Sentencia Civil 613/2022 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 792/2020 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del proceso.

La actora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (En adelante FIATC) interesa el dictado de una Sentencia por la que se condene a la parte demandada , la entidad SERTRANS CATALUNYA, S.A. (En adelante SERTRANS) , al pago de la cantidad de 57.624,59€ en concepto de principal, más intereses y costas del procedimiento.

La Demanda rectora del presente procedimiento descansa sobre los siguientes hechos y alegaciones:

1.- La Demanda tiene su origen en la desaparición de una mercancía durante el transporte contratado con la demandada SERTRANS, en condición de transportista efectivo, que había vendido ANTONIO PUIG, S.A. , y que debía ser entregada en las instalaciones de la transitaria inglesa CRANE LIMITED, desde donde debía seguir hasta su destino final.

2.- La entidad aseguradora demandante FIATC aseguraba al tiempo del siniestro a CLEVER LOGISTICS (que como parte integrante de la cadena de transporte había contratado el transporte con la demandada ), con la que había concertado un contrato de seguro de transporte de mercancías.

3.- La mercancía consistía en perfumes que fabricaba o comercializaba ANTONIO PUIG, S.A., , que viajaba estibada en total de 10 pallets , con valor comercial de más de 150.000 GBP , y que corresponde a una serie de facturas que se emitieron el 4 de octubre de 2018, que se aportan como documento 2 , con los packing list correspondientes.

4.- Para el transporte de la referida mercancía, la vendedora (asegurada en la entidad ZURICH) recurrió a DHL FREIGHT SPAIN ( DHL), que a su vez recurrió a CLEVER (asegurada en FIATC), la cual, a su vez, recurrió a SERTRANS, que fue la que ejecutó materialmente el transporte , que se llevó a cabo en el vehículo H-....-FYF en régimen de grupaje , junto con otras mercancías. Se aportan como documentos 3 y 4 de la Demanda las instrucciones del transporte y las cartas de porte CMR. Como documento 5 se aportan copia de las facturas de portes emitidas por CLEVER y la emitida por SETRANS por la prestación del servicio.

5.- En cuanto al siniestro que se halla en la base de la presente litis, la actora alega que la mercancía no fue entregada a su destinatario, por cuanto , según comunicó SERTRANS a CLEVER , el vehículo porteador había sufrido un robo . Se aporta como doc 6A de la Demanda mail por el que SETRANS notifica a CLEVER el robo, junto con fotografías.Y como doc 6B de la Demanda , la notificación del robo de CLEVER a DHL . Además, en las cartas de porte CMR , se hicieron las oportunas reservas. La actora afirma que CLEVER efectuó diversos requerimientos de información a SERTRANS , que la misma no cumplimentó (Documento 7).La actora aporta como documento 8 informe pericial emitido por ADJUSTER MARINE.

6.- Con carácter previo al presente procedimiento la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, que lo era de Luis Enrique, interpuso Demanda frente a DHL , que dio lugar a los autos de Procedimiento Ordinario 2038/19-S tramitado ante el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona, en el que se acordó la intervención provocada de CLEVER y SERTRANS, en el que se llegó a un Acuerdo Transaccional por el que FIATC (que aseguraba a CLEVER) abonó la suma que corresponde con el principal del presente procedimiento (Doc 9 a 13), ejercitando en el presente procedimiento la acción subrogatoria del art 43 LCS.

7.- Se aportan como Documentos 14 y 15 de la Demanda la reclamación emitida por CLEVER a SERTRANS, así como la remitida por Luis Enrique a DHL y la de ésta frente a CLEVER.

En fundamento de su pretensión, además del art 43 LCS , invoca las previsiones del Convenio CMR. Alega que la demandada SETRANS no ha facilitado a CLEVER la denuncia del robo, ni explicación sobre las concretas circunstancias en que se produjo, lo que motivó que CLEVER no pudiera informar a DHL , que la había contratado , ni DHL al cargador.

La parte demandada SERTRANS, interesa la desestimación de la Demanda o bien , con carácter subsidiario , que se aprecie la excepción de pluspetición y se estime el límite de responsabilidad previsto en el art 23 CV CMR. En el Suplico del escrito de Contestación a la Demanda interesa el dictado de una Sentencia por la que se desestime íntegramente la Demanda , con expresa imposición de las costas a la parte actora o , subsidiariamente, y para el supuesto de ser estimada la Demanda , se estime la limitación de la responsabilidad del transportista efectivo , fijando el quantum indemnizatorio en la cantidad de 16.726,58 euros , si bien , por escrito posterior de fecha de 28 de marzo de 2022 , y en atención a lo acordado en el acto de la Audiencia Previa, manifestó haber cometido un error de transcripción , en el Hecho Cuarto , en el que donde se indica 16.276, debe decir 10.726,58 euros.

La parte demandada formula los siguientes motivos de oposición:

1. Falta de legitimación activa de la actora , que actúa en virtud de la subrogación prevista en el art 43 LCS , en tanto que no acredita la existencia de una póliza en vigor entre FIATC y CLEVER y , en todo caso , la póliza aportada como Documento 1 de la Demanda, no cubre las faltas que son objeto de reclamación.

2. Opone, además , que SERTRANS desde diciembre de 2006 hasta enero de 2020 ha venido regularmente ( con una periodicidad casi diaria) prestando servicios de transporte a CLEVER , en la línea Barcelona-UK. En cuanto al transporte , alega que era CLEVER la que procedía a la carga y remitía la Orden de carga a SERTRANS (doc2 ), la cual no recibió ninguna instrucción especial, no se hizo declaración de la naturaleza ni valor de la mercancía, no se dio orden de que las paradas para descanso y pernocta se debían efectuar en parking vigilado, ni se hizo requerimiento alguno en relación a dónde se efectuarían y , en definitiva , ni se pactaron condiciones especiales de transporte, ni en la carta de Porte CMR se contenían condiciones especiales para el transporte.

3. En relación a las concretas circunstancias en que se produjo el robo de la mercancía, alega que se produjo mientras que el chófer efectuaba la parada de descanso para pernocta, en la noche del 14 al 15 de octubre de 2018, en lugar habilitado para el estacionamiento de camiones, concretamente de trailers ( se aporta como documento 3 de la Contestación información- registro del disco tacógrafo). Se alega que cuando el chófer se apercibió del robo, interpuso denuncia, de la que no se le entregó copia y SERTRANS puso los hechos en conocimientos de CLEVER y MAPFRE , aseguradora con la que tenía contratada póliza de responsabilidad civil , que designó al perito Sr Alexander, que emitió el informe que se aporta como Documento 4 de la Contestación (de fecha de 8 de abril de 2020). Opone que concurre la causa exoneratoria de responsabilidad del art 17 Convenio CMR (circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir) y ello por cuanto el descanso por pernocta es obligatorio , no se trasladó ninguna instrucción especial y la misma se hizo en lugar habilitado para estacionar camiones, cuando el chófer pernoctaba dentro del camión y siendo que para el robo se tuvieron que causar daños a la lona.

4. Para el caso de que no se aprecie circunstancia exoneratoria de responsabilidad, opone que, en el peor de los casos , procedería aplicar el límite de responsabilidad que prevé el art 23 CV CMR (16.726,58 euros , si bien posteriormente se manifestó que se cuantificaba en 10.726,58 euros ).

5. Finalmente, impugna expresamente el valor que se atribuye a la mercancía sustraída, por cuanto no se ha efectuado recuento con garantías, con presencia de los peritos de la compañías aseguradoras.

Partiendo de las respectivas alegaciones y pretensiones de las partes , no resultan hechos controvertidos , ni la concreta cadena de contratación del transporte que se ha descrito , ni el hecho el aseguramiento de cada uno de los intervinientes en la misma , ni la existencia del robo de la mercancía.

Por el contrario, las cuestiones controvertidas versan sobre la legitimación activa de la parte actora y sobre si el daño (pérdida de la mercancía como consecuencia del robo) fue causado por dolo o culpa equiparable, que excluye la fuerza mayor e impide al transportista prevalerse de las disposiciones del convenio que excluyan o limiten su responsabilidad, o que inviertan la carga de la prueba, resultando en dicho caso obligado a indemnizar el valor íntegro de la mercancía (art 17 y 23 CMR) . Se discute, por último, el valor que se le dio a la mercancía sustraída.

SEGUNDO.- Legitimación activa de la actora.

La primera cuestión objeto de controversia es la relativa a si la actora tiene legitimación activa, pues la demandada, sostienen que carece de ella, y ello en base a dos argumentos : (i) no acrecita la existencia de una póliza en vigor entre FIATC y CLEVER; (ii) falta de cobertura de las faltas que son objeto de reclamación.

La excepción opuesta se debe desestimar, por las razones que se pasan a exponer.

En primer lugar, la legitimación activa de la actora deriva se ser la aseguradora de quién contrató el transporte y de haber abonado la suma que corresponde con el principal del presente procedimiento. En este sentido , si bien es cierto que con la Demanda (Documento 1) , se aportó la póliza inicial del contrato de seguro de transporte de mercancías (condiciones particulares y generales), en la Audiencia Previa celebrada la parte actora aportó copia de la póliza de seguros suscrita entre CLEVER LOGISTIC y FIATC, a la fecha de ocurrencia del siniestro, así como copia de recibo de pago de la prima correspondiente, por lo que se debe rechazar el primer motivo en el que se funda la excepción de falta de legitimación activa, puesto que se ha acreditado la existencia de una póliza vigente y al corriente del pago de la prima en el mes de octubre de 2018, cuando tuvo lugar el siniestro.

En segundo lugar, debe desestimarse el segundo de los motivos en que se funda la excepción, puesto que las pólizas aportadas lo son de seguro de responsabilidad civil de transitaria /empresa de transporte , siendo que la póliza cubre expresamente las consecuencias económicas de la pérdida de la carga.

Además, consta acreditado como la actora abonó la suma que corresponde con el principal objeto de demandada (documento número 12 de la demanda) y, por lo tanto, la parte actora se encuentra correctamente subrogada poseyendo legitimación activa en esta Litis, por lo que debe decaer el primer motivo de oposición formulado por la parte demandada.

TERCERO.- Marco normativo y jurisprudencial.-

Al presente litigio le es aplicable el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 de contrato de transporte internacional de mercancías por carretera, ratificado por España por Instrumento de 12 de septiembre de 1973 y publicado en el BOE de 7 de mayo de 1974 (en adelante Convenio CMR).

El artículo 17.1 Convenio CMR dispone que " el transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de recepción de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega", y el 17.2 prevé que " el transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir ".

Por su parte, el artículo 29 CMR dispone que:

"1. El transportista no tendrá derecho a prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyan o limiten su responsabilidad, o que inviertan la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por culpa que sea equiparada al dolo por la Ley de la Jurisdicción a que se refiera.

2. Esto mismo se aplicará al dolo o culpa de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones. En este caso, estos empleados o esas otras personas no tendrán derecho a prevalerse, en lo que respecta a su responsabilidad personal, de las disposiciones de este capítulo mencionadas en el párrafo anterior".

En torno a la responsabilidad del transportista por la pérdida de la mercancía, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, ha fijado criterio respecto del alcance de la responsabilidad en supuestos de sustracción de mercancías sometidas a la normativa sobre transporte internacional. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 413/2018, de 20 de junio , establece que:

"(...) 5.- Esta sección ha tenido la oportunidad de fijar su criterio respecto del alcance de la responsabilidad en supuestos de sustracción de mercancías sometidas a la normativa sobre transporte internacional, así en la Sentencia de 13 de junio de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4016), o en la más reciente de 22 de marzo de 2018 (ECLI:ES:APB:2017:1860 ), que sintetizan el parecer de la sección.

6.- En estas resoluciones hacíamos referencia al artículo 17 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, donde se establece que el transportista es responsable de la pérdida total o parcial de la mercancía que se produzca entre el momento de la carga de la mercancía y el de la entrega, salvo que pruebe que concurre alguna de las causas de exoneración del apartado segundo, entre las que se encuentra la pérdida "por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir" .

7.- El artículo 23, por su parte, dispone que "cuando en virtud de las disposiciones de este Convenio el transportista se haga cargo de una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, la indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella" , si bien, de acuerdo con el apartado tercero, "la indemnización no podrá exceder de las 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto que falte" .

Sin embargo, conforme al artículo 29 "el transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que les sea imputable y que sea equiparada al dolo por la legislación de lugar" .

8.- Hemos mantenido, con apoyo jurisprudencial, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de la STS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que "deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción" .

9.- Tal manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC ) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962 ), configurado en el Código Civil (art. 1.104 ), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962 , 31 de enero de 1968 , 19 de mayo de 1973 , 5 de diciembre de 1.995 , 30 de marzo de 2005 , entre otras).

10.- En sentencias posteriores del Tribunal Supremo se concreta esta configuración del dolo eventual en el robo de mercancías, así la STS de 4 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3118 ) indica que:

"Debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la "consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte". Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador "diligente", de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM)."

Esta sentencia debe ponerse en relación con la STS de 10 de julio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:4267). Allí se partía de la siguiente relación de hechos probados:

"En relación a las circunstancias del robo que resultaron acreditadas, cabe destacar las siguientes:

A) El transportista estacionó el camión en un aparcamiento de una gasolinera sin vigilancia, accesible a cualquier persona y conocido por el estacionamiento de camiones que realizan transporte internacional. Dicho estacionamiento se realizó sin ninguna medida de vigilancia especial durante la noche en donde se produjo el robo.

B) La mercancía presentaba una débil protección al estar introducida en un remolque cubierto por una mera lona.

C) El conductor denunció los hechos al día siguiente, cuando fue advertido del robo por otros conductores que habían aparcado en dicha zona."

11.- Y, en línea con la jurisprudencia del TS, esta Sección ha tenido la oportunidad de establecer los parámetros para valorar la actuación del transportista. Así en la Sentencia de 27 de enero de 2016 precisábamos nuestro criterio:

"Por esta Sala se ha mantenido en Sentencia de 23 de Abril del 2008 (ROJ: SAP B 4870/2008 ), y antes en las de 25 de noviembre de 2004 y 11 de enero de 2007 , entre otras, que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de las SSTS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos aparezcan como consecuencia necesaria de la acción.

En la Sentencia de 30 de enero de 2013 (Roj: SAPB 584/2013 ) precisábamos que "(t)al manifestación de la culpabilidad aplicada al incumplimiento contractual (el dolo al que se refiere el art. 1.101 del CC ) supondría, entonces, la inobservancia consciente y voluntaria de la obligación asumida, prescindiendo de la base de la intención de dañar, propia del dolo penal. En este sentido indica la STS de 21 de abril de 2009 (RJ 2009/1769) que, ante la ausencia de una definición legal y sin perjuicio de reconocer la dificultad para fijar las fronteras del dolo civil con el concepto de culpa ( STS 9 de marzo de 1962 -RJ 1962/1230-), sí configurado en el Código Civil (art. 1.104 ), no procede circunscribir el ámbito del dolo al de la malicia o intención, por lo que, rehuyendo la asimilación al dolo penal, debe entenderse que no solo comprende los daños producidos con intención de dañar o perjudicar, sino que basta, en sintonía con el concepto de mala fe, infringir de modo voluntario el deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada se realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SSTS 9 de marzo de 1962 , 31 de enero de 1968 , 19 de mayo de 1973 - RJ 1973/2339 -, 5 de diciembre de 1995 - RJ 1995/9260 -, 30 de marzo de 2005 -RJ 2005/2618-, entre otras).

En el ámbito del contrato de transporte, ese incumplimiento consciente de las obligaciones asumidas no debe considerarse referido tanto a la obligación principal (el transporte de la mercancía) cuanto que a los llamados deberes de seguridad o garantía, esto es, al conjunto de obligaciones accesorias que debemos considerar que integran el contenido del contrato de transporte conforme a lo establecido en el artículo 1258 CC . Por consiguiente, de lo que se trata es de determinar si el transportista cumplió razonablemente con esos deberes de seguridad o garantía, pese a lo cual se produjo daño a la mercancía transportada, o bien se desentendió de los mismos asumiendo riesgos irrazonables que podría haber evitado.

Lo que queremos decir es que el examen del dolo o culpa grave se proyectan sobre el examen de las decisiones del transportista respecto de sus obligaciones de custodia de las mercancías transportadas" .

Respecto a la fuerza mayor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 181/2016, de 27 de julio , en su FD 3º , señala lo siguiente:

"(...) Como hemos dicho en sentencias anteriores (por todas, la de 21 de abril de 2011 ), la exoneración de responsabilidad que configura la norma citada (cuya general expresión en nuestro ordenamiento se contiene en el art. 1105 del Código Civil , y particular para el transporte en el art. 361 del de Comercio) en cuanto determina la ausencia de culpa, debe apreciarse ponderando la inevitabilidad del suceso en consideración a la diligencia exigible al transportista, que no es la media o común del "buen padre de familia", sino la del buen profesional, siendo éste el modelo de conducta a observar en la ejecución de su prestación.

De otro lado, la imprevisibilidad de la sustracción referida al caso concreto no ha de impedir su previsión en abstracto, lo que impone a quien tiene el deber de custodiar las mercancías la adopción de medidas tendentes a evitar su apropiación por terceros.

Ha recordado el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de diciembre de 2006 (con cita de otras muchas anteriores), que la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad, exige una prueba cumplida, incumbiendo la carga de probar a quien la alega. La fuerza mayor ha de entenderse constituída por un acontecimiento surgido "a posteriori" de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( STS 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS TS 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( STS 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS TS 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( STS 2 de enero de 2006 ).

Con arreglo a la doctrina expuesta, no puede apreciarse en el presente caso fuerza mayor, dado el comportamiento negligente del transportista (recuérdese que, conforme al artículo 3 del Convenio CMR el transportista responde de los actos u omisiones de sus empleados y los de todas las personas a las que recurra para la ejecución del transporte). En efecto, de la propia denuncia del conductor del camión, formulada horas después de sustraída la mercancía, resulta que el remolque con la carga se estacionó en un polígono industrial sin vigilancia alguna. Y aunque en algunos momentos el propio conductor o su acompañante custodiaron personalmente el remolque, lo bien cierto es que Don. Cayetano se ausentó durante unas horas del lugar para descansar en un hotel próximo, quedando la mercancía sin ninguna protección. Fue precisamente durante las horas en las que Don. Cayetano abandonó la carga cuando tuvo lugar el robo."

Y en el mismo sentido , la más reciente Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 6 de mayo de 2020 ( ECLI:ES:APB:2020:2758 ) , que declara:

"El criterio de esta Sección, corroborado por el Tribunal Supremo, se ha fijado en distintas resoluciones (por citar las más recientes la Sentencia de 19 de diciembre de 2019 - ECLI:ES:APB:2019:14734 - y la de 14 de junio de 2019 - ECLI:ES:APB:2019:6943 ):

"El robo ocurrido en fecha ... no puede considerarse incluido como causa de exoneración del art. 17.2 del CMR. En tal sentido, también nuestra Sentencia de 4 de septiembre de 2013(ROJ: SAP B 9523/2013 - ECLI:ES:APB:2013:9523 ): "Dispone el art. 17.2 que el porteador podrá exonerarse de responsabilidad si acredita que el siniestro obedeció " a circunstancias que no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir ". De la propia literalidad del recepto se advierte que el concepto no constituye una mera descripción del concepto tradicional de fuerza mayor pues, en su inciso final, el precepto permite no sólo la alegación de circunstancias externas sino también internas a la esfera del transportista. De ello se desprende que el precepto se refiera no sólo a la inevitabilidad de las circunstancias concurrentes sino también a la de sus consecuencias. Y, asimismo, a diferencia del art. 1.105 del Código Civil (CC ), no hace falta que se trate de un hecho imprevisible ya que basta que sea inevitable, sin perjuicio de recordar que, tratándose de un hecho previsible, sea más evitable.

El reproche de la norma convencional internacional en realidad se dirige no tanto al conductor del vehículo porteador sino al propio porteador en cuanto sujeto de la relación jurídica que se regula en aquélla para que se adopten las medidas oportunas para evitar el riesgo.

La sustracción de las mercancías transportadas no se suele considerar un hecho que exonere de responsabilidad salvo que vaya acompañada de circunstancias excepcionales que evidencien esa inevitabilidad a la que antes aludíamos. Ello es así porque, en general, dejar aparcado en vehículo del transporte en lugares no vigilados y/o cerrados, ya se abandone o no el vehículo, no casa bien con la inevitabilidad precisada"."

En el supuesto de autos, aun asumiendo que no hubo otros antecedentes previos en el mismo transporte y que fueran dos los conductores que realizaran el transporte, lo cierto es que se ha acreditado que el lugar en el que se produjo la parada para descansar no era el adecuado, no hay prueba alguna de que dispusiera de medidas de seguridad específicas tales como una iluminación adecuada, vigilancia externa o cámaras de grabación, por lo que no puede considerarse acreditado que la decisión de parar en dicha zona fuera acertada.

También debe considerarse acreditado que la presencia de dos conductores en el vehículo no fue una medida suficiente para garantizar la integridad de la mercancía, por lo que la circunstancia de que fueran uno o dos los conductores utilizados no es trascendente.

Tampoco puede considerarse trascendente que LKW no hubiera facilitado instrucciones concretas sobre las paradas a realizar, el lugar donde debían realizarse y las medidas de seguridad complementarias. No puede olvidarse que Lemond es una empresa del sector del transporte, por lo que ha de conocer, sin necesidad de indicaciones específicas, cuáles son las medidas adecuadas para preservar la seguridad e integridad de lo transportado.

Finalmente, no parece que el vehículo tuviera medidas de seguridad efectivas para garantizar que las mercancías no fueran sustraídas.

En definitiva, en el supuesto de autos, la falta de diligencia de Lemond es equiparable al dolo exigido por el Convenio CMR, por lo que debe desestimarse tanto este motivo de apelación como el referido a la limitación de la responsabilidad."

CUARTO.- Daño causado por dolo o culpa equiparableque excluye la fuerza mayor.

Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior, se aprecia en el presente caso un comportamiento negligente del transportista que excluye la fuerza mayor, pues en el caso objeto de litigio concurren las mismas o muy similares circunstancias que en la última de las Sentencias citadas.

En efecto, la falta de diligencia del transportista (recuérdese que, conforme al artículo 3 del Convenio CMR el transportista responde de los actos u omisiones de sus empleados y los de todas las personas a las que recurra para la ejecución del transporte) deriva de las siguientes circunstancias:

1. El testigo Sr Diego , en su condición de Director de tráfico en el momento de los hechos y actualmente jubilado , declaró que no era la primera vez que se producía un robo de la mercancía de PUIG (así consta en el mail de 15 de octubre de 2018 , que se aporta como Documento 6 A de la Demanda ) , manifestando que la relación comercial con SERTRNS llevaba 14 o 15 años , con una media semanal de 15 o 20 camiones con la misma ruta hacia el Reino Unido. En consecuencia , la demandada en su condición de transportista profesional , debía conocer la operativa y adoptar las medidas necesarias, máxime cuando se habían producido más robos . La existencia de otros siniestros similares fue además corroborada por la testigo Marcelina, en que el mes de octubre de 2018 trabajaba en el Departamento de Seguros de SERTRANS. Asimismo, el Sr Ernesto , del Departamento de Tráfico de DHL , ratificó la existencia de otros robos de mercancías de PUIG en el tráfico hacia el Reino Unido, extremo también corroborado por el Sr Gumersindo, del Departamento de reclamaciones de DHL en el año 2018.

2. El conductor del camión en su declaración manifestó que paró para hacer la pausa obligatoria para pernocta , durante unas 9 horas, en un área descanso al lado de la carretera en la que había otros transportistas; que las fotografías que se adjuntan con el informe pericial de la parte demandada (documento 4 de la contestación) corresponden al lugar en el que se produjo el robo; que el vehículo no tenía especiales medidas de seguridad y que la mercancía solo estaba protegida por una lona; que en la zona en la que estacionó no había puesto para repostar gasolina , ni servicios , ni se trataba de un lugar vallado , ni estaba iluminado, ni contaba con cámaras de vigilancia.

3. El perito de la actora , Sr Íñigo , declaró que no se les facilitó información por parte de DHL tras diversos requerimientos y que no podía determinar si en la misma zona había parkings vigilados.

4. La demanda aporta informe pericial (documento 4 de la Contestación) emitido por el Sr Alexander en fecha de 8 de abril de 2020.En el mismo consta que el robo se produce durante el descanso nocturno , siendo el lugar de parada un aérea de aparcamiento con un poste de aviso de socorro y/o asistencia de carretera. En las fotografías que se adjuntan se observan las características ya detalladas del lugar en el que se efectuó la parada del camión .El perito no hace constar si existían en la zona parkings con vigilancia 24 horas o con servicios o alguna medida de seguridad o si realizó alguna comprobación específica sobre este extremo.

Partiendo de todo ello, las mismas circunstancias expuestas y la jurisprudencia aplicable al caso, determinan que la imputación de responsabilidad debe hacerse en concepto de dolo, aunque sea eventual y no de culpa, lo que conlleva la inaplicación del límite cuantitativo de responsabilidad del artículo 23.3º del Convenio CMR. Así, el transportista o quienes ejecutaron materialmente el transporte hicieron dejación consciente del deber de custodia, por lo que SERTRANS debe responder de la totalidad del daño. En efecto, el vehículo se estacionó en una zona que no contaba con parking vigilado, ni vallado , ni iluminado y que no contaba con servicio alguno. El vehículo no contaba con medida de protección alguna, más allá de una lona. No se puede descartar que en la zona existieran parkings con vigilancia 24 horas u otras medidas de seguridad. Además , la parada , según indica el registro de tacógrafo que consta en autos se prolongó entre el 13 de octubre hasta el 15 de octubre de 2018, durante dos noches, siendo indiferente si el conductor llegó o no a abandonar el vehículo, pues aunque no le hubiera hecho la conclusión que se alcanza sería la misma. No consta que el vehículo contara con dispositivos como alguna alarma, más allá de la lona y un GPS, siendo que SERTRANS , por su condición de profesional que durante más de una década efectuaba la misma ruta más de 10 veces cada semana , debía conocer y adoptar las medidas necesarias , máxime cuando se ha acreditado que se había producido otros robos de mercancía de PUIG.

En definitiva , no puede olvidarse que SERTRANS es una empresa del sector del transporte, por lo que ha de conocer, sin necesidad de indicaciones específicas, cuáles son las medidas adecuadas para preservar la seguridad e integridad de lo transportado, máxime en las circunstancias acreditadas en este caso (ruta realizada habitualmente y existencia de otros robos).Se ha acreditado que el lugar en el que se produjo la parada para descansar no era el adecuado, pues no hay prueba alguna de que dispusiera de medidas de seguridad específicas tales como una iluminación adecuada, vigilancia externa o cámaras de grabación, por lo que no puede considerarse acreditado que la decisión de parar en dicha zona fuera acertada.

Por todo cuanto antecede, la demandada debe responder de todos los perjuicios causados, con exclusión del límite de responsabilidad establecido en el artículo 23 del Convenio CMR; y en consecuencia procede estimar íntegramente la demanda y condenar a la demanda a pagar a la actora la cantidad de 57.624,59 euros.

Por último, la demandada opone , y así lo manifestó además el perito de la misma y consta en el informe pericial que aporta, que : " Luis Enrique , tras hacer regresar la mercancía desde el Reino Unido hasta las dependencias de la sociedad MANIPULADOS INTEGRALES ALH, ha procedido a manipular la mercancía por su cuenta y sin invitar a estar presentes a las partes y a sus comisarios de averías ( ni siquiera a los de su propia aseguradora) para realizar las comprobaciones y recuentos oportunos " y en base a ello , en la Contestación a la Demanda , se impugna el valor que se dió a la mercancía sustraída, lo que tampoco se puede acoger.

El perito de la demandada, el Sr Alexander , si bien hace constar lo que se ha descrito , consta en su informe que recibió el informe pericial del perito designado por la Aseguradora de PUIG, en el que consta detalle desglosado de la valoración de las faltas. Ni en el informe ni en el acto del juicio ha concretado algún motivo por el que el valor en euros de la mercancía de perfumería afectada, la indicación de su peso bruto no sean correctas, de conformidad con las copias de las facturas y packing list . Es cierto que la presencia de alguno de los peritos en el momento del recuento hubiera ofrecido más garantías, pero el perito de la actora también hace constar que no estuvo presente en el recuento y que no realiza inspección presencial porque la mercancía ya había sido manipulada, pero no pone de relieve ninguna circunstancia que le haga poner en duda el resultado del recuento efectuado, ni el peso o valor de la mercancía afectada. En el acto del juicio aclaró que no había tenido ningún problema de discrepancias en otros siniestros de PUIG , aunque el procedimiento observado por la misma siempre era el mismo ; que los informes periciales realizados en otros siniestros eran parecidos al del presente caso , en los que PUIG hace el recuento y cuadra datos, pero que daba por bueno el mismo porque conoce el procedimiento , ha estado presente en otras ocasiones y no hay ningún dato que evidencie la fata de corrección de alguno de los datos, aclarando que ninguna compañía requirió llevar a su perito a la descarga. En consecuencia, no se ha acreditado ninguna circunstancia concreta que haga dudar del valor dado a la mercancía sustraída, cuando se podía haber practicado prueba al respecto (por ejemplo, la testifical de los trabajadores de PUIG que efectuaron el recuento) , por lo que , de conformidad con todo lo expuesto, se estima íntegramente la Demanda.

QUINTO.-Intereses.

De conformidad con los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, procede imponer a la parte demandada, la obligación de satisfacer los intereses legales que devengue la cantidad a que se contrae la condena desde la fecha de la interpelación judicial.

SEXTO.- Costas.

En materia de costas, y de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede su imposición a la parte demandada, dado que ha visto rechazadas todas sus pretensiones y el caso no presentaba importantes dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.