Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 676/2007 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm.676/2007

Parte demandante: BOT CATS CORREDURIA DE SEGUROS SL

Procurador: CAROLINA MARTI SAEZ

Abogado: PABLO MIGUEL KREMER PIÑEIRA

Parte demandada: Felicidad y MCS DEL MEDITERRANEO SL

Procurador: IRENE MARTINEZ LOPEZ

Abogado: SALVADOR FERRER GIMENEZ

SENTENCIA núm.

En Alicante, a 23 de Julio de 2010

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 676/2007 promovidos a instancia de BOT CATS CORREDURIA DE SEGUROS SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. CAROLINA MARTI SAEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. PABLO MIGUEL KREMER PIÑEIRO contra Felicidad y MCS DEL MEDITERRANEO SL , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. IRENE MARTINEZ LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. SALVADOR FERRER GIMENEZ , sobre competencia desleal

Antecedentes

Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se declare " que las conductas realizadas por los demandados o en las cueles hayan cooperado los demandados descritas en el cuerpo de este escrito son constitutivas de acciones desleales contra BOB CATS SL condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración acordando la remoción de los efectos producidos por estos actos, esto es la nulidad de las pólizas contratadas como consecuencia de los mismos, y se condene conjunta y solidariamente a los mismos al pago a mi mandante de la indemnización de los daños y perjuicios que la conducta desleal de los demandados le ha ocasionada y que asciende a la cantidad de 116.821,87 euros y se condene solidariamente a los demandados al pago a mi mandante de los intereses legales de las cantidades reclamadas a partir del momento de la interposición de la demanda, así como las costas y gastos derivados de este proceso.

En caso de acogerse todas o algunas de las peticiones anteriores, se condene a los demandados a la publicación a su entera costa en dos diarios de máxima difusión a nivel estatal, en otros dos de máxima difusión a nivel de la provincia de Alicante, del fallo o parte dispositiva de la sentencia que en su día recaiga.

Subsidiariamente a lo anterior:

Se dicte Sentencia por la que se declare que las conductas realizadas por los demandados o en las cuales hayan cooperado los demandados descritas en el cuerpo de este escrito son constitutivas de acciones desleales contra BOB CATS SL, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración acordando la remoción de los efectos producidos por estos actos, esto es la nulidad de las pólizas contratadas como consecuencia de los mismos, y se condene conjunta y solidariamente a los mismos al pago a mi mandante de la indemnización de los daños y perjuicios en las cantidades que resulten de la prueba y se fijan en ejecución de sentencia y se condene solidariamente a los demandados al pago a mi mandante de los intereses legales de las cantidades reclamadas a partir del momento de la interposición de la demanda, así como las costas y gastos derivados de este proceso.

En caso de acogerse todas o algunas de las peticiones anteriores, se condene a los demandados a la publicación a su entera costa en dos diarios de máxima difusión a nivel estatal, en otros dos de máxima difusión a nivel de la provincia de Alicante, del fallo o parte dispositiva de la sentencia que en su día recaiga. "

Segundo.- Que con carácter previo a su admisión se confirió tramite de aclaraciones del suplico por proveído de 14 de diciembre de 2007 y 14 de febrero de 2008, que fue evacuado por escrito de 26 de febrero de 2008 en los siguientes términos: " Venimos a subsanar el suplico de la demanda a fin de que se acuerde la desacumulación del mismo de la acción de declaración de nulidad solicitada, y se mantengan las siguientes peticiones ya contenidas en nuestro suplico de la demanda:

1.- Se declare que las conductas realizadas por los demandados o en las cuales hayan cooperado los demandados descritas en nuestra demanda son constitutivas de acciones desleales contra BOB CATS SL, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia se condene conjunta y solidariamente a los mismos al pago a mi mandante de la indemnización de los daños y perjuicios que la conducta desleal de los demandados le ha ocasionado y que asciende a la cantidad de 116.821,87 euros y se condene solidariamente a los demandados al pago a mi mandante de los intereses legales de las cantidades reclamadas a partir del momento de la interposición de la demanda, así como las costas y gastos derivados de este proceso. En caso de acogerse todas o algunas de las peticiones anteriores, se condene a los demandados a la publicación a su entera costa en dos diarios de máxima difusión a nivel estatal, en otros dos de máxima difusión a nivel de la provincia de Alicante, del fallo o parte dispositiva de la sentencia que en su día recaiga.

Subsidiariamente a lo anterior: Se dicte Sentencia por la que se declare que las conductas realizadas por los demandados o en las cuales hayan cooperado los demandados descritas en nuestra demanda son constitutivas de acciones desleales contra BOB CATS SL, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia se condene conjunta y solidariamente a los mismos al pago a mi mandante de la indemnización de los daños y perjuicios en las cantidades que resulten de la prueba y se fijan en ejecución de sentencia y se condene solidariamente a los demandados al pago a mi mandante de los intereses legales de las cantidades reclamadas a partir del momento de la interposición de la demanda, así como las costas y gastos derivados de este proceso.En caso de acogerse todas o algunas de las peticiones anteriores, se condene a los demandados a la publicación a su entera costa en dos diarios de máxima difusión a nivel estatal, en otros dos de máxima difusión a nivel de la provincia de Alicante, del fallo o parte dispositiva de la sentencia que en su día recaiga "

Admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, verificándolo en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables

Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y resuelta la cuestión de orden procesal relativa a la determinación del suplico, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, testifical, pericial e interrogatorio que se admitieron, excepto las declaradas improcedentes en los términos que figuran en el soporte audiovisual, señalándose la celebración del juicio

Cuarto - Tras varias suspensiones a instancias de las partes, el día y hora señalados tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes, y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia

Quinto - En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto el plazo para dictar sentencia por la acumulación de señalamientos y asuntos de compleja y preferente tramitación, entre ellos concursales, ascendiendo a 593 el número de asuntos registrados y a 394 el número de sentencias dictadas en 2010 a fecha de esta resolución, que excede de forma considerable el volumen de asuntos previsto por el CGPJ para un Juzgado de esta clase

Fundamentos

Primero: Planteamiento. Delimitación del objeto procesal

La delimitación del objeto procesal impone en primer lugar realizar algunas consideraciones derivadas en buena medida porque la demanda formulada por la mercantil BOT CATS CORREDURIA DE SEGUROS SL (en adelante BOB CATS) contra Felicidad y MCS DEL MEDITERRANEO SL (en lo sucesivo MCS) por el comportamiento desleal que imputa a éstas no es un paradigma de claridad y precisión a la hora de fijar las pretensiones y exponer los hechos y fundamentos en que se basan, como exige el art 399LEC

Desde el punto de vista fáctico, en extracto, y con las dificultades que se desprenden de la forma de exposición de la demanda, lo que se viene a imputar es que la Sra Felicidad , prevaliéndose de su situación como apoderada de BOB CATS y del trato que tenía con los clientes de la sociedad , comenzó a captar clientes para la sociedad MCS que había constituido antes de dejar su puesto de trabajo en BOB CATS; actuación que ha seguido llevando a cabo durantes los años 2004, 2005 y 2006 (hecho décimo). De forma específica aduce: i) que se ha producido una cesión de la cartera de clientes de Winterthur (con clave 20991) a favor de MCS con desconocimiento de la actora y con abuso de confianza otorgada en Felicidad ; ii) que los clientes de GROUPAMA SEGUROS se traspasan a Winterthur y desaparecen y iii) que son numerosas las pólizas con varias aseguradoras (Winterthur, Arag, Catalana Occidente, Seguros Vitalicio y Seguros Allianz ) en las que figuraba como mediador BOB CATS que han sido anuladas o devueltas, pasando a ser el nuevo mediador MCS

Jurídicamente considera que el comportamiento de los demandados está incurso en varios de los artículos de la LCD 3/1991 (en la redacción anterior a la reforma de la Ley 2009 ,aplicable por razones temporales), constituyendo : a) actos de infracción de la cláusula general prohibitiva del art 5 LCD, por la captación de clientela; b) actos de confusión (art 6 ); c) actos de explotación de reputación ajena (art 12 ) y d) actos de inducción a la infracción contractual (art 14 )

Finalmente, tras varias aclaraciones de su suplico antes de su admisión a trámite, pues dado sus términos literales iniciales se interesaba la nulidad de las pólizas de seguros intermediadas por las demandadas con varias compañías que hacia necesaria la identificación de esa partes para su llamada a juicio, en el escrito de 26 de febrero de 2008 trascrito en los antecedentes se fijan las pretensiones ejercitadas, que se concretan en: a) la acción declarativa de deslealtad y b) la indemnizatoria de daños y perjuicios, y en concreto también la de difusión, previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de Enero

Frente a ello por los demandados se niega la concurrencia de actos de competencia desleal alguno, y además invocan la prescripción y el defecto legal en el modo de proponer la demanda por infracción del art 219LEC , por diferir la cuantificación de daños y perjuicios a ejecución de sentencia, habiéndose resuelto esta ultima en la audiencia previa, momento procesal oportuno, a la vista de la aclaración efectuada por la parte actora de la defectuosa redacción del suplico de su demanda

A la vista de todo ello tres precisiones son necesarias para centrar el debate

La primera es que es la demanda la que determina el objeto procesal por parte del actor ( art 399, 412 , 414 y 426LEC ), sin que pueda el actor al evacuar el trámite de aclaración del suplico conferido por proveído de 14/12/2007 "adicionar " la demanda, interesando la nulidad del contrato de cesión de cartera de clientes de la entidad Winterthur suscrito en fecha 09/12/2003 entre BOB CAST y MCS, al no ser pretensión inicialmente interesada, como ya se dijo en la resolución de 14/2/2008, ni tampoco en el acto de la vista en el juico

La segunda, y en todo caso, la actora desacumuló las pretensiones estrictamente contractuales de nulidad de pólizas de seguros en su escrito de 26/2/2008, y quedó fijado el objeto procesal en las acciones declarativa e indemnizatoria, incluida la de difusión. En consecuencia, en ningún caso podrían ser objeto de enjuiciamiento pretensiones referentes a la validez de pactos contractuales

La tercera es que la Ley de Competencia Desleal de 1991 , como enseña su Exposición de Motivos, es un instrumento de ordenación de conductas en el mercado, siendo destinatarios de esta protección todos los que participan en el mercado y el mercado mismo. El juicio de deslealtad se basa en la trasgresión de las normas objetivas de conducta que rigen en el mercado y que emanan del principio de competencia económica (art 38 CE ) y vinculan a todos los agentes que desarrolla una actividad económica en el mercado, y no, por lo general, en la contravención de los deberes derivados de una relación negocial que vincule al presunto infractor con aquél cuyos intereses se ven afectados por ese acto. Así, en la doctrina Massaguer apunta que, con carácter general, el incumplimiento contractual no puede reputarse per se constitutivo de un acto de competencia desleal, ya que los contratos no establecen normas generales de conducta para todos los que actúen en el mercado con finalidad concurrencial. De igual manera se pronuncia la jurisprudencia (STS 25 de octubre de 2000 y SSAP Barcelona 1 de febrero de 1996 y 11 de marzo de 2003 y de Valencia de 19 de junio de 1996 ) y la reciente Sentencia de la AP de Barcelona de 6 de abril de 2005 recuerda que el modelo de conducta, estándar jurídico o arquetipo a tener en cuenta " no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas, en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionando en nuestro derecho positivo" y la especialmente clarificadora de la misma Audiencia, de 30 de mayo de 2005 que reitera que " por ello, que esa buena fe no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionando en nuestro derecho positivo" y concluye que " La ilicitud no nace, por consiguiente, con carácter general, del quebrantamiento de una relación contractual que vincule a la persona que la realiza con aquella otra cuyo interés queda afectado por esa actuación. En este sentido el incumplimiento contractual no es, per se, constitutivo de un acto de competencia desleal (Sentencias de esta Sala de 1 de febrero y 18 de diciembre de 1996 , entre otras), aún cuando la infracción proporcione una ventaja competitiva al infractor, pues de los contratos no surgen normas generales de conducta, sino particulares, sólo vinculantes para quienes los otorgan.

De ahí que, si lo que se denuncia es la infracción de un contrato (del pacto de exclusiva mientras la relación estaba vigente), la conducta no ha de merecer reproche desde la perspectiva de las normas que regulan la leal concurrencia en el mercado, sin perjuicio de que pueda ser reprobada, con el consiguiente remedio indemnizatorio, por aplicación del régimen general relativo a las obligaciones y contratos, y particularmente del esquema normativo regulador de la responsabilidad contractual"

La conclusión de estas tres consideraciones es que la eventual nulidad del contrato de cesión de cartera de clientes de la entidad Winterthur suscrito en fecha 09/12/2003 entre BOB CAST y MCS por abuso de poder del apoderado no constituye objeto de esta litis

Segundo.- La excepción de prescripción. El dies a quo

Se invoca por las demandadas al entenderse que los hechos denunciados- prevalerse de su situación de empleada de la actora para traspasar clientes a la nueva sociedad MCS - están prescritos, pues eran perfectamente conocidos desde el 17/12/2004 y ha transcurrido un año hasta la presentación de la demanda (16/4/2008), sin que tengan eficacia interruptiva la denuncia ante organismos administrativos ni las diligencias preliminares inadmitidas

Dos problemas se plantean: determinación del dies " a quo " y eficacia de los actos previos realizados para interrumpir el plazo de prescripción

Respecto de lo primero, el art. 21 de la Ley de Competencia Desleal en la redacción previa al Ley 29/2009 bajo el título "Prescripción" establece que "las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto", y para su exegesis hay que traer a colación la reciente jurisprudencia del TS sobre esta materia representada por las sentencias de 10 y 18 de enero de 2010 que cuentan con un voto particular, revelador de la especial problemática que suscita.

Según la primera " La aplicación del art. 21 LCD no suscita especiales dificultades, respecto del cómputo de los plazos prescriptivos y excluyentes que establece, cuando se trata de actos aislados -plenamente individualizados-, ni prácticamente tampoco cuando, aún habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas. El problema se plantea en relación con actos de tractu sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Para un primer criterio, el cómputo -"dies a quo"- debe comenzar en los momentos a que se refiere el precepto, con independencia del carácter instantáneo o duradero del acto de competencia desleal, es decir, desde que pudieron ejercitarse las acciones, siempre que se tuviere conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal -plazo de un año-, o en otro caso desde que se realizó el acto inicial -plazo de tres años-. Para otro modo de pensar, el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta ¡lícita. Se exige estar a la producción del resultado o cese del acto ilícito, de manera que el plazo no corre mientras la situación jurídica no se restablezca" y después de indicar que ambas opiniones tienen diversas razones de apoyo y que el criterio de la Sala no era pacífico, pues aunque recientemente se observaba un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio (SS. 16 de junio de 2.000, 30 de mayo de 2.005, 29 de diciembre de 2.006, 29 de junio y 23 de noviembre de 2.007 ), existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 , que seguían el primer criterio; situación que dio lugar a una jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador, indica que por ello se sometieron diversos asuntos al Pleno de la Sala "que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, (BOE 31 de diciembre ), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , estableciendo que "las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta", inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el único motivo del recurso de casación y anular la Sentencia recurrida, recogiendo como doctrina jurisprudencial la de que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita". En la segunda se dice que "El día inicial del cómputo de los plazos que establece el artículo 21 de la Ley 3/1.991 y al que se refiere el motivo, es - en el de un año - aquel en que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal. Y - en el de tres - el de dicha realización.

La norma responde a la idea de sancionar la inactividad del legitimado o, por decirlo con más detalle, que su actividad, siendo posible - para lo que se entiende necesario que sepa que persona cometió la infracción -, no hubiera tenido lugar.

Como se expuso, identificó el Tribunal de apelación el día inicial del cómputo de ese plazo con el inicio de lo que, supuestamente, constituiría una violación permanente.

Pero no es esa la única interpretación del artículo 21 respetuosa con la norma. Antes bien, para admitir que la misma no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique" si bien aclara que " Sin embargo, la fundamentación que ha quedado expuesta ha de recibir una excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1991 referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma, que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 (LA LEY. 692/2007 ) apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 ". Doctrina de la que se hace eco la STS de 20 de mayo de 2010 del mismo ponente

El respeto a la doctrina jurisprudencial (art 1.6CC ) provoca que, a efectos de la prescripción, se deba analizar la naturaleza del acto, habiéndose distinguido entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal, y actos únicos pero continuados

En el caso presente, aunque la demanda no es especialmente explícita, se desprende que lo que se tacha como desleal es el trasvase de clientes de BOB CATS a MCS, sustituyendo en los distintos seguros concertados entre aseguradora y asegurado la mediación de la primera por la de la segunda, de manera que las comisiones redundan en esta última con detrimento de aquélla.

En el trance de su calificación a efectos de prescripción (que se evitaría de haberse asumido el parecer del voto particular), no parece que se pueda hablar de actos únicos pero continuados (como el supuesto de la sentencia de 16 de junio de 2.000, en relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios señalados por el ente colegial, o la utilización permanente por la demandada en el mercado, de unos instrumentos formales para identificar sus establecimientos, de los que se afirma que generan riesgo de confusión, supuesto de la Sentencia de 20 de mayo de 2010 ) sino más bien de una pluralidad de actos, cada unos de ellos consumados y agotados cuando se realizan, si bien sus efectos se prolongan en el tiempo, guardando semejanza con los analizados en la sentencia de 29 de junio de 2007 , sobre actos de competencia desleal consistentes en explotación de una situación de dependencia y en venta a pérdida, en la que se rechaza el recurso que consideraba a efectos de prescripción que los actos no eran aislados, sino que conformaban una conducta habitual o reiterada al indicar que los comportamientos ilícitos imputados constituyen actos singulares consistentes en ventas perfeccionadas por la actora con terceros, perfectamente identificadas, por lo que descarta aplicar al caso la doctrina adecuada a actos desleales continuados

Por tanto, y en conclusión, habrá que estar la fecha de cada uno de los comportamientos tachados como desleales, pues lo contrario significaría que en tanto no se resolviera el contrato de seguro mediado por la demandada (deslealmente, según la actora), podría ejercitarse la acción, lo cual a mi entender implicaría un desbordamiento del instituto de la prescripción, con un grado tal de inseguridad jurídica que afectaría al propio funcionamiento de un orden concurrencial libre y trasparente que, no olvidemos, es la finalidad de la propia LCD

Tercero.- La interrupción de la prescripción

En cuanto al segundo problema, la controversia gira en torno a la interrupción de la prescripción, que produce el efecto de que el derecho no se extinga y comience de nuevo a contar el plazo establecido por la ley durante el que puede interponerse una reclamación

El Código civil permite esta interrupción en el Art. 1973 por medio de tres vías: a) la interposición de una reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) "cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor". Como afirma la jurisprudencia de la Sala Primera del TS (Ss de 11 febrero 1966 y 11 marzo 2004 ), la reclamación es un acto de naturaleza conservativa, que tiene como finalidad la defensa del propio derecho. Y es pacifica la doctrina jurisprudencial moderna que admite la reclamación extrajudicial en los contratos mercantiles, no obstante guardar silencio el CCo en el art 944 (STS 6/10/2006 , entre otras)

Respecto de la denuncia formulada en vía administrativa ante la Unidad de Mediación de Seguros de la Conselleria de Economia, Hisenda i Ocupaciò la jurisprudencia del TS ha declarado que las actuaciones administrativas no son actos interruptores del plazo legal de prescripción de acciones (STS 2 de febrero de 1995 y 6 de marzo de 2003 )

En cuanto a las Diligencias Preliminares se reconocen por la jurisprudencia como un medio hábil y con virtualidad para interrumpir la prescripción de la acción de reclamación. Como dice la STS de 12 de noviembre de 2007 " Las diligencias preliminares, dirigidas contra quien luego será demandado constituyen un instrumento idóneo y eficaz para llevar a cabo el requerimiento judicial conservativo que según el artículo 1973 del Código Civil ( LEG 188927) permite interrumpir el plazo de prescripción -ya sea por reclamación judicial o por reclamación extrajudicial- pues a través de ellas el demandado, como se ha visto, obtiene suficiente conocimiento de lo que se va a pretender de él en un posterior pleito" De igual modo la SAP de Baleares de 6 de mayo de 2005 .

No obstante, no puede otorgarse eficacia para interrumpir la prescripción a las diligencias instadas primero ante el JPI nº 1 de Villajoyosa, y después ante este Juzgado por ausencia de conocimiento por el deudor. Como dice la STS de 30/9/2009 "La doctrina civilista ha estado dividida desde la publicación del Código civil acerca del efecto interruptivo de una demanda que después se retira. La tesis de la negación del efecto interruptivo fue la tradicional, porque se consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación. La doctrina más moderna considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción.

Esta Sala ha venido manteniendo una tesis mixta entre las dos descritas, de acuerdo con la cual, si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conociera la reclamación, se había producido el efecto interruptivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007 , con cita de sentencias anteriores,"[...] para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz [...], sino que además deben darse otros dos requisitos",que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además,"que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige «no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización»( STS 13 de octubre de 1994 )". Asimismo, la sentencia de 12 diciembre 1995 consideró prescrita una acción por haberse producido un desistimiento de la demanda,"por irregularidades en el poder del procurador que la representaba", irregularidades" que pudieron ser perfectamente subsanadas dentro de aquel proceso" y al no serlo, se realizó un desistimiento, sin necesidad legal alguna".

En este caso que nos ocupa no consta que llegase a conocimiento del demandado la solicitud de exhibición por cuanto ninguna de ellas fue admitida, tanto la seguida ante el JPI nº 1 de Villajoyosa, confirmada por la AP de Alicante por falta de competencia objetiva, como la entablada ante este Juzgado (doc num 207,208 y 209), que hace innecesario plantearse la ineficacia de las primeras diligencias judiciales archivadas por ausencia de competencia objetiva, atendida la especialidad que representa el art 944 CCo según el cual "Se considera la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiere de ella, o caducará la instancia o fuese desestimada su demanda" y su exégesis por la reciente STS de 8/10/2009

Consecuencia de esto y de lo dicho en el fundamento anterior, y como conclusión, es que las acciones referentes a los actos tachados como desleales consistentes en el trasvase de clientes de BOB CATS a MCS (sustituyendo en los distintos seguros concertados entre aseguradora y asegurado la mediación de la primera por la de la segunda) han prescrito por el transcurso de un año desde el momento en que la actora tuvo conocimiento del mismo, y en todo caso por el transcurso de tres años desde el momento de su realización

Dado que en la demanda formulada el 7 de diciembre de 2007 lo que se viene a denunciar (o al menos así se deduce, dificultada su aprehensión por la confusión expositiva) actos que se remontan a 2003, 2004, 2005 y 2006 y que no se predica igual grado de conocimiento para todos ellos, no cabe una respuesta univoca sobre la prescripción, sino que se ira dando con arreglo a esos parámetros según el grupo de actos en cada caso considerado

Cuarto- La cesión de la cartera de clientes de Winterthur

Buena parte de la prueba se centra en la cesión de la cartera de clientes de Winterthur (con clave 20991) de BOB CATS a favor de MCS, que se afirma se celebró con desconocimiento de la actora y con abuso de confianza otorgada en Felicidad

Previamente a su análisis conviene recordar que conforme a la Ley 9/1992, de 30 de abril , de mediación en seguros privados vigente en ese momento, derogada por la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados la actividad de ambas sociedades es la de correduría de seguros, se produce una separación de los mediadores de seguros en dos categorías nítidamente diferenciadas: agentes de seguros y corredores de seguros. Los primeros son aquellos que actúan en la suscripción de los contratos de seguro en calidad de afectos a una entidad aseguradora o, si disponen de la autorización pertinente en el contrato de Agencia de seguros que celebren, a varias de ellas. Los corredores de seguros, por el contrario, ejercen su actividad libres de vínculos que supongan afección respecto a una o varias aseguradoras. De la separación anterior se desprende que la función a desempeñar por unos y otros se ajusta a caracteres totalmente diversos: Mientras los agentes de seguros actúan ante el consumidor de seguros creando necesariamente una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados y ofrecen al posible tomador los seguros de dicha aseguradora, los corredores de seguros deben ofrecer un asesoramiento profesional fundado en su independencia y explicar al posible tomador del seguro las coberturas que, de entre las existentes en el mercado, mejor se adapten, a su juicio profesional, a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo.

Aclarado lo anterior, para solventar la controversia son datos relevantes los siguientes:

i) el 27/6/2003 Apolonia cede a Bob Cats la mediación de los contratos de seguros de Winterthur con código de la compañia 20091 a cambio de dos anualidades de comisiones generadas por esa cartera calculados en 27.000? ( doc num 4 de la contestación)

ii) en fecha 18/9/2003 Florencio adquiere a su hija Felicidad las 160 participaciones que esta tenía en BOB CATS ( doc num 1 de la demanda), que constituye el 25/9/2003 MCS del Mediterráneo SL, del que es administradora única (doc num 11 de la demanda ), continuando como trabajadora de BOB CATS en la que llevaba desde diciembre de 1997 ( hecho no controvertido)

iii) en fecha 18/11/2003 Florencio vende sus participaciones de BOB CATS ( el 50% ) a Stoof Assuratien Breda BV , Sociedad Limitada (doc num 2 de la demanda )

iv) en fecha 18/12/2003 Florencio compra a TJ Eisma Holding BV , administrada por el mismo Florencio , las participaciones de BOB CATS ( el restante 50%) y ese mismo día se venden a Stoof Assuratien Breda BV, Sociedad Limitada, que de esta manera deviene socio único ( doc num 3 y 4 de la demanda) , sin que cesase en el cargo de administrador el Sr Florencio

v) en fecha 9 de diciembre de 2003 BOB CATS cede a MSC la cartera de seguros de Winterthur con código de la compañía 20091interviniendo en nombre de BOB CATS la demandada Felicidad , según apoderamiento conferido por BOB CATS en escritura de de 19 de octubre de 2001 ( doc num 10 ), condicionada la aceptación de a Winterthur

vi) por el Director de la delegación territorial de Winterthur se certifica que comunicada la cesión de cartera el 29/12/2003 y una vez confirmada por el representante de la mercantil cedente, Florencio , se consideró correcta (doc num 11 de la contestación), asignándose la clave 67-79472

vii) en la segunda mitad de diciembre de 2004 Felicidad deja de trabajar en BOB CATS y el 17 de ese mes BOB CATS presenta denuncia en Conselleria por actos de competencia desleal por hacer pólizas para MCS ( doc num 22 de la demanda)

A la vista de ello no puede prosperar la demanda por las siguientes razones:

a) Inexistencia de desvío de clientela de BOB CATS a MCS al venir amparada la cesión en un contrato no impugnado

Aunque parece que se viene a insinuar la falta de validez en la demanda al afirmar que esa cesión fue clandestina por desconocimiento de los representantes de BOB CATS, existiendo un abuso en la actuación de Felicidad al no estar facultada para ello, ello no basta cuando no se solicita su nulidad, pues esta pretensión no se ejercita. Se incurre en riesgo de indefensión si para fundamentar la condena se prescinde de un contrato cuya nulidad no ha sido instada

Pero además, y aunque no es objeto específico de este procedimiento, a los efectos del mismo, no es cierto que se ocultase al representante de BOB CATS cuando expresamente el Director de la delegación territorial de Winterthur certifica que informado el representante de la mercantil cedente BOB CASTS ( Florencio ) por éste se consideró correcta.

Por tanto y a los efectos de esta litis, ello vendría en su caso a convalidar (art 1259 CC ) el inicial defecto de apoderamiento, sin que obste a ello el dato de que Florencio sea el padre de la demandada cuando no consta que contra ese representante se haya formulada por BOB CATS reclamación por esa ratificación ni tampoco demanda por los compradores de BOB CATS frente al citado Florencio como vendedor por un vaciamiento de la cartera de seguros gestionada por la mercantil trasmitida

Ausencia de reclamación que vendría a dar sentido a la tesis de la demandada de que la llamada " cartera de Apolonia " le había sido cedida a Felicidad al pactarse la venta de participaciones al venir constituida esencialmente por clientes españoles frente a los restantes clientes de nacionalidad holandesa que conformaban la cartera de BOB CATS (como afirma la citada Apolonia , en su dia agente de Winterthur, y se desprende del dictamen pericial de actuario de seguros) y que fueron los que se tuvieron en cuenta en las negociaciones con el comprador Stoof Assuratien Breda BV. Cartera para cuya gestión se crearía MSC, que constituye el volumen principal de actividad en 2003-2004, pues al margen de los clientes de esa cartera, solo hay 33 pólizas de 24 clientes (entre ellos la propia Felicidad y su padre), de los cuales además 11 corresponde a la segunda quincena de diciembre de 2004, tras la salida de Felicidad de Bob Cats ( según datos que desglosa el dictamen de actuario)

b) Prescripción

Aun prescindiendo del contrato en via de hipótesis, esa actuación se remonta a diciembre 2003, conocida cuanto menos el 17/12/2004, por lo que la demanda el 7/12/2007 es tardía en todo caso

Quinto.- Los traspasos de clientes intermediados por BOB CATS a MCS

Al margen de la llamada "cartera de Apolonia " lo que se viene a decir es que clientes de BOB CATS se traspasan a MCS, sustituyendo en los distintos seguros concertados entre aseguradora y asegurado la mediación de la primera por la de la segunda

La alegación especifica de que los clientes de GROUPAMA SEGUROS se traspasan a Winterthur y desaparecen de BOBS CATS, con el convencimiento de que la mayoría forma parte de MCS (folio 8, doc num 29 de la demanda ), no se corrobora con la prueba realizada, pues en el dictamen pericial actuarial se concluye que de los 471 asegurados referidos en el doc num 29 de la demanda ( 422 holandeses y 49 españoles, de los cuales 6 son de la cartera " Apolonia " ) que representan 547 pólizas, solo 49 figuran como clientes de MCS (el 10%), produciéndose la mayoría de cambios a lo largo de 2005 , siendo solo 4 los asegurados que suscriben una nueva póliza en MCS

En cuanto a las restantes pólizas de las compañías Winterthur, Arag, Catalana Occidente, Seguros Vitalicio y Allianz referidas en los listados numerados como doc 30, 117 , 133, 187 y 194 , atendiendo especialmente al dictamen pericial del actuario de seguros que detalla las labores de cotejo de la documentación aportada y de la remitida por las distintas compañías con las bases de datos de las corredurías implicadas en el litigio, más completo y exhaustivo que el dictamen económico, cuyos alcance y fuentes son más limitados, se deduce los siguientes datos de interés:

i) que en todo el periodo analizado, son 91 los asegurados que cambian de correduría de BOB CATS a MCS, con un total de 174 pólizas;

ii) que llegados a su vencimiento, solo se renuevan en MCS 98 pólizas (un 56%);

iii) que en 2004 no se produce baja alguna, siendo 17 los asegurados que solicitan peticiones de cambio de correduría en la segunda quincena de diciembre de 2004 respecto de pólizas a renovar en 2005;

iv) en 2005 se producen 66 solicitudes de traspasos, de las cuales el 70% se concentra en el primer cuatrimestre del año;

v) en 2006 se producen 8 solicitudes de traspasos

vi) el importe de las primas de las 174 pólizas afectadas por el cambio asciende a 118.043, 69 ?, que representan unas comisiones de 13.828,97 ?

vii) la cartera de clientes de BOB CATS ronda sobre los 3.000

viii) en el año 2005, la cartera de MCS se incrementa en 416 nuevos asegurados, de os cuales el 26 % de los nuevos clientes (108) figuraban en registros de Bob Cats en años 2003-2005; porcentaje que en 2006 desciende al 17 %, ya que de los 675 nuevos clientes, 117 figuraban en registros de Bob Cats en el año 2005

ix) a la actora la Cia Winterthur le remitió comunicaciones desde 2004 hasta mayo 2006 en las que le informaba del cambio de agencia a petición del tomador de seguro, con identificación de la nueva correduría ,y en concreto aquellos casos en las que era MCS ( doc num 31 y ss ) ; igual acontece con ARAG ( doc num 118 y ss ) siendo solo en tres casos identificada la nueva correduría en los casos de Catalana Occidente (doc num 135,136 y 137), a los que deben añadirse los documentados como num 190 ( a favor de la correduría del hermano de la demandada ) y la num 205

Atendidos tales datos no puede prosperar la demanda por las siguientes razones:

En primer lugar, hay que considerar prescrita la acción respecto de todos los cambios de correduría de los que BOB CATS tenía pleno conocimiento de que se había operado a favor de MCS, pues desde que ello acontece (en los últimos casos mayo 2006) hasta el 7 de diciembre de 2007 ha transcurrido con exceso el plazo de un año. Y del resto de bajas y pases a MCS también quedarán excluidos las realizadas antes del 7 de diciembre de 2004, por aplicación del plazo trienal del art 21LCD

En segundo lugar, y respecto del resto de actos no prescritos, no se acreditan los requisitos de los ilícitos desleales imputados que, en esencia, se centran en la captación desleal de clientela, con cita los art 5, 6, 12 y 14 LCD

Hay que partir de la jurisprudencia reiterada y pacífica según la cual el artículo 5 expresado, en el que bajo la rúbrica "Cláusula general", "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", permite sancionar aquellas conductas que, no obstante no acomodarse a alguno de los tipos específicos de los arts. 6º a 17 de la LCD 3/1.991 , sin embargo, reuniendo los presupuestos del art. 2º LCD , insoslayables en todo injusto competencial, consistentes en que la conducta se realice en el mercado y se lleve a cabo con fines concurrenciales, incurra en una deslealtad valorada con arreglo al estándar de la buena fe (SS. de 15 de abril de 1.998, y 17 de julio y 29 de octubre de 1.999, y las posteriores de 7 y 16 de junio de 2.000; 15 de octubre de 2.001; 23 de mayo y 28 de septiembre de 2.005; 20 de febrero, 11 de julio, 4 de septiembre y 24 de noviembre de 2.006; 14 y 23 de marzo, 30 de mayo, 28 de septiembre, 4, 8, 10 y 22 de octubre de 2.007; 19 (dos) y 28 de mayo de 2.008 , entre otras). La Sentencia de 14 de marzo de 2.007 señala que el artículo 5º LCD no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores, en el sentido de que éstos hayan de ser necesariamente contrarios a las exigencias de la buena fe, pues la denominada "cláusula general" de dicha norma legal trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del art. 2º LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los arts. 6º a 17 de la propia Ley 3/1.991 . Las Sentencias de 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 hacen hincapié en que el art. 5º LCD tipifica un acto dotado de sustantividad propia, y destacan que la cláusula general recoge una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Finalmente procede citar la reciente Sentencia de 28 de mayo de 2.008 en la que se dice que "la cláusula general del art. 5 tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 al 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos (SS. 20 de febrero de 2.006; 24 de noviembre de 2.006; 14 de marzo de 2.007; 30 de mayo de 2.007 y 10 de octubre de 2.007 )".

En cuanto a la captación de clientela ya ha dicho este Juzgado en otras ocasiones que en la casuística forense ( SSTS entre otras, las de 19 de abril de 2.002, núm. 348; 3 de julio de 2.006, núm. 705; 8 de octubre de 2.007, núm. 1032; 3 de julio de 2.008, núm. 628; 8 de junio de 2.009, núm. 383; 16 de junio de 2.009, núm. 408) se aplica el art. 5 de la LCD a ciertos supuestos de captación de clientela, que se encuadran en los actos de expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, como supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento

Ahora bien, la aplicación del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal a estas conductas debe conjugarse con el principio de libre mercado del art 38CE ya que el art. 5 de la LCD no puede convertirse en instrumento normativo para la creación de una especie de derecho de exclusiva sobre la clientela. Dice la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2005 "En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los clientes del competidor o por la captación de éstos. Es necesaria la concurrencia de circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que está presente el ánimo de expoliación u obstaculización de la actividad de otro agente económico" ya que recuerda la STS de 6 de junio de 1997 que "nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello como desleales"

No puede asumirse, como regla general, la tesis conforme a la cual la relación existente entre un empresario y sus clientes es objeto de una especie de derecho de exclusiva que permita a aquél impedir a los terceros y, en particular, a sus exempleados o excolaboradores dirigirse y contratar con ellos. En un sistema de competencia económica es inherente y lógico que se adopten estrategias de captación de la clientela ajena, por lo que se trata de una conducta lícita, de manera que no constituyen per se actos desleales por expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno al amparo del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal y solo podrá calificarse como desleal en aquellos supuestos en los que la captación de clientela de una empresa se ha llevado a cabo sirviéndose precisamente de los medios materiales y humanos de esa empresa y del conocimiento y acceso a su clientela derivado específicamente de la relación que tiene con la empresa afectada y siempre que no se trate de conductas merecedoras de un tipo propio, como la confusión, el engaño, la denigración o la inducción a la ruptura contractual

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la STS 3 de julio de 2008 , ha establecido que los hechos consistentes en el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. Así se dice , entre otras, en sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2.007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2.007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal).

Sin embargo, ello no significa que quepa una captación ilegal de la clientela, que se considera como un acto desleal objetivamente contrario a las normas de la buena fe del art. 5º de la LCD , pues como dice la reseñada STS de 3 de julio de 2008 " Esta supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así S. 24 de noviembre de 2.006 ). Pero cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD" Y cita a continuación algunos supuestos como los de la Sentencia de 17 de julio de 1.999 (que se refiere a un caso de utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora); 19 de abril de 2.002 ("se da la conducta contraria a la buena fe y constitutiva de un acto de competencia desleal aducida en la demanda, consistente en el acuerdo entre varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados de Asersa demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora Asintesa a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en Asersa"); 3 de julio de 2.006 ("la ilicitud se produce desde el momento que se observa una conducta encaminada a la captación y trasvase de clientela, y que se manifiesta fundamentalmente en dos facetas: aprovechamiento indebido del listado de clientes de la actora, y a los que no sólo le comunican su propósito sino que además les ofrecen los servicios. Se produce un aprovechamiento del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio - clientela- ajenos, y se causa un menoscabo a la sociedad actora al producirse un descenso acusado e importante de la cartera de clientes"); y 8 de octubre de 2.007 ("los hechos apreciados apuntan, sobre todo, al dato de que en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal. Tal captación se produce utilizando las listas de clientes, los conocimientos y relaciones de la propia empresa").

En el caso presente no se aportan los datos que permitan calificar el cambio de clientela como consecuencia de prácticas desleales, sin que se pueda afirmar que haya un aprovechamiento de base de datos de BOB CATS o de su infraestructura (cuya prueba corresponde a la parte actora), que no se puede presumir atendido el relativo volumen de clientela de BOB CATS afectada; la ausencia de comunicaciones generalizadas por las demandadas a dicha clientela tras la ruptura de relaciones laborales y salida de la empresa; que los cambios no son en masa y concentrados tras la salida, sino en un proceso continuado en el tiempo, siendo el proceso de expansión de MCS no solo con antiguos clientes de BOB CATS, pues el porcentaje de estos, sin dejar de ser importantes, no es el principal. Y todo ello atendiendo a las especialidades del nicho de mercado, especialmente fluctuante y volátil, en el marco de una guerra de prestaciones y precios entre las aseguradoras, como indica el perito actuario, sin olvidar finalmente la importancia que para el tomador de un seguro tiene la confianza personal con el mediador, que en el caso de Felicidad , no es hecho controvertido que era la persona que venía dirigiendo desde hacia varios años la correduría, generadora de unos vínculos de afinidad personal con los clientes que pueden justificar , como así lo vienen a decir algunos de ellos que deponen en el juicio, que concierten los seguros que ésta profesionalmente les aconseje, independientemente de que desarrolle su actividad en BOB CATS o en MCS, recordando que en la jurisprudencia no se ha considerado constitutiva de un acto de competencia desleal la toma de contacto con clientes y proveedores hecha por sociedad en la que se han integrado los extrabajadores de otra tras la finalización de su relación laboral ( SAP Navarra 3 de noviembre de 2001 y SAP de Barcelona de 13 de febrero de 2004 ) y por todas la STS de 11 de octubre de 1999 que señala que una sociedad "no puede impedir que un empleado suyo que deja su trabajo y desarrolla una actividad semejante para la que estaba profesionalmente preparado, no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia, y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena".

Aunque lo anterior haría innecesario el análisis de los demás tipos invocados, pues se limita a citar los art 6,12 y 14 LCD sin aportar dato alguno que justifique que la conducta ya enjuiciada bajo el prisma de la captación desleal se encuadre en alguno de estos, para apurar la respuesta judicial y que no pueda ser tachada de incongruente, indicar lo siguiente:

a) respecto de los actos de confusión del art 6 , siendo doctrina mayoritaria la que considera que el artículo 6 se refiere a la confusión entre signos, ya se trate de signos típicos ya de signos atípicos, como la publicidad, no puede prosperar pues no consta qué confusión se produce. El hecho de que Felicidad trabajase para una correduría y después dedique a la misma actividad en otra, que se presenta en el mercado con signos totalmente distintos, es una actuación perfectamente posible en nuestro Derecho como se ha dicho ut supra, sin que pueda predicase confusión alguna sin atisbo de error por el destinatario acerca del origen empresarial de los servicios ofertados.

b) respecto de los actos de explotación de reputación ajena del art 12 no puede prosperar la demanda ya que i ) no se ha acreditado cuál es el prestigio o reputación industrial, comercial o profesional de la mercantil demandante el mercado de la intermediación se seguros ; ii) no se acredita qué ventajas derivadas de esa reputación tenía al demandante y iii) y no se acredita qué esas ventajas se haya beneficiado la demandada.

c) respecto de los actos de inducción contractual, tampoco procede al no acreditarse: i) qué deberes contractuales han infringido los clientes de BOB CATS, pues lo que consta es la no renovación de pólizas a su vencimiento y ii) que esa conducta contractual haya sido instigada por las demandadas y no sea fruto de una decisión libre del tomador del seguro

Y sin finalmente corresponda a este órgano la aplicación de la normativa sancionadora administrativa , que en todo caso conviene recordar que los hechos se realizan bajo la vigencia de la Ley 9/1992, de 30 de abril , de mediación en seguros privados, después derogada por la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados

Sexto - Costas

Las costas procesales se imponen a la parte demandante (art 394 LEC

Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso

Fallo

Que debo desestimar la demanda interpuesta por BOT CATS CORREDURIA DE SEGUROS SL contra Felicidad y MCS DEL MEDITERRANEO SL, absolviendo a las demandadas de las peticiones formuladas

Las costas procesales se imponen a la parte demandante

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 6_0483art>451 y 6_0484art>452 de la LEC y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre )

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- Se ha dado la publicidad prevista en las leyes. Doy fe.