Sentencia Civil 1/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 9, Rec. 23/2022 de 02 de enero del 2023

PRIMERO.- Los arts. 441 y 442 TRLC disponen que el concurso se calificará como fortuito o como culpable y que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

El art. 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, "en todo caso", que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iure la calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art. 444 TRLC contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de todos estos supuestos, a quien califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia. En caso contrario, fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el art. 455 TRLC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación y de las declaradas cómplices, se prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asimismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, sede realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los arts. 443 y 444 (anteriores 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 164.2 sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 165.1 LC con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum). Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantum indemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

SEGUNDO.-Pretensiones de las partes: La administración concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación del concurso como culpable en la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 443.3, 443.5, 444.1 y 444.3 TRLC.

Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal consideran responsables de dichas conductas a la mercantil Grupo Tempo Project Investment, S.L. (en su condición de administradora única de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso) y a D. Leovigildo (en cuanto persona física representante de dicha administradora societaria, de la que es también socio y administrador único). Por ello, solicitan la inhabilitación del Sr. Leovigildo para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante 5 años y la pérdida por parte de la mercantil Grupo Tempo Project Investment, S.L. de cualquier derecho que tuviera en el concurso como acreedora concursal o contra la masa (en concreto, por el crédito que tiene reconocido de 758.410'83 euros) y que se les condene de manera solidaria por el déficit concursal generado, en la cantidad de 1.769.023'55 euros.

La concursada y D. Leovigildo presentaron sendos escritos de oposición, prácticamente idénticos, solicitando que el concurso sea declarado como fortuito.

TERCERO.- Causas de culpabilidad: Esta juzgadora, tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ha alcanzado la convicción de que concurren las causas de culpabilidad alegadas por la administración concursal, con suficiente intensidad o relevancia como para permitir la calificación culpable del concurso. Las examinamos:

· 443.3: Simulación patrimonial , dado que antes de la declaración del concurso, durante el ejercicio 2019, la concursada cobró facturas cuyos derechos de cobro habían sido cedidos a Koalaboox, S.L.U., con la que había suscrito un contrato de factoring. Pese a dicho contrato, firmado el día 16 de octubre de 2018, la concursada (cedente) presentaba nuevas facturas para cobrarlas directamente de los clientes o no remitía a la cesionaria (Koalaboox, S.L.U.) los pagos que éstos le hacían directamente y que la cesionaria ya le había adelantado. Con ello, las facturas cedidas eran doblemente pagadas a la concursada. Tales hechos no solamente constan acreditados mediante los documentos aportados por la cesionaria junto con el escrito de alegaciones que presentó en esta pieza de calificación, sino que la propia concursada reconoció, mediante un reconocimiento de deuda firmado el 17 de julio de 2019, estos cobros directos de los clientes, motivo por el cual se obligó a devolver a la cesionaria estos cobros indebidos (que ascendían a un total de 708.954'42 euros), pero no lo hizo, pese al reconocimiento de deuda y el compromiso de devolución asumido. Tales hechos suponen una simulación patrimonial, por cuanto se estaría manipulando la partida de clientes, y supone un perjuicio directo al acreedor cesionario (Koalaboox, S.L.U.), pero no han conllevado una agravación de la insolvencia, pues ese cobro doble se ha destinado por la concursada al pago de otros acreedores.

Alega al respecto la concursada que no simuló una situación patrimonial ficticia, sino que la operativa con la cesionaria Koalaboox fue caótica, tanto por parte de dicha cesionaria como por parte de la propia cedente, lo cual dificultó la determinación de los importes cedidos y adeudados. Si bien con ello la concursada asume su parte de culpa, reconociendo que la operativa no fue rigurosa por ninguna de las dos partes del contrato de factoring, lo cierto es que la administración concursal ya asumió y tomó en consideración dicha "asunción de culpa" en su informe, y por tal motivo se estima que la actuación de la administración societaria en este punto no fue dolosa, sino negligente. Debe tenerse en cuenta además, como luego se verá, que dicha causa de culpabilidad no se ha tomado en consideración para la cuantificación de la condena al déficit concursal, porque no agravó la insolvencia de la concursada.

· 443.5: Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, por los siguientes motivos, debida y exhaustivamente advertidos por la administración concursal:

· por haber aplicado la concursada el principio de empresa en funcionamiento, cuando no procedía su aplicación, de conformidad con la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013, pues en el ejercicio 2019 ya concurría la causa de disolución de "pérdidas cualificadas" (del art. 363.1.e TRLSC), por lo que el valor de los activos debía ajustarse a su valor de liquidación. En consecuencia, al haberse aplicado el principio de empresa en funcionamiento, los activos fueron sobrevalorados. Alega la concursada al respecto que no se puede imputar al administrador societario la responsabilidad de ajustar el valor de los activos en un momento en que la empresa no se hallaba en liquidación y que dicho ajuste ya fue realizado por la administración concursal tras la apertura de la fase de liquidación. Dicha alegación no puede ser acogida, pues la obligación de valorar los activos según su valor de liquidación no opera sólo cuando se está en fase de liquidación sino también cuando concurre la causa de disolución del art. 363.1.e TRLSC, que es independiente de aquella (pues no puede confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas cualificadas, que pueden concurrir a la vez o darse una sin la otra) y dicha causa de disolución ya concurría en el ejercicio 2019, y sin embargo los activos se valoraron como si la empresa hubiera de seguir en funcionamiento.

· por haber realizado regularizaciones durante el ejercicio 2019, contra resultados de ejercicios anteriores, que siendo relevantes (los ajustes suman un importe de 735.904'71 euros), no aparecen suficientemente justificadas. Esgrime al respecto la concursada que no contó con los medios humanos que se encargaban de la realización de las tareas administrativas y contables, y reconoce que al final de cada ejercicio se realizaban ajustes de saldos y correcciones que son lógicos teniendo en cuenta que existía una enorme rotación en el departamento financiero y de contabilidad. Pues bien, ninguna de estas alegaciones pueden justificar ni exculpar la concurrencia de esta causa de culpabilidad. Podrían, en su caso, "explicarla" pero nunca "hacerla desaparecer".

· por haber vulnerado el principio de prudencia valorativa en la llevanza de la contabilidad, pues ante las pólizas multiempresas que se suscribían para la financiación del grupo (grupo Tempo) y las múltiples operaciones vinculadas y los avales y garantías cruzadas dentro del grupo, la concursada debía haber provisionado estos préstamos intragrupo y estos avales y garantías cruzadas, pero no lo hizo. Al respecto, alega la concursada que todas las empresas del grupo se hallaban vinculadas entre sí, formando una unidad de cobros y pagos (caja única), siendo las entidades financieras las que exigían que, en las pólizas multiempresas que suscribían, se obligaran todas las empresas del grupo de manera solidaria. Pues bien, estas alegaciones en nada afectan a la concurrencia o no de esta causa de culpabilidad, pues lo que se analiza aquí no es si el grupo se regía o no por el criterio de caja única o si existían operaciones vinculadas (que en ningún caso se niegan), sino si tales operaciones y, en especial, los préstamos intragrupo y las avales y garantías cruzadas tenían un correcto reflejo contable, con el correspondiente aprovisionamiento, y no consta ni ha alegado la concursada que lo tuvieran.

· por constar múltiples operaciones que carecen del soporte documental que las justifique debidamente, especialmente en la partida de "Existencias". Nuevamente la concursada esgrime motivos de falta de personal y pone en valor el esfuerzo del Sr. Sánchez para recopilar toda la información pero, por los mismos motivos antes expuestos, estas alegaciones no permiten considerar que no concurre esta causa de culpabilidad que, por otro lado, y como se expondrá después, tampoco se tomará en consideración para la cuantificación de la condena al déficit concursal, porque no agravó la insolvencia de la concursada. Descartada la agravación de la insolvencia, no es necesario valorar aquellas circunstancias esgrimidas por la concursada que excluirían el dolo o la culpa grave (en tales términos se pronuncia la sentencia de la Sección 15 de la AP de Barcelona de 23 de octubre de 2022)

· 444.1: Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, pues pese a que el inicio de la situación de insolvencia se sitúa en el día 31 de octubre de 2019, porque se hizo evidente al cerrase el balance trimestral de 30 de septiembre de 2019, ante la imposibilidad de la concursada de atender regularmente sus obligaciones exigibles (las nóminas de sus trabajadores, los suministros, los alquileres y las deudas con las entidades financieras, con los proveedores, con la Agencia Tributaria y con la TGSS), y no existir previsión ni expectativas de obtener nuevos medios de financiación, la concursada no presentó la comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores (del 583 TRLC) hasta el día 9 de enero de 2020, cuando ya había transcurrido el plazo de 2 meses establecido en el art. 5 TRLC. Aquella comunicación fue presentada ante el Juzgado Mercantil 10 de esta ciudad, un día después de haber sido interpuesta demanda de concurso necesario por parte del acreedor Displanic, S.L. (que fue repartida a este Juzgado). No fue hasta el día 23 de octubre de 2020 que la concursada presentó demanda de concurso voluntario, cuando el plazo de cuatro meses (3+1) previsto en el art. 595 TRLC para solicitar el concurso voluntario expiraba el día 9 de may de 2020 y no se había superado la situación de insolvencia que la propia concursada había reconocido desde el momento en que realizó la comunicación del 583 TRLC. Esta presentación tardía de la solicitud de concurso supone una inevitable agravación de la insolvencia. Descartada la agravación de la insolvencia, no es necesario valorar aquellas circunstancias esgrimidas por la concursada que excluirían el dolo o la culpa grave (en tales términos se pronuncia la sentencia de la Sección 15 de la AP de Barcelona de 23 de octubre de 2022)

Alega al respecto la concursada que el retraso fue de solamente 9 días (del 31 de diciembre de 2019 al 9 de enero de 2020). Ahora bien, este retraso de 9 días lo fue en la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores (del 583 TRLC), pero aquí también se valora el retraso en la presentación de la demanda de concurso voluntario, que debía presentarse en el plazo de cuatro meses (3+1) previsto en el art. 595 TRLC si no se superaba la situación de insolvencia que la propia concursada había reconocido desde el momento en que realizó la comunicación del 583 TRLC. Al no superarse dicha situación de insolvencia, el concurso voluntario debía solicitarse como máximo el día 9 de mayo de 2020 y sin embargo no se solicitó hasta el día 23 de octubre de 2020. No obstante, fuera cual fuera el retraso, que por su simple hecho ya supone la concurrencia de la causa de culpabilidad analizada, cualquiera que sea su extensión, lo determinante es si dicho retraso supuso una agravación de la insolvencia, y en este caso así fue, como después se analizará, al determinar la condena por el déficit concursal, en que solamente se tendrá en cuenta la agravación de la insolvencia que vino motivada por el retraso en la presentación del concurso, y no en toda su extensión, como se verá, sino moderada tras ponderarse determinados criterios.

· 444.3: Falta de aprobación, depósito y sometimiento a auditoría de las cuentas anuales , pues las cuentas anuales del ejercicio 2019 se formularon pero no se aprobaron, ni se depositaron en el Registro Mercantil, ni se sometieron a auditoría (existiendo obligación de auditar las cuentas).

La concursada reconoce que las cuentas de 2019 debían ser sometidas obligatoriamente a control de auditoria, pero alega que la crítica situación económica de la compañía y los problemas de ausencia del personal encargado de la llevanza de la contabilidad impidieron proceder a la aprobación de las cuentas. De nuevo, estos motivos podrían "explicar" la dificultad para atender los honorarios del auditor o que la aprobación de las cuentas fuera más dificultosa para el administrador societario, pero en ningún caso le eximen de la obligación de convocar la junta se socios para la aprobación de las cuentas anuales y de proceder a su depósito en el Registro Mercantil.

En fin, concurriendo las causas de culpabilidad analizadas, el concurso debe ser calificado como culpable.

CUARTO.- Sujetos afectados por la calificación del concurso como culpable:

Los responsables de las conductas analizadas son la mercantil Grupo Tempo Project Investment, S.L. (en su condición de administradora única de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso) y D. Leovigildo (en cuanto persona física representante de dicha administradora societaria, de la que es también socio y administrador único). Deberán responder en los términos solicitados por la administración concursal y por el Misterio Fiscal, que solicitan la inhabilitación del Sr. Leovigildo para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante 5 años y la pérdida por parte de la mercantil Grupo Tempo Project Investment, S.L. de cualquier derecho que tuviera en el concurso como acreedora concursal o contra la masa (en concreto, por el crédito que tiene reconocido de 758.410'83 euros). En efecto, como señala la administración concursal, la mercantil Grupo Tempo Project Investment, S.L. no puede ser condenada a la pena de inhabilitación porque fue disuelta y extinguida en virtud del auto del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de 4 de marzo de 2021, que declaró el concurso de dicha mercantil y su simultánea conclusión, y en consecuencia, al no poder ya operar en el tráfico jurídico y económico, ya no tiene ningún sentido la pena de inhabilitación. Pero sí puede ser condenada a la pérdida de los derechos que como acreedora tuviere en este concurso, pues ni la conclusión de su propio concurso ni su cancelación registral constituyen obstáculo alguno para que se puedan dirigir acciones contra la misma a efecto de agotar y liquidar todas las relaciones jurídicas en las que la mercantil disuelta fuera parte, para lo cual conserva una personalidad jurídica residual ( sentencias del TS de 20 de marzo de 2013 y de 24 de mayo de 2017 , del Pleno, de unificación de doctrina).

Asimismo, se solicita que se condene de manera solidaria a la mercantil Grupo Tempo Project Investment, S.L. y al Sr. Leovigildo por el déficit concursal generado, en la cantidad de 1.769.023'55 euros. Dicha condena solidaria se solicita en virtud del art. 236.5 LSC o, subsidiariamente, en cuanto administradores de derecho y de hecho respectivamente.

La responsabilidad solidaria que establece el art. 236.5 LSC para la persona física representante de la persona jurídica administradora de una sociedad de capital es aplicable también en el ámbito de la calificación concursal, sin necesidad de probar que la persona física actúa como administrador de hecho, pues no existe ninguna norma que excluya del ámbito concursal la regla de la solidaridad que impone de modo imperativo el art. 236.5 LSC (cuando establece que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica responderá solidariamente con la persona jurídica administrador), por lo que la responsabilidad concursal se regiría por esa misma previsión normativa sobre responsabilidad societaria, pues allí donde la ley no distingue no podemos nosotros distinguir.

En cuanto al déficit concursal, se solicita una condena en la cantidad de 1.769.023'55 euros, por el perjuicio patrimonial derivado del retraso en la presentación del concurso, dado que el resto de causas de culpabilidad esgrimidas no se estima que hayan causado perjuicio económico ni hayan agravado la situación de insolvencia. Por ello, la condena al déficit concursal se refiere únicamente a la causa de culpabilidad regulada en el art. 444.1 TRLC, en cuanto la actuación como órgano de administración de la concursada ha agravado la insolvencia de la misma en la medida en que se ha incrementado el pasivo a consecuencia del retraso en la presentación de la demanda de concurso voluntario. En cuanto a la cuantificación del perjuicio causado por dicho retraso, vemos que la condena solicitada no se corresponde con el incremento del pasivo derivado del retraso en la solicitud del concurso (que se cifra en 11.322.668'73 euros) porque la administración concursal ha aplicado un porcentaje de reducción del 50% y determinados parámetros para moderar aquella cantidad, y así ha sido asumido también por el Ministerio Fiscal. Pues bien, la moderación aplicada se estima totalmente razonable, por cuanto tiene en cuenta la incertidumbre existente sobre la aplicación o no en este supuesto de la moratoria concursal que rigió durante el estado de alarma (pues aunque en este caso la situación derivada de la pandemia no motivó la insolvencia, sí podría generar confusión la aplicación o no de la moratoria concursal) y tiene en cuenta también que existen determinados gastos (que la administración estima en la cantidad de 7.784.621'16 euros) que deben atribuirse a la situación de pandemia y no a una mala gestión por parte del administrador societario. Todo ello conlleva que, en lugar de solicitar la condena al perjuicio total causado por el retraso (11.322.668'73 euros) se solicite la condena a 1.769.023'55 euros.

QUINTO.- Costas: Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,