Sentencia Civil 117/2022 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Aoiz/Agoitz nº 1, Rec. 515/2021 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del litigio.

El presente litigio nos traslada a la localidad de Villanueva de Arce y, más concretamente, a las desavenencias vecinales que se vienen produciendo entre la demandante (titular de la Casa Arguiñarena y sus correspondientes huertas, que se identifica como las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003) y los codemandados (titulares de la finca sita en el núm. NUM004 de la C/ DIRECCION000 e identificada en la parcela NUM004 del polígono NUM003) con motivo de los trabajos de rehabilitación que los últimos realizaron en 2012.

De forma un tanto farragosa y genérica, la demandante ejercita con carácter general una acción negatoria de servidumbre con respecto a varias instalaciones efectuadas en 2012. Una narración que este Juzgador ha ido desentrañando punto a punto en la sentencia por cuanto no todas las pretensiones incluidas en el petitum conforman, técnicamente, una acción negatoria de servidumbre. Algunas sí lo son propiamente mientras que, en el caso de otras, estamos ante supuestos de relaciones de vecindad o agravamiento de servidumbre. Concretamente serían los siguientes puntos: (i) apertura de dos ventanas en la fachada oeste con unas características más gravosas que las preexistentes en tal lugar que no confieren derecho de servidumbre o, en su caso, agravan la preexistente; (ii) apertura de dos huecos en la fachada norte y otro en la fachada oeste respecto de los cuales se interesa la declaración de que son huecos de ordenanza de conformidad con la Ley 404 FNN; (iii) ampliación notoria de los aleros sitos en la fachada norte y oeste de la vivienda en clara agravación de la servidumbre existente; (iv) instalación de un balcón y ampliación de terraza en fachada sur que confieren vistas oblicuas sin cumplir con los requisitos legales y (v) fijación de chimenea y apertura de salidas de ventilación de forma contraria a lo prescrito por el art. 590 Cc y las Ordenanzas municipales.

Los codemandados, tal y como se analizará en la sentencia, se oponen a todas y cada una de las distintas pretensiones aduciendo, en esencia, lo siguiente: (i) las ventanas de la fachada oeste vienen a sustituir a dos preexistentes siendo que la servidumbre ya se había ganado y que no se agrava de ninguna forma; (ii) las vistas oblicuas ganadas en la fachada sur se sujetan a los arts. 581 y 582 CC; (iii) los aleros no constituyen una agravación de la servidumbre preexistente de vuelo; (iv) la chimenea y salidas de aire cumplen escrupulosamente la normativa civil y administrativa y (v) ninguna controversia ha existido nunca sobre los huecos de la fachada norte y el hueco pequeño de la fachada oeste. En consecuencia, interesa la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO. - Sobre la acción negatoria de servidumbre de vistas en relación con las ventanas de la fachada oeste de la propiedad de los demandados.

Se ha de dar comienzo al análisis de las pretensiones con la que, probablemente, ha generado una mayor discrepancia entre las partes como es la de los huecos existentes en la fachada oeste de la propiedad de los codemandados que reciben luces y proyectan vistas sobre la propiedad de la demandante.

Se ejercita, por la parte actora, una acción principal negatoria de servidumbre en tanto que se interesa el "cierre de los huecos" y, subsidiariamente, que "se conviertan en huecos de luces a su situación anterior a las obras". Es decir, con carácter principal se estaría ejercitando una clásica acción negatoria de servidumbre de luces y vistas (Ley 403 FNN) y, con carácter subsidiario, una acción enmarcada en la obligación negativa impuesta a todo titular de un predio dominante de no hacer más gravosa su servidumbre ( art. 543 CC). Todo ello en relación con los dos huecos grandes preexistentes en dicha fachada. Las consideraciones acerca del tercer hueco, de dimensiones más reducidas y generado ex novo con motivo de las obras de 2012, se efectuarán en el fundamento de derecho sexto de forma conjunta con el estudio de los huecos de similares características abiertos en la fachada norte.

No es controvertido que, en el año 2012, los codemandados acometieron unos exhaustivos trabajos de rehabilitación en el entonces almacén y borda sito en el núm. NUM004 de la C/ DIRECCION000 de Villanueva de Arce. Tampoco se discute que, con motivo de dicha reforma, se modificó la configuración de dos huecos preexistentes en la fachada oeste del inmueble de los codemandados. En este punto, el perito de la demandante manifiesta desconocer las dimensiones exactas de tales huecos preexistentes si bien la determina, en atención a los materiales y las fotografías exhibidas, en aproximadamente 1 m (alto) x 1,50 m (ancho) tal y como se desprende de su informe (pág. 14 del documento núm. 6 de la demanda).

El testigo perito de la demandada, arquitecto autor del proyecto rehabilitador litigioso, aporta junto a su informe las mediciones acometidas por su equipo en 2010. Es decir, antes de la reforma y con motivo de los trabajos preparatorios siendo así que las ventanas, efectivamente, tenían unas dimensiones reales que no estaban lejos de las meras previsiones del perito de la actora: la ventana más cercana a la fachada norte medía 1,11 (alto) x 1,52 (ancho) y la más cercana a la fachada sur tenía unas medidas de 1,11 (alto) x 1,55 (ancho) tal y como se refleja en el informe (pág. 26 del documento núm. 2 de la contestación a la demanda).

En este momento se hace necesario efectuar un breve "alto" en el análisis de la pretensión a los efectos de valorar la condición del Sr. Cayetano quien fue propuesto, y su informe y exposición fue admitida, como testigo perito en el presente procedimiento. No es cuestionada su condición de profesional que elaboró el proyecto de rehabilitación y, en consecuencia, que estuvo ligado a los codemandados por una relación profesional. Al mismo tiempo, a diferencia del perito de la actora, es el único que sí tuvo acceso a la vivienda antes de los trabajos (acometidos, recordemos, hace diez años) y efectuó las medidas que obran en actuaciones acompañando el reportaje fotográfico que se adjunta. En este sentido, se hace preciso recordar que la valoración de los dictámenes periciales se hace con arreglo a la sana crítica prevista en el art. 348 LEC. Esto es " a libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de la inexcusable motivación judicial" ( SAP de Navarra, Sección 3ª, núm. 404/2022, de 7 de junio). En consecuencia, el hecho de que el testigo-perito fuera contratado por los codemandados para diseñar la rehabilitación ejecutada no es un motivo, por sí solo, desmerecedor de su contenido atendiendo a que dicho profesional es quien dispone de un mejor conocimiento histórico (en la medida en que visitó la finca antes, durante y después de los trabajos) y, en algunos puntos, también técnico (por el mero hecho de haber efectuado mediciones antes y después de las obras en todos los puntos controvertidos).

Despejada la cuestión anterior, se hace preciso continuar en la valoración de la prueba a fin de evitar disquisiciones innecesarias o redundantes por parte de este Juzgador. Atendiendo, como se ha dicho, a los informes periciales, no existe duda alguna de que antes de 2012 existían dos huecos abiertos en la fachada oeste que sufrieron una importante modificación que los llevó reducir su tamaño y mutar su disposición.

Unos huecos que, bien antes o después de la ejecución de los trabajos, excedían de las dimensiones reconocidas legalmente para conferirles la naturaleza de huecos de mera tolerancia a que se refiere la Ley 404 FNN tanto en su redacción originaria como en la experimentada tras la reforma de 2019.

Este hito es de una relevancia incuestionable por cuanto sí podrían erigirse en signos aparentes de servidumbre de luces y vistas (Ley 404, párrafo 1º, inciso final, a sensu contrario). Hito que nos lleva, precisamente, al terreno de la primera de las pretensiones ejercitadas en este sentido. No debe olvidarse que la demanda niega que dichos huecos, antes de la reforma, otorgaran servidumbre alguna limitándose a manifestar que eran huecos de mera tolerancia (pág. 16 de la demanda). Una afirmación ciertamente sorprendente cuando las medidas objetivamente expuestas, incluso por su propio perito, evidencian que dichos huecos excedían notablemente de lo que el FNN considera como hueco de mera tolerancia.

La propia preexistencia de los huecos no es discutida, de forma estricta, entre las partes. El propio testigo hijo de la demandante, Abel, reconoció implícitamente la preexistencia de dichos huecos al negar que no habían visto a nadie asomarse en el pasado por dichos huecos ya que existían plásticos y cristales. El testigo D. Agustín, padre de la codemandada, declaró en el acto de la vista conocer la existencia de dichos huecos (fotografías 27 y 28 del informe pericial de la contestación a la demanda, documento núm. 2). Testigo que, si bien tiene una notoria relación familiar con una de las partes, reviste especial interés por cuanto ha sido, realmente, la persona que vino utilizando el almacén (ahora vivienda) rehabilitado en 2012 y respecto del cual su hija Marisol adquirió la mitad indivisa por titulo de donación según escritura de 6 de mayo de 2010 (documento núm. 4 de la demanda, nota simple). Manifestó, en el acto de la vista, que conocía dichas ventanas y que las taparon con plástico ya que entraban pájaros y agua. Cuestionado sobre la antigüedad indicó que databan de cuanto él tenía 8-10 años siendo que ahora cuenta con 81. Por lo tanto, nos encontraríamos en un arco temporal cercano a la década de 1950. Una manifestación que coincide con la que efectúa el perito Sr. Cayetano en la pág. 14 de su informe (documento núm. 2 de la contestación) atendiendo a la naturaleza de los materiales. En similares términos, en cuanto a la preexistencia de las ventanas, se manifestaron los testigos Ariadna y Benito, amigos de la familia de D. Agustín y conocedores de las características esenciales del almacén antes de la rehabilitación al ser ganaderos y, en ciertas ocasiones, depositar sus herramientas en el interior.

En conclusión, atendiendo a la prueba practicada ( arts. 319, 326, 348 y 376 LEC), procede desestimar la acción negatoria de servidumbre en relación con los dos huecos existentes en la fachada oeste en la medida en que (i) ha quedado acreditado que nunca tuvieron la condición, por sus medidas y configuración, de huecos de mera tolerancia; (ii) que su preexistencia se remonta a una época cercana a la década de 1950 y/o 1960 y (iii) que por sus características eran adecuados para recibir luces y proyectar vistas. En consecuencia, los codemandados sí ostentan un derecho de servidumbre de luces y vistas de conformidad con las Leyes 397 y 404 FNN.

Sin perjuicio de lo anterior, y sin ánimo de redundar en lo innecesario, no finaliza aquí la controversia generada en torno a dichos huecos. Recuérdese, en tal sentido, que con carácter subsidiario se interesaba que se convirtieran en huecos de luces a su situación anterior a la obra. Es decir, una pretensión claramente enmarcada en la prohibición impuesta a todo titular de un predio dominante de hacer su servidumbre más gravosa para el predio sirviente ( art. 543 CC).

En este punto, la AP de Navarra, con cita de la consolidada doctrina jurisprudencial emanada del TSJN, ha tenido ocasión de perfilar las característica propias de una situación de agravamiento de una servidumbre preexistente. La SAP de Navarra, Sección 3ª, núm. 188/2016, de 20 de abril, nos recuerda que " es necesario que de la modificación se derive la adición de nuevas o más acusadas limitaciones a los derechos dominicales de la propiedad gravada o la acentuación de las incomodidades resultantes del ejercicio o aprovechamiento de la servidumbre por el titular" de forma que, en el caso concreto de la servidumbre de luces y vistas, habrá que estar " no sólo del número de huecos y demás signos propios de este gravamen, sino también de la disposición, configuración, ubicación, orientación y tamaño de unos y otros en una global comparación de la situación actual y la preexistente".

En lo que hace al tamaño de los huecos, tal y como se desprende de las mediciones empíricamente efectuadas por la parte demandada los cálculos en parte técnicos y en parte hipotéticos de la parte actora, observamos que se ha producido una reducción en la medida en que las ventanas han pasado de tener unas dimensiones de 1,11 (alto) x 1,52/55 (ancho) a tener un total de 1,30 (alto) x 1 (ancho). En este sentido, la superficie constitutiva del hueco se ha reducido. Su ubicación y orientación persisten siendo que su configuración sí ha variado ligeramente por el propio juego de las nuevas medidas pasando de una disposición más "horizontal" a una de índole "vertical". Un hito que permite más vistas en el recorrido "norte-sur" pero menos en el "este-oeste". Sin embargo, el auténtico punto de controversia gira en torno a la "altura" de dichas ventanas. Siendo incontrovertido que el suelo del almacén era descendente en el sentido "norte-sur", se ha regularizado haciendo que la altura de las ventanas sea la misma bien en la que está más cerca de la fachada norte que en la sur.

La parte actora sostiene que al regularizarse el piso se ha optado por subir la cuota del suelo haciendo que la distancia entre el margen inferior de la ventana y el suelo sea inferior al preexistente y, por lo tanto, facilitando las vistas proyectadas sobre la finca ajena.

Señala el perito de la demandante, Sr. Alejo, que los huecos preexistentes distaban 2 metros del nivel de pavimento de la cuadra sin vistas de ninguna clase y que, con motivo de la reforma, al elevarse el nivel del suelo y reducirse las ventanas, han acabado estando a menos de 1 metro del suelo de la vivienda (pág. 15 del informe pericial aportado como documento núm. 6 de la demanda). Manifestaciones ciertamente imprecisas por los distintos motivos que se van a exponer.

En primer lugar, el propio perito reconoce que no accedió al interior de la cuadra (ahora vivienda) basándose, esencialmente, en fotos antiguas y el proyecto. Sorprende, en este punto, que niegue categóricamente un hecho que no puede acreditar como es la ausencia de vistas desde el interior de la cuadra antes de la reforma. Especialmente cuando, como veremos, varios testigos han manifestado que sí veían la finca de la demandante. Sin perjuicio de la mayor dificultad probatoria que pudiera tener la parte actora, lo cierto es que el perito emite juicios ciertamente severos sobre hechos que no puede acreditar.

En segundo lugar, en línea con el argumento anterior, obtiene un juicio fundado en hipótesis y cálculos inexactos en la medida en que no accedió al interior de la cuadra antes de la reforma y, en consecuencia, desconocía exactamente la distancia entre el suelo y el margen de las ventanas preexistentes. Una distancia que cifra en 2 metros para, posteriormente, rebajar a 1,05 metros (así lo interpreta este Juzgador a la luz de las fotografías aportadas en la página 14 del informe pericial aportado como documento núm. 6 de la demanda). Divergencia que solo pueden explicarse, naturalmente, por la falta de mediciones efectuadas por dicho profesional que contrastan con las efectuadas por el Sr. Cayetano en 2010 con motivo de los preparativos de las obras y que arrojaban, como distancia al suelo, un total de 1,67 y 1,65 metros en cada una de las ventanas (siendo la más distante la más cercana a la fachada norte). Cálculos no solo más coherentes por el modo de obtención, sino por el hecho de que hasta tres testigos confirman la existencia de vistas sobre la finca y de que existen fotografías que así lo permitirían inferir (págs. 27 y 28 del informe pericial de la demandada). Se descarta, por completo, que las ventanas estuvieran a una altura de 2 metros.

Independientemente de las disquisiciones entre peritos sobre cuánto se rebajó cada ventana y cuándo se subió el suelo (recordemos, en este punto, que el suelo seguía una trayectoria descendente de forma que en la parte más cercana a la entrada norte tenía menos profundidad que en la parte sur), es incontrovertido que ahora se encuentran a 1 metro (1,01 metros según el perito de la demanda) de distancia con respecto al suelo. Contrastando esta altura con la preexistente (en torno a 1,65-1,67 metros) es evidente que las ventanas se han rebajado y que facilitan la obtención de las vistas en mayor medida en que lo hacían en la situación preexistente.

La cuestión nuclear es si dicho cambio supone una limitación adicional al predio sirviente y, en esencia, si puede considerarse un auténtico agravamiento. Y lo cierto es que este Juzgador se abona a la tesis de la parte demandada de que no lo es. En primer lugar, la dimensión de los huecos se ha reducido siendo menor la superficie total de vista conferida. En segundo lugar, el análisis de las fotografías aportadas por ambas partes (especialmente las páginas 13 a 18 del documento núm. 3 de la contestación a la demanda) permite apreciar que el perjuicio que esta servidumbre causa a la demandante es mínimo. Así, tanto antes como después de la rehabilitación se aprecia cómo las ventanas están proyectando sus vistas, de frente, hacia la parte de la finca destinada a pastos (según reza la propia cédula parcelaria reproducida en la página 2 del informe pericial de la parte demandante). La ventana situada más cerca de la fachada sur es la que, en cierto sentido, permitiría proyectar sus vistas de forma óptima sobre las ventanas de la fachada sur de la vivienda de la demandante. Unas ventanas de reducido tamaño, con escasa posibilidad de que permitan a terceros comprobar su intimidad y, sobre todo, situadas algunas de ellas (incluyendo el balcón) a una altura superior a las de la parte demandada haciendo realmente complicado que pueda lesionarse la intimidad de quienes hagan uso de las ventanas de la planta superior de la vivienda de la demandante. En definitiva, se estaría causando un perjuicio similar al existente antes de la obra.

En definitiva, la reforma acometida en 2012 no supone, a criterio de este Juzgador, una agravación de la preexistente servidumbre de luces y vistas en los términos del art. 543 CC siendo así que se enmarcarían dentro de las relaciones de vecindad (Ley 367 FNN) como tiene declarado el TSJN (Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal núm. 4/1991, de 19 de septiembre) a la luz de la (i) preexistencia de la servidumbre de luces y vistas; (ii) la reducción del tamaño de los huecos con mantenimiento de su ubicación y configuración y (iii) la escasa trascendencia que el cambio de configuración (al cambiar su forma y su distancia al suelo) tiene con respecto a la situación preexistente.

TERCERO. - Sobre las vistas oblicuas en relación con la fachada sur de la propiedad de los demandados.

En el marco de las obras de rehabilitación del año 2012 se levantó, en la fachada sur de la vivienda de los codemandados, una terraza y un balcón con proyección de vistas en esa dirección. Sin embargo, la parte demandante entiende que tales construcciones, que según manifiesta distan 1,5 metros de la muga de la huerta de su finca, proporcionan vistas oblicuas sobre su propiedad sin que haya existido autorización para ello.

No es controvertido, a la vista de las pruebas practicadas, que la situación preexistente de la fachada sur a la reforma venía caracterizada por la existencia de 3 ventanas, una puerta y una plataforma de carga. Plataforma que, con motivo de la reforma, se ha acabado convirtiendo en una terraza. Adicionalmente, en la planta superior, se ha construido un balcón cercano a la zona donde la fachada sur confluye con la fachada oeste.

Adolece el informe pericial de la parte demandante, nuevamente, de falta de precisión técnica en las mediciones de la distancia entre la terraza y el balcón y la finca de la parte actora a los efectos de concluir, como hace, con la severa afirmación de que no cumple con las distancias preceptivas en materia de vistas oblicuas. Nuevamente, es la parte demandada la que en su informe pericial acompaña las mediciones técnicas resultando que (i) la terraza ha pasado de tener una profundidad de 140 a 309 cms mientras que su distancia con la muga de la parte actora ha pasado de ser de 78 cms a 112 cms y (ii) el balcón, que no existía, se halla a 76 cms de la muga con una anchura de 86 cms.

La omisión específica de una previsión legal en el FNN sobre la distancia lateral que han de tener los huecos abiertos por un propietario lleva, como sostiene la parte demandada, a la aplicación del régimen legal recogido en los arts. 582 y 583 CC por el propio régimen que se deriva de la Ley 2 FNN. Una aplicación jurisprudencialmente pacífica de suerte que, por obra de la misma, en Navarra " un propietario puede abrir los denominados huecos de ordenanza para luces, siempre que respete los requisitos de la ley 404 o huecos mayores que la vara en cuadro, ventanas o voladizos, si se separa o retranquea dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad si se trata de vistas rectas o bien 60 centímetros hasta la línea de separación de las dos propiedades para las vistas de costado u oblicuas."

Examinadas las pruebas obrantes en autos se alcanza la conclusión de que ni el balcón ni la terraza se encuentran a menos de 60 centímetros de la línea de separación entre ambas propiedades sin que la demandante haya probado lo contrario. No solo no prueba las medidas exactas dicha parte actora, sino que el informe pericial llega a manifestar la existencia de 1,5 metros de diferencia en lo que supone una postura todavía más favorable a los intereses de los codemandados. En consecuencia, el debate no se produce, estrictamente, en el terreno de la servidumbre en la medida en que dichos preceptos constituyen, en esencia, restricciones o limitaciones al derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia ( STS, Sala de lo Civil, núm. 778/1997, de 16 de septiembre). En este punto no puede sino desestimarse completamente. La terraza preexistente, en su nueva configuración, y el balcón abierto en la planta superior de la finca de los codemandados guardan las distancias prescritas por los arts. 581 y 582 CC de aplicación en esta Comunidad.

Se ha deslizado, por la parte actora, que la mayor profundidad otorgada a la terraza incrementa las vistas oblicuas que los codemandados tenían sobre su finca. Sin embargo, no solo no se fundamenta legalmente en límite alguno dicha alegación, sino que la prueba fotográfica aportada acredita las limitadas vistas que tanto la terraza como el balcón confieren (pág. 38 del informe pericial aportado como documento núm. 2 de la contestación a la demanda).

En conclusión, procede, igualmente, desestimar la pretensión de la parte actora en este concreto punto.

CUARTO. - Sobre los aleros sitos en la fachada norte y en la fachada oeste de la propiedad de los demandados.

Continúa la presente sentencia con el estudio de la controversia relativa a los aleros que, preexistiendo en la finca de los codemandados, se proyectan sobre la finca de la demandante tanto en la fachada norte (en la medida en que la demandante es titular de una porción de terreno que linda con la de los codemandados en dicha fachada norte) como en la fachada oeste. Interesa la parte actora en su petitum que " se reduzcan a las dimensiones que tenían originalmente, (entre 30-35 cms incluido en canalón)".

La propia existencia del alero antes de la reforma de 2012 no es discutida por la parte actora (en la parte norte sí que manifiesta que era " prácticamente inexistente" pero se admite, a sensu contrario, que existía, aunque fuera reducido). En consecuencia, y volviendo a la fundamentación efectuada por este Juzgador con anterioridad, el debate jurídico en este punto no se produce en el terreno de la existencia o no de la servidumbre de desagüe por alero (amparada por la Ley 397 FNN), sino en el hecho de si la reforma del año 2012 ha supuesto un agravamiento de dicha situación preexistente (que la parte actora no niega ni cuestiona y, de hecho, ejercita su acción en el sentido de restituir el alero a la situación originaria en tanto que se considera perjudicada). Y, en consecuencia, son de aplicación las citas previamente efectuadas, tanto a nivel legal como jurisprudencial, sobre el agravamiento de las servidumbres. Carece de lógica argumentativa vestir la pretensión de la demanda de "acción negatoria" de servidumbre cuando, al mismo tiempo, se está reconociendo una situación preexistente compatible con dicha servidumbre y respecto de la cual no se interesa su radical eliminación, como sería lógico, sino su minoración a la situación anterior.

Incurre, nuevamente, el perito de la actora en las imprecisiones propias de quien no ha efectuado mediciones técnicas y objetivas a fin de acreditar la efectiva existencia de un agravamiento de la servidumbre. Alega, de forma ciertamente genérica y con fotografías de escasa calidad y nulo detalle, que los aleros vendrían a tener todos, antes de la reforma, en torno a 25-30 cms. Con motivo de las obras, señala, se habrían aumentado a 80 cms y, en algunos puntos, se les habría añadido un canalón haciendo que el agravamiento sea todavía mayor.

No comprende este Juzgador, lego en materia arquitectónica, que por un profesional de dicho campo se emita un informe con aseveraciones contundentes con base en mediciones hechas informalmente, a vista de imágenes aéreas y sin desarrollar un método científico y técnico adecuado. Los datos recogidos en el informe se presentan de forma general, sin exactitud y en términos genéricos. Imprecisiones que, por sí solas, deberían conducir a la desestimación de esta pretensión al constituir un pobre ejercicio probatorio en materia de agravamiento de servidumbres. Nótese, incluso, que el petitum de la demanda ni siquiera precisa las dimensiones a las que se tiene que reducir el alero en cada una de las zonas afectadas (parte de la fachada norte y fachada oeste) otorgando un tratamiento general a toda la instalación. En el acto de la vista el perito confirmó que no disponía de las medidas del alero original.

Frente a dicha imprecisión, la parte demandada acompaña el ya citado informe pericial donde se deslindan las medidas preexistentes del alero en cada una de las zonas afectadas y las resultantes de la obra ejecutada con el añadido canalón en la fachada oeste. Mediciones que este Juzgador debe acoger completamente al amparo del art. 348 LEC en tanto que son detalladas, precisas, basadas en medios técnicos y efectuadas tanto antes como después de las obras ejecutadas.

Comenzando por la fachada norte, las medidas reflejadas por la pericial de la demandada acreditan un tránsito de 0,72 m de anchura a 0,90 m. Un cambio destacable que, sin embargo, carece de virtualidad para agravar la situación de la demandante de ninguna forma. Tal y como expone la parte demandada, el terreno propiedad de la demandante sito junto a la fachada norte de la vivienda de los codemandados (identificado como parcela catastral NUM001, documento núm. 3 de la demanda) tiene la catalogación catastral de "suelo" sin que el mismo resulte apto para su urbanización tal y como dispone el Ayuntamiento. Si a ello se le añaden las limitaciones propias que el derecho de propiedad tiene por las relaciones de vecindad, y que se ejemplifican en las distancias mínimas constructivas, nos encontramos con el hecho de que el aumento del alero, que efectivamente presentaba un mejorable estado de conservación, no causa ningún perjuicio a la demandante.

Tampoco, y aquí nos hallaríamos ante una posible falta de legitimación activa, en lo que hace al extremo donde la fachada norte muta en oeste. Esquina en la que el alero pasa de una dimensión de 0,47 a 0,71 m que, en esencia, desplegaría su vuelo sobre la franja de terreno de naturaleza pública respecto de la cual la demandante carecería de legitimación.

Es, sin duda, en el "pasillo" comprendido entre ambas fincas en la fachada oeste de los codemandados donde mayor controversia se genera. La parte actora sostiene que el alero, junto con el canalón adherido, vuela un total de 0,90 m sobre su propiedad mientras que, en el pasado, apenas discurría 0,35 m. Sin embargo, las fotografías acompañadas reflejarían que el alero alcanzaría un total de 0,53 m a los que se habría adherido el canalón respecto del cual ninguna pretensión se ejercita en el petitum de la demanda. De hecho, en dicho petitum se aboga por mantener el canalón al solicitar que el alero se reduzca a 30-35 cms incluido este. En tal sentido, el beneficio de esta instalación en lo que al desagüe de las pluviales es más que evidente si se analizan las fotografías aportadas en que dichas aguas serían recogidas en el canalón y conducidas hasta una bajante con un menor impacto para la finca de la parte demandante (así se desprende del hecho de que, sin canalón, las aguas verterían en mayor medida sobre la propiedad de la actora). Atendiendo, en consecuencia, a la escasa diferencia en cuanto a su dimensión (0,06 m en el punto de mayor cercanía entre ambas propiedades) y al evidente beneficio que su instalación ha traído, no se considera acreditada la existencia de un agravamiento de la servidumbre debiendo desestimarse, igualmente, esta pretensión.

QUINTO. - Sobre la chimenea y los tubos de ventilación de la propiedad de los demandados.

Es tiempo de ir abordando el último de los puntos controvertidos entre las partes cual sería la incontrovertida instalación de una chimenea en el nuevo tejado de la edificación, la fijación de dos tubos de salida de aire en el subsuelo de la finca de los demandados en la fachada oeste con orientación hacia la finca de la demandante y una salida de ventilación en la fachada norte de la vivienda de los codemandados hacia la porción de tierra sita en dicho lugar propiedad de la demandante.

1.-Sobre la chimenea.

El debate jurídico acerca de la sujeción a Derecho de esta instalación no se ha producido en el terreno de la distancia, sino en el de los materiales empleados para su ejecución final. Es decir, una cuestión estética. En un primer momento, del escrito de demanda parecería inferirse que la incontrovertida distancia de 2,30 metros no era conforme al ordenamiento jurídico. Así, se alude en clave aseverativa aduciendo que "esta proximidad" en la misma frase en la que se indica que queda por debajo de la cubierta de su representada (pág. 16 de la demanda). Nuevamente se cuestiona dicha distancia al considerarla "muy reducida" (pág. 31 de la demanda) en relación con el art. 590 CC en lo que supondría, interpretándose conjuntamente, una clara alegación relativa a que no cumple con lo preceptuado. Y, sin embargo, tras citar el art. 44 de la Ordenanza de Edificación del Plan Municipal de Arce, concluye que sí cumple con la distancia reglamentariamente fijada (pág. 32 de la demanda). La confusión en la que incurre la demanda no cesa por cuanto cita una SAP de Navarra (núm. 401/2016, de 16 de septiembre) que no tiene absolutamente nada que ver con el presente litigio. De hecho, en dicha sentencia se estaba enjuiciando la legalidad, en términos civiles, de una chimenea que se había instalado de forma que quedaba apoyada en la finca de la parte contraria sin guardar distancia ninguna.

Tras la incomprensible cita de esta sentencia la demanda transita hacia la general afirmación de que dicha instalación no constituye un ejercicio razonable del derecho en los términos del art. 590 CC. Entre medias, de forma un tanto comedida, se menciona el art. 23.5 de las meritadas Ordenanzas en el sentido de que la chimenea no se habría acabado respetando las disposiciones reglamentarias que, en materia de ejecución, disponen dichas normas.

Si la distancia no es discutida, ni irregular administrativamente, y es evidente que la chimenea no se encuentra bajo el alero de la demandante (ver, por ejemplo, la fotografía inserta en la página 43 del informe pericial de la parte demandada, documento núm. 2 de la contestación), nos encontramos con que el único reproche que la demanda hace a los codemandados es que los acabados no se han efectuado en la forma prescrita por las ordenanzas municipales.

En tal sentido este Juzgador ya anticipa que ninguna valoración va a efectuar de las conclusiones periciales alcanzadas por el Sr. Alejo en este punto quien, arrogándose funciones jurídicas que exceden de pericia, entiende que es de aplicación el art. 23.5.5. de la Ordenanza señalada y que, por lo tanto, la chimenea no se ajustaría a derecho al no haberse efectuado "con cubrición a dos aguas con el mismo material que la cubierta y con sus laterales tratados con el mismo material que la fachada". El perito, ratificándose en la vista, emite conclusiones jurídicas sin atender cuál era la redacción vigente del texto al tiempo de los hechos ni a si dichos requisitos eran propios de las chimeneas o de otras instalaciones. La cita efectuada por los codemandados despeja dudas en tal sentido permitiendo apreciar que a fecha de la obra el inciso relativo a la cubrición a dos aguas no estaba en vigor (no lo hizo hasta el año 2013) y que, aunque lo estuviera, no se aplicaba a las chimeneas por cuanto una mera interpretación literal de dicho precepto permite apreciar que se está refiriendo a las "buhardillas". Precisamente ese inciso es el que motivó la reforma del año 2013.

Ningún motivo se ha justificado, al amparo del art. 590 CC, para estimar la demanda en lo que a la chimenea se refiere sin que, por otro lado, la parte actora haya desplegado un mínimo de prueba tendente a acreditar perjuicio alguno o ejercicio no razonable del derecho en lo que a los remates se refiere que, por otro lado, son ciertamente similares a los de otras edificaciones de la localidad (ver documento núm. 3 de la contestación a la demanda).

2.-Sobre las ventilaciones.

Finalmente, y sin que exista controversia en cuanto a la realidad de su instalación, la parte actora, con base en el art. 590 CC, alega que los dos conductos de ventilación abiertos en la fachada oeste y el conducto de la fachada norte irían en contra del art. 45 de las citadas Ordenanzas al no conducir la salida de aire y humos por la cubierta.

Fruto de la prueba practicada se desprende, efectivamente, que dichos conductos fueron ejecutados y que tenían por finalidad, en cuanto a la fachada oeste, la de permitir la entrada y salida de aire de la cámara situada en la planta baja con efectos de aislamiento de la humedad. En cuanto a la fachada norte, tal y como se acredita, tenía por finalidad la de permitir la entrada y salida de aire para un mejor funcionamiento de la caldera. Nuevamente, y no se va a acoger tal conclusión, el perito de la actora emite conclusiones jurídicas entendiendo que tales aperturas irían contra el art. 45 citado. Un precepto que, sin embargo, este Juzgador entiende, en línea con la parte demandada, que se refiere a la salida de humos. Nótese, además, que la propia existencia de las aperturas/ventilaciones existentes es, precisamente, la de permitir la entrada y salida de aires. Como el propio perito de la actora reconoció que desconocía si salían o no gases peligrosos de dichas aperturas.

En consecuencia, no existiendo ni una sola prueba acerca de la existencia de perjuicio alguno a la parte demandante, ni de ejercicio irracional del derecho ni de violación reglamentaria alguna, procede desestimar íntegramente, de nuevo, esta reclamación.

SEXTO. - Sobre huecos fachada norte y hueco fachada oeste.

Se ha dejado como último punto de esa sentencia la petición que la actora hace en relación con los dos huecos abiertos por los codemandados en la fachada norte y el hueco de menor dimensión abierto en la fachada oeste. Petición dirigida a que se declare su naturaleza de " mera tolerancia que no generan derecho alguno a favor de los demandados".

Examinada la prueba obrante en las actuaciones se ha de alcanzar la conclusión de que no es preciso, y por ende procede desestimar, emitir pronunciamiento alguno. Y ello por evidente razones procesales. Así, en un plano puramente sustantivo, no hay duda de que los tres huecos examinados revisten las características de la Ley 404 FNN o también conocidos como huecos de ordenanza. En tal sentido, la razón asiste a la parte actora en cuanto a tales afirmaciones. Surge, sin embargo, el interrogante acerca de si es necesario emitir pronunciamiento judicial en tal sentido por cuanto de las propias comunicaciones extrajudiciales se desprende que este punto era claro y no discutido (ver, por ejemplo, la comunicación de 11 de enero de 2016 dirigida por los codemandados a la demandante, documento núm. 15 de la demanda). En consecuencia, no comprende este Juzgador la razón que lleva a la demandante a recabar el auxilio judicial, en forma de pretensión declarativa, cuando ninguna discusión existe en tal punto. Así, recordando que nos hallamos ante un procedimiento contencioso de naturaleza civil en el que la litis se reduce a la resolución de hechos controvertidos, se desestima dicha pretensión en tanto que innecesaria resultando evidente que ambas partes están conformes, y así lo manifiestan, en que los tres huecos indicados revisten las características de la Ley 404 FNN con las consecuencias que ello conlleva.

SEPTIMO. - Ausencia de mención expresa a la bajante en el petitum .

Se alude en la demanda al posible perjuicio que el canalón instalado en la cubierta de los codemandados, y que discurre por la fachada oeste hasta verter en su propiedad, estaría causando y que bien podría haberse evitado vertiendo las aguas de su propio tejado hacia su finca. Sin embargo, ninguna pretensión concreta se interesa en la demanda tal y como se puede apreciar en el petitum. En consecuencia, no procede resolver ningún punto sobre esta materia ante la evidente incongruencia ultra petitum que supondría hacer lo contrario.

OCTAVO. - Conclusión y costas .

Finaliza esta sentencia con la irremediable desestimación íntegra de todas las pretensiones por los motivos expuestos y, por estricta aplicación del criterio de vencimiento objetivo del art. 394 LEC, con la imposición de costas a la parte demandante.

En virtud de lo dispuesto,