Sentencia Civil 67/2023 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Bisbal d'Empordà nº 3, Rec. 465/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO. - Dispones el artículo 775 LEC que "1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. 2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777. 3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773".

El Código civil catalán, concretamente, el artículo 233-7 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, dice que "1. Las medidas establecidas por un proceso matrimonial o por un convenio otorgado ante notario o letrado de la Administración de Justicia pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. También pueden modificarse, en todo caso, de común acuerdo entre los cónyuges dentro de sus facultades de actuación.

2. El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes.

3. Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación".

De otra parte, nuestra Audiencia Provincial, entre otras, en sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2ª, 187/2018 de 4 de mayo , sostiene: " y tal y como entiende el mismo Tribunal en Sentencia de 26 de julio de 2012 , el art. 233- 7.1 CCCat y el 775.1 LEC , establecen que el cambio de circunstancias a acreditar, debe ser sustancial. Es decir, que ambos preceptos permiten la modificación de las medidas acordadas en una resolución judicial, siempre que varíen de forma sustancial las circunstancias que concurrían en el momento de dictarlas. En este sentido se ha reiterado por los tribunales que se permite de esta manera que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de pareja, se vaya adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respetando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, de manera que no está permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteran de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas, no permitiéndose en el proceso de modificación la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica.

De dicha jurisprudencia se desprende que para obtener el amparo jurisdiccional para la modificación peticionada se requieren:

1- Que se trate de acaecimientos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas.

2- Que estos sean ajenos a la voluntad del cónyuge o progenitor promotor de la modificación.

3- Que comporte una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas cuya modificación se pretende.

4- Que conlleve una duración o permanencia temporal y no sean, coyunturales o transitorias.

5- Que si se desprenden medidas que afecten a menores, habrán de apreciarse con flexibilidad los presupuestos requeridos a fin de atender al beneficio de aquellos, como interés más digno de protección" .

En cualquier caso, es a la parte demandante que ejercita la acción de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a quien corresponde su acreditación en virtud de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 LEC .

SEGUNDO. - Las circunstancias ponderadas por esta juzgadora en el juicio realizado para determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado para Teodosio y, previamente a ello, si se ha producido o no, una variación sustancial de las circunstancias valoradas en 2018, cuando fue dictada la sentencia de divorcio, son las siguientes:

A) En el caso de Teodosio, sus necesidades clínicas y terapéuticas, - en post de que se convierta en un adulto mínimamente autónomo y suficiente -, deben ser tenidas en cuenta por encima del hecho de que ya no sea un bebé de 3 años, como cuando se divorciaron los padres, sino un niño de 7. De forma que, en relación a esta circunstancia no puede hablarse de un hecho de nueva consideración.

B) Las circunstancias alegadas por el padre, no constituyen una alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en el momento del dictado de la meritada sentencia de divorcio, ya que los padres grosso modo mantienen los mismos trabajos, salarios, horarios - todo ello, insisto, con algunas matizaciones -. Pero es que además, en la propia demanda se alega como una de las circunstancias que han contribuido a la generación de una nueva situación del padre tributaria de la consideración - según la demanda -, de alteración sustancial de circunstancias, consiste en que el niño Teodosio, pasa mucho más tiempo con el padre y la familia paterna de la contemplada en la resolución judicial de 3 de octubre del 2018, pasando con él un día a la semana, todos los sábados y domingos lo lleva a practicar futbol e incluso, en verano, se comparten la compañía de Teodosio por semanas alternas; situación de facto y buen acuerdo ante la cual esta juzgadora debe decir que, si la compañía del hijo ha sido buscada deliberadamente - extremo que al pertenecer al foro interno de las personas no podemos conocer - para después pedir una guarda y custodia compartida el niño, recordar al actor que nuestra Audiencia Provincial exige, entre otros, requisitos para que sea apreciable la concurrencia de una "variación sustancial de las circunstancias" tributaria de obtener la modificación pretendida, esa situación no puede haber sido buscada por el promotor de la modificación, sino que debe de tratarse de un factor ajeno a la voluntad del mismo . Máxime cuando, además, este inexorable acontecimiento futuro estaba previsto en la sentencia de divorcio del año 2018, con fecha prevista de entrada en vigor, durante el verano de 2023, por haber cumplido Teodosio 8 años, el día NUM000 de 2022, siendo así que nuestra Audiencia Provincial exige, como primer requisito al efecto, " Que se trate de acaecimientos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas".

Teodosio, es un niño que ha sido tratado en el Área de Neuropediatría del HOSPITAL000 desde los cinco meses hasta diciembre de 2019, con sesiones semanales, por haber nacido con " DIRECCION000, DIRECCION001, y DIRECCION002" , que tiene reconocido un 45% de discapacidad a pesar de su corta edad, de 8 años. A partir del mes de enero de 2020, recibe tratamiento en La Fundación DIRECCION003 cuyos profesionales han emitido informe - a petición de la madre, que incorporó como documento número 11 de la contestación de la demanda -, en cuyas conclusiones significan los suscriptores: <<" Tal y como corrobora la escala de inteligencia, Teodosio presenta (en diferente medida) deficiencias en las funciones intelectuales, el razonamiento, la resolución de problemas, la planificación, el pensamiento abstracto, el juicio, el aprendizaje académico y el aprendizaje a partir de la experiencia, confirmados la evaluación clínica y pruebas de inteligencia estandarizadas e individualizadas. Estas deficiencias del comportamiento adaptativo, pueden producir carencias en el comportamiento de los estándares del desarrollo socioculturales por la autonomía personal y la responsabilidad social. De esta manera, se puede requerir apoyo, ya que las dificultades adaptativas limitarían el funcionamiento en una o más actividades de la vida cotidiana, como la comunicación, la participación social y la vida independiente en múltiples entornos. A pesar de las dificultades que presenta Teodosio, el seguimiento y la regularidad en el tratamiento, así como, las rutinas y el apoyo establecido a nivel familiar y escolar pautadas de forma interdisciplinar, han determinado una mejora visible en todas las áreas y en la propia maduración. De esta manera, se orienta y se anima a seguir con las mismas pautas, así como, a conservar unos hábitos y rutinas claros y concretos con el fin de favorecer el desarrollo de maduración global que se precisa por su edad ">>.

Sobre estas mimbres esta juzgadora, concuerda con los médicos y terapeutas de Teodosio y, además, está convencida de que, vivir en dos casas "part time" , - donde viven familiares con hábitos distintos y entornos diferentes -, en relación a un niño tan pequeño que, aún se encuentra por formar, no propicia su tranquilidad, sosiego, descanso, incluso su estabilidad emocional, sin que sea exigible a un niño de 8 años, con DIRECCION002 y DIRECCION001", el sobreesfuerzo de adaptarse a una vida nueva, para que los padres disfruten del hijo ya que, no debemos perder la perspectiva de que en materia concerniente a relaciones paterno y materno filiales, lo que es un derecho del niño, sin embargo, constituye una obligación para los progenitores.

Por consiguiente, no cabe más que desestimar la demanda para que continúe vigente y surtiendo plenos efectos legales la sentencia de divorcio de 3 de octubre del 2018, la cual contempla el hecho de que el hijo con el tiempo tendrá cada vez mayor edad.

TERCERO.- No procede la imposición de costas, en cuestiones de familia, por tratarse de materias de carácter personalísimo.

Vistos los preceptos legales, y demás de general y pertinente aplicación,