Sentencia Civil 123/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tafalla nº 2, Rec. 624/2021 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- En la demanda se solicita el dictado de una sentencia en la que se condene a la demandada al pago en favor de la parte demandante de la cantidad de cuatrocientos cuarenta y seis mil seiscientos veintisiete euros veintinueve céntimos de euro (446.627,29 €), como consecuencia del accidente acaecido en fecha 16 de agosto de 2020 en la " CASA000" sita en DIRECCION000, cuyo titular, D. Nicolas, tenía contratada póliza de seguro con la entidad demandada, que dio lugar al fallecimiento de D. Carlos Daniel. Asimismo, se solicitan los intereses del art. 20 Ley de Contrato de Seguro (LCS), desde la fecha del siniestro, hasta su completo pago, con expresa condena en costas a la demandada.

La parte demandante ejercita la acción prevista en el art. 76 LCS, en virtud del cual "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido". Asimismo, se hace mención al art. 1902 CC, relativo a la culpa extracontractual, según el cual "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", así como al art. 147 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), el cual establece que "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

Por su parte, la parte demandada niega toda responsabilidad, pues considera que el accidente no se produjo por circunstancia alguna imputable a las instalaciones de la casa rural asegurada por ZURICH, no existiendo ninguna omisión culposa por parte del propietario de la misma.

SEGUNDO.- Mecánica del accidente.

Por un lado, la parte demandante considera, que el resultado del fallecimiento de D. Carlos Daniel se produjo por omisión de las medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que deben considerarse exigibles, al no haberse perimetrado, como el resto de la finca, la zona ajardinada de esparcimiento próxima al frontón, por existir un desnivel considerable (45%) y un escalón de terreno, sin estar señalizado como zona de peligro o con riesgo de caídas, además de no haberse soterrado en ese punto, a diferencia del resto de la finca, la manguera o tubo de riego de los aspersores. Esta manguera, según se manifiesta en la demanda, se encontraba a tres centímetros por encima del nivel de suelo y casi oculta por la crecida de la hierba, con riesgo o peligro potencial evidente de caídas o tropiezos, lo que resultaba previsible y provocó el accidente en el que falleció el Sr. Darío quien, tras tropezar contra la misma, al introducir el pie por debajo de ella y caer de bruces por el importante desnivel de la finca, a lo largo de 15 metros, impactó cranealmente contra un árbol, produciéndose el fatal desenlace.

Por su parte, la parte demandada, entiende, en síntesis, que el accidente no puede imputarse a la conducta del titular del establecimiento de casa rural, asegurado por ZURICH, pues el accidente no se produjo por circunstancia alguna imputable a las instalaciones de la casa rural, ya que el pinar en el que se produjo el accidente es claramente visible en toda su extensión, la existencia del pinar en la ladera era perfectamente conocida por el fallecido y además, no ha quedado acreditado ni existe prueba alguna de que el fallecido cayera por la zona donde se encontraba la manguera que sobresalía ligeramente del suelo ni de que tropezara con ella. Asimismo, entiende que, dadas las características físicas del fallecido, de complexión obesa, este asumió el peligro intrínseco de ir a recoger la pelota y bajar por la ladera.

A la vista de los escritos de demanda y contestación, con sus respectivos documentos que los acompañan, así como a la prueba practicada, han quedado acreditados y no se discuten por las partes, los siguientes hechos:

- En fecha 13 de julio de 2020, D.ª Sacramento reservó, junto a su familia y un grupo de amigos, la " CASA000", sita en la localidad de DIRECCION000 del 14 al 16 de agosto de 2020, por un precio total de 900 euros (documento n.º 2 de la demanda).

- El titular de las instalaciones de la Casa Rural, D. Nicolas, tenía suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil con la compañía ZURICH, con póliza nº NUM002.

- El domingo 16 de agosto de 2020, sobre las 13:30 horas, D. Carlos Daniel se encontraba observando, en la zona ajardinada frente al frontón, un partido de pelota que disfrutaban su esposa junto a tres de los amigos que compartían el establecimiento cuando, tras salir despedida la pelota del frontón e ir a recogerla, cayó por la ladera contigua al frontón y la zona ajardinada, impactando cranealmente contra un árbol durante la caída, produciéndose su fallecimiento en el acto.

Respecto a la causa de la caída, la parte actora sostiene que el fallecido, al dirigirse a recoger la pelota, tropezó con una manguera de riego para aspersores que en ese punto no se encontraba soterrada y sobresalía tres centímetros por encima del suelo, apenas visible por la crecida de la hierba. Por su parte, la compañía ZURICH sostiene que dicha dinámica del accidente se basa únicamente en conjeturas, no habiéndose acreditado que la caída se produjese por la zona donde se encontraba la manguera, ni que el fallecido se hubiera tropezado con la misma.

Como consecuencia del accidente, la Policía Foral de Navarra incoó atestado por muerte judicial n.º NUM003, aportado como documento n.º 4 de la demanda y con la contestación. En dicho atestado, se recoge el Acta de la Inspección Ocular Técnico Policial (IOTP), en la que consta como intervinientes en la práctica de la IOTP los agentes NUM001 y NUM004 de la Brigada de Criminalística de Campo de la División de la Policía Científica, constando como personas presentes en el lugar los agentes con NIP NUM005 y NUM006 de la División de Prevención y Atención Ciudadana de DIRECCION001, así como el Inspector de la Policía Judicial de DIRECCION001 con NIP NUM000.

Respecto al acta de la IOTP, cabe destacar los siguientes puntos:

- En cuanto a la descripción de la finca, se refleja que ocupa una colina de 21.000 m2 de extensión y 329 metros de altura. En la cima se encuentra la casa rural, con garaje adosado, piscina y frontón rodeados por una zona ajardinada. La ladera de la colina se encuentra ocupada por un pinar que rodea la casa rural y presenta una pendiente de aproximadamente un 30% de desnivel.

- Cuando se describe el entorno próximo al cadáver, se hace constar que el lateral este del jardín se encuentra perimetrado con vallas o arbustos excepto en una zona de unos 5 metros situada a la altura del frontis del frontón que permite el acceso directo a la ladera del pinar, el cual presenta una pendiente de aproximadamente el 30%, encontrándose el fallecido justo debajo de ese lugar a unos 15 metros de distancia. Igualmente, se refleja que a dos metros del borde de la ladera aproximadamente, existe un escalón irregular de unos 25 centímetros de altura. En el suelo, en el borde entre el jardín y la ladera se encuentra un aspersor y un fragmento de manguera no soterrada en ese punto de unos 1,4 metros de longitud, sobresaliendo en su parte más alta 3 centímetros por encima del suelo.

- El fallecido vestía una sandalia marrón en el pie izquierdo, encontrándose una sandalia idéntica a la que porta, que corresponde a un pie derecho y que presenta daños en los dos puntos de sujeción del lateral izquierdo de la sandalia.

- La pelota de tenis se encuentra en la parte baja de la ladera, junto al camino que rodea la colina, aproximadamente a 40 metros de la cima, en la misma vertical del cadáver y la zona sin perimetrar.

En el acto del juicio, compareció como testigo el agente de la Policía Foral n.º NUM000, quien como consta en el acta del IOTP acudió al lugar del accidente. Tras ratificarse en el informe, manifestó que la zona por la que se produjo el accidente no estaba delimitada como el resto de la finca, no existiendo ninguna valla que delimitase la zona ajardinada del resto de la finca, ni señalizaciones de ningún tipo. Expresó también que, en la proximidad al talud, el cual tenía bastante pronunciamiento y desnivel, se apreciaba una manguera que no estaba soterrada y presentaba una elevación de 2 o 3 centímetros del suelo. Respecto de la sandalia que llevaba el fallecido, alegó que la misma se encontraba rota por dos puntos, lo que podía indicar que se tropezase con esa zapatilla. En conclusión, manifestó que, a su juicio, a la vista de los indicios que apreciaron en el lugar, considera que el fallecido tropezó con la manguera en el tramo en la que esta no se encontraba soterrada, motivo por el cual cayó ladera abajo, si bien no puede afirmarlo con certeza.

Por su parte, el agente n.º NUM001, también manifestó que toda la zona estaba perimetrada menos en el lugar del siniestro, en el que existía una ladera con un desnivel del 30% y un pinar bastante espeso, sin existir ninguna señalización de peligro. También apreció una manguera en el punto donde no está perimetrado, levantada del terreno, la cual estaba oculta por la hierba. Respecto de la sandalia que llevaba el fallecido, manifestó que tenía dos puntos de sujeción, en el tobillo y en la zona de los dedos y que estaba rota en este último.

También se practicó la declaración de D. Fernando, amigo del fallecido, presente en el lugar de los hechos. El testigo se ratificó en su declaración ante la Policía Foral y manifestó que el domingo 16 de agosto de 2020 sobre las 13:30 horas, se encontraba junto con la mujer del fallecido y otros dos amigos más jugando en el frontón de la casa rural, encontrándose el fallecido viendo como jugaban. En un momento determinado, la pelota salió despedida del frontón y el Sr. Darío fue a recogerla y de repente "desapareció, como si le hubiesen puesto la zancadilla", "como si se hubiese enganchado con algo". El testigo refiere no haber visto al fallecido desequilibrarse, sino desaparecer repentinamente. Después vieron que había una ladera y que el Sr. Darío había caído por la misma. Además, fue el Sr. Fernando quien bajó la ladera y se encontró con el cadáver del Sr. Darío. El testigo manifiesta que estuvo todo el tiempo observando al Sr. Darío mientras iba a recoger la pelota y que cuando lo vieron desaparecer acudieron inmediatamente a comprobar qué había ocurrido.

Así pues, a la vista de la prueba practicada y con la seguridad con la que puede afirmarse algo que nadie salvo el fallecido puede conocer con certeza absoluta, ha quedado suficientemente acreditado que, D. Carlos Daniel, al ir a recoger la pelota de tenis proyectada desde el frontón hacia la ladera, tropezó en la parte superior de la ladera, ya sea con la manguera que no se hallaba soterrada en ese punto y que sobresalía de la tierra, ya sea con el desnivel de unos 25 centímetros que separaba la zona ajardinada de la ladera donde se encontraba el pinar. Y ello porque según la declaración del testigo D. Fernando, amigo del fallecido presente en el lugar de los hechos, el fallecido fue corriendo hacia la pelota y de repente "despareció", lo que se corresponde con una caída en el borde de la ladera, ya sea por tropezarse con la manguera que se encontraba por encima de la superficie o por el escalón, no correspondiéndose con la hipótesis de que el fallecido tropezara o se cayese en una zona inferior de la ladera. Asimismo, la sandalia se encuentra rota por el punto de sujeción de la zona delantera, lo que parece indicar que se tropezó con el pie derecho, desembocando su caída por la ladera.

TERCERO.- Omisión culposa.

A continuación, debe determinarse si cabe atribuir al titular de las instalaciones de la casa rural D. Nicolas y, por consiguiente, a la compañía ZURICH, con la que tenía contratada póliza de responsabilidad civil, responsabilidad por el accidente, y por tanto, la demandada debe responder del mismo, por entender, como así considera la parte actora, que ha existido por parte del Sr. Nicolas una omisión de las medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que le son exigibles.

De la prueba practicada, ha quedado acreditado, y no se niega por la parte demandada, que la zona por donde se produjo la caída del Sr. Darío hacia la ladera no se encontraba vallada o perimetrada de ninguna forma, sin que existiese tampoco ningún tipo de señalización en la que se advirtiera del peligro o riesgo por la existencia de una ladera. Tampoco se discute el hecho de que en la zona de 5 metros que se hallaba sin perimetrar, existía una manguera que en un tramo de unos 1,4 metros no se encontraba soterrada, así como un aspersor. También ha quedado constancia de la existencia de un escalón natural entre la zona ajardinada y la ladera de unos 25 centímetros.

Según el testigo, el Sr. Fernando, cuando el propietario de las instalaciones les entregó las llaves el día 14 de agosto de 2020, no les indicó la existencia de dicha ladera sin perimetrar ni señalizar ni les dio ningún tipo de explicación al respecto, ni tampoco les hizo un recorrido por las instalaciones, sino que les dio las explicaciones sobre la casa rural que consideró oportunas en la entrada de la misma, en el porche. Asimismo, manifestó que otras zonas de la finca si se hallaban valladas o perimetradas, por lo que consideraron que toda la finca lo estaba.

Se alega por la parte demandada que el pinar era claramente visible en toda su extensión y más teniendo en cuenta que, en el momento del fallecimiento, era mediodía de un día de agosto soleado, y que era perfectamente conocido por el fallecido, quien llevaba en la casa rural desde el viernes 14 de agosto de 2020, habiendo ocurrido los hechos el domingo 16 de agosto de 2020 al mediodía.

Si bien es cierto que el fallecido y el resto de huéspedes llevaban en la casa rural desde el viernes, y que la existencia del pinar es evidente, no cabe entender que, por haber pasado dos días en las instalaciones los huéspedes pueden ser perfectamente conocedores de todos los elementos de la finca, teniendo en cuenta las dimensiones de la misma, que, según el acta de la IOTP alcanza los 21.000 m2. Así pues, aunque se entienda que el fallecido conociera la existencia del pinar, esto no significa que conociera que el pinar estaba ubicado sobre una ladera con un 30% de desnivel aproximadamente y que entre la zona ajardinada de la zona del frontón y la ladera existía un escalón de unos 25 centímetros, así como una manguera no soterrada en ese punto, como sí lo estaba en otros lugares de la finca. Por tanto, no puede entenderse que el fallecido fuera plenamente consciente del riesgo allí existente, el cual no se hallaba señalizado de ninguna forma.

También se manifiesta por ZURICH que el fallecido asumió el riesgo intrínseco de su conducta al tratarse de una persona de complexión obesa (pesaba 150 kilos, según el informe de la autopsia), si bien no cabe admitirse este argumento, pues no hay prueba alguna de que el fallecido tuviera problemas de movilidad o tuviera desaconsejado la práctica de algún tipo de actividad física.

Para justificar que el titular de las instalaciones obró con total diligencia, teniendo en cuenta además que la casa se ofrecía como adaptada a personas con discapacidad, se alega por la parte demandad que el Sr. Nicolas contaba con todos los permisos gubernativos, aportando el Expediente del Gobierno de Navarra en relación con la inscripción en el Registro Turismo de Navarra, con el código UVTR0399, de la CASA000", sita en DIRECCION000 (Navarra). No obstante, debemos tener en consideración que la concesión de la inscripción se efectuó en base a la Declaración Responsable emitida por el titular de la finca, D. Nicolas, no constando que se haya efectuado hasta el momento inspección alguna en la citada finca.

Por su parte, el perito propuesto por la parte demandante, D. Hipolito, concluyó lo siguiente: "En la zona afectada, existía un DÉFICIT DE SEGURIDAD ante la falta de previsión, diligencia e información por parte del titular del establecimiento derivado de la ausencia de medidas de protección suficientes, bien fuese mediante el vallado con cerramiento material y/o vegetal arbustivo de algún tipo que evite la caída por el importante desnivel existente o alerte del mismo a los usuarios, mediante señalización o aviso de peligro, además de la falta igualmente de señalización y/o soterramiento de la canalización de riego que alimenta a los aspersores en dicha zona, que se encontraba por encima del nivel de suelo y casi oculto por la crecida de la hierba. Toda vez que en condiciones de uso normales existe un riesgo objetivo y previsible de caídas, lo cual implica de por sí un potencial riesgo implícito para los usuarios. Máxime, cuando dicha zona de esparcimiento se está ofertando como adaptada a personas que puedan sufrir algún tipo de discapacidad (física, psíquica o sensorial), lo que implica una mayor garantía de seguridad o confianza para el consumidor y exige, por ende, al titular del establecimiento, una mayor diligencia posible "plus mayor de exigencia" en cuanto al estándar de seguridad exigible y previsibilidad se refiere".

En conclusión, se considera que el accidente tuvo lugar por una serie de imprevisiones negligentes y perfectamente identificables, que contribuyeron a la producción del hecho dañoso: ha quedado acreditado que en la zona donde se produjo la caída no había ningún tipo de obstáculo que impidiera a los huéspedes acceder a la ladera, la cual se hallaba sin perimetrar; no existía señalización alguna de peligro o riesgo, el dueño de la casa no informó a los huéspedes de la existencia de dicho desnivel en la ladera, la cual era perfectamente accesible. Asimismo, el lugar se encuentra en frente del frontón, por lo que cabe esperar que alguna pelota pueda salir despedida hacia la ladera, pudiendo haberse previsto este riesgo por el propietario de la finca y haber evitado el mismo. Por su parte, se entiende que no puede atribuirse ningún tipo de contribución al resultado al fallecido, no neutralizando con su conducta la falta de señalización de la zona o la falta de algún tipo de perímetro de la misma.

Respecto al desnivel de 25 centímetros existente entre la zona ajardinada del frontón y la ladera, si bien es cierto que los desniveles y escalones son obstáculos que pueden considerarse normales en la naturaleza, en el presente supuesto, no eran perceptibles hasta que no te encontrabas muy próximo a la ladera. Asimismo, otros lugares de la finca se hallaban vallados o perimetrados. Además, al encontrarse el frontón en frente era previsible esperar que, si se hacía uso del mismo, las pelotas pueden proyectarse hacia la ladera. Además, el riesgo se incrementaba por la existencia de una manguera no soterrada, como sí lo estaba en otros puntos de la finca, la cual tampoco era visible salvo que te aproximaras a la misma, pues se hallaba cubierta por la hierba y sobresalía 3 centímetros en su parte más alta. Todos los elementos descritos lo que hacen es agravar el riesgo de no señalización o vallado de la zona donde se produjo la caída, cuestiones que podían haberse previsto y evitado por el titular del establecimiento, quien realmente es conocedor de todos los elementos de la finca y de las características del terreno, y no los huéspedes, quienes se han hospedado en la casa rural durante dos días y dadas las dimensiones de la misma podían incluso no haber estado con anterioridad en dicha zona.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia n.º 1100/2006, de 30 de octubre de 2006 dispone lo siguiente: " en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala anteriores a la ahora recurrida en casación ya exoneraron a la comunidad de propietarios o a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, SSTS 28-4-97 y 14-11-97 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. SSTS 21-11-97, por carecer de pasamanos una escalera , y 2-10-97 , caída en una discoteca sin personal de seguridad); y aunque, entre las ya citadas, la STS 21-11-97 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la STS 31-3- 03 al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad. Así, la STS 30-3-06 exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la STS 2-3-06 exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la STS 10-12-04 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la STS 26-5-04 también aprecia responsabilidad pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la STS 17-6-03 , anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la STS 20-6-03 sí declaró la responsabilidad de la parte demandada porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada STS 31-3-03 ; las SSTS 16-2 y 12-2-03 y 10-12-02 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la STS 12-2-02 , en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la STS 30-10-02 desestimó la demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la STS 25-7-02 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las SSTS 6-6-02 , 13-3-02 , 26-7-01 , 17-5-01 y 7-5-01 tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados".

Por el Tribunal Supremo se exige así la existencia de culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad. Se entiende que dicho presupuesto concurre en el presente caso pues además de un desnivel del 30%, existía un escalón de unos 25 centímetros, que carecía de toda señalización y vallado, y el fallecido cayó por una zona de unos 5 metros aproximadamente, estando el resto de la zona perimetrada con arbustos, lo que pudo generar en la víctima la confianza de que por dicha zona no existía peligro. A esto además debe sumársele el hecho de que existiese una manguera no soterrada y un aspersor ocultos por la hierba. Por consiguiente, la omisión de algún tipo de vallado o perímetro de la zona, junto con la falta de señalización del peligro y la existencia de una manguera no soterrada en la zona, hicieron que se produjera el accidente, el cual podría haberse evitado por el propietario de la finca con la simple colocación de una valla o arbusto en la zona de la caída o alguna señalización de peligro.

CUARTO.- Baremo aplicable y cálculo de la indemnización.

Tanto en la demanda como en la contestación a la demanda, para el cálculo de la indemnización se utiliza el Baremo de Indemnizaciones por Accidentes de Tráfico que regula la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (LRCSCVM), con las modificaciones introducidas por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No obstante, en la demanda se aplica el baremo del año 2021, mientras que en la contestación se aplica el del año 2020, fecha del accidente. Así pues, como determina la parte demandada en su escrito de contestación, el baremo aplicable será el de la fecha del accidente, el cual tuvo lugar el 16 de agosto de 2020, siendo aplicable, por tanto, el baremo de dicho año. Así pues, para el cálculo de la indemnización debe tenerse en cuenta la fecha del accidente, en este caso el año 2020.

En primer lugar, comenzaremos analizando la cantidad que corresponde a cada uno de los perjudicados en concepto de perjuicio personal básico, perjuicio personal particular y dentro del perjuicio patrimonial, el daño emergente. En segundo lugar, analizaremos la cantidad que corresponde a D.ª Sacramento, cónyuge del fallecido, y a D.ª María Purificación, hija del fallecido, en concepto de lucro cesante, pues las partes se muestran disconformes respecto a este punto.

Así pues, los importes indemnizatorios que corresponden a cada perjudicado en concepto de perjuicio personal básico, perjuicio personal particular y en concepto de daño emergente, por aplicación del baremo de la fecha del accidente (2020), teniendo en cuenta que en el momento del accidente el fallecido tenía 51 años, son los siguientes.

1) D.ª Sacramento (cónyuge, 9 años de matrimonio):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 93.973,52 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 0 euros.

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

2) D.ª María Purificación (hija, 9 años de edad):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 93.973,52 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 23.493,38 euros (incremento sobre el perjuicio personal básico de un 25% por tratarse de perjudicado único de su categoría).

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

3) D. Darío (padre):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 41.766,01 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 0 euros.

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

* TOTAL: 42.183,67 euros.

4) D.ª Sonsoles (madre):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 41.766,01 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 0 euros.

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

* TOTAL: 42.183,67 euros.

5) D.ª Teresa (hermana):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 15.662,25 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 3.915,56 euros (incremento sobre el perjuicio personal básico de un 25% por tratarse de perjudicado único de su categoría).

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

* TOTAL: 19.995,47 euros.

Respecto al lucro cesante, la Ley 35/2015, en su art. 80, establece que "En los supuestos de muerte el lucro cesante consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicados". El lucro cesante se recoge en la Tabla 1.C y respecto al cálculo del mismo, el art. 81 dispone lo siguiente: "1. Para calcular el lucro cesante de cada perjudicado se multiplican los ingresos netos de la víctima como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda a cada perjudicado según las reglas que se establecen en los artículos siguientes. 2. Cuando el ingreso neto de la víctima se encuentre entre dos niveles de ingreso neto de la tabla 1.C se asigna el lucro cesante correspondiente al límite superior".

Así pues, en primer lugar, debemos determinar cuáles son los ingresos netos de la víctima. En la demanda se aporta la declaración de la renta del año 2019, la cual fue elaborada de forma conjunta entre el fallecido y su cónyuge. Por un lado, la parte demandante ha utilizado para el cálculo de la indemnización correspondiente en concepto de lucro cesante la cantidad de 28.811,15 euros. Por otro lado, la parte demandada, en el informe pericial aportado, tiene en cuenta la cantidad de 23.358,69 euros.

La cantidad tomada como referencia por la parte demandante (28.811,15 euros) se corresponde como la fijada como rendimiento del trabajo neto, si bien la misma tiene en consideración tanto los rendimientos del fallecido como los de su cónyuge, por lo que se entiende que dicha cantidad no refleja cuales son los ingresos netos del fallecido, pues se incluyen rendimientos que no son propios del mismo en exclusiva, sino también de su cónyuge.

La valoración que efectúa la parte demandada, a través del informe pericial, se entiende más adecuada, pues únicamente tiene en cuenta los rendimientos del trabajo netos del fallecido (26.919,97 euros). No obstante, a dicha cantidad, como se señala en el informe pericial de la parte demandada, elaborado por D. Isidoro, debe rebajársele las retenciones del IRPF por rendimientos del trabajo, y debe tenerse en cuenta además la cuota diferencial. Así pues, se entiende que la cantidad ofrecida por la parte demandada como ingresos del trabajo es más adecuada a la determinada por la parte actora quien toma en consideración los rendimientos del trabajo calculados de forma conjunta para los dos cónyuges y no tiene en consideración las retenciones del IRPF por tales rendimientos. Así pues, para el cálculo de la indemnización por lucro cesante, debemos tomar en consideración unos ingresos netos del fallecido de 23.358,69 euros.

Partiendo de dichos ingresos netos, la parte demandante los utiliza para la aplicación de la tabla 1.C.1 respecto de D.ª Sacramento, cónyuge del fallecido, y la tabla 1.C.2. respecto de la hija D.ª María Purificación. Sin embargo, la parte demandada, entiende que en el presente supuesto no cabe aplicar dichas tablas, en virtud de lo establecido en el art. 88.3 Ley 35/2015. Dicho precepto dispone lo siguiente: "El perjudicado por el fallecimiento de una víctima con ingresos del trabajo personal podrá acreditar que no tiene derecho a pensión pública alguna o que tiene derecho a una pensión distinta de la prevista en las bases técnicas actuariales del multiplicador".

Así pues, en el informe pericial aportado por la parte demandada, se considera que como en el presente supuesto, las pensiones de viudedad y orfandad percibidas por las perjudicadas realmente fueron superiores a las fijadas por las Bases Técnicas Actuariales, deben tenerse en cuenta las pensiones realmente percibidas por lo que no pueden utilizarse las tablas 1.C.1 y 1.C.2, sino que debe realizarse una valoración actuarial individualizada tomando en consideración el importe real de tales pensiones. Este cálculo se efectúa en el informe pericial aportado, arrojando como conclusión que al cónyuge del fallecido no le corresponde ninguna cantidad en concepto de lucro cesante y a la hija le corresponde la cantidad de 45.764,34 euros.

Ahora bien, analizando el art. 88.3 Ley 35/2015, se desprende que la posibilidad de acreditar que el perjudicado percibe una pensión distinta de las previstas en las bases técnicas actuariales del multiplicador, corresponde al perjudicado. El precepto habla de pensión "distinta", luego puede darse el caso de que la pensión percibida sea superior o inferior a las previstas en las bases técnicas actuariales, si bien el precepto es claro en que quien tiene la facultad de acreditarlo es el perjudicado, y hablamos de facultad porque el precepto emplea el término "podrá".

En el mismo sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Navarra, en su Sentencia n.º 617/2021, de 4 de febrero de 2021, la cual establece lo siguiente: " Por otra parte, el lucro cesante en los supuestos de fallecimiento se fija, en lo que ahora interesa, en las Tablas 1.C.1 y 1.C.2 teniendo en consideración los ingresos netos de la víctima y la combinación de diversos factores, entre los que tiene singular importancia el importe de las pensiones públicas a que tengan derecho los perjudicados de acuerdo con las bases técnicas actuariales a que ser refiere el artículo 48 de la Ley 35/2015 , en las que ya se han tenido en cuenta dichas pensiones en consideración, entre otros factores, a los ingresos netos de la víctima y con la finalidad de reducir el importe de las indemnizaciones a cargo de las aseguradoras; pero dichas tablas no tienen otro valor que el de suponer (presumir) cuál es el importe de la pensión pública en consonancia con los ingresos netos del fallecido; pero se trata de una presunción "iuris tantum" y no "iuris et de iure". De ahí que el art. 88.3 de la Ley permita al perjudicado, y solo al perjudicado, probar bien que " no tiene derecho a pensión pública alguna", bien que " tiene derecho a una pensión distinta (lógicamente inferior) de la prevista en las bases técnicas actuariales del multiplicador", de manera que en este último supuesto, que es el que se produce en el caso enjuiciado, la acreditación de tener derecho a una pensión inferior producirá como efecto directo la inaplicación de esa pensiones " presumidas" y que haya de calcularse el lucro cesante tomando en consideración el importe real de las pensiones que habrán de percibir, en nuestro caso, la esposa y los hijos del Sr. Ceferino, de suerte que el efecto reductor de la percepción de tales pensiones respecto de las indemnizaciones a cargo de la aseguradora necesariamente habrá de ser también inferior. En definitiva, la previsión del art. 88.3 de la Ley contempla, a favor de los perjudicados, una excepción a la aplicabilidad general de las referidas tablas técnicas actuariales.

En este sentido, aun cuando carezca de valor normativo, estimamos de interés reflejar lo que a este respecto se concluye en el Dictamen 3/2016, de fecha 13 de julio, del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial sobre la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación y Protección de las Víctimas en el ámbito de la Siniestralidad Vial, según el cual "Prevé la Ley que las pensiones públicas que corresponden al perjudicado (viudedad, orfandad, familiares a cargo) producen el efecto de minorar el perjuicio, reducción que ya se ha tenido en cuenta en la fijación de las cantidades indemnizatorias de las Tablas por lo que no es preciso efectuar nuevos descuentos. Ahora bien, la regla general parte de la presunción iuris tantum de que los perjudicados tienen derecho a una pensión conforme al régimen general de la Seguridad Social, susceptible de ser estimada dada la relación directa entre cotización y prestaciones. De no ser así, la LRCSCVM reconoce al perjudicado (no al civilmente responsable) la posibilidad de reclamar un lucro cesante diferente si acredita que no percibe pensión (p. ej. debido a los periodos de cotización del fallecido) o es de cuantía inferior a la estimada en las Tablas (autónomos, regímenes especiales)".

En este sentido, el citado Dictamen 3/2016, de fecha 13 de julio, del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial dispone que " la propia Ley contempla la posibilidad de que el perjudicado reclame una indemnización diferente a la cuantificada si acredita un perjuicio distinto al estimado en las Tablas bien por no percibir ninguna prestación pública, bien por percibir una distinta a la prevista (arts. 88.3, 125.6 y 132.4)".

Asimismo, la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del baremo, dispone en su recomendación n.º 3.1.2.f) que " la facultad de acreditar una pensión o prestación pública distinta de la prevista en las Bases Técnicas Actuariales, tal y como establecen los artículos 88.3, 125.6 y 132.4 y la correspondiente solicitud para que se realice un nuevo cálculo actuarial en su beneficio corresponda exclusivamente al perjudicado". Si bien es cierto que, como indica el perito de la parte demandada, las disposiciones de la Guía de Buenas Prácticas son recomendaciones, a juicio de esta juzgadora, y en el mismo sentido que la Audiencia Provincial de Navarra, es la interpretación conforme al art. 88.3.

Por lo expuesto, se entiende que la facultad de solicitar la elaboración de un cálculo actuarial concreto distinto al de las tablas 1.C.1 y 1.C.2, corresponde únicamente al perjudicado (y no al responsable civil), de manera que, en el presente supuesto, son de aplicación las citadas tablas.

Así pues, teniendo en cuenta unos ingresos netos del fallecido de 23.358,69 euros, a D.ª Sacramento, cónyuge del fallecido, de 46 años de edad, le corresponde en concepto de lucro cesante la cantidad de 37.555 euros y a D.ª María Purificación, hija del fallecido, de 9 años de edad, la cantidad de 64.156 euros.

A modo de resumen, las cantidades que corresponden a los perjudicados por todos los conceptos son las siguientes:

1) D.ª Sacramento (cónyuge, 9 años de matrimonio):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 93.973,52 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 0 euros.

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

- Lucro cesante (Tabla 1.C.1): 37.555 euros.

* TOTAL: 131.946,18 EUROS.

2) D.ª María Purificación (hija, 9 años de edad):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 93.973,52 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 23.493,38 euros (incremento sobre el perjuicio personal básico de un 25% por tratarse de perjudicado único de su categoría).

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

- Lucro cesante (Tabla 1.C.1): 64.156 euros.

* TOTAL: 182.040,56 EUROS.

3) D. Darío (padre):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 41.766,01 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 0 euros.

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

* TOTAL: 42.183,67 EUROS.

4) D.ª Sonsoles (madre):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 41.766,01 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 0 euros.

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

* TOTAL: 42.183,67 EUROS.

5) D.ª Teresa (hermana):

- Perjuicio Personal Básico (Tabla 1.A): 15.662,25 euros.

- Perjuicio Personal Particular (Tabla 1.B): 3.915,56 euros (incremento sobre el perjuicio personal básico de un 25% por tratarse de perjudicado único de su categoría).

- Daño emergente (Tabla 1.C): 417,66 euros.

* TOTAL: 19.995,47 EUROS.

En conclusión, la compañía ZURICH debe abonar a los perjudicados la cantidad total de 418.349,55 EUROS. A dicha cantidad deberá adicionársele los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del accidente hasta el pago, en relación con los intereses del art. 576 LEC.

QUINTO.- Costas.

En relación a las costas, de conformidad con el art. 394 LEC, al haberse estimado sustancialmente la demanda, corresponde el pago de las costas del proceso a la demandada ZURICH.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación,