeto de la denuncia".

-Así mismo, fue requerida información a la Agencia Española del Medicamento, quien informa que: "Si bien el producto Acctua Hyal (solución única con hialuronato sódico) es un producto sanitario clase IIb, no se ha comunicado su comercialización a la AEMPS, por lo que dicha Agencia no puede confirmar si el producto Acctua Hyal posee el certificado CE de conformidad, que es obligatorio para la comercialización legal del producto y que significa que ha demostrado su conformidad con los requisitos de seguridad, calidad y prestaciones contemplados en la regulación".

En las mismas diligencias penales, la AEMED informa en fecha 19 de junio de 2013, que tras estudiar e investigar los certificados aportados a autos por el representante legal de OPTIMEDICAL en fecha 9 de mayo de 2013, confirma en su apartado 1.C que: "Por tanto el certificado Nº NUM000 es el certificado vigente actualmente que declara la conformidad de la categoría de productos para el cuidado de lentes de contacto con los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación". Y concluye que "El certificado vigente emitido a la empresa Safilens SRL para la categoría "productos para el cuidado de lentes de contacto" que acredita el cumplimiento de los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación es el que lleva el nª NUM000 que caduca el 28 de agosto de 2013".

-El jefe del servicio territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León en Zamora, informa en las diligencias penales que no se ha llevado a cabo ninguna actuación con relación al producto indicado sin que medie ninguna otra reclamación.

Igualmente, el distribuidor en España de dicho producto, Opti medical, S.L. informa en las diligencias penales que el lote vendido en España eran de 10000 unidades que se vendieron íntegramente, sin que haya habido ninguna otra reclamación por ninguno de ellos ni en españa ni en el resto de la unión europea donde se han vendido.

II-Los datos expuestos no pueden llevar a la afirmación pretendida por la demandante relativa al estado defectuoso del producto, sino más bien al contrario, tal y como afirma la Juez a quo, al no constar prueba alguna de que dicho producto sea un producto defectuoso, pues la muestra y análisis del producto concreto, remitido por la Clínica Forense de Zamora con todas las garantías para la preservación del mismo y para garantizar la cadena de custodia, realizado por un entidad Pública y totalmente independiente como es el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Instituto que concluye en la falta de componente tóxico alguno en la muestra remitida, y por ello, de ingrediente alguno que pudiere causar daño, dado que la falta de toxicidad de sus componentes lleva a no poder atribuir al mismo una composición dañina o susceptible de causar daño, sino más bien el carácter inocuo de la solución única para lentillas. Dicho dato, unido a la autorización de comercialización del mismo en la Unión Europea, contando con certificado vigente que declara la conformidad de la categoría de productos para el cuidado de lentes de contacto con los requisitos de seguridad, eficacia y calidad establecidos en la legislación, tal y como informó la AEMED en las diligencias penales en el año 2013 y ello, a pesar de lo afirmado por la parte y que nuevamente trae la misma al recurso, aun cuando no fue hecho controvertido fijado en la Audiencia Previa.

Lo anterior traería consigo la desestimación de la demanda, a no ser que la actora hubiere conseguido acreditar la peligrosidad o falta de seguridad del producto comercializado por la entidad demandada Soleko, por incluir algún componente susceptible de reacción adversa a determinados individuos, o por la adulteración del producto y posibilidad de contaminación de aquel con una utilización acorde a lo marcado en la etiqueta. Mas nada de ello se ha logrado probar en el procedimiento cuando es lo cierto, que no se ha conocido ni se conoce caso alguno de daño causado por aquel, ni en la actualidad ni con anterioridad, a pesar de la gran cantidad de Liquido Acttual Hyal comercializado no solo en España, sino también en toda la Unión Europea. Por lo que tampoco se puede apreciar, ni siquiera de forma hipotética en qué extremo dicho producto puede conceptuarse como peligroso o poco seguro, cuando no existe ni ha existido ningún caso de perjuicio causado por su utilización.

Por otra parte, tampoco resulta probado dicho extremo partiendo de las alegaciones realizadas por la demandante en su demanda de haber seguido las indicaciones marcadas en la etiqueta para su uso (etiqueta perfectamente leíble, tal y como se aprecia en las fotografías de su envase aportadas por la propia parte), sin que las afirmaciones basadas en un artículo doctrinal sobre la toxicidad de todos los líquidos de lentillas, pueda otorgársele sin más los efectos interesados por la parte, al no encontrarse contrastado por la ciencia médica, pues ninguna otra prueba existe en el procedimiento que sostenga lo anterior. Por otra parte el producto, en contra de lo sostenido por la actora si contenía contraindicaciones, refiriendo el envase, "CONTRAINDICACIONES: No existen contraindicaciones comprobadas, sólo en casos de alergia o hipersensibilidad específica a alguno de sus componentes", alergia o hipersensibilidad a sus componentes ("Poliesametilenbiguanida 0,0001%; EDTA disódico 0,01 %; (acido etilendiaminotetraacético) Hialuronato Sódico; Hydroxyethyl cellulose; sin Clorhexidina y Triomersal; producido al 100 % con excipientes y agua purificada") que no se ha acreditado padezca la actora, y, en su caso, tal y como reza la propia etiqueta, de mostrar sensibilidad o molestias en su aplicación, la demandante hubo de suspender el uso del mismo, y no seguirlo utilizando durante unas dos semanas. Así, en el apartado de complicaciones se puede leer en el etiquetado que la siguiente advertencia: "COMPLICACIONES: En caso de molestias o una persistente irritación, interrumpir la utilización y consultar al especialista". No entendemos que la actora si sentía molestias cuando utilizaba el líquido siguiera haciendo uso del mismo durante todo ese tiempo.

Lo declarado trae consigo que no se observen tampoco defectos de información del producto pues en el envase de este si constaban las contraindicaciones, debiendo la actora haberse cerciorado de no ser intolerante o alérgica a su composición, y también, haber suspendido su uso en el caso de sufrir molestias con su utilización. Nada de ello realizó la demandante, más ello no puede achacarse a los defectos de información del líquido de lentillas utilizado por aquella.

III-Si lo anterior no se entendiera suficiente para la desestimación de la demanda, tampoco el examen de toda la prueba pericial practicada en los autos, hasta siete informes periciales, ha logrado acreditar la existencia de relación causal entre la utilización de dicho producto y los daños padecidos por la demandante, es decir, prueba relativa a que haya sido dicho producto el causante del daño, lo que nos permitiría afirmar el carácter defectuoso de aquel.

El examen de los informes periciales aportados por las partes y lo declarado por todos sus autores en el acto de juicio, lleva a la conclusión de que ninguno de ellos logra poder afirmar la etiología causal de los daños habidos por la actora, no pudiendo sostener que aquellos fueren debidos al uso del líquido para lentillas Acctual Hyal, manifestando los doctores que así lo hacían constar en sus informes, que dicha información era la proporcionada por la actora.

Así, tal y como recoge la sentencia de instancia en pronunciamientos no discutidos por la apelante, el Médico Forense, Dr. Ambrosio, que emitió el Informe de Alta Forense de Lesiones de la Sra. Flora el 26 de septiembre de 2012, perito totalmente objetivo e imparcial, declaró en el acto de juicio oral que la paciente tenía agudeza visual máxima y que ahora a la vista del informe de toxicología concluye que el líquido de lentillas no puede causar ningún daño, es agua. (23'30'' a 42'26" de la grabación). En cuanto a dichas lesiones, que toda la patología que refería la paciente se podía incluir en la queratitis puenteada, teniendo la paciente agudeza visual máxima, explicando que solicitó informe al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y a la Agencia Española del Medicamento, afirmando que cuando hizo su informe, aún no había recibido el análisis del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, declarando que vio dicho informe con posterioridad (27'49''), y que a la vista del informe se deduce que no hay ningún componente tóxico, que es agua (minuto 28'.06'') que "Toxicología dice que esa sustancia no ha podido provocar este problema". Así como que lo que dice el informe el informe de toxicología es que esa sustancia no le ha podido provocar este problema porque es agua (28'44'') y que la agudeza visual de la evaluada es en ambos ojos de 1, o sea, la máxima. (32'02'') No tienen ningún tipo de perjuicio a nivel visual. Aclaró, en tal sentido, que él no concluyó el nexo causal, únicamente las referencias de la paciente, afirmando que, vista la composición del producto según el análisis del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Ese líquido no tiene por qué producir lesión alguna". (41'46'').

Por su parte, la doctora Doña Adela, informe obrante en el acontecimiento nº 154 del expediente digital, precisó en el acto de juicio que ella efectuó "una consulta de pasillo", remitiendo a la paciente a un especialista en cornea, ya que ella lo es de retina, manifestando que: "nosotros no podemos saber si se ha echado un líquido de lentillas, si se ha echado otra solución, no sé, desinfectante u otra cosa, si se ha echado amoniaco" (4`43``del video de la vista) y reitera en el minuto 6`24`` del video: "Efectivamente, eso le estoy diciendo, nosotros no podemos saber cuál ha sido el agente causante, tenemos que remitirnos a lo que el paciente honestamente nos transmite."

El doctor D. Marino, especialista que efectuó las pruebas médicas de la demandante, y cuyo informe de fecha 2 de octubre de 2012 obra en el acontecimiento nº 156 del expediente digital, explicó las pruebas médicas que efectuó, poniendo colorantes en la superficie ocular, realizando test de Schirmer, analizando el fondo de ojo, concluyendo que la demandante "tiene el 100 % de agudeza visual", y "el ojo presentaba estado normal", la exploración era normal, y que "la hiperactividad sensitiva corneal era por referencias de la paciente", es decir, que no se apreciaba de manera objetiva en base a las pruebas médicas, sino únicamente por las referencias de la paciente.

En el mismo sentido, los peritos D. Eladio y D. Laureano, ratificando su informe obrante al acontecimiento nº 271 del expediente digital, afirmaron que es imposible que el producto, analizada su composición, provoque daños ya que no contiene ningún tóxico. Afirmando también, que, si el líquido de lentillas hubiera sido el causante, no se explicaría que la demandante lo esté usando en los dos ojos durante 15 días.

El perito D. Ezequiel, cuyo informe obra en el acontecimiento nº 332 del expediente digital, manifestó que ninguna de las sustancias que contenía el producto según el informe de Toxicología pueden causar daño, corroborando el resultado de todas las pruebas anteriormente analizadas. El Dr. Ezequiel también señaló que las queratitis son un problema muy frecuente y común en los portadores de lentillas y dado que la paciente alegó que había estado usando el líquido de lentillas durante quince días antes de acudir a un especialista, comporta que no hay razón desde el punto de vista etiológico para pensar que el uso de este producto sea la causa de la queratitis. Tampoco tenía explicación que, si el líquido realmente le estaba causando los daños que la misma alega, lo continuara utilizando durante quince días sin consultar a ningún especialista. El perito añadió que nunca en la literatura médica había visto ningún caso de causticación ocular ocasionada por el uso de una solución salina como la utilizada por la paciente en el presente caso. Asimismo, tanto el Dr. Ezequiel como la ya mencionada Dra. Adela señalaron que las causticaciones pueden producirse por otras causas mucho más frecuentes, como virus, hongos o alergias, así como contaminaciones que pueden producirse por el contacto de las manos con los ojos al ponerse las lentillas, por la introducción de arenillas, o derivarse del contacto de los ojos con productos de limpieza, ya fuera casualmente o por falta de diligencia en la utilización, productos que sí tienen efectos cáusticos

Por último, en cuanto al informe elaborado por su perito, D. Íñigo, tampoco pueden extraerse las conclusiones queridas por la parte apelante, puesto que el mismo, a pesar de las afirmaciones contenidas en su informe, no ha realizado análisis alguno del líquido de lentillas, limitándose a afirmar los datos proporcionados por la paciente. Así mismo, parte su informe de los otros dos informes emitidos por la Dra. Adela y del Dr. Marino, peritos que en su ratificación no establecen etiología causal alguna, afirmando la primera que ella hizo constar lo que le dijo la paciente, y el segundo que la agudeza visual y el estado del ojo era objetivamente normal. Dicho perito termina afirmando que él es Oftalmólogo y que él no ha realizado ningún análisis del líquido de lentillas que se identifica como el agente causante del daño. Por ello, ningún efecto probatorio en cuanto al nexo de causalidad exigido puede darse a su informe.

Para finalizar, el hecho de que la lesión fuera de "etiología iatrogénica" (tal como se exponía en el dictamen médico de valoración de la incapacidad de la Junta de Castilla y León) significa que la misma había sido producida en un acto médico, desconocemos cual ha podido ser.

En consecuencia, del resultado de toda la prueba anteriormente valorada se concluye que la parte actora no ha acreditado suficientemente que el concreto producto ACCTUA HYAL utilizado por la demandante sea defectuoso, no conteniendo ningún tóxico, no acreditándose tampoco la relación de causalidad entre los daños que alega y el uso del producto, lo cual ha de llevar a la desestimación de la demanda interpuesta frente a la entidad Soleko y su aseguradora, y a la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, no siendo necesario entrar a valorar la entidad del daño, el alcance y extensión de las lesiones y secuelas que afirma padecer la actora.

OCTAVO.- DE LAS COSTAS.-

Interesa el recurrente se revoque el pronunciamiento condenatorio de la sentencia respecto de las costas de los demandados absueltos y ello, al entender que resultaría aplicable a estos idénticos criterios a los mantenidos en la resolución recurrida respecto a los demandados cuya traída al proceso fue provocada.

Respecto a dicha pretensión hemos de manifestar que nada tiene que ver la regulación de las costas de los terceros intervinientes llamados al proceso de forma provocada, con los criterios contenidos en la LEC relativos a los pronunciamientos sobre las costas de instancia y de apelación, arts 394, 397 y 398 de la LEC.

Así, el art. 394 de la LEC recoge el criterio del vencimiento objetivo, ajeno a toda consideración y referencia subjetiva de la conducta procesal de las partes; es el criterio de la regla victus victori, y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición."

Estaba presente en el precedente art. 523 de la anterior LEC; lo contempla el art. 394 de la vigente ley procesal. Se trata de establecer una "válvula de seguridad", como la califica autorizada doctrina, para evitar efectos indeseables y no justos de una automática aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Ocurre que, ciertamente, todo proceso contiene un componente de riesgo e inseguridad; salvo excepciones, la duda, la incertidumbre, no son extraños al proceso, forman parte de su propia textura, están imbricados en la dialéctica procesal; únase a ello, la creciente inseguridad de un corpus normativo cada vez más amplio y, a veces, oscuro, impreciso; esa incerteza se agrava si se cuenta con la posibilidad de cambios jurisprudenciales o de criterio doctrinal en el curso y vida de las diversas instancias del proceso, o en presencia de criterios diversos, antitéticos a veces, entre los tribunales.

Pero en la medida en que la duda es, de una u otra forma, consustancial a todo litigio, en cuanto que este es expresión de una desavenencia basada en la contraposición de puntos de vista o interpretaciones posibles, no puede considerarse que toda duda, cualquier incertidumbre, pueda justificar la existencia de causa que provoque la claudicación del criterio del vencimiento. Es preciso delimitar o identificar cuáles y qué tipo de dudas pueden justificar la no imposición de costas.

Como hemos anticipado, el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Lo primero que cabe destacar es que se trata de un criterio de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; precisamente porque se aparta del criterio legal, la norma exige una especial motivación del tribunal. En segundo lugar, habla de dudas "serias", que vale tanto como decir graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata de circunstancias graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto.

Pues bien, traídas las anteriores consideraciones al supuesto de autos y analizado todo lo sucedido en el mismo, es lo cierto que la traída al proceso de las tres demandadas absueltas resultaba necesaria, toda vez que a pesar de la fecha en la que sucedieron los hechos y la pendencia de unas diligencias penales no archivadas hasta el año 2013, habiendo reclamado la parte extrajudicialmente a aquellas, no es hasta el momento de la contestación a la demanda de la entidad Safilens, SRL (entidad que figuraba como productora en el etiquetado), cuando esta identifica a la productora y fabricante del producto, interesando la traída al proceso de dicha mercantil y de su aseguradora. Por ello, entendemos que la demanda dirigida frente a las demandadas absueltas, se presentaba en un principio necesaria, dada la acción de responsabilidad por producto defectuoso que se ejercitaba.

Igualmente mantenemos que su continuidad en el proceso, a pesar de haberse personado en forma y contestado a la demanda la entidad fabricante del producto, debió entenderse necesaria ante la posibilidad de que prosperaran frente a la interviniente la excepción de prescripción alegada por aquella, pues frente a la mercantil Soleko no se había interrumpido la prescripción, supuesto en el que en último caso podría entrar a analizarse la responsabilidad frente al consumidor de las otras intervinientes en la puesta en el mercado del producto tachado de defectuoso.

Por todo lo expuesto, va a estimarse el recurso interpuesto en el sentido de que, dadas las dudas existentes en cuanto a la legitimación de las partes en el procedimiento, no se va a hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas respecto a las demandadas absueltas, estimando en este sentido el recurso de apelación.

En cuanto a las costas del recurso interpuesto, que es admitido parcialmente, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de las demandadas absueltas, art 398 y 397 de la LEC.

Se imponen las costas del recurso de apelación respecto de la tercera interviniente al desestimarse en su integridad el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey.