Sentencia Civil 54/2022 del Juzgado de lo Mercantil de Alicante/Alacant nº 1, Rec. 491/2020 de 27 de abril del 2022

PRIMERO.- Posiciones de las partes.I. Bodegas Vega Sicilia, S.A. A. Títulos de propiedad industrial. a) marca Unión Europea nº 002472348, VEGA SICILIA, figurativa, clase 33, fecha de solicitud 21 de noviembre de 2001. 33 Vinos, espirituosos y licores. b) marca española nº M1017172, BODEGAS VEGA SICILIA, denominativa, clase 33, fecha de solicitud 16 de julio de 1983 c) marca española nº M0967826, VINO FINO DE MESA VEGASICILIA COSECHA "UNICO", mixta, clase 33, fecha de solicitud 27 de febrero de 1981

B. Acciones ejercitadas. La parte actora-reconvenida terminaba solicitando que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: i. Acción declarativa de marca renombrada Se declare que la marca VEGA SICILIA (DOC. 1) es una marca renombrada. ii. Acción declarativa de nulidad. Se declare que la marca PETIT VEGA (DOC. 12) y el nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA (DOC. 13) son nulos (nulidad absoluta) por haber sido solicitados de mala fe-3. Subsidiariamente, se declare que la marca PETIT VEGA y el nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA son nulos (nulidad relativa) por incurrir en las prohibiciones de los artículos 6.1.b) LM y /o 8.1 LM . iii. Acción de competencia desleal. Se declare que DIAZ BAYO ha incurrido en actos de competencia desleal (confusión y/o aprovechamiento de la reputación ajena). iv. Acción de cesación 6. A cesar en el uso de la marca PETIT VEGA y del nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA. v. Acción de remoción A retirar de sus almacenes y del mercado (distribuidores y establecimientos) las etiquetas infractoras. vi. Acción de indemnización 9. Al pago a la actora de una indemnización que se determinará a lo largo de este procedimiento y/o en fase de ejecución (F.D. 10º). vii. Acción de publicación. 10. A la publicación a costa de la demandada de la Sentencia que se dicte en dos periódicos de tirada nacional.

II. Bodegas Nuestro de Díaz Bayo, S.L. A. Títulos propiedad industrial. a) Marca española M3698454(X), PETIT VEGA, denominativa, clase 33, fecha de solicitud 29/01/2018. b) Nombre comercial N0391699(5) - BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA, clase 33, fecha de solicitud 27/11/2018. III. Acciones ejercitadas. i. Acción declarativa de nulidad. Declare la nulidad de la Marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA", titularidad de BODEGAS VEGA SICILIA, S.A. por estar incursa en la prohibición absoluta de registro del artículo 7.1.j) RMUE .

ii. Objeto del debate. Sentado lo anterior, el objeto del presente debate deberá comenzar por examinar las acciones de nulidad presentadas contra las diferentes marcas, comenzando por las nulidades planteadas en la demanda reconvencional para posteriormente, analizar las planteadas en la demanda inicial dado que la validez de las marcas de la actora es antecedente lógico y necesario para que prosperen las acciones de infracción de derechos de propiedad industrial que se alegan en el presente caso.

SEGUNDO.- la nulidad de la Marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA", titularidad de BODEGAS VEGA SICILIA, S.A. por estar incursa en la prohibición absoluta de registro del artículo 7.1.j) RMUEI. Alegaciones de la parte demandada-reconviente. La Marca de la Unión Europea No. 2.472.348 "VEGA SICILIA" (figurativa), fue solicitada el 21 de noviembre de 2001 y registrada el 22 de abril de 2003 para productos de la Clase 33 (vinos, espirituosos y licores). Sin embargo, la Denominación de Origen PDO-IT-A0801 "SICILIA" fue registrada con fecha anterior -19 de febrero de 1999-, también para vinos elaborados en la región italiana de Sicilia. Como veremos a continuación, el registro de dicha marca es incompatible con la Denominación de Origen anterior, en tanto que el vino distinguido con la marca "VEGA SICILIA" de la actora no tiene el origen geográfico indicado. También veremos que a BODEGAS VEGA SICILIA ya se le ha denegado al menos una marca con la denominación "VEGA SICILIA" por reproducir ilícitamente dicha Denominación de Origen protegida. Alegaciones de la parte demandante-reconvenida. El artículo 7.1 j) RMUE, establece que "se denegará el registro de las marcas cuyo registro se deniegue con arreglo a la legislación de la Unión o el Derecho nacional, o a los acuerdos internacionales en los que sea parte la Unión o el Estado miembro de que se trate, y que confieran protección a denominaciones de origen e indicaciones geográficas". La jurisprudencia ha establecido que dicha prohibición impera siempre que la indicación geográfica pueda identificarse con certeza en la marca impugnada; y ello con independencia de si puede o no inducir a error al público o si conlleva un riesgo de confusión para éste por lo que respecta al origen del producto. Como límite a dicha prohibición, se prevé el artículo 102.2 del Reglamento (UE) No. 1308/2013, de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios, que permite el uso y mantenimiento de una marca que incluya una Denominación de Origen protegida cuando la marca haya sido usada y/o registrada de buena fe con anterioridad al registro de la denominación en cuestión. Sin embargo, en el presente caso dicho límite no es aplicable ya que la marca ahora impugnada es posterior a la Denominación de Origen.

Asimismo, como veremos en el apartado IV más abajo, la jurisprudencia también ha concluido que es irrelevante a efectos del análisis de la prohibición absoluta del artículo 7.1.j) RMUE la posible existencia de una familia de marcas o de renombre de marcas idénticas o similares anteriores. protegida cuando la marca haya sido usada y/o registrada de buena fe con anterioridad al registro de la denominación en cuestión. Sin embargo, en el presente caso dicho límite no es aplicable ya que la marca ahora impugnada es posterior a la Denominación de Origen. Asimismo, como veremos en el apartado IV más abajo, la jurisprudencia también ha concluido que es irrelevante a efectos del análisis de la prohibición absoluta del artículo 7.1.j) RMUE la posible existencia de una familia de marcas o de renombre de marcas idénticas o similares anteriores. Teniendo en cuenta lo anterior, es innegable que la marca impugnada (Marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA") incorpora la Denominación de Origen protegida "SICILIA" en su totalidad y de forma claramente identificable. Sin embargo, es un hecho reconocido de contrario que los productos distinguidos por el titular de la marca impugnada se elaboran en Valbuena de Duero, esto es, en Valladolid, España. Es más, si acudimos a las distintas etiquetas del producto que incorpora dicha marca podemos ver que se incluye la Denominación de Origen "RIBERA DEL DUERO":

Por lo tanto, es más que evidente que la Marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA" incorpora la anterior Denominación de Origen protegida "SICILIA" para productos con un origen distinto al de dicha Denominación de Origen. Con fecha 9 de febrero de 2017, el Tribunal General de la Unión Europea, en el asunto T-696/15, desestimó el recurso interpuesto por el aquí demandante, BODEGAS VEGA SICILIA39, confirmando la decisión de la Sala de Recursos de la EUIPO por la que se denegaba la solicitud de registro de la marca denominativa "TEMPOS VEGA SICILIA" para los mismos productos de la Clase 33 que la marca No. 2.472.348 "VEGA SICILIA" ["Bebidas alcohólicas (excepto cervezas)"], por entender que incurría en la prohibición absoluta recogida en el artículo 7, apartado 1, letra j), del Reglamento n.º 207/2009 (RMUE) por reproducción ilícita de la Denominación de Origen "SICILIA". La citada Sentencia realiza un pormenorizado y cristalino análisis del artículo y la jurisprudencia aplicable acerca de la prohibición de registro que afecta a la Marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA". Hay que destacar que en el procedimiento ante el Tribunal General sobre la marca "TEMPOS VEGA SICILIA", la actora alegó que la marca solicitada presentaba características que permitían asociarla a otras marcas anteriores, pertenecientes a la familia de marcas "VEGA SICILIA" y a marcas que habían sido registradas con anterioridad a la Denominación de Origen protegida "SICILIA". Ahora bien, el Tribunal General desestimó tal alegación, recordando que (i) la prohibición absoluta en cuestión se aplica sin consideración de un eventual riesgo de error o confusión por parte del público; y (ii) el concepto de familia de marcas no pertenece al ámbito de los motivos de denegación absolutos, sino únicamente al de los motivos de denegación relativos, por lo que carece de fundamento como oposición a la prohibición absoluta de registro del artículo 7.1.j) RMUE. Asimismo, el Tribunal General rechazó rotundamente la aplicación de la protección del artículo 102.2 del Reglamento No 1308/2013, en pro de una eventual familia de marcas, ya que el citado artículo solo es aplicable al uso y a la renovación de marcas registradas o usadas de buena fe con anterioridad al registro de una Denominación de Origen protegida. Lo que no es aplicable en el presente caso, ni puede predicarse de una familia de marcas. Además, añade que "no se podrán registrar nuevas marcas, inexistentes en el momento en que se decidió otorgar la protección de la indicación geográfica, que estuvieran compuestas asimismo por dicha indicación geográfica"41. Y recuerda el citado Tribunal que una marca solo puede registrarse de forma individual y la protección que se deriva de esta únicamente se concede a título individual, sin que una familia de marcas pueda disfrutar de la protección otorgada individualmente a alguna de las marcas que la componen. Por otro lado, en el procedimiento de referencia también se analizaba el hecho de que "VEGA SICILIA" pudiera gozar de renombre en el mercado, si bien el Tribunal General tachó de irrelevante esta circunstancia en lo relativo a la aplicación de la prohibición absoluta de registro del artículo 7.1.j) del RMUE. En efecto, el RMUE no prevé que el carácter distintivo adquirido por el uso impida la denegación de registro basada en el citado motivo. Finalmente, BODEGAS VEGA SICILIA alegaba que las concesiones anteriores de marcas "VEGA SICILIA" entraban en incongruencia con la denegación de su solicitud de marca "TEMPOS VEGA SICILIA", lo que generaba una situación de inseguridad jurídica. Si bien el Tribunal General recordaba que los principios de igualdad de trato y de buena administración deben conciliarse con el respeto de la legalidad, sin embargo "quien solicita el registro de un signo como marca no puede invocar en su beneficio una posible ilegalidad cometida en favor de otro para obtener una resolución idéntica"42 (énfasis añadido). Por consiguiente, el examen de cualquier solicitud de registro debe ser estricto y completo y limitado a las circunstancias fácticas del caso concreto; concluyendo el Tribunal que en el caso estudiado se daban los presupuestos para aplicar la prohibición recogida en el artículo 7.1.j) RMUE. Por dichos motivos, el Tribunal General consideraba que la solicitud de marca de la Unión Europea No. 13.066.121 "TEMPOS VEGA SICILIA" debía ser rechazada para los productos solicitados en la Clase 33 reivindicados. Pues bien, es innegable que los motivos recogidos en la anterior resolución, y que sirvieron para denegar la solicitud de marca "TEMPOS VEGA SICILIA", son de aplicación mutatis mutandis para declarar la nulidad de la marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA". En concreto (i) dicha marca incluye el término "SICILIA" que constituye una Denominación de Origen anterior (PDO-IT-A0801); y (ii) fue solicitada el 21 de noviembre de 2011, con posterioridad a la Denominación de Origen, registrada el 19 de febrero de 1999. Y ello con independencia de que exista una eventual familia de marcas, de que la marca impugnada goce o no de un posible renombre y de que existan otros registros anteriores de la actora que incluyan el término "SICILIA".

II. Alegaciones de la demandante-reconvenida. La demandante, por el contrario, y en esencia, parte del reconocimiento que se realiza en la demanda de nulidad de que La demandada-reconviniente sostiene que la marca comunitaria Vega Sicilia es nula por incurrir en la prohibición del art. 7.1.j) RMUE, sin embargo, reconoce que la indicada prohibición está sujeta a la siguiente excepción del art. 102.2 RUE 1308/2013. A partir de ahí establece que la marca impugnada cumple con los requisitos del Reglamento 1308/2013 toda vez que En efecto, probaremos que, en febrero de 1999, momento en el que se registró la denominación de origen "Sicilia" (DO Sicilia), la marca Vega Sicilia: - Ya había sido registrada, en 9 de los 15 países que componían el territorio de la Unión y que representaban el 75,4% de la población de la Unión. - Ya se había establecido mediante el uso de buena fe en 14 de los 15 países que componían el territorio de la Unión y que representaban el 97,2% de su población. III. Resolución de la controversia. Establece el artículo 7.1.j RMUE entre los motivos de denegación absolutos que se denegará el registro de las marcas cuyo registro se deniegue con arreglo a la legislación de la Unión o el Derecho nacional, o a los acuerdos internacionales en los que sea parte la Unión o el Estado miembro de que se trate, y que confieran protección a denominaciones de origen e indicaciones geográficas; Ya el Reglamento (CEE) nº 2081/92 del Consejo, de 14 de julio de 1992, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios protegía las denominaciones de origen registradas frente a toda evocación, incluso en los casos sen los que se indicase el origen verdadero del producto (artículo 13). Sin embargo, en su artículo 14.2 se establecía una salvedad en el caso de marcas que hubieran sido registradas antes del registro de una denominación de origen, de forma que la marca podía seguir utilizándose siempre que la marca hubiera sido registrad de buena fe y no incurriese en determinadas causas de nulidad o de caducidad previstas en la Directiva de Marcas. Por su parte, el Reglamento (UE) n ° 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013 , por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n ° 922/72, (CEE) n ° 234/79, (CE) n ° 1037/2001 y ( CE) n ° 1234/2007, en su artículo 102.2 establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 101, apartado 2, una marca de aquellas a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que haya sido solicitada, registrada o se haya establecido mediante el uso de buena fe, en los casos en que así lo permita el derecho aplicable, en el territorio de la Unión bien antes de la fecha de protección de la denominación de origen o la indicación geográfica en el país de origen, bien antes del 1 de enero de 1996 podrá seguir utilizándose o renovándose a pesar de la protección de la denominación de origen o de la indicación geográfica, siempre que no incurra en las causas de nulidad o revocación de la marca registrada establecidas en la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (31) o en el Reglamento (CE) no 207/2009 del Consejo . No se discute que lala Marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA", titularidad de BODEGAS VEGA SICILIA, S.A incorpora el término "SICILIA" coincidente por tanto con la Denominación de Origen PDO-IT-A0801 "SICILIA" registrada en fecha 19 de febrero de 1999, también para vinos elaborados en la región italiana de Sicilia. En este sentido, la denominación "VEGA SICILIA" constituye una evocación de la denominación "SICILIA". La parte actora registra la marca Unión Europea nº 002472348, VEGA SICILIA, figurativa, clase 33, fecha de solicitud 21 de noviembre de 2001. Con carácter previo, conviene advertir una cuestión paradójica. Sin perjuicio de la amplitud legitimadora en orden a la impugnación de una marca que incurre en causa de nulidad absoluta, lo cierto es que la reconviniente no es la denominación de origen. Antes al contrario, se trata de un productor de la vega ribera del Duero. Al mismo tiempo, mientras que la denominación de origen SICILIA ha sido proactiva en orden a impugnar los registros marcarios que Bodegas Vega Sicilia ha intentado, no ha pretendido la nulidad de la marca hoy impugnada. El requisito para la validez de la Marca de la UE No. 2.472.348 VEGA-SICILIA que haya sido solicitada, registrada o se haya establecido mediante el uso de buena fe, en los casos en que así lo permita el derecho aplicable, en el territorio de la Unión bien antes de la fecha de protección de la denominación de origen o la indicación geográfica en el país de origen. La parte demandante de la nulidad alega en su favor la STGUE Bodegas Vega Sicilia/EUIPO (TEMPOS VEGA SICILIA) [2017] de 9 de febrero. En el Asunto "TEMPOS VEGA SICILIA" el Tribunal General señala que el hecho de pertenecer a una familia de marcas no expande el ámbito de protección del artículo 102.2 RMUE de forma que el titular de un registro marcario anterior no puede, sobre la base de la pertenencia a la citada familia, registrar nuevas marcas que gozan de autonomía e independencia. La protección dispensada por tanto es respecto de la marca, individualmente considerada pero no respecto de la familia. De esta forma, el tribunal señala (ap. 52) que aun suponiendo que la recurrente pueda reivindicar la anterioridad por lo que respecta a su marca VEGA SICILIA registrada en 1969 en España, únicamente podría reivindicarla, en su caso, para esta marca existente y no para registrar nuevas marcas, inexistentes en el momento en que se decidió otorgar la protección de la indicación geográfica, que estuvieran compuestas asimismo por dicha indicación geográfica (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de mayo de 2010, CUVÉE PALOMAR, T-237/08 , EU:T:2010:185 , apartado 150).En efecto, como indicó la Sala de Recurso, el artículo 102, apartado 2, del Reglamento n.º 1308/2013 no implica automáticamente que el titular de derechos anteriores pueda registrar nuevas marcas tras la concesión de la denominación de origen o la indicación geográfica protegida. De la misma forma, (ap 53) se recuerda que una marca sólo puede registrarse de forma individual y la protección, como mínimo quinquenal, que se deriva de este registro únicamente se le concede a título individual, incluso en el supuesto de un registro simultáneo de varias marcas que presentan uno o varios elementos comunes y distintivos ( sentencia de 13 de septiembre de 2007, Il Ponte Finanziaria/OAMI, C-234/06 P, EU:C:2007:514 , apartado 61). La serie o familia de marcas no queda registrada en cuanto tal y no puede, pues, disfrutar de protección en cuanto tal. De ahí que, aunque se considere que la marca solicitada forme parte de la serie de marcas VEGA SICILIA de las que es titular la recurrente (posibilidad que la EUIPO no excluye en principio), la pertenencia a esa familia de marcas no implica que a la marca solicitada le sea aplicable el artículo 102, apartado 2, del Reglamento n.º 1308/2013 . En consecuencia, la recurrente no puede invocar la supuesta pertenencia de la marca solicitada a la familia de marcas VEGA SICILIA para conseguir que se registre en virtud de dicho artículo. La cuestión radica, por tanto, en determinar, si nos encontramos ante la misma marca o ante una marca distinta independientemente de que la misma pueda pertenecer a una familia de marcas VEGA SICILIA. En orden a determinar la identidad de una marca, recordemos que el artículo 18 RMUE establece que se considerará uso de la marca no solo el realizado del signo en cuanto a tal sino también el uso en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual esta haya sido registrada, con independencia de si la marca en la forma en que se utilice también está o no registrada a nombre del titular. De la prueba aportada se advierte que ni siquiera existen variaciones respecto de las marcas registradas, de forma que la marca es idéntica. Por tanto, la doctrina contenida en la STGUE Bodegas Vega Sicilia/EUIPO (TEMPOS VEGA SICILIA) [2017] de 9 de febrero no es aplicable toda vez que en el presente caso Bodegas Vega Sicilia no defiende la validez de registro de una marca nueva perteneciente a una serie o familia de marcas VEGA SICILIA sino que defiende el registro de la misma marca impugnada si bien, no con carácter comunitario sino nacional en diferentes estados de la entonces (1991) Comunidad Económica Europea. Una vez que hemos establecido que nos encontramos ante la misma marca con diferentes registros nacionales que abarcan Alemania, Austria, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Francia, Italia, Portugal y España procede determinar si la marca había sido registrada o contaba con un uso establecido de buena fe en el territorio de la Unión. Pues bien, de la prueba aportada por la parte demandante reconvenida debemos afirmar que nos encontramos ante la misma marca y que la misma se había registrado y su uso se había establecido de buena fe en el territorio de la unión. En este sentido, tenemos que tener en cuenta que la marca contaba con presencia en una parte sustancial del territorio de la unión, tanto desde el punto de vista del registro como desde el punto de vista de su uso. En este sentido, se ha acreditado suficientemente que ante del febrero de 1999, la misma marca había sido registrada, en 9 de los 15 países que componían el territorio de la Unión y que representaban el 75,4% de la población de la Unión. De la misma manera, mediante los datos de exportación, la titular marcaria ha acreditado que la marca era usada de buena fe en 14 de los 15 países que componían el territorio de la Unión y que representaban el 97,2% de su población lo que representa que el registro y el uso se habían realizado en una parte más que sustancial del territorio de la unión. De acuerdo con los documentos 1, 28, 29, 30 de la demandante se advierten los siguientes datos de registro:

Por todo ello, la Marca de la Unión Europea nº 2472348, VEGA SICILIA, figurativa, clase 33, fecha de solicitud 21 de noviembre de 2001 y registrada el 22 de abril de 2003, se beneficia del régimen establecido en el artículo 102.2 del Reglamento (UE) n ° 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013 , por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios, lo que conlleva la desestimación de la nulidad invocada de contrario.

TERCERO.- Carácter renombrado de la Marca de la Unión Europea nº 2472348, VEGA SICILIA, figurativa, clase 33, fecha de solicitud 21 de noviembre de 2001 y registrada el 22 de abril de 2003. La SAP, Alicante, sección 8 del 06 de julio de 2020 ( ROJ: SAP A 2397/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2397 ), asunto "ÚNICO", recordaba que la distintividad desde el punto de vista extrínseco de la marca significa el grado de conocimiento del signo de la actora por el público interesado en ese tipo de producto. La Sentencia del Tribunal General de 1 de marzo de 2018 (asunto Shoe Branding Europe/EUIPO T- 629/16), al referirse a los requisitos de una marca renombrada declara: " 25 Para ser beneficiaria de la protección prevista en el artículo 8, apartado 5, del Reglamento n.º 207/2009 , una marca registrada debe ser conocida por una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por ella [sentencia de 6 de febrero de 2007, Aktieselskabet af 21. november 2001/OAMI - TDK Kabushiki Kaisha (TDK), T-477/04 , EU:T:2007:35 , apartado 48; véase también, por analogía, la sentencia de 14 de septiembre de 1999, General Motors, C-375/97 , EU:C:1999:408 , apartado 26].26 Al examinar dicho requisito, se deben tomar en consideración todos los elementos pertinentes de los autos, en particular, la cuota de mercado que posee la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración de su uso, así como la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla ( sentencia de 6 de febrero de 2007, TDK, T-477/04 , EU:T:2007:35 , apartado 49; véase también, por analogía, la sentencia de 14 de septiembre de 1999, General Motors, C-375/97 , EU:C:1999:408 , apartado 27)." Sin perjuicio de que en aquel caso se trataba de la marca "único", titularidad de la hoy actora bodegas Vega Sicilia, y no de la marca "vega sicilia" como tal, ambas marcas se registran para la clase 33 y se encuentran directamente vinculadas al pertenecer "único" a Bodegas Vega Sicilia, y por lo que en el presente caso, al igual que en el precedente, el público pertinente debe ser identificado con consumidor de productos relacionados con el vino de gama alta, premium o gourmet. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que una MUE puede ser renombrada si es conocida en una parte sustancial del territorio de la Unión y, esta parte sustancial puede coincidir con el territorio de un Estado como es España ( SSTJUE 6 de octubre de 2009, asunto C-301/07 y 3 de septiembre de 2015, asunto C-125/14). Y en tales lides, el renombre de la marca VEGA SICILIA puede establecerse mediante el recurso al principio " notoria non egent probatione" que reconoce la posibilidad de establecer como ciertos aquellos hechos que, por extensísimo grado de conocimiento entre los consumidores, se encuentra excluido de prueba como hecho notorio (principio recogido en el artículo 281.4 LEC conforme al cual no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general). Es cierto que la prueba aportada no atiende a todos los elementos necesarios para establecer el renombre de la marca conforme a la jurisprudencia del TJUE, véase T- 629/16 Asunto Shoe Branding Europe/EUIPO. En este sentido no existe información sobre cuotas de mercado o inversiones realizadas para publicitar la marca. Ahora bien, el posicionamiento de algunos de los vinos Vega Sicilia en el mercado no permite dudar del carácter renombrado de la marca, al menos en territorio nacional. De hecho, de la prueba practicada debemos concluir que para una parte significativa de este público sí es conocido el signo "VEGA SICILIA" al relacionarlo directa y necesariamente con la Marca de la Unión Europea nº 2472348. En este sentido, no solo se trata de un vino con una demanda estable, permanente y que agota el stock anual, sino que la denominación Vega Sicilia cuenta con más de 100 años de existencia. La parte actora aporta así etiquetas que reproducen el signo ya de principios de 1900. Se trata de una marca vendida a nivel internacional, con una gran facturación, y con un elevado prestigio como demuestra el hecho de encontrarse entre los mejores vinos españoles (documento número 10), siendo España una de las principales regiones vitivinícolas del mundo (documentos 7 a 10 demanda). El documento 7, noticia de El País, uno de los diarios de mayor repercusión nacional en España, califica los caldos Vega Sicilia como "uno de los vinos míticos del planeta". Un producto "de lujo que nace cada temporada desde hace más de 100 años", añadiendo que "VEGA SICILIA es un vino y una leyenda. La única marca española de lujo". No ha sido discutido que el vino Único de Vega Sicilia cuya etiqueta contiene también el signo registrado MUE nº 2472348 es habitualmente calificado con altas puntuaciones por el enólogo Robert Parker y revistas internacionales como Le Point (Francia) lo ha calificado, también, como un vino mítico. En definitiva, sin perjuicio de que podría haberse realizado un mayor esfuerzo probatorio, desde el punto de vista del consumidor de este tipo de vinos de gama alta o premium, con un alto aprecio por la calidad, público por tanto sibarita, debemos considerar que la MUE nº 2472348 cuenta con alto grado de reconocimiento en cuanto a la vinculación del signo al producto y, por tanto, en cuanto a su capacidad para identificar del origen del mismo. El hecho de que sea renombrada a nivel nacional, considerando España uno de los principales mercados vitivinícolas europeos y mundiales, implica que alcanza un reconocimiento en una parte sustancial del territorio de la Unión Europea. En el asunto "único", la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, señalaba que la marca era conocida por los consumidores de ese tipo de vinos habida cuenta de su elevada calidad y elevado precio a la vista de las declaraciones de expertos. Misma consideración y conclusión cabe alcanzar respecto de la MUE nº 2472348 "figurativa, "VEGA SICILIA".

CUARTO.- Nulidad de la marca PETIT VEGA y el nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA por haber sido solicitados de mala fe.I. Alegaciones de la parte actora. Señala la parte actora (folio 21 párrafo 43 y siguientes) que como se expone en el Hecho Sexto es evidente que DÍAZ BAYO ha diseñado su marca PETIT VEGA con el único objetivo de asemejarse a las marcas prioritarias de VEGA SICILIA. Sobre el análisis de la estrecha similitud entre las mismas, nos remitimos al FD Sexto, donde se analiza la acción de nulidad relativa. En este momento, nos limitamos a constatar que las marcas guardan una estrecha similitud confusoria. Esta similitud no es casual. Constituye una pieza esencial dentro de la estrategia de la demandada que es confundir a los consumidores sobre el origen empresarial de su vino "PETIT VEGA", relacionándolo con la bodega y las marcas VEGA SICILIA. De la prueba aportada se desprende que la finalidad del registro de ambos signos no fue identificar el origen empresarial de los productos de la demandada, sino aprovechar indebidamente la calidad, prestigio y reputación de VEGA SICILIA, y conseguir de esta forma un enriquecimiento ilícito. En concreto, la demandada (Hecho Sexto): (i) Admite que conocía la marca VEGA SICILIA de la demandante antes de emprender la conducta denunciada y, era perfectamente consciente de su prestigio y carácter emblemático. (ii) Presenta su vino mediante etiquetas que buscan confundir al consumidor, tanto por los elementos incorporados a ésta, como por su disposición en la etiqueta. (iii) Publicita su vino mediante textos en los que afirma que el enólogo de PETIT VEGA trabajó en VEGA SICILIA y que resaltan la proximidad física entre las bodegas. Por otra parte, el mero hecho de que la marca VEGA SICILIA sea renombrada ya implica que la demandada, siendo una bodega, conociera tanto la existencia de las marcas prioritarias, como el uso que hace de ella en el mercado. Por todo ello, es evidente que los registros de la demandada responden al objetivo de utilizar un signo muy parecido a los de VEGA SICILIA, con el fin de aprovecharse de la reputación de la bodega y de la calidad de sus vinos, presentando su PETIT VEGA, literalmente, como un vino relacionado con los de VEGA SICILIA: "Los vinos de PETIT VEGA se combinan estrechamente y con buen gusto con los vinos únicos de VEGA SILICIA" En vista de lo anterior, el registro de la marca PETIT VEGA y el nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA deben ser considerados como registros de mala fe y, por lo tanto, deben ser anulados.

II. Alegaciones parte demandada. Se defiende la parte demandada que BODEGAS NUESTRO no es una empresa pirata que vive "a rebufo" de una gran empresa, sino que es una compañía asentada con su propia identidad y que invierte importantes cantidades de dinero para promocionar sus productos. No obstante, lejos de acreditar la existencia efectiva de mala fe por parte de mi representada a la hora de solicitar su marca y nombre comercial -es decir, que se hayan solicitado los registros con un ánimo especulatorio y/o parasitario y/o obstruccionista-, la actora se limita a mencionar, superficialmente, motivos propios de la nulidad relativa ( art. 52.1 LM), tales como existencia de riesgo de confusión; aprovechamiento indebido, etc. III. Resolución. La mala fe es un concepto jurídico indeterminado que, a modo de clausula general, cierra el sistema de causas de nulidad absoluta. Es un concepto jurídico autónomo de Derecho Comunitario. Es un concepto idéntico, tanto en la normativa nacional, resultado de la transposición de la normativa comunitaria como en el reglamento de la Marca de la Unión europea. Como señalaba el TJUE en C-320/12 - Malaysia Dairy Industries [2013] de 27 de junio: "El Reglamento nº 207/2009, que complementa la normativa de la Unión en materia de marcas mediante el establecimiento de un régimen comunitario de marcas, persigue el mismo objetivo que la Directiva 2008/95, es decir, el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Habida cuenta de la necesidad de una interacción armonizada de los dos sistemas de marcas comunitarias y nacionales, debe interpretarse el concepto de «mala fe» en el sentido del artículo 4, apartado 4, letra g), de la Directiva 2008/95 de la misma manera que en el contexto del Reglamento nº 207/2009. Tal enfoque garantiza una aplicación coherente de las distintas normas que en el ordenamiento jurídico de la Unión tienen por objeto las marcas". En cuanto al concepto en sí mismo, "el Reglamento nº 207/2009, que complementa la normativa de la Unión en materia de marcas mediante el establecimiento de un régimen comunitario de marcas, persigue el mismo objetivo que la Directiva 2008/95, es decir, el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Habida cuenta de la necesidad de una interacción armonizada de los dos sistemas de marcas comunitarias y nacionales, debe interpretarse el concepto de «mala fe» en el sentido del artículo 4, apartado 4, letra g), de la Directiva 2008/95 de la misma manera que en el contexto del Reglamento nº 207/2009. Tal enfoque garantiza una aplicación coherente de las distintas normas que en el ordenamiento jurídico de la Unión tienen por objeto las marcas". Sobre la mala fe se ha pronunciado el TJUE en el asunto C-529/07 Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG [2009] de 11 de junio (Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG (ECLI: EU:C:2009:361). El TJUE señalaba lo siguiente: 34 A fin de responder a las cuestiones planteadas, procede recordar que del tenor literal del artículo 51, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94 resulta que la mala fe constituye una de las causas de nulidad absoluta de la marca comunitaria, de manera que puede invocarse sea ante la OAMI, sea en el marco de una demanda de reconvención interpuesta con ocasión de una acción por violación de marca.35 De dicha disposición se desprende que el momento pertinente para apreciar la existencia de la mala fe del solicitante es el de la presentación de la solicitud de registro por el interesado.36 A este respecto, procede recordar que, en el presente asunto, sólo se ha planteado al Tribunal de Justicia el caso en el que, en el momento de la presentación de la solicitud de registro, varios productores utilizaban, en el mercado, signos idénticos o similares para productos idénticos o similares que pueden dar lugar a confusión con el signo cuyo registro se solicita.37 Es necesario señalar que la existencia de la mala fe del solicitante, en el sentido del artículo 51, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94 debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes en el caso de autos.38 En lo que respecta más concretamente a los factores mencionados en las cuestiones prejudiciales, a saber:- el hecho de que el solicitante sabe o debe saber que un tercero utiliza, en al menos un Estado miembro, un signo idéntico o similar para un producto idéntico o similar que puede dar lugar a confusión con el signo cuyo registro se solicita;- la intención del solicitante de impedir que dicho tercero continúe utilizando tal signo; así como- el grado de protección jurídica del que gozan el signo del tercero y el signo cuyo registro se solicita, Con todo, el Tribunal de Justicia realiza toda una serie de precisiones: a) cuanto más antigua sea la utilización, mayor será la posibilidad de que el solicitante tenga conocimiento de la misma en el momento de presentar la solicitud de registro. b) la intención del solicitante en el momento pertinente es un elemento subjetivo que debe determinarse en función de las circunstancias objetivas del caso. c) la intención de impedir que un tercero comercialice un producto puede, en determinadas circunstancias, caracterizar la mala fe del solicitante. Tal es el caso, en particular, cuando, posteriormente, el solicitante registró como marca comunitaria un signo sin la intención de utilizarlo, únicamente con el objeto de impedir la entrada de un tercero en el mercado. d) en tal caso la marca no cumple su función esencial, que consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto o servicio de que se trata, que le permita distinguir sin confusión posible dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia. e) el hecho de que un tercero utilice desde hace tiempo un signo para un producto idéntico o similar que puede dar lugar a confusión con la marca solicitada y que dicho signo goce de un cierto grado de protección jurídica, es uno de los factores pertinentes para apreciar la existencia de la mala fe del solicitante. En efecto, en tal caso, el solicitante podría beneficiarse de los derechos que confiere la marca comunitaria con el único fin de competir de manera desleal con un competidor que utiliza un signo que ya ha obtenido cierto grado de protección jurídica por méritos propios. f) ahora bien, no puede excluirse que se persiga un objetivo legítimo con el registro, cuando varios productores utilizan en el mercado signos idénticos o similares para productos idénticos o simulares que pueden dar lugar a confusión con el signo cuyo registro se solicita. g) la existencia de la mala fe del solicitante podrá acreditarse más fácilmente si la libertad de elección de los competidores está limitada por consideraciones de orden técnico o comercial, de manera que el titular de la marca podría impedir a sus competidores no sólo la utilización de un signo idéntico o similares, sino también la comercialización de productos comparables. Con posterioridad, en C-104/18 P - Koton Magazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO [2019] de 12 de septiembre, el TJUE señalaba que la nulidad por mala fe se aplica en el siguiente caso: [...] cuando de indicios pertinentes y concordantes resulta que el titular de una marca de la Unión no ha presentado la solicitud de registro de dicha marca con el objetivo de participar de forma leal en el proceso competitivo, sino con la intención de menoscabar, de un modo no conforme con las prácticas leales, los intereses de terceros, o con la intención de obtener, sin tener siquiera la mira puesta en un tercero en particular, un derecho exclusivo con fines diferentes a los correspondientes a las funciones de la marca, sobre todo a la función esencial de indicación de origen mencionada en el apartado 45 de la presente sentencia.La intención del solicitante de una marca es un factor subjetivo que, sin embargo, debe ser determinado de forma objetiva por las autoridades administrativas y judiciales competentes. Por consiguiente, toda alegación de mala fe debe examinarse globalmente, teniendo en cuenta todas las circunstancias fácticas pertinentes del asunto de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, C-529/07 , EU:C:2009:361 , apartados 37 y 42). Solo de este modo puede examinarse objetivamente la alegación de mala fe. Como señalaba la SAP, Alicante, Civil sección 8 del 27 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP A 2086/2021 - ECLI:ES:APA:2021:2086 ), "la mala fe se ha de deducir, por tanto, de datos y situaciones fácticas, anteriores al momento de la solicitud. Como situaciones de registro de una marca existiendo mala fe se han señalado la del distribuidor de productos que, sabiendo que el signo no está registrado, lo registra sin el conocimiento ni autorización del titular; o cuando el registro de la marca tiene tan sólo una finalidad obstruccionista u obstaculizadora, a fin de evitar que el auténtico propietario del signo pueda registrarlo, o cuando se registra para afectar a la posición concurrencial de un tercero y, en especial, para vaciar el valor y el mérito de los signos distintivos a que está ligada dicha posición". Dicho lo anterior tiene razón la parte demandada. La demanda no llega a articular la mala fe en la solicitud de registro de la marca PETIT VEGA y el nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA. La alegación de mala fe se realiza desde el punto de vista de la posible confusión entre signos, pero no en relación con la posible existencia d prácticas obstaculizadoras. La propia demanda comienza enunciando al folio 21 párrafo 43 y siguientes la nulidad por mala fe sobre la base de la confusión de signos refiriéndose a las marcas "diseñadas", esto es, a las etiquetas empleadas. La marca PETIT VEGA y el nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA han sido registrados con la finalidad de ser utilizados en el mercado. De hecho, no se ha puesto en duda que se comercializan vinos con la citada marca. No consta que el registro se realice con la finalidad de impedir que un tercero, Bodegas Vega Sicilia, emplee el signo. Por tanto, debemos acudir al motivo subsidiario de nulidad.

QUINTO.- Nulidad de la marca PETIT VEGA y el nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA por incurrir en las prohibiciones de los artículos 6.1.b) LM y /o 8.1 LM . Recordemos que la acción de nulidad se ejercita sobre la Marca española M3698454(X), PETIT VEGA, denominativa, clase 33, fecha de solicitud 29/01/2018 y el Nombre comercial N0391699(5) - BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA, clase 33, fecha de solicitud 27/11/2018. I. Alegaciones de la parte demandante. Delimita la parte actora en los folios 13 y siguientes de la demanda la cuestión relativa a la nulidad relativa de la marca Marca española M3698454(X), PETIT VEGA, denominativa, clase 33, fecha de solicitud 29/01/2018 y el Nombre comercial N0391699(5) - BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA, clase 33, fecha de solicitud 27/11/2018. Para ello alega los artículos 6.1.b) LM y el artículo 8.1 LM sin perjuicio de que dado que hemos considerado el carácter renombrado de la MUE nº 2472348 "figurativa, "VEGA SICILIA" el análisis debe realizarse desde el artículo 8.1 y no desde el artículo 6.1b) LM. Selaña la parte actora que En primer lugar, analizamos la similitud entre la marca prioritaria denominativa BODEGAS VEGA SICILIA y la marca mixta VEGA SICILIA propiedad de VEGA SICILIA, por un lado, y los signos PETIT VEGA y BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA, titularidad de la demandada. De forma preliminar a cualquier análisis comparativo, es pacífico en la doctrina y jurisprudencia marcarias excluir aquellos elementos genéricos o descriptivos de los signos en conflicto. Por ello, los términos "BODEGAS" de ambas marcas, y "VIÑEDOS" en el caso del nombre comercial impugnado, no deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la similitud entre las marcas, ya que describen sin ningún tipo de ambigüedad los productos y servicios protegidos por los signos. En consecuencia, el examen de semejanza debe referirse a los términos VEGA SICILIA, de un lado, y PETIT VEGA, de otro. Ambas marcas comparten el término "VEGA". Si bien es cierto que, en el caso de VEGA SICILIA, no se puede decir que ninguno de los dos términos domine sobre el otro, es evidente que en el caso los signos impugnados el elemento dominante es el término "VEGA", ya que el término "PETIT" será perfectamente reconocido y entendido por los consumidores como "PEQUEÑO", un elemento por tanto descriptivo y carente de carácter distintivo. De hecho, PETIT significa en catalán y en francés PEQUEÑO. Elemento que, además, es engañoso, porque ese "pequeño" busca confundir al consumidor para que crea que se trata de un vino de la bodega VEGA SICILIA, pero más económico. En definitiva, el término "PETIT" no sólo es un elemento carente de carácter distintivo, sino que, además, invita al consumidor a la confusión, ya que el único vino identificado mediante el término "VEGA" tan emblemático como para poder tener una versión "PETIT" es el "VEGA SICILIA" y, en concreto, el "ÚNICO". En este sentido, recordemos que el PETIT VEGA reproduce todas las características de las etiquetas de ÚNICO de VEGA SICILIA (Hecho Quinto y DOC. 16), siendo especialmente llamativa la coincidencia en la fuente utilizada. La coincidencia en un elemento dominante, en este caso el término "VEGA", es suficiente para afirmar sin ambages la existencia una similitud confusoria que, unida a una identidad aplicativa, como ocurre también en este caso, genera un claro riego de confusión. Esta tesis ha sido desarrollada por el propio TS, en su Sentencia de 18 de junio de 1993 que, en lo que aquí nos interesa, señala: "Y aunque se trate en este caso de una marca mixta con un diseño propio y aunque los productos amparados -vestido y artículos de cuero no incluidos en otras clases del Nomenclátor- sean distintos, la relación que pueda darse entre ellos en el mercado, motivada por áreas comerciales comunes -vestidos y artículos de cuero- y la identidad del elemento principal de ambas marcas, excluye una concurrencia pacífica por el error o confusión que pueda producirse entre productos relacionados". Por lo tanto, entre los signos enfrentados existe una clara similitud confusoria, por lo que concurre el primero de los requisitos para la aplicación del art. 6.1.b) de la Ley de Marcas. En segundo lugar, en cuanto a la similitud existente entre las marcas base mixtas de VEGA SICILIA y los signos impugnados, concurre igualmente una similitud confusoria, dado que el elemento dominante de aquellas recae en los elementos denominativos. Finalmente se señala que se trata de productos idénticos y que existe riesgo de confusión dada la similitud entre los signos y la identidad aplicativa.

II. Alegaciones de la parte demandada. Niega la parte demandada la existencia de confusión alguna entre signos. Señala así que el presente supuesto, no existe similitud entre los signos confrontados. En primer lugar, como bien indica la actora en el §74, a la hora de comparar los signos se deberán excluir aquellos elementos descriptivos o genéricos que configuren el signo. Atendiendo a lo anterior, la marca titularidad de la actora se compone de los términos " VEGA" y " SICILIA"; términos que por sí solos son (i) descriptivos en el caso de " VEGA" (ya que alude a la zona baja y fértil de un río, que además su uso es muy habitual en el sector) o (ii) indicativos de un lugar, como es el caso de " SICILIA". Por lo tanto, al no ser más distintivo un elemento que otro, no es cierto que uno destaque sobre el otro. Lo mismo sucederá con los elementos de la marca de mi representada "PETIT" y "VEGA", pues ninguno destaca sobre el otro. En cuanto al hecho de que el consumidor pueda entender "PETIT" como "PEQUEÑO", por su traducción del catalán o el francés, debemos señalar que, si como expone la actora en su demanda, el vino se comercializa en Dinamarca, Hong Kong y China, allí no tendrán significado alguno, por lo que no existirá un elemento dominante. En definitiva, los signos "PETIT VEGA" y "VEGA SICILIA" coinciden únicamente en uno de sus elementos "VEGA" que, como ya hemos indicado, es descriptivo. Pero es que, a mayor abundamiento, el elemento está situado en distinto orden (i) ocupando el segundo lugar en el caso de "PETIT VEGA" y, en primer lugar, en el caso de "VEGA SICILIA", hecho que acrecienta las diferencias entre los signos. Finalmente, en relación con el riesgo de confusión ( ex art. 34.2 LM), ninguna valoración haremos respecto al análisis comparativo realizado por la actora entre la etiqueta " ÚNICO" (que no está protegida bajo ningún registro de marca ni es base de la demanda por infracción marcaria) y la precitada etiqueta " PETIT VEGA", en tanto que este aspecto en todo caso deberá valorarse desde la perspectiva de la competencia desleal, pero partiendo de la fatal premisa para la actora de que carece de registro de marca que proteja sus etiquetas y que los hechos que sirven de base a la infracción marcaria y de competencia desleal son idénticos. Finalmente, el Informe pericial aportado por la actora como Documento 16 no tiene ninguna fuerza probatoria para dilucidar si existe o no confusión entre la Marca de la UE No. 2.472.348 "VEGA SICILIA" y la marca y nombre comercial de BODEGAS NUESTRO con el término "PETIT VEGA", por la sencilla razón de que el perito centra su análisis en la comparación de las etiquetas que llevan impresas las botellas de vino de ambas partes20. Es decir, el perito no tiene en cuenta la citada marca de BODEGAS VEGA SICILIA para abordar el análisis comparativo. Adicionalmente debemos tener en cuenta que el término " VEGA" es un elemento frecuentemente utilizado en el sector vitivinícola21, por lo que la actora no puede pretender (i) monopolizarlo, impidiendo el uso de este a terceros; y (ii) fundar la coincidencia en este término, únicamente, para concluir que existe similitud entre las marcas o riesgo de confusión, toda vez que se deberán tener en consideración otros elementos relevantes en la comparación entre los signos. Finalmente, como es sabido, para apreciar la posible concurrencia de un riesgo de confusión e infracción marcaria debe acudirse a una serie de parámetros o requisitos, sin los cuales la misma no puede darse. En ellos, destaca la figura del consumidor medio o público destinatario, sobre la cual el TJUE ha dictaminado que hay riesgo de confusión cuando existe riesgo de que el público pueda creer erróneamente que los productos y/o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente (riesgo de asociación). Igualmente, el TJUE ha considerado que la percepción que el público destinatario tiene de los signos y de los productos, es la que tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión. En el presente caso el público destinatario de los vinos "VEGA SICILIA" puede ser calificado de experto o exclusivo, toda vez que sus vinos tienen unos precios que son prácticamente inalcanzables para el consumidor en general. Por lo tanto, el análisis de un hipotético riesgo de confusión entre las marcas en liza debe realizarse desde la perspectiva del público profesional y exclusivo, como destinatario de los productos, tal y como indicaba el TJUE en su Sentencia de 26 de abril de 2007, en el asunto C-412/05 "TRAVATAN". Igualmente importante es el grado de atención del consumidor, el cual, como es sabido, podrá variar en función de las diferentes características del caso concreto. Si bien, como indicaba la actora en su demanda, el consumidor medio viene siendo considerado como un consumidor razonablemente atento y perspicaz, que no presta atención a los detalles y valora el producto desde una visión de conjunto, existen supuestos, como en el presente, donde el consumidor muestra una especial atención debido al precio del vino que va a comprar, lo que choca frontalmente con la apreciación convencional del riesgo de confusión. En este sentido, es conocido que existen determinados tipos de productos que implican ese mayor grado de atención, como son: (i) lo productos de alto precio27; (ii) los productos especializados; o (iii) los productos respecto de los cuales existe una fidelidad de marca. Por lo anteriormente expuesto, el consumidor de estos productos no caerá en ningún tipo de confusión cuando esté en presencia de un vino " PETIT VEGA", pues elegirá uno u otro en función del fabricante, perfectamente identificado en el producto.

III. Resolución del presente caso. La actora no ejercita una acción de nulidad por ausencia de carácter distintivo del signo PETIT VEGA sino por riesgo de confusión o asociación al amparo del artículo 61.1b) y 8 LM. Es necesario señalar por otra parte que, reconocido el carácter renombrado de la marca, la protección de la marca que hoza de renombre no requiere de la existencia de doble identidad ni de riesgo de confusión (Asunto C-252/07 Inter Corporation). Lo relevante, es la evocación y no el riesgo de confusión de forma que basta con que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca. Y así, en C-487/07 - L'Oréal y otros, el TJUE señalaba lo siguiente: Cuando se producen las violaciones a las que se refiere el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 , éstas son consecuencia de un determinado grado de similitud entre la marca y el signo, en virtud del cual el público pertinente relaciona el signo con la marca, es decir, establece un vínculo entre ambos, pero no los confunde. Por lo tanto, no se exige que el grado de similitud entre el signo utilizado por el tercero y la marca de renombre sea tal que exista, para el público pertinente, un riesgo de confusión. Basta que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca (véanse las sentencias antes citadas Adidas-Salomon y Adidas Benelux, apartados 29 y 31, y adidas y adidas Benelux, apartado 41). Sin perjuicio de lo anterior, quizás la estructura del relato que se realiza en el escrito de demanda no facilita la comparación que se pretende toda vez que por momentos no se sabe si lo que se están comparando son etiquetas, marcas registradas, o marcas registradas con etiquetas. Recordemos que en sede marcaria se comparan las marcas tal cual han sido registradas mientras que en sede de competencia desleal se comparar los signos tal y como se utilizan en el mercado, sin perjuicio de que el régimen marcario, en sede de infracción, se permite establecer la consideración del signo empleado pero siempre con relación a la marca registrada. El informe pericial de la parte actora (documento 16) compara etiquetas y en ningún momento se dirige al análisis de las marcas que se realiza en sede de fundamentos de derecho, páginas 13 a 18. En cuanto al público pertinente, es cierto que los vinos de la demandada se encuentran en un sector más generalista mientras que el vino de la parte actora se concentra en el sector premium. Precisamente por ello, el público destinatario estará compuesto por el consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, y no por el público profesional que pueda prestar una especial atención. En la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2017 ( ROJ: STS 63/2017 - ECLI:ES:TS:2017:63 ), asunto "Badtoro", el Tribunal Supremo recordaba la jurisprudencia consolidada en relación con el juicio de confusión, en particular, que «i) "El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance" [ Sentencia núm. 119/2010, de 18 de marzo , con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen]. »ii) " La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes" [ Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C- 251/95 ), Sabel c. Puma , y de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen; y de las Sentencias de esta Sala núms. 427/2008, de 28 de mayo , 838/2008, de 6 de octubre , 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ]. »iii) De este modo, "el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes" [ Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma ; de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen; y de 22 de junio de 2.000 ( C-425/98 ), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala núms. 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ]. Depende, " en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados" [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma]. »iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: "así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa" ( STJUE de 29 de septiembre de 1998 ( C-39/97 ), Canon c. Metro). »v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen]. »vi) Pero, esta exigencia "de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales" ( Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre )». Ahora bien, si lo que se trata es, estrictamente de la posible nulidad por evocación de la marca renombrada MUE nº 2472348 "figurativa, "VEGA SICILIA" lo cierto es que dicho motivo de nulidad no debe prosperar por cuanto, en la comparación entre la marca denominativa y la marca gráfica, no existe tal vínculo. Ha señalado el Tribunal Supremo que en la comparación entre marcas gráficas y denominativas habrá semejanza cuando la marca denominativa constituya la denominación evidente, espontánea y completa del concepto evocado por la marca figurativa Ç((sentencia de esta Sala 1084/2008, de 28 de noviembre) sin perjuicio de que en se de marcas renombradas bastará con que se pueda establecer un vínculo por el público pertinente. Compartimos así la posición de la parte demandada en el sentido de que el signo "PETIT VEGA" no constituye un vínculo con el signo "VEGA SICILIA". La posesión de la marca renombrada no permite, en principio, monopolizar términos genéricos usados habitualmente en el sector como es precisamente el término VEGA, único término que comparten, por una parte, la marca MUE nº 2472348 "figurativa, "VEGA SICILIA" y, por otra, la Marca española M3698454(X), PETIT VEGA, denominativa, así como el Nombre comercial N0391699(5) - BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA. Y ello será así salvo que el signo, carente de distintividad intrínseca, haya adquirido una importante distintividad extrínseca. De la propia construcción de la parte actora se advierte que, si algún vínculo se establece, es por el etiquetaje, pero no por la denominación tal y como está establecida. Si el término "petit" es eminentemente descriptivo, el término "vega" es directamente un término genérico. Según el DRAE, primera acepción, una "vega" es terreno bajo, llano y fértil. Se trata, por tanto, de un término que se asocia de forma directa a los productos de la clase 33 por ser estos terrenos lugares donde habitualmente se cultiva la vid y, por tanto, existe una clara evocación que impide que el término vega pueda considerarse que, por sí mismo, tiene distintividad intrínseca para identificar el origen empresarial de un vino. Es, por otra parte, un término muy usado en el mundo del vino como ya se señaló por la Sentencia dictada por la Sentencia 215/2008 del TSJ, Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª de Madrid (decía entonces la sentencia: dado que la expresión vega es muy frecuente en el sector vitivinícola ya que significa Parte de tierra baja, llana y fértil, lugar donde suele tener lugar el cultivo de la vid). La distintividad le viene dada por el término "Sicilia" que añade carácter singular a la denominación "vega Sicilia", especialmente teniendo en cuenta que el término Sicilia no puede ser vinculado con el origen geográfico del vino, situado no en Italia, sino en España. La vinculación se pretende establecer por la parte actora en el folio 6 de su demanda, al tiempo de analizar las etiquetas, pero para ello se incurre en lo que consideramos es un error de planteamiento. Señala la parte lo siguiente: Ambos vinos comparten el elemento dominante "VEGA" en sus nombres.30. Debe tenerse en cuenta que el elemento "PETIT" es meramente descriptivo y en catalán y francés significa pequeño. Así las cosas, una proporción relevante de la población interpretará este nombre como si de un "pequeño VEGA" se tratase (§§ 75 y ss.).31. Esta estrategia es relativamente frecuente entre los productores de vinos que distribuyen los vinos de gama alta y gama media diferenciando a estos últimos con el elemento descriptivo "PETIT". Sirvan como ejemplos los casos del HIPPERIA y el PETIT HIPPERIA18 o del CHATEAU FIGEAC y el PETIT FIGEAC. Pues bien, aceptando que el término PETIT pueda ser empleado en el mundo del vino para designar la gama media de los vinos ofrecidos por un determinado productor, de la propia práctica destacada por la actora se advierte que el signo "petit" acompaña siempre al elemento denominativo singularizante, nunca al genérico. En el caso de "Petit hipperia" es claro que el término "hipperia" puede tener distintividad intrínseca por sí misma. Sin embargo, el caso es claro en CHATEAU FIGEAC y PETIT FIGEAC. Como vemos, la gama media se construye sobre el elemento denominativo singularizante (FIGEAC) y no sobre el genérico (CHATEAU). La razón es clara, para que la marca cumpla su función en relación con la gama media es necesario que la misma permite la vinculación respecto del fabricante del vino de gama alta lo que no se consigue si la marca se construye sobre un termino genérico, sin carácter distintivo o de uso habitual en el mercado. La parte actora no ha conseguido acreditar que los vinos vega Sicilia sean conocidos como "vegas". Todo lo contrario, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el término "vega" es habitualmente empleado en la comercialización de vinos. Por tanto, en la medida en que es el término "Sicilia" el que ofrece distintividad a la marca registrada de la actor, denominativamente, la repetición de la palabra "vega" es irrelevante para el establecimiento de vínculo alguno, dado por supuesto tanto el renombre de la marca, que el público destinatario del riesgo de vocación es el consumidor medio y que el producto es el mismo "vino". Por tanto, no podemos considerar que el elemento denominativo PETIT VEGA suponga una evocación de la marca figurativa MUE nº 2472348 "VEGA SICILIA". No es sino a través de otros elementos como tal evocación se puede llevar a cabo pero ello nos lleva al etiquetado y sobrepasa por tanto el mero análisis de signos registrados.

SEXTO.- Sobre la posible infracción marcaria. Sin perjuicio de que la Marca española M3698454(X), PETIT VEGA, y el Nombre comercial N0391699(5) - BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA no se encuentre incursos en causa de nulidad ello no implica que el uso de signos similares, como pudiera ser los correspondientes al etiquetado, puedan constituir un supuesto de infracción marcaria en el caso de que la utilización del signo "petit vega" en conjunción con otros elementos pueda constituir una evocación de la marca renombrada al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.2.c) RMU. En la audiencia previa, minuto 4:30 en adelante, la parte actora introdujo como alegación complementaria que la demanda se acumulaban acciones de nulidad e infracción de marcas nacionales y europeas. No obstante lo anterior, el suplico de la demanda permanecía incólume. En este sentido, es en el suplico donde la parte individualiza las acciones ejercitadas, esto es, la concreta tutela judicial que impetra del órgano jurisdiccional sin que quepa deducir las acciones del cuerpo de la demanda. Es cierto que en los fundamentos se refieren los artículos relativos a la infracción marcaria, pero igualmente cierto es que el suplico se limita a establecer en sede marcaria la solicitud de declaración de nulidad sobre la base de una única marca, la MUE nº 2472348 "VEGA SICILIA". Por ello, el análisis de la infracción debe realizarse desde la óptica de la Ley de Competencia Desleal pues solo en esa sede ha ejercitado la parte actora la acción de infracción. La propia demanda, de hecho, aboga a ello puesto que, de la lectura del fundamento d ehecho tercero en adelante se advierte que no se realiza comparación marcaria como tal, sino comparación de las etiquetas empleadas por las partes en el mercado. Esto es, si bien en sede marcaria comparamos los signos tal y como se encuentran registrados, en sede de competencia desleal, por ser norma disciplinadora del mercado, comparamos los signos tal y como se utilizan en el mercado. Y esto es, en esencia, lo que realiza el informe pericial apartado por la parte actora como documento número 16.

SEPTIMO.- Sobre las acciones de competencia desleal y el principio de complementariedad relativa. Se ejercita por la parte actora acciones de competencia desleal por vulneración de los artículos 6 (actos de confusión) y 12 LCD (aprovechamiento de la reputación ajena). Como recordaba la SAP Alicante, sección 8ª, de 28 de septiembre de 2020 (Roj: SAP A 2341/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2341) la relación entre el ámbito de protección otorgado por la legislación de competencia desleal y el ámbito de protección otorgado por la legislación de propiedad industrial debe resolverse a través del principio de complementariedad relativa, como ha señalado el Tribunal Supremo. Decía la Audiencia Provincial en aquel caso: Con carácter previo, hemos de delimitar el ámbito de protección marcario y el ámbito de protección de la competencia desleal. A estos efectos, resulta muy ilustrativa la STS de 15 de septiembre de 2017 : " 1.- Como hemos recordado en la sentencia 94/2017, de 15 de febrero , la normativa sobre marcas y la normativa sobre competencia desleal cumplen funciones diferentes. Mientras que la primera protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, un derecho de exclusiva generador de un ius prohibendi a favor de su titular, la segunda protege el correcto funcionamiento del mercado, de modo que la competencia se realice por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones y no por conductas desleales. No obstante, la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarial de los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios. 2.- También decíamos en dicha resolución que la coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una "complementariedad relativa" ( sentencias 586/2012, de 17 de octubre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ). Vista la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva. La solución ha de provenir de la determinación de en qué casos debe completarse la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal. Por un lado, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas, en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos. De ahí que haya de comprobarse si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria. Por otro, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria. Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido (sentencia 95/2014, de 11 de marzo ). Como dijimos en la sentencia 586/2012, de 17 de octubre : "[e]n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez".En aplicación del principio de complementariedad relativa, una vez declarada la infracción marcaria por riesgo de confusión ya no procede entrar a examinar los actos de confusión como ilícito anticoncurrencial porque no se aportan elementos fácticos distintos de los considerados en la infracción marcaria ni tampoco se aprecia un desvalor en la conducta de FRESH ajeno y distinto al que ya ha sido objeto de la infracción marcaria. Por tanto, a priori, el hecho de que no se haya ejercitado acción de infracción marcaria no impide que se realice un análisis de infracción en sede de competencia desleal, ahora bien de conformidad con los parámetros que, en el ámbito de competencia, nos interesan. OCTAVO.- Sobre los efectos en el mercado de los actos realizados por BODEGAS NUESTRO. Alega la parte demandada la falta de legitimación pasiva ad causam. Señala que la demanda carece de fundamento porque BODEGAS NUESTRO no comercializa en España productos "PETIT VEGA". Tampoco ha acreditado la actora ningún acto de comercialización en la UE. Por ello, hay una clara falta de legitimación pasiva ad causam que conlleva la desestimación de la demanda. Según el relato de la demandada, los hechos denunciados por la actora se refieren a determinada publicidad del vino "PETIT VEGA" que hacen terceros ajenos a BODEGAS NUESTRO en China, Hong Kong y Dinamarca. Además, la actora no ha acreditado que BODEGAS NUESTRO comercialice su vino "PETIT VEGA" ni en España ni en ningún territorio de la UE. Como DOCUMENTO 1 se acompañan impresiones de la Web de BODEGAS NUESTRO sobre todos sus productos, en donde puede verse que no publicitan ni ofrecen el vino "PETIT VEGA" en el mercado nacional. De hecho, el vino "PETIT VEGA" está destinado fundamentalmente al mercado asiático. Se considera por todo ello que es lógico que la actora no haya aportado ni un solo documento que acredite que BODEGAS NUESTRO haya comercializado en España el vino de la marca "PETIT VEGA", porque esta comercialización es inexistente. Tampoco constan en la demanda documentos al respecto a nivel de la UE. Todo lo máximo que se acredita en la demanda es que en las páginas Web de terceros de China y Dinamarca aparece ese vino publicitado por terceros ajenos a BODEGAS NUESTRO. En efecto, ni el informe pericial (Documento 16) ni el resto de la documental aportada al efecto (Documentos 20-24), evidencia nada al respecto de los supuestos actos de infracción imputados a BODEGAS NUESTRO. Pues bien, como punto de partida cabe señalar que el artículo 2.1 LCD establece que los comportamientos previstos en la Ley tendrán la consideración de desleales siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Y en el apartado 2 de la LCD se señala que la finalidad concurrencial del acto se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Debemos deslindar entre ley aplicable y competencia internacional y que, en ese segundo estadio, lo relevante es lo establecido en el artículo 7.2 del Reglamento (UE) n ° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil establece que serán competentes, en materia delictual o cuasidelictual, los órganos jurisdiccionales del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso. La STJUE, Asunto C-251/2021 Gtflix Tv [2021] de 21 de diciembre (ECLI: EU:C:2021:1036) señalaba que en materia delictual o cuasidelictual, el tribunal del lugar donde se ha producido o puede producirse el hecho dañoso es normalmente el más adecuado para conocer del asunto, sobre todo por motivos de proximidad del litigio y de facilidad para la práctica de la prueba ( sentencia de 17 de octubre de 2017, Bolagsupplysningen e Ilsjan, C-194/16 , EU:C:2017:766 , apartado 27 y jurisprudencia citada). (ap. 26). De esta forma , según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la expresión «lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso» se refiere al mismo tiempo al lugar del hecho causal y al lugar donde se ha materializado el daño, y cada uno de esos lugares puede, según las circunstancias, proporcionar una indicación particularmente útil desde el punto de vista de la prueba y de la sustanciación del proceso ( sentencia de 17 de octubre de 2017, Bolagsupplysningen e Ilsjan, C-194/16 , EU:C:2017:766 , apartado 29 y jurisprudencia citada). (ap. 27) Sin perjuicio de que ni el registro de la etiqueta de un vino en una concreta Denominación de Origen ni el acto mismo de elaboración, embotellado y etiquetado pueden ser considerados, como tales, actos de mercado, la exportación del vino para su venta sí es un acto de mercado dado que el producto se coloca en los mercados de distribución. Es, in genere, un acto de comercialización, como puede ser la venta posterior, se realice de forma directa o por medio de distribuidor. Por todo ello, si el daño se origina con la venta del producto, el hecho causal del daño puede considerarse la exportación del propio producto. Por ello, los tribunales españoles son competentes, cuestión que no se ha discutido por otra parte en el presente procedimiento que alega la falta de legitimación pasiva ad causam pero no la falta de competencia internacional de los Juzgados españoles. La competencia internacional se asumía también en la SAP Madrid Civil sección 28 del 15 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP M 17979/2017 - ECLI:ES:APM:2017:17979 ) relativa a la exportación de máquinas con destino Namibia sin perjuicio de que en el caso concreto se asume que la primera comercialización se realiza en territorio español. No obstante lo anterior, la propia Audiencia venía a señalar que, incluso en el caso de que las máquinas recreativas fueran exportadas a Namibia por la propia empresa fabricante, la discusión era de Ley aplicable pero no de competencia internacional. En cuanto a la ley aplicable, el antiguo artículo 4 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, señalaba que la presente Ley será de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español. Dicho artículo fue drogado por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Como señalaba la exposición de motivos, la supresión de la referencia al ámbito de aplicación territorial obedecía a que la cuestión se encontraba ya regulada en el ámbito comunitario por el Reglamento 864/2007 de 11 de julio de 2007 (Roma II) . Establecen los artículos 4 y 6 del Reg. Roma II que la ley aplicable a los actos de competencia desleal es la ley del país donde se produce el daño independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión, sin perjuicio de que cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país. En este sentido, la SAP Barcelona, Civil, sección 15 del 11 de junio de 2014 ( ROJ: SAP B 5957/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5957 ), en relación con la comercialización del método Protekal en un tercer país recordaba lo siguiente: Al hilo de la actividad de PROTEIN PREMOBA DOO, la comercialización de la dieta Protekal en el mercado Serbio y el uso de la web www.protekalsr, en ningún caso puede considerarse acto de competencia desleal. El artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal exige que los comportamientos desleales se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. No es controvertido que PROTEIN SUPLIES no está implantada en Serbia, en donde no se comercializan sus productos ni el método Protekal, como bien señala la apelada. Por ello, al no concurrir en el mismo mercado, no es posible apreciar la conducta desleal.Ha de tenerse presente, además, que la Ley de Competencia Desleal se aplica a actos cometidos o que han producido sus efectos en el mercado español. Así lo establecía expresamente el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal de 1991 , en su redacción originaria. La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, de modificación del régimen legal de la competencia desleal y la publicidad, suprime dicho precepto, no porque la Ley Española extienda sus efectos a actos desleales cometidos fuera del mercado español, sino, tal y como expone su Exposición de Motivos, por cuanto el Reglamento CE 864/2007 del Parlamento Europeo, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, "permite suprimir cualquier referencia a su ámbito territorial". Y tanto de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento (que declara aplicable a los actos de competencia desleal la Ley de país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados), como de acuerdo con el artículo 4 (norma general, al que se remite el artículo 6.2º, que declara aplicable la Ley del país donde se produce el daño), es indiscutible que no resulta aplicable la Ley española a los actos cometidos en Serbia. Y el Tribunal Supremo, en su STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) nº 306/2017, de 17 de mayo (ECLI:ES:TS:2017:1910), confirmando la sentencia anteriormente citada de la Audiencia Provincial de Barcelona, señalaba que la existencia de actos contrarios a la Ley de competencia desleal no puede tener por objeto una conducta realizada en otro Estado, destinada a los ciudadanos del mismo y con efectos en su territorio. Por tanto, una acción de competencia desleal ejercitada en aplicación de la ley española no puede tener por objeto una conducta realizada en otro Estado, destinada a los ciudadanos del mismo y con efectos en dicho Estado. Ahora bien, en el caso concreto se trataba del análisis de la actividad comercial llevada a cabo por la mercantil serbia (PROTEIN PREMOBA DOO) en cuanto a la comercialización a través de una página web en idioma serbio del producto que se consideraba infractor. En el presente caso nos encontramos ante la actuación llevada a cabo por una empresa española (demandada) que exporta al mercado extranjero el vino con la etiqueta presuntamente infractora. En definitiva se trata de los actos de mercado realizados por una empresa española en terceros países, al comercializar un vino con un etiquetado presuntamente infractor. Situación por tanto diferente. La propia parte actora reconoce que PETIT VEGA se comercializa internacionalmente en China, Hong Kong y Dinamarca. Y la parte demandada ha acreditado que la web de BODEGAS NUESTRO no publicita ni ofrece el vino "PETIT VEGA" en el mercado nacional. Es un vino destinado principalmente al mercado asiático. Es cierto que los efectos anticoncurrenciales no se producen en el mercado español, pero igualmente cierto es que, como recordaba la SAP Madrid Civil sección 28 del 15 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP M 17979/2017 - ECLI:ES:APM:2017:17979 ), la falta de prueba del derecho extranjero conforme a lo dispuesto en el artículo 281.2 LCD conlleva la aplicación del Derecho español. No obstante, en el presente caso, entra en juego la regla especial del artículo 4.2 Reg. Roma II por virtud de la cual cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país. Por tanto, la falta de legitimación pasiva ad causam que se introduce como hecho primero de la contestación debe quedar reconducida únicamente a la verificación de si los actos que se imputan a terceras personas respecto de terceros estados tales como las publicaciones llevadas a cabo en página danesas o Chinas son imputables también a la demandada. NOVENO.- infracción del artículo 6 LCDI. Tipo: Actos de confusión. Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica II. Resolución del caso. Sin perjuicio de que se produce un cierto solapamiento de los hechos alegados en sede de infracción marcaria y sede competencia desleal, ya hemos señalado que la demanda, al comparar etiquetas, realmente se sitúa en sede de competencia desleal y no puramente en infracción marcaria. Hemos descartado la nulidad de la marca PETIT VEGA en la medida en que la marca, en cuanto a signo denominativo, no evoca la marca renombrada "VEGA SICILIA". Ahora bien, en el presente caso, se trata de comparar el etiquetado empleado en la comercialización del vino con el etiquetado de VEGA SICILIA que incluye la propia marca renombrada. Es reiterada la jurisprudencia que el art. 6 LCE resulta aplicable a los casos de similitud en las formas de presentación de las prestaciones, es decir, a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos. La STS 16 de noviembre del 2011 insiste en que "... el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos De este modo, según el Prof. Massaguer en sus "Comentarios a la Ley de Competencia Desleal", en relación con su art. 6, opina que "...el centro de gravedad de la deslealtad parece situarse en la expoliación de las ventajas competitivas ligadas a otro sujeto, sea su actividad, establecimiento o prestaciones". Continua el citado autor aclarando que "la deslealtad de la confusión no es consecuencia del aprovechamiento del buen nombre de otro para captar clientes, sino de la introducción en el proceso de comunicación con la clientela de elementos que son adecuados para provocar preferencias o decisiones de mercado fundadas en una falsa o incorrecta representación de la realidad acerca de la identidad o procedencia empresarial o profesional de la actividad, prestaciones o establecimiento considerados." "A través del acto de confusión ( artículo 6 de la LCD ) lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el "origen empresarial" de la prestación" (SJMUE Núm. 136/2018, de 10 de julio de 2018). No se ha discutido que el etiquetado puede ser considerado un signo que sirve para identificar el origen empresarial de una botella de vino. En el presente caso, la parte actora presenta como documento número 16 un informe pericial que no resulta desvirtuado por las alegaciones y pruebas presentadas por la parte demandada. En la estructura de conjunto de la etiqueta, las botellas de Bodegas y Viñedos presentan una alta similitud con las etiquetas de los vinos "UNICO" de Vega Sicilia que, precisamente, son los mas valorados por el mercado, como ha acreditado la parte actora. Así lo acreditan los documentos 7 a 10 que se refieren principalmente al vino "ÚNICO". La etiqueta de Petit Vega es la siguiente: En este sentido, las coincidencias que destaca el informe pericial de la parte actora son indiscutibles y debemos asumirlas. Puede observarse cómo la marca denominativa PETIT VEGA se presenta aquí como un signo mixto compuesto de una parte figurativa y parte denominativa, si bien esta emplea un tipografía versalitas con serif al igual que VEGA SICILIA. Por tanto, si bien puede no haber nulidad de la marca denominativa, ello no evita que la misma, convenientemente artiuclada con otros elementos sí pueda generar un riesgo de confusión con los productos de la apariencia de lso productos de la parte actora. Ambas etiquetas incorporan un recuadro en el que incluyen un texto referido a la cosecha y el número de botellas. Ambas etiquetas aparecen encabezadas por sendos escudos cuyas semejanzas son notables: a) Ambos poseen una zona central blanca donde se sitúan dos letras mayúsculas. b) Se disponen unas alas arqueadas en la parte superior. c) De ambos sobresalen unos elementos laterales. Dos orlas en el signo de Vega Sicilia y dos lanzas en el caso de Petit Vega. Se asume igualmente la advertencia del propio perito cuando señala que el escudo de PETIT VEGA (de forma extraordinariamente paradójica) encaja perfectamente con la descripción del escudo de VEGA SICILIA que se hace en el registro de marca prioritario MUE 002472348:20 "un escudo caprichoso, que encierra varios trazos enlazados y que está coronado por un caduceo, desplazándose por detrás del escudo una cinca que se prolonga por ambos lados formando ondulaciones". Ambas etiquetas son bicromáticas y utilizan la misma tonalidad de colores: marrón claro y negro sobre fondo claro. Ambas etiquetas señalan el año de la cosecha. Ambas etiquetas indican la fecha de la cosecha del vino. No se ha conseguido desacreditar por otra parte el análisis estadístico realizado por el perito de la parte actora. Analizadas las 102 etiquetas de botellas de vino correspondientes a los vinos DO Ribera del Duero comercializados en la página web del Club del Gourmet, se alcanza la siguiente conclusión: la probabilidad de que todos estos elementos concurran en una etiqueta de vino es inferior a cien entre un billón. Convalidado el criterio empleado por el perito en cuanto a la selección de los vinos, no puede menos que apreciarse que, en su conjunto, y sobre todo en la disposición gráfica de la denominación VEGA SICILIA junto con el escudo, no se produce solamente un acto de evocación de la MUE VEGA SICILIA sino que se realiza un verdadero acto de confusión dado que nos encontramos con productos idénticos y con signos que presentan igualmente una fuerte similitud. Recordemos que desde el punto e vista de la deslealtad de la conducta, basta el riesgo de asociación, esto es, el riesgo de vinculación entre ambos fabricantes, riesgo en el que la diferencia de precio puede ser determinante puesto que la impresión que puede generar en el consumidor medio puede ser que nos encontramos ante la serie baja del vino VEGA SICILIA. Especialmente teniendo en cuenta que el consumidor medio es el consumidor asiático que, por cuestiones idiomáticas, está menos capacitado para advertir las diferencias entre las propias denominaciones PETIT VEGA y VEGA SICILIA. La identidad de grafía, la alta similitud en los signos y disposición, así como el conjunto de elementos dispuesto en forma similar a los elementos contenidos en la etiqueta del vino Unico de Vega Sicilia unida a la identidad en la gama cromática empleada, suponen una aptitud para generar, cuanto menos, un riesgo de asociación, por lo que la conducta debe declararse deseal y, por tanto, ilícita.

OCTAVO.- infracción del artículo 12 LCDI. Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares. II. Decisión Como recordaba la SAP Alicante, Civil, sección 8 del 11 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP A 417/2019 - ECLI:ES:APA:2019:417 ) la STS de 11 de marzo de 2014 expone cuáles son los requisitos que han de concurrir en el tipo anticoncurrencial previsto en el artículo 12 LCD : " Explotación de la reputación ajena. En la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre Jurisprudencia citada , expusimos cuál es el ámbito de aplicación del art. 12 LCD , lo que resulta esencial para constatar si, a la vista de lo alegado en la demanda y de lo declarado probado, la demandada incurrió en un comportamiento de explotación de la reputación ajena.i) El art. 12 LCD , que se rubrica "(e)xplotación de la reputación ajena", se compone de dos párrafos: el primero establece a modo de cláusula general que "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado "; en tanto que el segundo dispone, a modo de ejemplo, que "(e) n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase" y similares ".ii) La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Si bien esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11] y cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio Jurisprudencia citada ), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado ( Sentencia 365/2008, de 19 de mayo Jurisprudencia citada ).iii) La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal "reputación". Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el "goodwill", buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).iv ) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio Jurisprudencia citada ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial - industrial, comercial o profesional-.v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación. "

Como señala la mejor doctrina, no solo es frecuente que concurran el ilícito de aprovechamiento de la reputación con los de imitación y confusión/asociación sino que el deslinde claro entre los diferentes ilícitos tipificados en los artículos 6, 12 y 11.2 LCD resulta en ocasiones una operación dificultosa. No obstante lo anterior, conviene señalar en primer lugar que mientras que los artículos 6 y 12 LCD se refieren al modo de presentación de las prestaciones, en el caso del artículo 11.2 LCD se refiere a las prestaciones en sí mismas. Por otra parte, el ilícito del artículo 12 LCD tiene unos contornos propios u diferenciados, de forma a priori el aprovechamiento de la reputación ajena puede darse al margen de los otros dos. Sin perjuicio de que el ilícito del artículo 12 LCD no se aplica, en principio, al aprovechamiento de la reputación o notoriedad de las marcas o nombres comerciales protegidos, pues tales casos se resuelven por la propia legislación marcaria, en el presente caso, en el que el análisis se ha delimitado por la propia partre actora en sede de competencia desleal, nada impide que el análisis se realice en esta sede. Ya hemos señalado que la presentación de los vinos en el mercado por parte de PETIT VEGA consituye un acto de confusión por asociación del artículo 6 LCD. No obstante, la conducta de la demandada tiene una mayor dimensión en consideración de la prueba practicada. En este sentido, la página web danesa NUM000 , facilita la siguiente información relativa al vino PETIT VEGA: Los vinos PETIT VEGA de Ribera del Duero es un proyecto personal de Alvaro, uno de los enólogos más reconocidos de España y con una larga experiencia en las bodegas más importantes de la región vinícola de Ribera del Duero.Los vinos de PETIT VEGA se combinan estrechamente y con buen gusto con los vinos únicos de VEGA SILICIA. Esto es bastante natural, ya que Isaac ha trabajado durante años en esta legendaria casa de vinos.Después de VEGA SICILIA, fue el enólogo jefe de otras excelentes bodegas en la región de Ribera del Duero como. MAURO, VALDERIZ y NEO. Sus vinos siempre han ganado un gran reconocimiento y NEO. Sus vinos siempre han recibido un gran reconocimiento y varios de los vinos tienen p. anotó más de 95 puntos por Robert Parker.Estamos orgullosos de presentar sus vinos únicos en el mercado danés. Alega la parte demandada que "los Documentos 20-24 citados, son al parecer impresiones de una página web danesa "magvin.dk" (Documentos 20 y 21) y de unas páginas web de las que ni siquiera sabemos ni el nombre (Documentos 22-24). Además, ninguna de las impresiones de estas páginas web contienen o indican fecha alguna, por lo que ni siquiera se pueden datar ni, por ello, conocer la fecha de la citada publicidad. Tampoco se identifica a los responsables de dichas páginas web". Tales alegaciones no pueden ser acogidas. La página web es libremente accesible. Basta entrar en el enlace para verificar la veracidad de las "impresiones". Parece sostener la parte demandada que tales afirmaciones no les son imputables y que, en su caso, de las mismas deberían responder los responsables de la página web. Tal línea de argumentación debe, nuevamente, ser rechazada. Si el vino no se comercializa en España, la fuente de información de la página web danesa proviene necesariamente de BODEGAS NUESTRO o sus distribuidores. Y en este último caso, la fuente última es, necesariamente, BODEGAS NUESTRO quien en todo caso tiene un deber de vigilancia respecto de las manifestaciones que, en relación con la venta de su vino se realizan en sus propios canales de distribución. El principio de facilidad probatoria (217.8 LEC) exigía que fuera la propia demandada la que aclarase, en su caso, la información facilitada a los distribuidores para la venta del vino. Llama la atención que, conociendo que la información contenida en la citada página web no era cierta, no se haya dirigido a los responsables de la página web para que corrigieran la misma ni siquiera a pesar de haber sido demandada. De otra forma no se entiende que una página web danesa haya identificado al enólogo de la demandada y lo describa con tanta precisión mediante informaciones falsas. Alvaro no ha sido enólogo jefe de VEGA SICILIA. Se dice igualmente que los vinos de PETIT VEGA se combinan estrechamente y con buen gusto con los vinos únicos de VEGA SILICIA. Hemos señalado ya que la MUE VEGA SICILIA es renombrada tanto cualitativa como cuantitativamente, al igual que otras marcas de Bodegas Vega Sicilia. Bodegas con una historia de más de 100 años y un prestigio propio de quien elabora uno de los caldos (vino "Unico Vega Sicilia") más apreciados del sector vitivinícola nacional que ha sido calificado internacionalmente como un "vino mítico". Por tanto, nos encontramos ante un fabricante de gran reputación en el mercado español y, por ende, en el mercado internacional. Nótese que se vincula la bodega VEGA SICILIA al carácter de "vinos únicos", precisamente cuando "único" es precisamente la denominación del vino más reconocido de VEGA SICILIA en el mercado. Nada es casual. En definitiva, la forma de presentación del vino PETIT VEGA, un vino de precio muy inferior respecto del vino gourmet VEGA SICILIA, dirigido a un público más selecto, pretende colocarse en el mercado aprovechándose de forma burda del prestigio y reconocimiento de Bodegas Vega Sicilia. Se trata de una conducta claramente parasitaria de la reputación de Bodegas Vega Sicilia con la finalidad de introducirse en el mercado al presentar el vino PETIT VEGA como un vino de gran calidad por ser de origen compartido con Vega Sicilia (DO ribera del Duero) y dados los vínculos (falsos) del enólogo con la bodega VEGA SICILIA, con cuyos vinos se dice "se combinan estrechamente" los de la demandada. Recordemos que ello permite al maverick no ya colocar el vino en el mercado, sino incluso elevar el precio generando beneficios por el hecho de apoyarse en el prestigio obtenido por un tercero en el mercado.

NOVENO. -Acción de condena a la cesación, a la abstención y a la remoción. El presupuesto de la estimación de la acción de cesación y de abstención es precisamente la estimación de la acción declarativa de infracción, siendo un efecto automático de la estimada aplicación. Alguna precisión hemos de realizar. La parte actora solicita que se condene a la demandada a cesar en el uso de la marca PETIT VEGA y del nombre comercial BODEGAS Y VIÑEDOS PETIT VEGA. En este sentido, tenemos que tener en cuenta que dicha condena al cese de conducta no es consecuencia de la acción declarativa de deslealtad sino de nulidad marcaria, que ha sido desestimada. En el caso concreto de las acciones de competencia desleal, se trataría del cese en la conducta infractora, que es la comercialización del vino con el etiquetado. El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de congruencia de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales "a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes" ( SSTC 32/1992, de 18 de marzo -rec. 2.078/1988- y 136/1998, de 29 de junio - ECLI:ES:TC:1998:136-). La falta de deslinde de las consecuencias de la estimación de las acciones marcarias de las acciones de competencia desleal no permite desvincular aquellas de las concretas acciones ejercitadas sin que sea dado conceder una consecuencia jurídica (el cese de la marca) que no es consecuencia de la infracción de la ley de competencia desleal. Nótese que la marca denominativa como tal ha sido declarada válida y por tanto su uso como tal no puede declararse ilícito. Ello constituiría una contradicción sistemática con la declaración de validez de la marca denominativa PETIT VEGA y del nombre comercial VIÑEDOS PETIT VEGA adoptadas en materia marcaria. Como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de septiembre de 2017 entre otras (ya citada) lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido Ninguna contradicción entraña sin embargo la solicitud de remoción al amparo del artículo 32.1.3 LCD. En este sentido, la parte actora solicita la retirada de sus almacenes y del mercado (distribuidores y establecimientos) las etiquetas infractoras, lo que debe ser acordado como consecuencia ineludible de la infracción de deslealtad declarada ex art. 6 y 12 LCD.

DÉCIMO.-- Acción de daños y perjuicios.I. Planteamiento de la cuestión. La parte demandante pretende, tal y como resulta del suplico de su demanda, que se condene a la parte demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de infracción marcaria, conforme al criterio del artículo 43.2.a) de la LM, esto es el criterio relativo a los beneficios obtenidos mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. Sin perjuicio de que el criterio relativo a las "consecuencias económicas negativas" encierra a su vez un doble criterio, el propio del lucro cesante y el de los beneficios obtenidos por el infractor, es claro que la parte se refiere a este segundo. Ello entraña la desestimación de plano de la pretensión ejercitada por los motivos que se dirán. Ya hemos advertido que la demanda no deslinda con claridad los dos ámbitos normativos que entran en liza, el marcario y el de la competencia desleal. Cada uno tiene su propio sistema de acciones y, sin perjuicio de que en algunos casos son coincidentes, la acción de daños perfilada en las leyes de propiedad industrial ofrece matices que no pueden ser soslayados. En relación con el artículo 43 LM, el Tribunal Supremo, en el Caso Pasapalabra, STS, Civil sección 1 del 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2852/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2852 ) recordaba lo siguiente: El sistema establecido en la Directiva 2004/48/CE y posteriormente transpuesto a la legislación española, se inspira en el modelo alemán. La jurisprudencia alemana estableció la doctrina, posteriormente positivizada, del dreifache Schadensberechnung o triple cálculo del perjuicio, en el caso de la infracción de los derechos inmateriales. Según esta doctrina, la indemnización a pagar en estos casos podía ser, a elección del titular del derecho infringido, el daño emergente y el lucro cesante, el valor de cesión del derecho en el mercado o la restitución al titular del derecho infringido del lucro obtenido por el infractor con la injerencia. II. Breve diferenciación entre los criterios de cálculo del daño del artículo 43 LM .a) la regalía hipotética: La Sentencia del Tribunal de Marca de la Unión Europea de 6 de mayo de 2016 ( ROJ: SAP A 1272/2016 - ECLI:ES:APA:2016:1272 ) señalaba al respecto lo siguiente: 1. La naturaleza de la regalía es la propia del enriquecimiento injusto. 2. No obstante, en materia de indemnización por violación de marca, la regalía no es sino un instrumento para cuantificar perjuicios en el marco de una acción resarcitoria del perjuicio, no del enriquecimiento injusto.3. Es por ello que la licencia hipotética encarna daños causados por la infracción, no expresando una presunción aunque se sustente en una ficción jurídica por la cual se presume iures et de iure que se ha celebrado un contra to con el infractor.4. Es un criterio en todo caso electivo para el perjudicado.Ello explica a su vez, la forma en que quedan condicionados diversos aspectos de la acción indemnizatoria y en concreto lo relativo a la prueba del daño, a lo que hace a la relación causal y, desde luego, a la cuantificación de la indemnización.La prueba del daño se satisface con la prueba de la explotación infractora. Si el criterio se sustenta en el enriquecimiento del infractor, el daño consiste en el importe debido y no pagado para que el tercero fuera legítimo usuario de la marca. En tales condiciones, la prueba del quebranto del titular deviene inútil. Desde la perspectiva del nexo causal, su prueba se cumplimenta con la acreditación de la infracción en tanto ésta supone un uso no contra tado con el titular. Es por ello que el daño para el titular, que es acreedor de lo no cobrado por el contra to ficticio de licencia, trae correspondencia con el ahorro del usuario no autorizado de la marca. Y ese precio debe abonarse al margen del éxito comercial obtenido por el infractor pues éste forma parte del riesgo comercial al que es ajeno el uso autorizado, ficticiamente, de la marca.En conclusión,5. El criterio indemnizatorio en que consiste la licencia hipotética condiciona las reglas sobre prueba del daño, sobre prueba de la relación causal entre la infracción y el daño y sobre el importe del daño.6. Así, la realidad del daño sólo exige la comprobación de la explotación infractora. La naturaleza del criterio en que consiste la licencia hipotética así lo exige, no requiriéndose probar el daño propiamente dicho ni desde luego, el importe del quebranto efectivo.7. Por otro lado, la acreditación del nexo causal se alcanza con la probanza de la infracción. La hipótesis sobre la existencia de un contra to de licencia, expresa el daño cesante que en forma de ahorro de costes consigue quien invade la esfera de exclusiva de otro. Por tanto, la indemnización por el perjuicio es conforme a este criterio, a ese ahorro obtenido por el infractor correlativo a lo no obtenido por el titular.8.- Al ser el precio de un contra to ficticio, debe abonarse aunque el infractor no hubiera obtenido beneficios con la infracción. Por tanto, basta la constatación de una explotación por parte del infractor sin que sea necesario siquiera que el titular del derecho de exclusiva venga otorgando habitualmente en el tráfico jurídico económico licencias. Como señala la STMUE de 6 de mayo de 2016, "en su fijación resulta indiferente que hubiera o no política de licencias". En su caso, la dificultad estribará en determinar el cálculo de la concreta licencia a la vista de los usos del sector pero ello no priva de efectividad al modo resarcitorio elegido, reflejo de una acción de enriquecimiento injustificado. b) los beneficios obtenidos por el infractor. Caso Pasapalabra, STS, Civil sección 1 del 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2852/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2852 ) Esta tercera opción constituye en realidad una restitución propia de una condictio por intromisión. No constituye una solución propiamente indemnizatoria porque no responde al quebranto patrimonial sufrido por el titular del derecho de exclusiva vulnerado, sino que busca evitar que quede en el patrimonio del infractor el beneficio patrimonial logrado con la infracción. Y citando jurisprudencia anterior (véase la STS 95/2009, de 2 de marzo), señalaba que no es necesario que el titular del derecho de exclusiva infringido haya sufrido un quebranto patrimonial para que proceda la restitución de los beneficios obtenidos por el infractor, ni que el importe de la restitución se corresponda con ese quebranto. 9.- Por tal razón, para que proceda la restitución del beneficio obtenido por el infractor, es irrelevante que el titular del derecho infringido explote o no directamente tal derecho, porque es irrelevante el beneficio que hubiera podido obtener, ya que lo relevante es qué beneficio ha obtenido el infractor por la intromisión en un derecho cuyo contenido patrimonial atribuye a su titular las utilidades pecuniarias que con el mismo puedan obtenerse. c) el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El sistema de indemnización mínima del artículo 43.5 LM . Caso Nuba [2019].- Superando las iniciales dudas interpretativas, el Tribunal supremo en el Caso Nuba [2019] ( STS, Civil sección 1 de 3 de octubre de 2019 -ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027 ) fija doctrina jurisprudencial considerando que el articulo 43.5 LM tiene naturaleza indemnizatoria y que, por tanto, establece una presunción iuris tantum de existencia de daño. [El artículo 43.5 LM] contiene una regla a la que puede acogerse el titular de la marca que ha sufrido una infracción que le ha reportado un "perjuicio", para calcular la indemnización y evitar que la falta de prueba le prive de una compensación económica.Aunque esta regla acentúa la objetivación de la compensación económica, no por ello puede interpretarse en el sentido de que se tenga derecho a una indemnización incluso en los casos en que se haya constatado que la infracción no pudo ocasionar "perjuicio" alguno al titular de la marca. Exige como presupuesto previo la existencia del "perjuicio", con independencia de su entidad.Como se ha apuntado en la doctrina, esta regla no altera la naturaleza resarcitoria de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que presupone la existencia de estos. No introduce una suerte de sanción por la infracción, en beneficio del titular de la marca infringida, sino que la ratio de la norma es facilitar la cuantificación de la indemnización: en todo caso el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados.De hecho, esta regla, que cifra en todo caso la indemnización en el 1% de la cifra de negocio [sin perjuicio de que el titular de la marca pueda exigir una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores], está relacionada con el criterio de cuantificación de la letra a) del art. 43.2 LM , pues facilita el cálculo del beneficio económico obtenido por el infractor con la violación de la marca.

III. Resolución de la cuestión. En su escrito de demanda la parte actora no fija la indemnización conforme a las acciones previstas en la ley de competencia desleal sino conforme a los criterios establecidos en la Ley de Marcas. Ello supone un óbice de difícil superación: mientras que la acción de daños en derecho marcario permite vehiculizar tanto la acción de enriquecimiento injusto (privación de beneficios) como la acción de enriquecimiento injustificado (regalía hipotética), en sede de competencia desleal, la acción de daños y la acción de enriquecimiento se encuentran desvinculadas, de forma que cada una tiene naturaleza propia y autónoma. El problema se agrava si atendemos a que generalmente, la acción de enriquecimiento en sede de competencia desleal se ha venido entendiendo como una acción de enriquecimiento injustificado ( condictio por intromisión) que se referiría como tal a la regalía hipotética. Con todo, es cierto que podrían generarse ciertas dudas en torno a si existe una verdadera alteración de la causa de pedir. La referencia del artículo 32.1.6ª LCD a los derechos de exclusiva o posición de análogo contenido económico encuentra sentido en la finalidad del legislador de delimitar el ámbito objetivo de la aplicación de la acción de enriquecimiento injusto dentro del concreto ámbito normativo de los derechos de exclusiva. Sin embargo, ello no es necesario en el ámbito marcario puesto que el presupuesto de la acción de daños es, en esencia, la infracción de un derecho de exclusiva. Sentado lo anterior, entendemos que al no haberse ejercitado la acción de enriquecimiento injusto del artículo 32.1.6ª LCD, no procede la condena a los beneficios obtenidos por el infractor, lo que constituiría una alteración de la causa de pedir y, por tanto, infringiría el principio de congruencia. No se trata de que los criterios establecidos en sede marcaria no puedan ser empleados en sede de competencia desleal puesto que, en definitiva, debe existir unidad del Derecho de Enriquecimiento, se trata de que los mismos no son aplicables si lo que se ejercita es la acción de daños y no la acción de enriquecimiento. Cuestión distinta, parece, sería la inversa: que ejercitada la acción de enriquecimiento injusto ex 32.1.6ª LCD se hubiera pretendido la compensación conforme a los criterios marcarios de indemnización del daño lo que, consecuentemente a la unidad del Derecho de Enriquecimiento, debería ser admitido. Y debería ser admitido en plenitud, esto es, tanto en relación con una acción de enriquecimiento injustificado como en relación con una acción más amplia, relativa a la privación del beneficio obtenido por el infractor.

UNDÉCIMO.- acción de publicación de sentencia. Señala la doctrina que la publicación de la sentencia, prevista en el artículo 41.1.f LM (15 Directiva 2004(48/CE) es un remedio autónomo, formal y sustantivamente independiente de las demás acciones de defensa y en especial lo es tanto respecto de la acción de remoción como de la indemnización de daños y perjuicios (MASSAGUER). Por ello, la publicación no procede en todo caso, no es una consecuencia que deba establecerse como mero automatismo sancionador frente a la infracción. Como señala la por todas, la STS, Civil sección 1 del 03 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 1653/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1653 ): debe estar justificada en atención a la finalidad perseguida, que puede ser contribuir a la efectividad del cese y a la remoción los efectos de la infracción o, eventualmente, compensar el perjuicio. Y en cualquier caso la publicación, por su contenido y los medios empleados, debe ser adecuada y proporcionada. Como colorario, la necesidad de la publicación no debe establecerse en abstracto sino en atención a las circunstancias concurrentes lo que obliga a la parte actora a establecer un interés legítimo y concreto en que se difunda la sentencia como medio para hacer pública la tutela judicial recibida, impidiendo con ello nuevas infracciones. Tenemos que tener en cuenta que la acción de publicación comparte naturaleza, ora con la acción de remoción de efectos, ora con la acción de indemnización de daños cuando la publicación sea necesaria para restaurar la buena imagen del titular de los derechos vulnerados. En el presente caso no se ha acreditado la existencia de actos concurrenciales llevados a cabo por la demandada en el mercado español, sino en el mercado danés y en el mercado asiático. Por tanto, la publicación de la sentencia en dos medios de tirada nacional no contribuye a remover ningún efecto de la infracción toda vez que en el caso presente ningún tipo de afectación se habría producido en el mercado español-. El vino se destina íntegramente a la exportación por lo que se vende en otros mercados diferentes del español, siendo el principal mercado, el asiático De hecho, la propia parte actora ha acreditado que la información suministrada no se encuentra en español, por lo que la conducta llevada a cabo por la demandada, no obstante su deslealtad, no produce efectos en España que deban ser removidos. Tampoco puede ser estimada en forma de indemnización del daño. Nótese que la propia parte actora opta por un criterio indemnizatorio que no presupone la existencia de daño sino de enriquecimiento. En todo caso, si el mismo hubiera existido, hubiera sido siempre fuera del mercado español, por lo que en nada contribuye a la finalidad indemnizatoria, como reparación, la publicación de la sentencia en medios nacionales. Distinto sería, obviamente, que se hubiera solicitado la publicación en medios, por ejemplo, daneses. O en la página web que ha sido identificada en las actuaciones. En ese caso sí encontraría la medida justificación suficiente dado que sería acorde a la naturaleza de la acción ejercitada.

DUODÉCIMO.- Daños morales Reclama finalmente la actora 40.000€ en concepto de daño moral. Bien es cierto que el suplico no contiene la condena expresa al daño moral. La misma se refiere al "pago de una indemnización que se determinará a lo largo del procedimiento y/o en fase de ejecución" (FD 10º). En todo caso, pedida la indemnización, lo cierto es que en el fundamento de derecho 10º sí que se hace una referencia expresa al daño moral y a su cuantificación. No considero por ello que nos encontremos ante el mismo supuesto de la acción de infracción marcaria que, directamente, no era ejercitada en el suplico, sin que pueda el juez integrar la tutela judicial impetrada por la parte. En el presente caso, la acción de indemnización es clara, se identifica en el suplico, y su contenido se delimita en el FD 10º en cuanto a que la petición integra el daño moral por valor de 40.000 euros. Salvado el anterior escollo, es claro que la parte actora toma como referencia la anterior sentencia del SAP, Alicante, sección 8 del 6 de julio de 2020 ( ROJ: SAP A 2397/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2397 ), asunto "ÚNICO". Entonces la Audiencia Provincial convalidaba la indemnización por daño moral y la cuantificaba en la misma cuantía hoy solicitada. En cuanto a su fijación decía la Ilustrísima sección 8ª de la Audiencia Provincial: la cifra de 40.000.- € no nos parece excesiva si atendemos al importe de las ventas de botellas con la marca "UNICO" de VEGA SICILIA en exportación y en el mercado nacional que, solo en el año 2017, se elevaba, respectivamente, a casi 10 millones de euros y más de 8,5 millones de euros (documento número 3 de la demanda). Sin perjuicio de que la actora centra todo su argumentario en la infracción de la Ley de Competencia desleal, lo cierto es que en sede de competencia desleal, se viene admitiendo igualmente que la indemnización de daños del artículo 32.1.5ª LCD ampara también la reclamación del daño moral. Así lo recordaba la SAP Madrid, sección 28 del 20 de marzo de 2012 ( ROJ : SAP M 6046/2012 - ECLI:ES:APM:2012:6046 ): se ha reconocido la posibilidad de apreciar daños morales derivados de los atentados contra el prestigio, la reputación o la imagen de una persona o empresa ( Sentencia de 11 de julio de 2006 ). No obstante, también podrá ocasionarse un daño patrimonial verificado tras la afectación a un bien inmaterial. El Tribunal Supremo ya venía contemplando la afectación a la reputación, prestigio o imagen como daño moral (Sentencia de 2 de marzo de 1989 , en sede de responsabilidad extracontractual), siempre que lo reclamado no fuera en realidad la proyección de la afectación sobre elementos patrimoniales, en cuyo caso nos encontraríamos ante un daño eminentemente patrimonial. También se ha admitido dicha afectación con relación a las personas jurídicas (incluso en sede de derecho al honor: Sentencia de 18 de julio de 2007 ). En este caso no existe alteración de la causa de pedir puesto que en ambos casos se trata de indemnizar el daño moral conforme a la acción de daños ejercitada. No obstante, alguna precisión hemos de realizar. La acción de daños de competencia desleal exige expresamente la apreciación de una conducta culposa o negligente siempre y en todo caso sin distinguir entre diferentes conductas infractoras (a diferencia del artículo 42 LM). No podemos menos que considerar que tal elemento subjetivo concurre en el caso de autos en la medida en que la comercialización del vino PETIT VEGA en condiciones de poder generar riesgo de asociación con Bodegas Vega Sicilia ha sido deliberada. Las extraordinarias coincidencias entre las etiquetas no pueden ser algo casual sino que obedecen a una voluntad deliberada por generar esa asociación. El carácter cuanto menos culposo de la conducta se advierte en la medida en que Bodegas Nuestro no puede pretender desconocer la publicidad que se realiza del vino Petit Vega en los mercados en los que se comercializa con datos que proceden, obviamente, de la propia bodega y que pretenden aprovechar el prestigio y reputación de la parte actora en el mercado con el fin de introducir sus propios vinos, de precio más bajo, pero apoyándose en el prestigio de Bodegas Vega Sicilia. Por otra parte, tenemos que tener en cuenta que el elevado prestigio reputacional de Bodegas Vega Sicilia, por las razones ya consideradas en los fundamentos anteriores y que damos por reproducidas, suponen que el daño moral se genera in re ipsa, como afectación de la reputación del mismo. Dicho lo anterior, y considerando los datos ofrecidos por Vega Sicilia respecto de los ejercicios económicos 2016, 2017, 2018 en relación con las exportaciones de los vinos Unico y Valbuena, fijadas en 10, 15 y 16,8 millones de Euros, conforme al criterio empleado por la SAP, Alicante, sección 8 del 6 de julio de 2020 ( ROJ: SAP A 2397/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2397 ), en el asunto "ÚNICO", considero razonable la fijación del daño moral en la cuantía de 40.000€.- La cuantía de 40.000 euros devengará el interés procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.-

DÉCIMO TERCERO. -Costas procesales. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares (ap. 1) Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (ap. 2) En cuanto a la demanda principal presentada por Bodegas Vega Sicilia, S.A. contra Bodegas Nuestro de Díaz Bayo, S.L. dada la estimación parcial, no se imponen costas a ninguna de las partes. En cuanto a la demanda reconvencional presentada por Bodegas Nuestro de Díaz Bayo, S.L. contra Bodegas Vega Sicilia, S.A. dada la desestimación de la misma, las costas se imponen a la parte reconviniente. Visto lo anterior,