Sentencia Civil Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3204/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.05.2-09/015215

A.p.ordinario L2 / 3204/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de 1224/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KOBEY DEKONS S.L.

Procurador/a/Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: GERARDO FERNANDO LOPEZ SANCHEZ SARACHAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Santos

Procurador/a / Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: UNAI CARRERAS SANTESTEBAN

SENTENCIA Nº 224/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. ANA MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de julio de dos mil once.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de KOBEY DECONS S.L. como apelante representado por el Procurador Sr./Sra. D. FERNANDO MENDAVIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. GERARDO LOPEZ contra D./Dña. Santos apelado , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. AMETZ RUIZ DE ARBULO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. UNAI CARRERAS SANTESTEBAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 febrero 2011 .

Antecedentes

PRIMERO .-- Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de San Sebastian se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2011 , que dice así FALLO :

"Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Santos contra "KOBEY DEKONS S.L.":

1º.- debo declarar y DECLARO que los daños y perjuicios originados al actor por la obras realizadas por la demandada en su vivienda asciende al importe de 58.794,68 euros.

2º.-y que previa compensación del precio de la obra pendiente de pago por el actor a la demandada, que asciende a 28.600 euros, debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar al actor del importe de 30.194,68 euros.

Cantidad objeto de condena que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación judicial hasta la fecha de la presente resolución, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Y ello sin pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Que, con desestimación íntegra de la demanda reconvencional interpuesta por "KOBEY DEKONS S.L." contra D. Santos , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra.

Y ello con imposición a la parte demandada-reconveniente de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO. - Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO .- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sra. Dª ANA MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se desestime la demanda contra ella formulada y se estime la demanda reconvencional formulada, en base a los siguientes motivos:

1.- Por error en la apreciación de la prueba en cuanto a la apreciación de los defectos que se achacan a la parte recurrente, que son:

a) Arqueta sifónica, su finalidad era evacuar las aguas interiores mediante bomba al no ser posible su evacuación por gravedad y mientras el circuito pemanezca anegado por la acción de las aguas exteriores, la bomba de evacuación no puede cumplir con su finalidad, no habiendose acreditado que se haya mantenido dicha instalación en correcto estado mediante se adecuado mantenimiento.

b) Urbanización exterior. El encharcado que se aprecia en las fotografías aportadas no es de agua de lluvia sino a consecuencia de la inundación de la parcela.

c) Fontanería. Se produce la inundación del baño de la planta baja por estar situado a una cota inferior al resto de la planta la cual se inunda por el efecto reflujo de las aguas exteriores.

d) Impermeabilización. Se observa la presencia de ampollas en la capa por estar afectada la cubierta de humedad y no por por haberse aplicado la pintura plástica en fase húmeda.

e) Pintura muros. El envejecimiento de los trabajos de pintura se debe al hecho de haberse inundado la vivienda y parcela tras la ejecución de los trabajos.

f) Brocal pozo. La fotografía aportada no acredita la errónea colocación del mismo.

g) Electrodomésticos. Nunca se comunicó el deterioro del horno y la vitrocerámica, habiendo precluido el plazo de garantía, siendo además desproporcionada su sustitución ya que puede procederse a su reparación.

h) Escalera. No se admite que la instalación de la barandilla sita en la entreplanta fuese objeto del contrato de obra.

i) Marquetería. La fotografía aportada acredita que la manilla interior se encuentra en posición de apertura estando los anclajes de giro de las dos hojas de la puera en el exterior por lo que es posible su apertura desde dentro hacia fuera.

j) Entreplanta. No está acreditado que la nivelación fuera objeto del contrato de obra, tan solo se contrató la colocación del parquet flotante y no la nivelación del suelo.

k) Detalles de ejecución estética. La diferencia cromática resultante es imputable al deterioro natural de los paños existentes.

2.- Respecto de la cuantificación económica de las obras de reparación, en el presupuesto de reparación de hermanos Alonso, no se incluye la reparación del plato de ducha de la planta baja, de la puerta de acceso al jardín ni la igualación cromática del placado parcialmente sustituido, incluyendo una partida que no contemplaba el perito de la actora, ascendiendo a mayor cantidad el presupuesto presentado que lo indicado por dicho perito.

SEGUNDO .- No existe discrepancia entre las partes en que la relación jurídica que las une es la de un contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1.544 CC en virtud el cual el contratista tiene la obligacion de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista. Reside, su característica esencial, en el resultado que se produce, constituyéndose en el objeto de la obligación. De ahí que la jurisprudencia señale, entre otras se puede destacar la Sentencia de 22 de abril de 1.997 , que el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado necesariamente requiere la satisfacción del interés del acreedor, consistente en la obtención del resultado.

Características singulares de este contrato, son: primero, dado que uno de los motivos esenciales que provoca quien va a recibir la obra preste su consentimiento, por tanto, a vincularse contractualmente, es la obtención de un resultado concreto, si ello no tiene lugar, estamos ante un incumplimiento contractual. Segundo, la habitual tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para las realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, tradicionalmente se ha entendido que ha de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aunque en este tipo de contrato por la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste, salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas que tienda a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas.

Sobre el presupuesto acordado inicialmente por las partes y que ascendía a 45.080 euros, se acordó entre las mismas unas ampliaciones por lo que la factura final ascendió a la suma de 76.560 euros. Lo presupuestado consistía en realizar una cocina completa con muebles y electrodomésticos de gama básica, dos baños con ducha y sanitarios y fontanería, una habitación principal con armario empotrado, apertura de puerta de salón y cerrar la actual, aislamiento de suelos, arqueta sifónica con bomba de evacuación y antirretorno, forrar y pintar paredes, entreplanta de comedor y escalera nueva con barandilla, parquet flotante en piso de arriba y pintado, rehacer murete de entrada, colocar ventanas y puerta de entrada y salida a la terraza, pintar fachada, colocar plaqueta en terraza y piedra en zona de entrada igual a la existente.

Alegaba el demandante a la deficitente ejecución de los trabajos encargados y para acreditar dicho extremo, aportó un informe pericial elaborado por el perito Sr. Teofilo quien, a la vista de la visita girada a la vivienda del actor y del presupuesto emitido por la demandada, concluyó con la existencia de diversos defectos debidos a la escasa profesionalidad de los gremios que habían intervenido en la ejecución de la obra, encontrándose la misma fuera de los estándar de aceptacion en obras de reforma por lo que se recomendaba la no aceptación provisional de dichas obras hasta que se subsanasen las deficiencias señaladas que ascendían a un total de 49.826 euros sin IVA. Por su parte el actor solicitó presupuesto de reparación de las deficiencias a la empresa "Hermanos Alonso" el cual ascendía a un total de 61.421,40 euros, entendiendo que la cantidad retenida por él a cuenta del precio de las obras iniciales debía descontarse de lo presupuestado por "Hermanos Alonso", restando un total de 32.821 euros.

La parte demandada negaba la deficiencia en las obras ejecutadas, discutiendo cada una de las partidas reseñadas por el perito de la parte actora y aportando, por su parte, informe pericial del Sr. Rogelio , interponiendo a su vez demanda reconvencional por la que solicitaba la cuantía pendiente de recepción relativa a las obras ejecutadas.

La sentencia ahora recurrida, estima la demanda principal desestimando a su vez la reconvencional, al entender que resultan acreditadas las deficiencias denunciadas, y ello en base al informe pericial aportado por la parte actora al tener en cuenta que el perito Sr. Teofilo , a diferencia del perito Rogelio , tuvo libre acceso a la finca pudiendo efectuar las comporbaciones y ensayos que estimo necesarios.

TERCERO .- Aun no indicándolo expresamente, el recurso formulado se fundamenta, tal y como hemos expuesto, en una errónea valoración de la prueba practicada, debiendose recordar al respecto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Establecido lo anterior, debemos analizar separadamente los defectos denunciados y apreciados por la juez a quo.

1.- Arqueta sinfónica. Según indica el perito Sr. Teofilo , dada la cota en la que se encuentra la vivienda respecto al nivel freático de las aguas, sujetas a movimientos máximos de pleamar, se ha presupuestado una arqueta sifónica con bombeo automático y circuito hidráulico de evacuación al objeto de evitar que las aguas inunden la vivienda. Sin embargo se observa de las fotografías aportadas, que dicha arqueta no funciona correctamente ya que las cotas en ejecución del sistema de bombeo son incorrectas y no efectua la correspondiente conducción a la red de evacuación por lo que se inunda el local.

Se alega en el recurso que la finalidad de la arqueta sifónica era la de evacuar las aguas interiores, haciendo alusión a un posible incumplimiento por parte de la propiedad respecto de la obligación de mantenimiento de la bomba de evacuación. En este sentido debe indicarse que no le corresponde a la parte actora la prueba respecto a que ha mantenido en buen estado dicha bomba de evacuación, sino que lo que le corresponde probar es la defectuosa ejecución o no de los trabajos realizados por la demandada, cosa que ha hecho cumplidamente en lo que a este aspecto se refiere, y si la parte demandada entendía que la mencionada arqueta sifónica no funcionaba correctamente debido a una falta de mantenimiento de la bomba de evacuación, a ella le correspondía dicha prueba, cosa que no ha hecho.

2.- Urbanización exterior. Señala el perito Sr. Teofilo que el planteamiento de cotas para la evacuación de aguas pluviales en los senderos del jardín está mal ejecutado, volviéndose los mismos intransitables. Es decir, nos encontramos ante un defectuoso planteamiento de las cotas de inclinación, alegándose unicamente en el recurso que el encharcado que se aprecia en las fotografías no es de agua de lluvia sino de la inundación de la parcela, debíendose indicar al respecto que sea agua de lluvia o sea agua proveniente de la inundación provocada por la arqueta sifónica, lo cierto es que la cota dada a los senderos de jardín impide que el agua existente no evacúe correctamente, lo cual provoca los consiguientes encharcamientos en el mismo.

3.- Fontanería. Este apartado viene referido al baño de la planta baja, alegándose por la parte recurrente que el mismo se inunda por el efecto del reflujo de las aguas exteriores. Sin embargo, como expuso el perito Sr. Teofilo , dicha inundación se debe a una incorrecta ejecución de la evacuación del plato de ducha, debiendo añadirse además que aún en el caso de entender, que no lo hacemos, que dicha inundación se produce por el reflujo de las aguas exteriores, al haberse ejecutado incorrectamente la arqueta sifónica, cuya función es que no se produzca dicho reflujo, también se consideraría que ello era debido a la mala ejecución del trabajo por la parte demandada.

4.- Impermeabilización. Se indica en el recurso que la presencia de ampollas en la capa se debe a la humedad de la cubierta, sin embargo del informe pericial señalado se desprende que la aplicación de la impermeabilización se efectuó incorrectamente, y aun en el caso de entender que ello fuera debido a la humedad de la cubierta y no a haberse dado en fase húmeda, el contratista debía haberse dado cuenta de dicha circunstancia y haber pospuesto dicha impregnación hasta que dicha cubierta estuviese en condiciones de secado idóneas para poder dar la capa impermeabilizante, cosa que no hizo como lo evidencia la existencia de las ampollas indicadas.

5.- Pintura muros. Se indica que el envejecimiento apreciado es debido a la inundación de la vivienda y parcela tras los trabajos realizados. Al respecto debe señalarse que la citada inundación trae causa en la deficiente ejecución de la arqueta sifónica, por lo que, en todo caso, la parte demandada tendría que hacerse cargo de todas las consecuencias, incluida la presente, que la inundación provocada por el deficiente trabajo haya podido acarrear.

6.- Borcal pozo. Indica la recurrente que la fotografía aportada no acredita la errónea colocación del mismo, sin embargo, según se observa de dicha fotografía se puede apreciar sin ningún género de duda que dicho elemento decorativo está colocado al revés.

7.- En cuanto a los electrodomésticos, se hace alusión a la falta de notificación de los desperfectos existentes asi como al trascurso del plazo de garantía de los mismos. Debemos indicar que según consta como documento nº 12 de la demanda, existe un burofax del propietario de la vivienda en la cual muestra su disconformidad con los trabajos efectuados, estando absolutamente acreditadas las deficiencias existentes en los electrodomésticos, que además no se niegan por la recurrente, entendiendo por tanto que se efectuó la reclamación oportuna al efecto, la cual no fue debidamente atentida, motivo éste por el que se está reclamando en este momento, y no habiendo aportado prueba alguna la recurrente respecto a que cabía la reparación de dichos elementos y no su sustitución.

8.- Escalera. Se indica que la misma no fue objeto del contrato de obra, sin embargo, si examinamos el presupuesto presentado y elaborado por la demandada se puede comprobar facilmente que dicho elemento se encontraba entre los trabajos a ejecutar ya que se indica expresamente "entreplanta de comedor y escalera nueva de madera, barandilla de hierro pintada o inox. sencilla".

9.-Marquetería. Se alega en el recurso que la fotografía aportada evidencia que la puerta de acceso al jardín puede abrirse desde dentro. Viendo la citada fotografía se evidencia que la puerta que da acceso al mencionado jardín tan solo cuenta con una manilla situada en el exterior por lo que lógicamente, si la puerta se cierra desde el citado jardín no se entiende cómo podrá abrirse desde el interior.

10.- Entreplanta. Se indica que la nivelación del suelo no estaba cubierta en el presupuesto sino solo la colocación del parquet. En este aspecto nos mostramos conformes con lo señalado or la juez a quo, en el sentido de que la lógica y la praxis, evidencia que la colocación de parquet debe llevar a parejada la nivelación del suelo dado que, de lo contrario, dicho parquet no cumplirá con las expectitivas de buena ejecución del trabajo.

11.- Detalles de ejecución estética, referentes los mismos a la diferencia cromática indicándose que ello es debido al deterioro natural de los paños existentes. En este sentido debemos hacer referencia al momento en el que el perito Sr. Teofilo visitó la vivienda del actor el 25 de junio de 2.007 y el escaso lapso de tiempo que mediaba entre dicha visita y la ejecución de los trabajos, siendo impensable que en el corto espacio de tiempo entre dichos daños se produjesen, por causas naturales, los defectos evidenciados.

Por último indicar, en cuanto a la cuantificación económica de los trabajos de reparación y la diferencia existente entre los recogidos por el perito Sr. Teofilo y los presupuestados por "Hermanos Alonso", que a través de la demanda se está ejecutando la acción de reclamación de daños y perjuicios, siendo evidente que éstos alcanzarán a aquellos que resulten acreditados, y en el presente caso, los daños y perjuicios acreditados son aquellos a los que el actor ha tenido que hacerse cargo para reparar todo lo mal ejecutado por la parte actora y que, evidentemente, alcanzan a la cantidad presupuestada, siendo evidente que los elementos que se indican que no estaban cubiertos por el presupuesto de la parte demandada (plato de ducha de la planta baja, puerta de acceso al jardín e igualación cromática del placado parcialmente sustituido) sí que estaban incluidos en el citado presupuesto tal y como lo evidencia una simple lectura del mismo.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso debe ser desestimado.

CUARTO .- La desestimación del presente recurso conlleva que se deban imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la entidad KOBEY DEKONS SL frente a la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad, condenando a la parte recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de CINCO DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.