Sentencia Civil 124/2022 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Aoiz/Agoitz nº 1, Rec. 264/2022 de 13 de septiembre del 2022

PRIMERO. - Breve exposición de los hechos no discutidos y pretensiones de las partes.

1.-Hechos no controvertidos.

No es controvertido entre las partes, y así se desprende de la documental ( arts. 319 y 326 LEC) y el interrogatorio ( art. 316 LEC), lo siguiente:

-Los litigantes mantuvieron una relación matrimonial fruto de la cual nacieron dos hijos actualmente menores de edad: Mónica y Constancio.

-Con fecha 22 de junio de 2017 se dictó, por este Juzgado, sentencia de divorcio contencioso núm. 3/2017 (procedimiento núm. 21/2016) ulteriormente modificada por la sentencia núm. 184/2021 de 15 de julio (modificación de medidas núm. 98/2021) en virtud de la cual se adoptaba un régimen de guarda custodia compartida de forma semanal.

-A fecha de esta sentencia, Dña. Isidora ha establecido su residencia en la C/ DIRECCION000 núm. NUM002 de DIRECCION001 y D. Ambrosio en la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 núm. NUM003 de DIRECCION001.

2.-Pretensiones de las partes.

Interesa, la parte actora, que se dicte sentencia en el siguiente sentido: (i) que se modifique la previsión de los domicilios atendiendo al actual domicilio de los litigantes; (ii) que se matice, en relación con la guarda y custodia, que los progenitores podrán servirse de terceras personas de confianza para llevar a los menores a las citas médicas en el caso de no poder hacerlo ellos por jornada laboral; (iii) que el cambio de custodio se hará los lunes entregando a los menores en el centro escolar o, subsidiariamente, a las 10 horas en el domicilio del custodio sin visitas semanales con el progenitor no custodio y (iv) que las becas, subvenciones y ayudas que perciban se ingresarán en cuenta común cuando lo sean en relación con los menores.

La parte demandada se opone a lo pedido de contrario y, en el mismo acto de la vista, eleva a la categoría de "principal" su petición "subsidiaria" de que la guardia y custodia pase de compartida a exclusiva oponiéndose a todo lo pedido de contrario. Subsidiariamente se muestra conforme con el cambio de domicilio y con el cambio de las entregas de los menores los lunes en el centro escolar o subsidiariamente en el domicilio a las 10 horas.

El Ministerio Fiscal interesa la íntegra estimación de la demanda de modificación de medidas definitivas.

SEGUNDO. - Sobre la pretensión de cambio de guarda y custodia.

Aunque pudiera resultar contraproducente desde una perspectiva procesal se ha de acometer, en primer lugar, el análisis de la pretensión de la parte demandada de modificar el actual régimen de guarda y custodia compartida a uno exclusivo. Y ello por la sencilla razón de que una eventual estimación de su contenido conduciría, irremediablemente, a una desestimación de las pretensiones del demandante.

Sentado lo anterior, no deja de llamar la atención la forma en que esta pretensión ha sido esgrimida por la parte demandada. Así, recibida la demanda, articuló como peticiones principales en su escrito de contestación los de modificar el régimen de entregas de los menores en las semanas de cada custodia y el efectivo cumplimiento del régimen de patria potestad. Solo de forma subsidiaria, y para el supuesto en el que el padre no cumpliera el régimen de custodia compartida, solicitaba el cambio de custodia.

La pretensión, en consecuencia, ocupaba un lugar subsidiario tan solo para el supuesto de que la guarda y custodia no fuera cumplida. Una "condición" que ya constituía el núcleo de su fundamentación por cuanto el motivo principal para oponerse a la demanda pasaba por imputar al padre cierta desatención en el cuidado de los menores. En consecuencia, no deja de ser llamativo que el día de la vista, y sin que se haya acreditado ningún hecho nuevo sustancial desde la contestación, la parte demandada eleve su pretensión subsidiaria a la categoría de principal negando cualquier margen de acuerdo con el padre.

Centrándonos en el objeto de la discusión, la modificación de las medidas adoptadas en sentencia firme solo es posible cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias que concurren, ya sea judicialmente o por un nuevo convenio regulador. Asimismo, el Código Civil establece en el art. 91 lo siguiente: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Sin ánimo de reiterar la consolidada doctrina legal y jurisprudencial ampliamente conocida por las partes, el hito esencial de este procedimiento radica en determinar si concurre alguna variación sustancial en las circunstancias de la guarda y custodia compartida que los padres han venido ejerciendo desde que suscribieron, el 8 de julio de 2021, el convenio regulador de modificación de medidas ratificado judicialmente una semana después en la sentencia señalada.

Fruto del interrogatorio de la demandada se desprende que los dos motivos esenciales que le llevan a instar dicha modificación en su contestación son (i) la falta de cumplimiento por el padre del compromiso acordado de reducir su jornada laboral y (ii) el hecho de haber confiado a terceras personas (su actual pareja) labores propias de la patria potestad de los progenitores (llevar a los menores al médico) sin previa comunicación ni posibilidad de acudir en su lugar.

En relación con el primero de los motivos, la falta de cumplimiento de ese supuesto compromiso, ninguna prueba ha revelado la realidad del mismo ni su efectiva asunción por las partes ni, mucho menos, que haya sido empleado como condición de validez del acuerdo de custodia compartida. El examen del convenio regulador de 8 de julio de 2021 (documento núm. 3 de la demanda) despeja cualquier duda al respecto por cuanto ninguna previsión contiene al respecto. En consecuencia, la alegación de la demandada carece del más mínimo respaldo probatorio no pudiendo, en consecuencia, erigirse en motivo de modificación ninguna.

En cuanto al segundo, y más controvertido, este Juzgador descarta profundamente la existencia de una falta de cuidado por parte del actor en la crianza de sus hijos. El análisis de la contestación dibuja un escenario en el que el actor no se haría cago de sus hijos delegando en terceras personas y recurriendo constantemente a la ayuda de familiares para poder cuidar a sus hijos. Y, sin embargo, del interrogatorio de la demandada volvemos a extraer, nuevamente, la conclusión de que ninguna prueba se ha practicado al respecto. El único hecho acreditado y reconocido por ambas partes consiste en que el actor, un concreto día, tuvo que confiar a su pareja actual el poder llevar a su hija al médico para una revisión rutinaria.

La demandada, de forma un tanto desproporcionada, extrae de dicho hecho puntual una consecuencia desorbitada cual es la de señalar que su ex marido no se encarga de los hijos. Cuestionada la demandada acerca de cuántas ocasiones ha venido sucediendo tal hecho reconoció que solo había ocurrido una vez. Y, adicionalmente, ninguna prueba se ha practicado que acredite que dicho día se le suministraron a la menor tratamientos médicos para los cuales era preciso el consentimiento de ambos progenitores. Una actuación que, por otro lado, nunca podría haber sido realizada por el facultativo correspondiente.

El interrogatorio de Dña. Isidora vino a evidenciar una sucesión de contradicciones, respuestas evasivas e imprecisiones que llevan a este Juzgador a descartar la existencia de descuido alguno. Insistió en que se "están vulnerando los derechos de mis hijos" por el hecho de que un día, puntualmente, la pareja del actor fue la que los llevó al médico para una revisión periódica por imposibilidad del padre. Se mostró favorable a que terceras personas pudieran llevar a los hijos al parque o al colegio, pero no al médico en lo que supone, nuevamente, una clara contradicción por cuanto el "descuido" que imputa al actor pudiera darse en cualquier campo del trato diario con los menores.

La testifical de Dña. Milagrosa, pareja del demandante, es ciertamente reveladora señalando que solo llevó al médico a uno de los hijos para una revisión en la que no se prescribió tratamiento alguno. Si a este hecho se le añade la existencia de una denuncia por amenazas interpuesta contra la demandada por la discusión que siguió a dicho hecho (documento núm. 5 de la demanda), es ciertamente revelador que el sentido de la pretensión de la demandada pasa por el de ser una reacción a una clara disconformidad con la forma en que el padre involucra a su actual pareja en la relación con los menores.

El punto álgido de la contradicción de la demandada vino con la parte final de su interrogatorio durante el cual reconoció que no le consta nada acerca de cómo están sus hijos cuando conviven con el padre, que no sabe quién los lleva ni dónde trabaja y que, finalmente, cree que los niños sí están con su padre por las tardes. Manifestaciones claramente incompatibles con la contundencia expresada en la contestación a la demanda en la que imputa al padre una dejadez total.

Dña. Isidora insistió en que puede hacerse cargo de los menores durante todo el tiempo por cuanto pude acogerse a una reducción de un 90 % de la jornada laboral. Una manifestación que, sin perjuicio de su realidad, no conduce a un escenario deseable por cuanto no se ha acreditado que el padre no pueda hacerse cargo de sus hijos, que su trabajo se lo impida o que no cuide de ellos.

En definitiva, ninguna prueba se ha practicado que permita acoger la postura de la demanda quien ha defendido, en el acto de la vista, una pretensión que hasta ese momento solo contemplaba de forma subsidiaria para el caso de producirse un escenario que, sin embargo, no ha quedado acreditado.

TERCERO. - Sobre las pretensiones de la parte demandante.

En lo que concierne a las pretensiones de la parte demandante, no quisiera desaprovechar este Juzgador la ocasión de llamar la atención a las partes sobre la necesidad de que hagan del diálogo y la mediación los pilares fundamentales de su relación para con los hijos comunes. Unos hijos que cuentan con unas necesidades especiales atendiendo a las circunstancias que padecen y que no se ven beneficiados, de ninguna forma, por la existencia de numerosos procedimientos judiciales entre sus progenitores.

Llama la atención, en este sentido, que se haya tenido que recurrir a la tutela judicial para, por ejemplo, pactar que los domicilios que actualmente ostentan son distintos o que la entrega y recogida de los menores se haga los lunes en el centro escolar al ser una solución más práctica. Un punto respecto del cual este Juzgador nada ha de añadir por cuanto las partes han mostrado su conformidad en el acto de la vista.

Constituye, sin embargo, el punto acerca del recurso a terceras personas el de mayor conflictividad. Así, se cuestiona por la demandada que el actor recurra a terceras personas para llevar a sus hijos a revisiones médicas que, tristemente, constituyen una realidad frecuente y periódica. Sin embargo, ese recurso solo se ha producido en una ocasión (como reconoció la demandada) y sin que se haya acreditado consecuencia desfavorable alguna. En tal sentido, entiende este Juzgador que nos hallamos ante una discusión ciertamente artificiosa en la que debería imperar el sentido común y que, sin embargo, se ha visto empañada de una forma ciertamente incomprensible.

En tal sentido, atendiendo a las especiales circunstancias de los menores y a la disponibilidad de los progenitores, se ha de estimar completamente la pretensión de la parte demandante por cuanto viene informada por un principio de flexibilidad, responsabilidad y, ante todo, sentido común. Ningún perjuicio se extrae para los menores del hecho de que, puntualmente, puedan ser llevados por terceras personas ante la imposibilidad de sus padres recordando, nuevamente, que las decisiones médicas siempre son adoptadas con el consentimiento de ambos por imperativo legal.

En cuanto a la vivienda y a la entrega de los menores los lunes en el centro escolar (y subsidiariamente a la 10 de la mañana en el domicilio donde se encuentren en caso de falta de colegio o de cualquier otra imposibilidad). Se suprime, igualmente, la visita entre semana atendiendo al acuerdo entre los progenitores y a la ineficiencia acreditada que representa.

Finalmente, quedaría por resolver el último punto controvertido cual sería el de la gestión de las ayudas, becas y subvenciones que reciben los progenitores de los menores por la discapacidad que padecen. Fruto de los interrogatorios se ha probado que son dos las ayudas que se perciben. Una, la conocida como ayuda a la dependencia, se ingresa en la cuenta común abierta por los progenitores para acometer los gastos de los menores. La otra, que supondrían cerca de 2.000 € anuales, es ingresada directamente en la cuenta de la demandada. Interesa la parte actora que esta segunda ayuda se ingrese también en la cuenta común ya que su finalidad es exactamente la misma. Nuevamente, el interrogatorio de la demandada ha reflejado una contradicción inexplicable. Así, si bien ha reconocido que la ayuda a la dependencia se ingresa en la cuenta común, ha indicado que la otra ayuda la cobra ella en su cuenta y la destina a los menores y que así tiene que ser sin explicar por qué se opone a que tenga el mismo destino que la otra ayuda. Ha evidenciado una oposición sin motivo, evasiva, imprecisa y carente de justificación. En consecuencia, procede estimar la pretensión del actor en el sentido de que todas las ayudas que perciben los progenitores por los hijos y las subvenciones y pretensiones de estos por la discapacidad se ingresen en la cuenta común. Los actos propios de las partes, en tal sentido, son reveladores.

CUARTO. - Costas.

Habiéndose estimado parcialmente las pretensiones del actor, y atendiendo a la especial naturaleza de este litigio, no procede hacer expresa condena en costas de forma que cada parte asumirá las suyas y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,